- 대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다87751 판결 - "대법원은 채무자에 대하여 회생계획인가가 있은 후 회생절차폐지의 결정이 확정되더라도 직권 파산선고에 의하여 파산절차로 이행된 때에는, 파산관재인은 기존 소송절차를 수계할 수 있고, 이러한 경우 부인권 행사에 기한 소송은 종료되지 않을 수 있다고 판시하였다." 1.사실관계 및 재판의 경과 채무자 회사와 원고는 2009년 12월 23일 채무자 회사가 생산한 차량용 블랙박스를 원고에 공급하고 원고는 이를 독점적으로 판매하되, 사업 매출이익을 50%씩 나눈다는 내용의 제품공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라고 한다)을 체결하였다. 채무자 회사의 대표이사 횡령 등으로 인하여 차량용 블랙박스 생산에 차질이 발생하자, 채무자 회사와 원고는 2010년 4월 12일 원고가 채무자 회사로부터 블랙박스 금형을 2500만원에 인수하고, 원고는 금형의 소유권과 사용권을 가지고 채무자 회사와 무관하게 독자적으로 블랙박스를 생산하며, 원고의 로열티 지급의무는 없어진다는 등의 내용으로 부속합의(이하 '이 사건 부속합의'라고 한다)를 체결하였다. 채무자 회사는 2010년 4월 30일 수원지방법원에 회생절차개시신청을 하여 2010년 6월 17일 회생절차 개시결정을 받았다. 채무자 회사의 관리인은 2010년 8월 2일 이 사건 부속합의가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라고 한다)에서 정한 부인권 행사의 대상이라고 주장하면서 수원지방법원 2010회기13호로 부인의 청구를 하였고, 위 법원은 2011년 3월 30일 이 사건 부속합의가 채무자회생법 제100조 제1항 제4호에서 정한 무상행위에 해당한다는 이유로 위 합의를 부인하는 결정을 하였다. 원고가 2011년 5월 4일 수원지방법원에 위 결정에 대한 이의의 소를 제기하였지만 위 법원은 2011년 12월 23일 원고의 청구를 기각하였고(수원지방법원 2011. 12. 23. 선고 2011가합8808 판결), 원고가 항소하였으나 항소심 법원은 2012년 9월 7일 원고의 항소를 기각하였으며(서울고등법원 2012. 9. 7. 선고 2012나10678 판결), 원고가 상고하였으나 대상판결은 2015년 5월 29일 원고의 상고를 기각하였다. 한편, 채무자 회사에 대하여 2011년 11월 8일 회생계획인가가 있은 후 상고심 계속 중인 2012년 10월 30일 회생절차폐지의 결정이 확정되었고, 2012년 11월 2일 채무자 회사에 대한 파산선고와 함께 채무자 회사의 파산관재인으로 피고가 선임되었다. 피고는 2012년 11월 6일경 부인의 청구를 인용하는 결정에 대한 이의의 소인 이 사건 소송절차를 수계하였다. 2. 대상판결의 요지 대법원은 회생절차 폐지 후 파산절차로 이행된 경우 부인소송에 대한 처리에 관하여 "채무자회생법 제6조 제1항과 제6항의 내용과 취지에 비추어 보면, 채무자에 대하여 회생계획인가가 있은 후 회생절차폐지의 결정이 확정되더라도 채무자회생법 제6조 제1항에 의한 직권 파산선고에 의하여 파산절차로 이행된 때에는, 채무자회생법 제6조 제6항에 의하여 파산관재인은 종전의 회생절차에서 관리인이 수행 중이던 부인권 행사에 기한 소송절차를 수계할 수 있고, 이러한 경우 부인권 행사에 기한 소송은 종료되지 않는다."라고 판단하였다. 이어서 대법원은 채무자 회사가 원고와 사이에 이 사건 부속합의를 체결한 것이 채무자회생법 제100조 제1항 제4호에서 정한 무상행위 또는 이와 동일시할 수 있는 행위에 해당하여 부인의 대상이 된다고 본 원심 판단에 대하여 법리 오해 등의 잘못이 없다고 판단하였다. 3.대상판결에 대한 평석 가. 회생절차가 종결된 경우 부인소송에 대한 처리 부인소송 계속 중 회사정리절차가 종결된 경우에 관하여 대법원은 "구 회사정리법 제78조가 정하는 부인권은……관리인만이 행사할 수 있는 권리이므로……정리회사에게로 재산이 회복되기 이전에 정리절차가 종료한 때에는……부인의 소 또는 부인권의 행사에 기한 청구의 계속 중에 정리절차종결결정이 확정된 경우에는 관리인의 자격이 소멸함과 동시에 당해 소송에 관계된 권리 또한 절대적으로 소멸하고 어느 누구도 이를 승계할 수 없다"라는 입장이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다20429 판결 등). 위 판결은 구 회사정리법 제78조가 정하는 부인권에 관한 판시이지만, 동조에 대응하는 채무자회생법 제100조가 정하는 부인권 행사에 대하여도 위 판결에 따른 법리를 전제로 운용되고 있다. 따라서 회생회사 관리인이 부인소송을 제기하더라도, 그 소송이 진행되는 도중에 회생절차가 종결된다면, 그 부인소송은 종료되고 부인권 행사의 효과가 발생할 수 없다. 회생회사 관리인이 채권조사확정재판 또는 조사확정재판에 대한 이의의 소 등에서 항변의 방법으로 부인권을 행사하던 중 회생절차가 종결된 때에는 그 소송절차는 중단되고 채무자에게 수계되지만 부인의 항변은 이유 없는 것이 된다. 회생절차를 조기에 종결하는 추세임에도 불구하고, 부인소송에 관하여 대상판결과 같은 태도를 관철하는 경우 일탈된 재산을 회복하여 채무자의 회생을 용이하게 하고 채권자 간에 공평을 기하려는 부인권의 목적을 달성하기 어렵게 된다. 이와 같은 부당한 결과를 방지하게 위하여 (i) 회생절차종결 전에 회생회사를 분할하여 신설회사가 부인소송과 관련된 권리의무를 승계하는 방안(서울중앙지방법원 2012회합103 사례), (ii) 회생회사 M&A 이후에도 존속회사가 부인소송을 진행하는 방안(서울중앙지방법원 2011회합42 사례), (iii) 채무자의 행위가 대표권남용 등의 법리에 의하여 무효가 될 여지가 있다면 청구원인 또는 항변으로서 부인권뿐만 아니라 대표권남용 등에 따른 무효도 함께 주장하는 방안(서울중앙지방법원 2011회합42 사례) 등이 활용되고 있다. 나. 대상판결에 대한 평가 채무자회생법 제100조 제1항은 부인의 대상이 되는 행위에 관하여 규정하고 있는데, 동조 제1항 제4호의 '무상부인'은 채무자와 수익자의 주관을 고려하지 아니하고 '채무자의 지급의 정지 등으로부터 6개월 내에 한 무상행위 내지 이와 동일시해야 하는 유상행위'라는 것만으로 부인의 대상이 되기 때문에 그 효용이 크다. 대상판결에서 부인의 대상의 된 이 사건 부속합의는 채무자 회사가 회생절차개시신청을 한 2010년 4월 30일로부터 6개월 내인 2010년 4월 12일 체결되었다. 이 사건 부속합의에서 상대방의 반대급부가 전혀 없었던 것은 아니고 금형에 대하여 2500만원의 대가가 있었다. 하지만 원심은 제작비용만 7000만원 상당의 금형에 대한 대가로 2500만원을 지급받았을 뿐인 반면, 로열티까지 포기한 것에 대하여 '상대방이 반대급부로서 출연한 대가가 지나치게 근소하여 사실상 무상행위와 다름없는 경우'로서 채무자회생법 제100조 제1항 제4호의 무상부인의 대상이 된다고 보았고, 대상판결은 원심의 판단이 타당하다고 보았다. 원고는 상고심 계속 중 채무자 회사에 대하여 회생절차폐지의 결정이 확정되고, 법원 직권으로 파산이 선고되어 파산관재인인 피고가 상고심 소송절차를 수계한 것에 대하여, 회생절차폐지결정의 확정으로 부인소송이 종료되었다고 주장하였다. 이에 대하여 대상판결은 채무자에 대하여 회생계획인가가 있은 후 회생절차폐지의 결정이 확정되더라도 직권 파산선고에 의하여 파산절차로 이행된 때에는, 파산관재인은 기존 소송절차를 수계할 수 있고, 이러한 경우 부인권 행사에 기한 소송은 종료되지 않을 수 있다고 본 것이다. 채무자회생법 제6조 제6항은 "(채무자회생법 제6조) 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 파산선고가 있는 때에는 관리인 또는 보전관리인이 수행하는 소송절차는 중단된다. 이 경우 파산관재인 또는 그 상대방이 이를 수계할 수 있다"라고 규정하고 있다. 채무자회생법 제6조 제1항에 의하면 '회생계획인가 후 회생절차폐지결정'의 경우 법원은 직권으로 파산을 선고하여야 하고(필요적 파산선고), 채무자회생법 제6조 제2항에 의하면 '회생절차개시신청에 대한 기각결정, 회생계획인가 전 회생절차폐지결정, 회생계획불인가결정'의 경우 법원은 반드시 파산을 선고하여야 하는 것은 아니고 직권으로 파산을 선고할 수 있음에 그친다(임의적 파산선고). 대상판결은 회생계획인가 후 폐지 후 파산절차로 이행된 사안에 관한 것이지만, 대상판결이 채무자회생법 제6조 제6항에 근거하고 이 규정은 동조 제1항에 의한 파산절차뿐만 아니라 동조 제2항에 의한 파산절차에 대한 경우도 포함하므로, 회생절차개시신청에 대한 기각결정, 회생계획인가 전 회생절차폐지결정, 회생계획불인가결정 이후에 채무자 또는 관리인의 신청에 의하거나 법원이 직권으로 파산을 선고하여 파산절차로 이행된 경우 역시 파산관재인은 종전의 회생절차에서 관리인이 수행 중이던 부인권 행사에 기한 소송절차를 수계할 수 있고, 이러한 경우 부인권 행사에 기한 소송은 종료되지 않을 수 있는 것으로 해석된다.

I. 들어가는 말 대상판결은 피상속인의 자녀가 전부 상속포기를 한 경우에 손자녀가 상속인이 된다는 점을 인정하고, 피상속인의 손자녀(미성년자)에 대한 상속채권자의 채무이행청구를 인용하였다. 다만 피상속인의 자녀(상속인의 친권자)는 자신이 상속포기를 함으로써 자신의 자녀들이 상속인이 되었다는 사실을 알지 못하고 있었으므로, 상속의 승인, 포기를 위한 기간이 도과하지 않아서 이 판결의 선고 이후 상속포기를 할 수 있다고 보았다. 아래에서는 평석에 필요한 범위에서 사실관계와 판결이유를 소개한 후 대상판결의 법리를 검토해 본다. II. 사실관계 피상속인 갑은 2010. 8. 6. 사망하였는데, X(원고)에 대하여 6억 원의 차용금 채무가 있었다. 갑의 유족으로는 배우자인 을(남편)과 자녀 병, 정이 있었는데, 병과 정은 상속포기신고를 하여 수리되었다(2010. 11. 19.). 배우자 을은 상속포기신고를 하지 않았다(을은 갑의 X에 대한 채무의 연대보증인이다). 그러자 X는 병의 자녀 A, B와 정의 자녀 C(A, B, C는 모두 미성년자임)를 상대로 대여금의 지급을 청구하는 소를 제기하여 각각 2011. 8. 18. 과 2011. 9. 26. 소장 부본이 송달되었다. 제1심과 원심, 대법원은 모두 피상속인 갑의 차용금 채무가 손자녀인 A, B, C에게 상속되었다고 보고, X의 청구를 인용하였다. III. 판결이유 상속을 포기한 자는 상속이 개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자와 피상속인의 손자녀가 공동으로 상속인이 된다. 따라서 이 사건에서는 피상속인 갑의 자녀 병, 정이 상속을 포기한 이상, 갑의 손자녀인 피고들(A, B, C)은 배우자 을과 공동으로 갑의 재산(채무)을 상속하게 된다. 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 상속포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항), 상속개시 있음을 안 날이란 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 의미하지만, 종국적으로 상속인이 누구인지를 가리는 과정에서 법률상 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신이 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 자신이 상속인이 된 사실까지 알아야 상속이 개시되었음을 알았다고 할 것이다. 그런데 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 때에는 피상속인의 손자녀가 배우자와 공동으로 상속인이 된다는 것은 상속의 순위에 관한 민법 제1000조, 배우자의 상속순위에 관한 민법 제1003조, 상속포기의 효과에 관한 민법 제1042조 등의 규정을 종합적으로 해석하여 비로소 도출되는 것이지 이에 관한 명시적 규정이 존재하는 것은 아니므로, 일반인의 입장에서 피상속인의 자녀가 상속을 포기하는 경우 자신들의 자녀인 피상속인의 손자녀가 피상속인의 배우자와 공동으로 상속인이 된다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속한다. 이 사건에서 피고들은 피상속인의 손자녀로서 위와 같은 과정을 거쳐 상속인이 되었으므로, 피고들의 친권자인 병, 정으로서는 자신들의 상속포기사실 등 피고들에 대한 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 피고들이 상속인이 된다는 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있는 경우라고 봄이 상당하다. 나아가 상속포기로써 채무상속을 면하고자 하는 사람이 그 채무가 고스란히 그들의 자녀에게 상속될 것임을 알면서도 이를 방치하지는 않았으리라고 봄이 경험칙에 부합하는 점, 실제로 병, 정은 피고들이 상속인이 아니라고 일관되게 다투면서 이 사건 항소 및 상고에 이른 점 등을 고려하면, 피고들의 친권자는 적어도 이 판결이 선고되기 전에는 피고들이 상속인이 된다는 사실을 알지 못하였다고 인정할 여지가 충분하고, 그 경우 피고들에 대하여는 아직 민법 제1019조 제1항에서 정한 기간이 도과되지 아니하였다고 할 수 있다. 그러나 피고들이 이를 이유로 상속포기를 한 다음 청구이의의 소를 제기함은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로는 원고의 피고들에 대한 청구를 배척할 사유가 되지 아니한다. IV. 평석 1. 피상속인의 자녀들이 모두 상속포기를 하는 경우 손자녀가 상속인이 되는가의 여부 민법상 제1순위 상속인은 피상속인의 직계비속이고, 직계비속 중에서는 촌수가 가까운 사람이 선순위로 상속인이 되므로, 피상속인에게 자녀와 손자녀가 있는 경우에는 자녀가 상속인이 된다. 그러나 자녀들이 전부 상속포기를 하는 경우에는 상속포기의 소급효에 따라서 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되므로, 손자녀가 제1순위 상속인 된다. 그러므로 피상속인 갑의 자녀인 병과 정이 상속을 포기한 경우에 갑의 손자녀인 A, B, C가 상속인이 된다는 해석은 현행법상 불가피하다. 2. 상속의 승인, 포기 기간의 도과 여부 자녀의 상속포기에 의해서 상속인이 된 손자녀도 역시 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 상속포기를 하여 상속채무에서 벗어날 수 있다. 그런데 이 사건에서 손자녀 A, B, C는 모두 미성년자이므로, 상속의 승인 또는 포기를 할 수 있는 3개월의 기간은 친권자인 병과 정이 A, B, C를 위하여 상속이 개시된 것을 안 날로부터 기산한다(민법 제1020조). 따라서 친권자인 병과 정은 상속개시의 사실(피상속인 갑의 사망)과 그로 인하여 A, B, C가 상속인이 되었음을 안 날로부터 3개월 내에 상속포기신고를 할 수 있게 된다. 여기서 친권자인 병과 정을 기준으로 "A, B, C가 상속인이 되었음을 안 때"가 언제인지를 확정하는 것이 중요한데, 대상판결에서는 이 판결이 선고된 때로 볼 수 있다고 한다. 즉 대법원에서 상속채무가 손자녀에게 승계되었음을 전제로 상속채권자의 청구를 인용하면, 그 때 비로소 친권자인 병과 정은 A, B, C가 피상속인 갑의 상속인이 되었음을 알게 된다고 볼 수 있다는 것이다. 그러므로 친권자인 병과 정은 대법원 판결이 선고된 날부터 3개월 내에 A, B, C를 위하여 상속포기신고를 할 수 있다고 한다. 이러한 해석론은 미성년자인 A, B, C를 상속채무에서 보호하기 위한 것으로 보인다. 그러나 이와 유사한 사안을 다룬 이전의 판결(대판 2005.7.22, 2003다43681)과 비교해 보면 '상속개시 있음을 안 날'에 대한 대상판결의 태도는 종전의 법리를 다소 벗어난 것으로 생각된다. 위의 2003다43681 판결에서는 상속채권자가 피상속인의 처와 자녀들을 상대로 구상금청구소송을 제기하였다가 이들이 상속포기를 하였다는 사실을 알게 되자 피고를 피상속인의 손자녀로 정정하는 당사자표시정정신청을 하였는데, 대법원은 당사자표시정정에 의하여 자신들이 피고가 되었음을 알게 된 때에 피상속인의 손자녀들은 자신들이 상속인이 되었다는 사실을 알게 되었다고 보는 것이 합리적이라고 판단하였다(따라서 이날부터 3개월 내에 상속포기를 할 수 있다). 이러한 법리에 비추어 본다면 대상판결에서 있어서도 친권자인 병과 정은 A, B, C를 상대로 채무이행을 청구하는 소장 부본이 송달된 때에 이들이 상속인이 되었음을 알았다고 볼 수 있을 것이다. 그런데 대상판결에서는 이와 달리 친권자인 병과 정은 A, B, C가 상속인이 되었음을 알지 못한 것으로 인정하면서, 그 이유로 병과 정이 A, B, C는 상속인이 아니라고 일관되게 다투었다는 점을 들고 있다. 그러나 이러한 설시는 상속인(또는 그의 친권자)의 주관적인 인식에 따라 '상속개시 있음을 안 날'의 기산일이 달라질 수 있다는 점에서 문제가 있다. 피상속인의 자녀가 전부 상속을 포기한 경우에 손자녀가 상속인이 된다는 해석론이 이미 판례로 확립되어 있다는 점에 비추어 보면, 적어도 논리적으로는 A, B, C를 피고로 한 소장 부본이 송달된 때에 친권자로서는 이들이 상속인이 되었음을 알았다고 보는 것이 합리적이라고 생각된다. 이렇게 본다면 이 날로부터 3개월이 경과한 후에는 이미 단순승인으로 의제되어 더 이상 상속포기를 할 수 없게 된다. 그러나 이러한 결론은 미성년자의 복리를 심각하게 침해하는 것이므로, 대법원의 입장에서는 판결의 선고일부터 승인, 포기의 기간이 기산된다고 보아서 상속포기의 기회를 제공하려고 했던 것으로 보인다. 이러한 판결의 취지는 충분히 이해할 수 있으나, 종전의 법리를 벗어나는 다소 무리한 해석론을 전개하였다는 지적을 받을 여지는 있다고 생각된다. 3. 다른 해석론의 가능성 친권자가 자신의 상속포기로 인하여 자녀들이 상속인이 되었다는 사실을 알면서도 자녀들을 위하여 상속포기를 하지 않아서 단순승인으로 의제되었다면, 이는 친권의 소극적 남용이라고 볼 수 있을 것이다. 따라서 상속채권자가 이러한 사실을 알면서도 미성년자인 손자녀를 상대로 채무의 이행을 청구하는 것은 신의칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다는 쪽으로 이론구성을 할 수 있는 여지도 있었다고 생각된다.

대상판결의 요지 - 체납처분압류 등 처분제한 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우, 매수인은 위 관습상의 법정지상권을 취득한다. 판례평석의 요지 - 관습상 법정지상권이 일단 성립되었다면 체납처분압류등기에 의하여 건물소유권이전등기가 말소되더라도 그 체납처분압류는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 토지소유자와는 관계가 없다. 따라서 관습상 법정지상권은 소멸되지 않고 공매로 인하여 낙찰자에게 이전된다고 보는 것이 타당하다. Ⅰ. 사실관계 '갑' 소유의 토지와 건물이 있었는데, 토지에는 처분금지가처분이 설정되어 있었고, 건물에는 과세관청의 체납처분 압류등기가 되어 있었다. 이러한 상태에서 'A'는 '갑'소유의 토지와 건물을 모두 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 토지에 대하여 있었던 선행 처분금지가처분에 따른 본등기가 경료 되면서 2002. 1월경 'A'명의의 토지소유권이 말소되었고 'B'가 그 소유권이전등기를 경료 하였다. 그 후 'A'는 건물에 대한 소유권만 가지고 있었는데 건물에 대하여 선행하여 존재하고 있었던 과세관청의 체납처분 압류등기가 실행되면서 공매가 개시되었고 'C'가 이를 2007년 11월경에 낙찰 받아 현재까지 소유(점유포함)하고 있다. 이에 새로운 토지소유자 B는 새로운 건물 소유자 C에게 자신의 토지위에 있는 건물을 철거하고 대지를 인도하라며 소송을 냈고 300여만원의 임료 상당 부당이득금도 같이 구했다. 공매로 건물을 낙찰 받은 매수자 C는 건물에 대한 종전 소유자 A의 관습상 법정지상권을 공매절차에서 승계 받았으므로 토지소유자 B의 철거 등 청구는 이유 없다고 다툰 사안이다. Ⅱ 대상판결의 요지 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. Ⅲ 관습상 법정지상권의 법리 가. 의의 관습상의 법정지상권이란 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때 특히 그 건물을 철거한다는 조건이나 특약이 없는 이상 건물소유자가 토지소유자에 대하여 그 건물의 존속을 위하여 취득하게 되는 지상권을 말한다. 나. 건물 '경매'에 의한 이전 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 '경매'에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다(대법원 1985.02.26. 선고 84다카1578 판결). 다. 지상권등기 없이도 이전 그리고 건물이 경매에 의하여 소유권이 이전되었다면 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 등 특별한 사정이 있지 않은 경우에는 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 이전되었다 할 것이고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 그 토지 전득자에 대하여도 당연히 유효하다(대법원 1976.05.11. 선고 75다2338 판결). Ⅳ 대상판결에서의 새로운 판단부분 1. 건물'공매'로 인한 낙찰자에게도 지상권이 이전됨을 밝힘 A가 갑 소유의 토지 및 건물을 모두 양수하였다가 토지에 설정된 선행 처분금지가처분에 의한 본등기 실행으로 인하여 토지소유권을 잃게 되는데, 바로 이 때 A소유의 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타 사유로 인하여 소유자가 달라지게 된 때에 해당하게 되어 A는 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득한다. 관습상의 법정지상권이 성립된 이후 건물이 '경매'로 이전되는 경우 법정지상권도 같이 이전한다는 것이 기존의 판례인데 대상판례에서는 건물이 '공매'로 이전되는 경우에도 그 낙찰자가 지상권을 승계한다는 점을 분명히 하였다. 경매이든 공매이든 건물 소유권이 이전된다는 점에서 특별한 차이는 없으므로 어찌 보면 당연한 것을 확인한 판결이라 하겠다. 다만 대상판결이 말하는 '공매'는 건물의 소유자인 'A'로부터의 공매가 아니라 그 전소유자인 '갑'으로부터 이전된 공매라는 점에서 특색을 가진다. 그러나 이는 그 자체로 특별한 의미는 없으며 뒤에서 나오는 체납처분 압류등기의 상대적 효력과 연결된다. 2. 건물에 대한 과세관청의 선행 압류등기는 상대적 효력을 가질 뿐이고, 토지소유권과는 관계없다. 따라서 일단 성립한 관습상의 법정지상권은 토지소유자에게 대항할 수 있다. 대상판결에서 토지에는 처분금지가처분이 경료 되어 있었고, 건물에는 과세관청의 체납처분 압류등기가 되어 있었다. 이 둘은 서로 그 존재목적을 달리하는 것이어서 서로 영향을 미치지 않는다 할 것이다. 특히 건물에 대하여 이루어진 과세관청의 체납처분 압류등기는 건물매각대금에서 변제를 받기 위한 것일 뿐이어서 그 압류등기의 실행으로 A에게 이전되었던 건물 소유권이전등기가 말소되더라도 이는 토지소유권자에게는 실로 우연한 사정일 뿐이다. 이러한 이유로 A에게 일단 성립된 관습상의 법정지상권은 건물에 대한 압류등기의 실행으로 A명의의 소유권이 말소되더라도 토지소유자 B에 대한 관계에서는 소멸한 것이 아니다. 만일 A의 법정지상권이 소멸하다고 보게 되면 이는 건물에 대한 체납처분 압류등기의 효력이 토지소유자인 B에게도 미치는 절대적 효력을 가진다고 보게 되기 때문이다. 3. 토지에 관한 소유권이전이 없이 건물소유권만 이전된 경우를 상정해보면 대상판결의 타당성을 알 수 있다. 대상판결은 토지와 건물이 모두 소유권이전이 되는 경우이므로 다소 복잡하게 느껴지지만 사안을 단순화시켜보면 쉽게 이해가 된다. 이 사안에서 토지에 대한 소유권이전이 없었다고 가정해보면 된다. 즉, 토지와 건물이 모두 갑의 소유였다가 건물만 A에게 이전되었다고 생각해보자. 그러면 A가 관습상의 법정지상권을 가지는 것은 분명하다. 대상판결도 이점을 설시하고 있다. 그러다가 A의 건물소유권이 말소되고 공매절차에서 C가 낙찰을 받는다면 C가 관습상의 법정지상권을 가진다는 점은 쉽게 이해가 된다. 다만 이때는 C가 A의 법정지상권을 승계하는 것이 아니라, C가 독자적으로 취득하는 것으로 이론구성이 가능하다. 토지와 건물의 소유권이 모두 갑이라는 동일인 소유였다가 건물만 C에게로 이전되는 전형적인 관습법상 법정지상권의 성립사례이기 때문이다. 그러나 이처럼 단순화된 사례에 토지의 소유권이 갑->A->B로 변경되는 과정을 덧붙여보면 이제는 C가 독자적으로 법정지상권을 취득하는 것으로 보기에는 곤란해진다. C가 건물소유권을 취득할 당시 토지와 건물의 소유권자는 각각 B와 갑으로서 동일인 소유가 아니었기 때문이다. 따라서 이 경우에는 C의 법정지상권은 A가 취득한 것을 승계하는 것으로 이론구성 해야만 한다. 그렇게 보지 않으면, 토지소유권을 새로 취득한 B의 입장에서는 A가 건물소유권을 보유하고 있을 때에는 자신의 토지가 법정지상권의 제한을 받고 있었다가, 건물에 대한 체납처분 압류등기가 실행되어 건물소유권이 달라지면 토지에 대한 법정지상권의 제한이 풀리게 된다는 망외의 소득을 얻게 되기 때문이다. 이는 건물철거라는 사회경제적 손실을 막고자 하는 법정지상권제도의 본래적 취지에도 맞지 않고, 체납처분 압류등기가 의도한 바도 아니다. 또한 법정지상권의 제한을 받고 있었던 B에게 지상권의 제한을 풀어줄만한 어떤 당위적 요소가 있었던 상황도 아니다. Ⅴ 사견 대상판결은 체납처분에 의한 압류가 등기된 건물만 매수한 상황으로 단순화 시켜볼 수 있다(토지와 건물이 함께 매수되었지만 토지는 처분금지가처분에 따른 본등기에 의해 이전등기가 말소되었으므로 결국 건물만 매수한 것과 같다). 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고, 채무자의 처분행위 또는 제3채무자의 변제로써 처분 또는 변제 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의 상대적 효력만을 가지는 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결). 체납처분 압류등기의 처분금지 효력에 따른 A의 건물소유권이전등기 말소는 과세관청과 최초의 건물소유자 갑과의 상대적인 관계에서 유효할 뿐이지, 추후에 토지를 취득한 B와 과세관청 사이에서는 그 효력이 없다. 따라서 B에 대하여는 체납처분 압류등기의 효력이 미치지 않고, 그에 따라 A의 소유권 소멸 및 지상권 상실도 B에 대하여는 효력이 미치지 않는다. 또한 대법원은 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니고, 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 판단하고 있는데(대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다1976판결), 그러한 점에 입각해볼 때에도 대상판결은 타당하다고 생각한다.

1. 사건의 경위 가. 피고 회사를 인수한 A회사는 법적 절차를 마무리하기 전에 B회사와 자산(주식) 양수도 계약을 체결하였다. 그런데 피고 회사는 그 사실을 노동조합에 알리지 않았다. 나. 노동조합은 추후 위와 같은 사실을 알게 되어 피고 회사에 고용보장, 노동조합 및 근로조건의 승계 등에 관한 특별단체교섭을 요구하였고, 그 사이에 조정절차와 쟁의행위 찬반투표 절차를 모두 거쳤다. 노동조합의 조합원들은 2007. 7. 18.부터 같은 해 9. 18.까지 39일 동안 '고품질 운동'이라는 명목으로 조합원들의 일부 또는 거의 전부(7~63명)가 태업(하루 1.8~8시간)을 하였고, 같은 기간 중 6일 동안 하루 2시간 이상 파업을 하였다. 위와 같은 쟁의행위가 이루어진 기간 동안 피고 회사의 생산액은 전년도 같은 기간 대비 약 10%에 그쳤다. 다. 피고 회사는 위 쟁의행위 기간 중 및 그 이후에 위 기간 사이의 급여를 지급함에 있어서 근로자별로 태업 시간에 해당하는 시급을 산정하여 그 시급만큼을 공제한 급여를 지급하였다. 피고 회사는 노조전임자에 대해서도 노조원들의 평균 태업시간을 적용하여 그 시급만큼을 공제한 급여를 지급하였다. 2. 대상판결의 요지 위 사건에서 대법원은 ▲근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위인 태업(怠業)도 근로제공이 일부 정지되는 것이라고 할 수 있으므로, 태업에도 '무노동 무임금 원칙'이 적용된다 ▲근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위의 일종인 태업의 경우 임금의 감액수준은 단체협약 및 취업규칙에 정한 바가 없다면 각 근로자별로 근로제공의 불완전성의 정도를 판단하여 산정함이 타당하지만, 각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으로 계산하여 임금에서 공제한 것이 불합리하다고 할 수 없다 ▲일반 조합원들이 태업으로 임금을 공제당하고 있는 상황에서 사용자가 노동조합 전임자에게 급여를 전액 지급하지 않은 것은 정당하다▲노동조합 전임자의 급여의 감액수준은 개개 일반조합원마다 임금 삭감액이 다르고 노동조합 전임자들이 태업을 기획·주도하였으므로 전체 조합원들의 평균 태업시간을 기준으로 산정함이 타당하다고 판단하였다. 3. 쟁점에 대한 검토 가. 태업에도 '무노동 무임금 원칙'이 적용되는지 여부 (1) 쟁의행위시의 임금 지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있지 않는 한 근로자가 근로를 제공하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 아니한다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조). 이른바 '무노동 무임금 원칙'이다. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '법'이라고 한다.) 제44조 제1항에는 그런 내용이 명시적으로 규정되어 있다. (2) 그러나 태업에 무노동 무임금 원칙이 당연히 적용된다고 볼 수는 없다. 법 제44조 제1항이 근로를 전부 제공하지 않는 파업의 경우에만 적용된다고 볼 여지가 있기 때문이다. 태업은 근로자들이 근로조건의 유지·개선을 목적으로 단결하여 노무제공은 계속하되 의식적으로 작업능률을 저하시키는 쟁의방법을 의미하는 것으로서 근로제공은 계속하되 근로의 양 내지 질을 줄이거나 저하시켜 사실상 사용자에게 손해를 입히는 것을 특징으로 한다. 따라서 태업시 근로는 불완전하게 제공된다. 이처럼 근로가 불완전하게 제공된 것을 근로를 제공하지 않은 것과 동일하게 취급할 수 있는지 논란이 있을 수 있다. (3) 그에 대해 대상판결은 태업의 경우 '근로제공이 일부 정지'된 것이라고 보아 태업에 대해서도 위 조항이 적용된다고 보았다. 즉, 근로가 불완전하게 제공된 것과 일부 제공되지 않은 것을 동일하게 본 것이다. 그러나 근로의 불완전 제공과 일부 제공은 외연상 엄연히 다른 것이고, 위 조항에도 '근로를 제공하지 아니한' 경우에 대한 내용만 명시되어 있으며, 쟁의행위는 헌법상 보장되어 있는 '단체행동권'의 한 유형에 해당하여 그에 관한 규정은 근로자에게 불리하게 해석되어서는 안 되므로, 대상판결의 위와 같은 판단에는 납득하기 어려운 점이 있다. 나. 태업에도 '무노동 무임금 원칙'이 적용될 경우 임금의 감액 범위 (1) 태업에 '무노동 무임금 원칙'이 적용된다고 보는 경우 임금의 감액 범위에 대해 논란이 있을 수 있다. 앞에서 살펴본 것처럼 태업의 경우에는 '근로가 불완전하게 제공'되는 것이고 대상판결에 의하더라도 근로가 '일부 제공되지 않은 것'인데 그럴 경우 어느 정도의 임금을 감액해야 하는지 명확한 기준은 없다. (2) 이와 관련해 일본에서는 태업을 한 근로자의 임금 삭감 비율은 계약상 요구되는 노무를 이행하지 않은 비율로 산정되어야 하고, 노무를 이행하지 않은 비율은 개별 근로자별로 평상시에 해야 할 노무의 질·양에 비추어 어느 정도 불이행(불완전이행)이 있었는지를 구체적으로 산정해야 한다고 보는 입장이 다수를 차지하고 있다(菅野和夫, 西谷 敏 등). (3) 대상판결은 태업의 경우 임금의 감액수준은 단체협약 및 취업규칙에 정한 바가 없다면 각 근로자별로 근로제공의 불완전성의 정도를 판단하여 산정함이 타당하다고 보아 원칙적으로 위와 같은 입장을 취하고 있다. 태업에 대해 무노동 무임금이 적용된다고 본다면 이와 같이 보는 것이 가장 합리적인 판단일 것이다. (4) 그런데 대상판결은, 협동 작업을 하는 업무수행의 방법상 근로자별로 근로제공의 불완전성 정도를 산정할 수 없어 전체적인 생산성의 저하를 기준으로 근로제공의 불완전성 정도를 따질 수밖에 없다고 밖에 없다고 전제한 후, 근로자들의 월별 태업시간은 총 노동시간의 20% 내지 66%인 데 비하여 그 기간 동안 생산성 하락 비율은 약 75% 내지 90%에 이르고, 태업으로 인한 생산 감소량을 기준으로 하여 개별 근로자의 태업시간 비율로 계산된 금액을 임금에서 공제하는 것보다 임금을 기준으로 하여 개별 근로자의 태업시간 비율로 계산된 금액을 임금에서 공제하는 것이 근로자들에게 유리하다는 점을 근거로 태업시간 동안 제공한 근로의 불완전성의 정도는 그 태업시간 전부에 해당하는 100%라고 보았다. 그에 따라 피고 회사가 각 근로자별로 측정한 태업시간 전부를 시급으로 환산하여 임금에서 공제한 것이 불합리하지 않다고 판단하였다. (5) 그러나 대상판결의 위와 같은 판단은 납득하기 어렵다. 먼저, 근로자들은 파업이 아닌 태업을 했는데도 파업을 한 것과 동일한 결과에 이르게 되었는데, 그 목적이나 수행방식에서 엄연히 다른 태업과 파업의 차이를 무시한 것이다. 다음, 근로자들은 불완전하게나마 근로를 제공했는데도(대상판결의 취지에 따르면 근로를 일부 제공했는데도) 그에 대한 임금을 전혀 지급받지 못하여 노동에 대한 정당한 대가를 지급받지 못하게 되었다. 다음, 사용자는 정당한 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없는데(법 제3조), 생산 감소량을 기준으로 태업 시간 동안 제공한 근로의 불완전성이 100%라고 판단하는 것은 근로자들에게 우회적으로 손해배상 책임을 묻는 것이 되어 법의 취지에 반한다. 각 근로자별로 근로제공의 불완전성의 정도를 판단하는 것이 쉽지 않다고 해도 법원은 여러 자료를 통해 그에 대한 판단을 하였어야 하고 정 그런 판단을 할 수 없었다면 근로자들에게 유리한 방향으로(일률적으로 50% 미만의 임금을 공제하는 등) 판단을 하는 것이 바람직했을 것이다. 다. 전임자의 급여를 감액하는 것이 타당한지 여부 및 타당하다고 볼 경우 감액 수준 (1) 태업을 한 근로자들의 임금을 공제하는 경우 그 태업을 주도한 노동조합 전임자의 급여도 공제할 수 있는지 논란이 있을 수 있다. 대상판결은, 파업의 경우와 동일한 취지로(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도10721 판결 참조) 노동조합 전임자에게 급여를 전액 지급하지 않은 것은 정당하다고 보았다. 그리고 그 감액수준은, 일반조합원들이 태업으로 인하여 그 태업시간에 상응하는 임금이 감액되는 이상 노동조합 전임자인 위 원고들 역시 그에 상응하는 비율에 따른 급여의 감액을 피할 수 없으므로 전체 조합원들의 평균 태업시간을 기준으로 산정함이 타당하다고 판단하였다. (2) 그러나 위와 같은 판단은 납득하기 어렵다. 노동조합 전임자는 애초부터 쟁의행위 등을 주도하는 역할을 하기로 예정되어 있었으므로 그 쟁의행위가 불법이 아닌 이상 그런 역할을 했다고 해서 사용자가 급여를 지급하지 않는 것은 단체협약의 취지에 반하는 것이다. 단체협약에 따라 급여를 지급한 결과 노동조합 전임자가 일반조합원보다 더욱 유리한 처우를 받게 되었다고 하더라도 그러한 형평성 문제는 노동조합 내부에서 해결되어야 할 문제인 것이지 사용자가 개입할 문제는 아니다. (3) 따라서 대상판결은 노동조합의 자율성을 고려하지 않은 채 지나치게 형식적 균형을 중시한 것으로서 단체협약의 취지에 반한다고 볼 수 있다. 4. 결론 대상판결은 태업에도 '무노동 무임금 원칙'이 적용된다는 점과 태업시 임금 공제의 범위는 각 근로자별로 근로제공의 불완전성의 정도를 판단하여 산정하여야 한다는 점을 분명하게 밝혔다. 이는 태업시 근로자들이 감수해야 하는 부담의 정도를 정확히 밝혔다는 점에서 큰 의미가 있다. 대상판결은 생산 감소량을 기준으로 태업 시간 동안 제공한 근로의 불완전성이 100%라고 판단하였는데, 근로의 불완전성의 정도는 향후 구체적인 사안별로 다시 산정되어져야 할 것이다. 태업이 있었다는 이유로 노동조합 전임자 급여의 공제를 인정한 것은 파업의 경우와 마찬가지로 노동조합의 자율성을 침해하는 측면이 크므로 재고되어야 한다.

1. 사건 개요 케이만 군도에 설립된 A 파트너십(limited partnership)은 1999. 10. 룩셈부르크 등의 법인을 통하여 벨지움국에 B법인을 설립하였으며 B법인은 같은 달 국내 C법인의 사업부분을 인수하여 내국법인인 원고를 설립하였다. 원고는 B법인에 2004년 및 2005년도 배당금을 지급하면서 한·벨 조세조약상의 제한세율을 적용하여 원천징수분 법인세를 납부하였다. 한편, B법인은 2005. 11. 내국법인인 D에게 보유하고 있던 원고의 주식을 양도하여 이 사건 양도소득을 얻었는데, D는 '한·벨 조세조약상 주식의 양도로 인한 소득은 양도인의 거주지국에서만 과세된다'는 이유로 B법인에게 주식 양도대금을 지급하면서 그에 대한 법인세를 원천징수하지 않았다. 그 후 D는 2006. 2. 원고에게 흡수합병되었다. 이에 과세관청은 '2007. 7. 룩셈부르크 및 벨지움국에 설립된 법인은 조세회피를 목적으로 설립된 명목상 회사이며 이 사건 배당소득 및 양도소득은 모두 케이만 군도에 설립된 A 파트너십이 그 실질적인 귀속자이므로 한·벨 조세조약이 적용될 수 없다'고 보아 원고에게 2004 사업연도 귀속 원천징수분 법인세 약 6억 원, 2005 사업연도 귀속 원천징수분 법인세 약 4억 원, 이 사건 양도소득에 대하여는 D의 납세의무를 승계한 원고에게 2005 사업연도 귀속 원천징수분 법인세로 약 40억 원을 납세고지하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 판결 요지 대법원은 위와 같은 사실관계 하에서, '제반 사정에 비추어 B법인 등은 명목상의 회사일 뿐 위 배당소득의 실질적 귀속자는 A 파트너십이므로 한·벨 조세조약이 적용될 수 없고, A 파트너십은 펀드의 일상 업무를 집행하며 무한책임을 지는 무한책임사원(general partner)과 소극적 투자자로서 투자한도 내에서만 책임을 지는 유한책임사원(limited partner)으로 구성되어 있으며, 고유한 투자목적을 가지고 자금을 운용하면서 구성원인 사원들과는 별개의 재산을 보유하며 고유의 사업활동을 하는 영리 목적의 단체로서, 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체라기보다는 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 성격을 가지고 있으므로 외국법인에 해당하여 법인세 과세대상이 된다'고 판시하였다. 3. 판례 평석 가. 외국법인에 대한 원천징수의무 법인세법 제98조 제1항은 '외국법인에 대하여 이자소득, 배당소득, 사용료소득, 양도소득, 기타소득 등 국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액을 지급하는 자는 그 소득을 지급할 때에 각 원천징수세율에 따른 금액을 해당 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수하여 그 원천징수한 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 납세지 관할 세무서 등에 납부하여야 한다'고 규정하고 있다. 이와 같은 규정에 따르면, 예를 들어 내국법인이 국내사업장이 없는 외국법인에게 배당소득을 지급하는 경우에는 법인세법에 따라 지급금액의 20%를 원천징수하여 관할 세무서에 납부하여야 함이 원칙이다. 다만, 그 배당소득의 수익적 소유자가 우리나라와 조세조약이 체결된 국가의 거주자인 경우에는 내국법인의 원천징수는 조세조약상 정해진 제한세율의 범위를 넘지 못한다. 따라서 우리나라 세법상 높은 세율에 따라 원천징수를 할 수 있는지 여부는 수익적 소유자가 누구인지, 그리고 조세조약이 체결된 국가의 거주자로서의 개인 또는 법인에 해당하는지에 따라 달라지게 된다. 그런데 대법원은 본 사안에서 배당소득 및 양도소득은 실질적으로 케이만 군도에 설립된 A 파트너십에 귀속되었다고 보아야 하고, A 파트너십은 법인세법상 외국법인에 해당하며, 케이만 군도는 우리나라와 조세조약을 체결한 바가 없으므로, 우리나라 세법상 정해진 세율에 따라 원천징수를 해야 한다고 판단한 것이다. 그렇다면 과연 파트너십은 소득이 실질적으로 귀속되는 법인에 해당하는 것일까? 나. 미국법상 파트너십의 취급 미국법상 파트너십은 무한책임사원으로만 구성되는 General Partnership, 유한책임사원과 무한책임사원으로 구성되는 Limited Partnership, 자신의 불법행위에 대하여는 무한책임을 지지만 다른 구성원의 불법행위에 대하여는 책임을 지지 않는 Limited Liability Partnership, 유한책임회사의 형태이지만 과세상 파트너십과 같이 취급되는 조직인 Limited Liability Company로 구분된다. 파트너십은 미국 국세청의 'Check the box regulation'에 따라 법인으로 취급될 것을 선택하여 파트너십에 법인세가 과세되도록 할 수도 있지만 이를 선택하는 경우는 거의 없다. 따라서 파트너십을 법인으로 취급하지 않으며 소득은 그 구성원(partner)에게 흘러가므로 파트너십이 아니라 그 구성원에게 과세하는 것이 일반적이다. 다. 론스타 및 라살레 사건과 본 사건의 차이점 론스타 사건(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950판결)은 미국 델라웨어주 법률에 따라 설립된 파트너십이 벨지움국 법인을 설립한 후 그 법인을 통해 한국 내 회사의 주식을 싱가폴 법인에게 양도함으로써 막대한 양도차익이 발생하였음에도 불구하고 벨지움국 법인은 '한·벨 조세조약상 주식양도로 인한 소득이 양도인의 거주지국에서만 과세하도록 규정되어 있다'는 이유로 대한민국 과세관청에 이 사건 주식의 양도소득을 신고하지 않은 것에 대해, 과세관청이 주식 양도차익의 실질적 귀속자를 미국 파트너십으로 보아 한·벨 조세조약 및 소득세법을 적용하여 소득세를 과세한 사건이다. 이에 대해 대법원은 '파트너십이 고유의 사업 활동을 하는 영리 목적의 단체로서 그 구성원들로부터 독립하여 권리·의무의 주체가 된다면 법인세법상 외국법인으로 보아야 하므로 파트너십에 법인세를 과세할 수 있음은 별론으로 하고 소득세를 과세할 수는 없다'고 판시하였다. 그 후에도 대법원은 라살레 사건(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948판결) 등 여러 사례에서 위와 같은 논리로 파트너십을 법인세법상 외국법인으로 보아야 한다는 입장을 유지하고 있다. 론스타 사건이나 라살레 사건은 외국 단체 간에 거래가 이루어진 탓에 과세관청이 그 파트너십의 구성원을 밝히지 못했던 것으로 보인다. 외국에서 설립된 파트너십이 구성원에 관한 자료 제공을 거부한다면 그 구성원을 파악하는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 그렇지만 과세관청으로서는 과세를 포기할 수는 없었기 때문에 론스타 사건에서는 일단 파트너십에 과세를 하되, 파트너십을 법인으로 볼 수는 없다는 판단 하에 소득세를 과세한 것으로 생각된다. 다만, 과세관청은 론스타 사건 이후 파트너십을 법인으로 보아 법인세를 과세하였으며 대법원은 이러한 법인세 과세가 정당하다고 판단하였다. 그런데 대상판결의 사례는 내국법인과 외국법인 간의 거래라는 점에서 위 두 사례와 약간의 차이가 있다. 즉, 원천징수의무자가 내국법인이다. 그렇다면 파트너십의 구성원을 밝히는 것이 불가능하지 않다. 그럼에도 불구하고, 과세관청은 소득이 어디로 흘러갔는지 더 이상 파악하지 않고 파트너십에 소득이 귀속된 것으로 보았다. 그리고 법원은 기존의 논리를 그대로 이용하여 벨지움국 법인은 도관회사에 불과하므로 수익적 소유자가 될 수 없으며 파트너십을 외국법인으로 보아 원천징수의무자인 내국법인에게 한 이 사건 처분이 정당하다고 판단한 것이다. 라. 검토의견 첫째, 조세조약 또는 실질과세원칙을 적용하기 위해서는 누구에게 얼마의 소득이 실질적으로 귀속되었는지를 밝히는 것이 중요함에도 불구하고 대법원 판례에 따르면 파트너십이 고유 사업목적을 가지고 구성원으로부터 독립적인 주체가 될 수 있는지 여부가 더 중요한 문제가 된다. 그러나 과연 영리목적이나 구성원으로부터의 독립성이 없는 파트너십이 있을지, 또한 그것이 소득의 실질적 귀속여부를 판단하기 위한 기준이 될 수 있는지 의문이다. 둘째, 조세조약상 제한세율 등이 적용되는 국가에 설립된 법인은 조세회피목적상 설립된 명목상의 회사에 불과하다는 이유로 소득의 실질적 귀속자가 될 수 없다고 하면서 파트너십의 경우에는 소득이 그 구성원들에게 그대로 흘러감에도 불구하고 구성원으로부터 독립적인 존재가 될 수 있다는 등의 이유로 법인이 아닌 것을 법인으로 보아 소득의 실질적 귀속자로 간주하는 것이 타당한지 다소 의문이다. 셋째, 대법원 판결에 따르면 조세조약상 원천징수의무가 면제되거나 제한세율이 적용되는 국가에 파트너십을 설립한다면 그러한 경우에도 파트너십을 법인으로 보아 우리나라가 원천징수를 하지 못하거나 제한세율을 적용해 주어야 할 것인지에 관한 논란이 있을 수 있다. 이에 대해 최근 대법원은'파트너십을 법인세법상 외국법인으로 볼 수는 있지만 조세조약상 법인과는 다르므로 한·미 조세조약의 제한세율을 적용할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011두22747판결)'는 판시를 하였으나 논란의 불씨는 여전히 남아 있다. 또한 파트너십에 대한 일관성 없는 취급으로 인해 '대한민국은 파트너십을 자국에만 유리하게 해석하여 과세한다'는 국제적 비난을 받을 수도 있을 것 같다. 결국 이는 외국자본의 투자기피현상을 초래할 것이며 장기적으로 보면 국익에 도움이 되지 않을 것이라는 생각이 든다.

Ⅰ. 대상판결 - 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 1. 사건의 개요 1996. 1. 1.부터 1997.12. 31.까지 원고 갑의 부(父) 을은 A 회사 발행주식 180,000주 중 67%인 120,800주를, 원고 갑은 3%인 5,400주를 각 소유하고 있었다. 피고는 A회사에 대하여 1996 사업연도 귀속 법인세 및 1997년 1기분 부가가치세를 부과하였으나 A회사가 이를 체납하고 그 회사 재산으로는 위 체납 국세 충당액에 부족하자, 을과 갑 등이 생계를 같이하는 직계비속으로서 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 다목이 정한 제2차 납세의무자(과점주주)에 해당하는 것으로 보아 원고 갑을 제2차 납세의무자로 지정하고 갑에게 위 체납 국세 전액(1996년도 귀속 법인세 850,765,230원, 1997년 1기분 부가가치세 528,406,660원)을 납부하도록 통지하였다(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다). 한편 헌법재판소는 1998. 5. 28. 이 사건과 무관하게 서울고등법원이 위헌제청 한 97헌가13 결정 사건에서 위 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 다목에 대하여, 조세평등주의와 실질적 조세법률주의에 위반되고 과점주주의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 하였다. 그 후 피고는 2005. 10. 11. 당시 체납 중이던 체납액 및 결손액 합계 1,462,796,580원을 징수하기 위하여 원고 갑 명의의 예금채권을 압류하였고 이에 대해 원고가 압류등무효확인 소를 제기하였다. 이를 시간적 경과에 따라 요약하면, ① 과세처분 → ② 과세처분 확정 → ③ 과세처분의 근거법률 위헌 결정 → ④ 압류처분 → ⑤ 납세의무자의 압류등무효확인의 소 제기 이다. 2. 대법원 판결요지 (1) 다수의견 구 헌법재판소법 제47조 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다."고 규정하고 있는데, 이러한 위헌결정의 기속력과 헌법을 최고규범성에 비추어 국가 등은 위헌으로 선언된 법률규정에 근거하여 새로운 행정처분을 할 수 없음은 물론이고, 위헌결정 전에 이미 형성된 법률관계에 기한 후속처분이라도 그것이 새로운 위헌적 법률관계를 생성·확대하는 경우라면 이를 허용할 수 없다. 따라서 조세 부과 근거 법률이 위헌 선언된 경우, 비록 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위헌결정 이후 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다. (2) 소수의견 행정청이 어떠한 법률의 조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 위헌 결정을 하였다면 행정처분은 후발적으로 하자가 있게 된다고 할 것이나, 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌재 위헌결정이전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효 사유라고 할 수 없고, 독립된 행정행위가 단계적으로 이루어진 경우 선행처분에 당연무효 또는 부존재인 하자가 있는 때를 제외하고 선행처분의 하자가 후속처분에 당연 승계된다고 할 수 없다. 양 처분은 별개의 행정처분이므로 과세처분의 하자를 이유로 압류처분의 효력을 다툴 수 없다고 봄이 타당한 점, 압류처분 등 체납처분은 체납 관련 규정이 적용될 뿐이므로, 과세처분 근거규정에 대한 위헌결정의 기속력은 체납처분과는 무관한 점, 다수의견은 위헌결정 기속력의 범위를 지나치게 확장하는 것이 되어 결과적으로 위헌결정의 소급효를 제한한 헌법재판소법 제47조 제2항 본문취지에 반하는 점 등에 보면, 외국 입법례와 같이 위헌법률의 집행력을 배제하는 명문 규정이 없는 이상, 과세처분의 근거규정에 대한 헌재의 위헌결정이 있었다는 이유로 체납처분이 위법하다고 보는 의견에 찬성할 수 없다. Ⅱ. 대상판결에 대판 평석 1. 위헌법률에 근거한 행정처분의 일반적 효력 헌법재판소가 행정처분의 근거법률에 대해 위헌 선고를 하였을 때 소급효가 인정되지 않는다면 그 행정처분은 적어도 처분 시에는 아무런 흠도 없는 것이 되어 무효는 물론 취소사유에도 해당되지 않는다. 그러나 소급효를 인정하면 행정처분은 근거법률이 위헌이라는 흠이 처분 시부터 존재하는 것이 되어 당해 처분은 위법한 처분으로 취소 내지 무효사유가 된다. 또한 행정처분의 쟁송기간 경과 후 무효확인소송을 제기하는 경우, 근거법률이 위헌이라는 흠이 행정처분의 무효사유에 해당한다면 당해 처분도 역시 무효로 될 것이나, 그 흠이 단지 취소사유에 불과한 것이라면 그 법률에 대한 위헌결정이 선고되느냐 여부에 관계없이 당사자는 패소를 면할 수 없기 때문에 그 법률의 위헌여부는 당해 사건 재판의 전제로 될 수조차 없다. 그렇다면 행정처분의 근거 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 취소사유에 해당하는지 아니면 무효사유에 해당하는지가 문제된다. 대법원과 헌재의 종래 입장대로라면, 이 사건 반대의견과 같이 과세처분과 압류처분이 별개의 행정처분으로 보아 압류처분의 근거법률이 유효하게 존재하는 한 압류처분은 당연무효가 되지 아니한다. 그러나 이러한 원칙적 '취소사유설'은 제소기간 경과 후 명백한 위헌적 법률에 근거한 행정처분에 의해 권리침해를 받았다고 할지라도 권리구제의 기회가 주어지지 않게 되는 문제점을 가지고 있다. 즉, 지금까지 대법원은 위헌법률을 근거로 한 행정처분의 무효 주장은 유권적 위헌 판단이 없는 한 하자의 명백성을 인정할 수 없어 그 법률의 위헌 여부를 심사할 필요 없이 기각해야 한다고 판시하여 왔으며, 헌재 역시 마찬가지로 근거법률의 위헌을 이유로 하는 후행 행정처분의 무효주장은 성립될 수 없어 이 경우 재판의 전제성을 결여하는 것으로 이해하여 왔다. 대법원과 헌재의 이러한 입장은 선행처분의 근거법률이 위헌 선고된 경우에도 그에 근거한 후행 행정처분에 대한 무효 주장은 사실상 거의 불가능하게 될 수밖에 없어 당사자 권리구제 측면에서 문제점을 가지고 있다. 따라서 이러한 권리구제가능성의 봉쇄를 최소화하기 위해서라도 법원은 위헌을 이유로 하는 무효 주장이 제기되는 경우 위헌제청 등을 거쳐야 할 것이고, 헌재도 재판의 전제성을 결여하는 것으로 속단할 것이 아니라 근거 법률이 위헌인지에 관해 본안 판단을 함이 상당하다. 2. 위헌법률에 근거한 행정처분의 집행력 인정여부 위헌인 법령에 근거한 행정처분에 의해 부과된 의무의 이행강제가 가능한지가 문제로 이 사건 전원합의체 판결의 소수의견에 의하면, 종래 하자승계에 관한 대법원 판례의 법리를 전제로 하여, 선행 과세처분과 후행 압류처분은 별개의 처분이므로 선행처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 선행 과세처분의 하자를 이유로 후속 체납 압류처분의 효력을 다툴 수 없다고 파악하고 있다. 그에 반해 다수의견은 위헌법률의 결정의 기속력을 강조하여 후행 집행처분의 근거법률에 대한 위헌결정이 없더라도 위헌결정의 기속력과 헌법의 최고규범성의 관점에서 비롯되는 법질서의 체계적 요청에 비추어 위헌적인 법률관계를 생성하거나 확대하는 등 후속 집행처분을 할 수 없다는 판시를 하고 있다. 이는 법적 안정성 보다는 구체적 타당성을 강조한 판시라고 할 수 있다. 사실 대법원은 그 동안 행정처분의 무효성 여부에 대한 판단 기준으로 중대명백설을 취하여 왔으므로, 위헌결정 전에 한 처분은 취소할 수 있는 행정행위가 될 뿐이고 별개의 목적으로 행하는 집행행위에는 하자의 승계가 인정되지 않는다고 보는 것이 논리적으로 일관성이 있게 된다. 즉, 이 사건 반대의견은 위 선례를 따라 선행 과세처분이 당연무효로 되지는 않으므로 그 하자가 후행처분 체납처분에 승계되지 않는다고 본 것으로서 이는 법적 안정성에 부합하는 측면은 있는 것이다. 3. 결어 선행 과세처분과 후행 체납처분이 국민의 재산권 보장과 법적생활 안정의 관점에서 일체로서 파악되어야 한다고 본다면, 반대의견이 논거로 제시하는 과세처분 근거규정에 대한 위헌결정의 기속력은 체납처분과는 무관하고 이에 미치지 않는다고 보는 논리는 받아들이기 어렵다. 그런 의미에서, 대상판결의 다수의견이 선행 과세처분에 기인하여 발하여진 후행 집행행위까지 예외적으로 무효로 본 것은 과거 헌법재판소가 "행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 도과 후에도 존속 중인 경우, 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우에는 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 그 하자가 중대하여 구제가 필요한 예외적인 경우(헌재 1994. 6. 30. 자 92헌바23 결정)"와 궤를 같이한다고 하겠다. 결국, 대상 판결은, 위헌결정의 시적 효력범위에 관하여 원칙적 장래효(폐지무효설)에 대한 예외적 소급효를 인정하고 있는 종래 헌재 판례를 확장 수용한 것으로 볼 수 있다. 다만, 판결 내용상으로는 다수의견이 위헌결정의 기속력을 내세워 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하는 것은 허용되지 않고 체납처분은 위헌결정의 효력에 위배되어 당연무효로 보았는데, 이 판결의 결론에 배치되는 종래 하자승계에 관한 법원 판례와의 상충 문제는 향후 해결해 나가야 할 과제가 되었다.

1. 들어가는 말 얼마 전 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 "공정거래법")에서 금지하고 있는 불공정거래행위 중 하나인 부당지원행위에 대한 대법원 판결이 선고되었다. 그런데 위 대법원 판결의 원심판결은 현저한 규모에 의한 지원행위인 소위 '물량 몰아주기'의 부당성을 최초로 인정한 고등법원판결로서 이에 대한 대법원의 판단이 기대되었으나, 그 선고 이틀 전에 원고들이 상고를 취하함으로써 대법원은 피고 공정거래위원회(이하 "공정위")의 상고이유에 대하여만 판단하고 달리 물량 몰아주기의 위법성에 대한 판단을 하지 않았다. 이에 이하에서는 원심판결의 내용을 통해 물량 몰아주기의 위법성 판단기준을 검토하고, 원심판결 및 대법원 판결의 의미를 살펴보기로 한다. 2. 사건의 경위 및 대상판결의 요지 가. 피고 공정위의 시정명령 및 과징금 납부 명령 피고 공정위는 동일한 기업집단에 속한 A, B, C, D, E(이하 "원고들")에 대하여, ① A가 재료비 인상을 이유로 C 회사의 부품 가격을 인상하여 지급한 행위 등 및 ② A, B가 E의 경쟁사 甲, 乙이 판매하는 가격보다 높은 가격으로 E의 자동차용 강판을 구매한 행위, ③ 사업능력이 검증되기 이전인 D의 설립 초기부터 A, B, C, E가 D에 자신들의 운송 물량을 대부분 몰아준 행위가 각 공정거래법에서 금지하고 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하여 이에 대한 시정명령 및 과징금 납부명령을 부과하였다. 특히, 피고 공정위는 위 ③번 행위에 의한 거래가 (i) D 전체 매출액에서 차지하는 비중 등에 비추어 "현저한 규모의 거래"이고, (ii) 해당 거래에 따른 D의 매출총이익률 등에 비추어 "상당히 유리한 조건에 의한 거래"이며, (iii) 비경쟁적 방식에 의한 현저한 규모의 물량수주 등에 비추어 "과다한 경제적 이익을 제공한 행위"라고 판단하여 이를 공정거래법상의 지원행위라고 판단하였고, (iv) 이로 인하여 D가 화물운송주선업 시장에서 유력한 사업자로서의 지위를 획득·유지한 반면, 지원주체의 경쟁력 저하, 화물운송주선업 시장의 신규진입 저해 등이 발생할 우려가 있으므로 해당 행위의 부당성이 인정된다고 판단하였다. 나. 원심판결(서울고등법원 2009. 8. 19. 선고 2007누30903 판결)의 요지 원심은 위 각 행위 중 ②번 행위에 대하여, 일관제철소로서 자동차용 강판의 생산원가를 낮게 유지할 수 있는 甲 및 甲으로부터 자동차용 강판의 원자재인 열연코일 등을 50% 이상 조달하여 생산하는 乙의 자동차용 강판 가격을 정상가격으로 볼 수 없으므로 E가 생산한 자동차용 강판 가격이 정상가격의 범주를 벗어난 것인지 판단할 수 없고, 따라서 A, B가 甲, 乙이 판매하는 가격보다 높은 가격으로 E의 자동차용 강판을 구매하였다고 하더라도 이를 E에 대한 지원행위로 단정할 수 없다고 판단하였다. 이에 원심판결은 위 ②번 행위에 대하여 공정위가 내린 시정명령 및 과징금 납부 명령을 취소하였고, 그 외의 행위들에 대하여는 대부분 공정위의 처분 내용을 수용하여 공정위 처분의 취소를 구하는 원고들의 나머지 청구를 모두 기각하였다. 다. 대법원 판결(대법원 2012. 10. 25. 선고 2009두15494 판결)의 선고 경위 및 요지 이러한 원심판결에 대해 원고들 및 피고 공정위는 각각 상고하였는데, 특히 원고들은 상고이유서에 이어 8차에 걸친 상고이유보충서까지 제출하며 원심판결의 위법성을 적극적으로 다투었다. 그러나 판결 선고 이틀 전에 원고들이 돌연 상고를 취하하여 대법원은 원고들 주장에 대한 판단을 모두 배제한 채 피고 공정위의 주장에 대하여만 판단하였고, 피고 공정위의 상고를 기각하며 위 ②번 행위에 대한 원심의 판단을 유지하였다. 3. 원심판결 및 대법원 판결에 대한 소고 가. 원심판결을 통해 살펴본 물량 몰아주기의 위법성 판단기준 (1) 물량 몰아주기는 지원주체인 사업자가 현저한 규모로 사업물량을 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 의미한다(공정거래법 시행령 [별표 1의2] 10.항). 기업의 입장에서는 자원을 효율적으로 재분배하여 거래비용을 내부화하고, 수급상황의 안정성을 제고함으로써 기업집단 전체의 이익을 증진하기 위해 회사를 신설하거나 인적 자원을 재분배하는 등으로 각 계열회사에 산재되어 있던 공통 업무를 집중할 유인이 존재한다. 반면에, 이러한 거래물량의 집중은 기업집단 내의 부실기업을 지원하거나, 지원객체 기업의 지분을 기업집단 총수 일가가 소유한 뒤 해당 기업의 가치를 증가시킴으로써 편법적으로 재산상속 내지 경영승계를 하는 수단으로 활용될 소지도 있다. (2) 그런데 기업집단의 거래물량이 집중되더라도 그 거래조건이 합리적으로 설정되어 있어 지원주체 기업의 이익을 저해하지 않거나 지원객체 기업이 속한 시장의 경쟁상황을 왜곡하지 않는 경우, 이로 인한 경쟁법적 관점 외의 효과에 대하여 기업의 사회적 책임을 이유로 도덕적 비난을 할 수는 있을지 몰라도, 이를 일률적으로 공정거래법에서 금지하고 있는 불공정거래행위의 유형 중 하나인 부당지원행위로 평가할 수 있을지는 의문이다. 기존에 대법원은 H투자신탁이 특정 펀드를 운용하면서 계열회사인 H투자신탁증권에 상당 규모의 대출을 해 준 사안에서 "현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없고 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다"고 전제한 뒤, 그 대출 규모가 현저한 규모의 거래로서 H투자신탁증권에게 과다한 경제상 이익을 준 것으로 볼 여지가 없지는 아니하나 제반 사정에 비추어 이를 공정거래법상 금지되는 부당지원행위로 볼 수 없다고 판시한 바 있는데(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결), 동일한 취지의 판결이라고 생각한다. 이에 공정위는 위 대법원 판결의 취지에 따라 ③번 행위에 대한 지원행위 성립요건을 현저한 규모, 상당히 유리한 조건, 과다한 이익 제공으로 나누어 판단하였는데, 원심판결은 "현저한 규모의 거래를 상당히 유리한 조건으로 거래한 행위"를 공정거래법상의 지원행위로 판단하였다. 이러한 원심판결은 '상당히 유리한 조건에 의한 거래'를 위 대법원 판결에서 제시하고 있는 '과다한 경제상 이익의 제공'이라고 판단한 것으로서, 물량 몰아주기의 경우 해당 거래에 '현저한 규모 + 상당히 유리한 조건'이 인정되면 공정거래법에 규정된 지원행위의 성립요건인 '현저히 유리한 조건의 거래'로 인정될 수 있다는 취지로 해석된다. 물량 몰아주기는 급부와 반대급부 사이의 불균형을 반드시 전제하는 것이 아니고, 거래비용의 내부화를 통한 부의 창출은 이익추구를 목표로 하는 기업의 생리상 자연스러운 것이므로, 거래규모 이외에 거래조건 등을 고려하여 ③번 행위가 "과다한 경제상 이익을 제공한 행위"라고 판단한 원심판결이 타당하다고 생각한다. (3) 한편, 원심에서 A, B, C, E는 위 ③번 행위의 부당성이 없다는 그 근거 중 하나로 '해당 거래로 인한 기업집단의 경제적 이익'을 주장하였는데, 원심판결은 "지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다"는 기존 대법원 판례(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 등)의 법리를 제시하며 원고들의 위 주장을 배척하였다. 그런데 물량 몰아주기가 공정거래법상의 지원행위인지 판단하기 위하여는 거래규모 이외에 거래조건 등을 고려하여야 하므로, 사업경영상의 필요나 거래상의 합리성 내지 필요성만을 이유로 해당 행위의 부당성 및 공정거래저해성을 부정하여서는 안된다고 생각한다. 물량 몰아주기가 지원행위로 판단된다면 과다한 경제상 이익의 제공으로 인해 지원객체가 속한 시장의 경쟁질서를 왜곡하는 결과가 발생하고, 이는 다른 일반적인 부당지원행위와 다르지 않기 때문이다. 요컨대 원심판결은 새로운 법리를 통해 물량 몰아주기의 위법성을 판단한 것이 아니라, 기존 대법원 판례의 법리 내에서 물량 몰아주기의 위법성을 인정한 최초의 판결인 것이다. 나. 대법원 판결의 의의 원고들의 상고 취하로 인하여 대법원은 피고 공정위의 상고에 대하여만 판단하였는바, 해당 판결은 ②번 행위와 관련하여 부당지원행위의 판단 기준 및 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 '정상가격'의 의미에 대한 기존 판례의 법리를 확인하고, 행위 당시의 특수한 시장상황에 비추어 지원객체의 경쟁사업자가 판매하는 제품 가격이 지원행위 여부를 판단하는 정상가격으로 볼 수 없는 경우가 있음을 제시한 사례로의 의미만을 가지게 되었다. 다만, 원고들의 상고 취하로 인하여 ③번 행위의 위법성을 인정한 원심판결이 확정되었고, 이로 인하여 원심판결은 향후 공정위가 물량 몰아주기를 부당지원행위로 규제함에 있어 가이드라인의 역할을 할 것으로 보인다. 4. 맺음말 최근 공정위는 물량 몰아주기에 의한 부당지원행위에 대하여 법 집행을 강화하겠다고 밝히는 등 그 규제에 대하여 적극적인 의지를 표명하고 있으나, 물량 몰아주기의 위법성에 대한 법원의 판단은 거의 없는 상태이다. 이에 원심판결은 당분간 물량 몰아주기의 지원행위 여부 및 그 위법성을 판단하는 일단의 기준으로 작용할 것으로 예상되는바, 그에 대한 대법원의 최종 판단을 확인하지 못한 것에 아쉬움이 남는다.

I. 사실관계 甲이 경영하는 개인업체 연구개발부장 乙이 丙 회사로 전직하한 후인 2004. 9. 8. 甲의 영업비밀[이하 '모인(모인)대상발명'이라 한다]을 丙 회사 직원들에게 누설함으로써 丙 회사가 甲의 모인대상발명을 변형하여 2005. 10. 甲이 생산하는 제품의 경쟁제품을 출시하고, 2006. 8. 4. 명칭이 "떡을 내장하는 과자 및 그 제조방법"인 특허발명(특허등록번호 제626971호)을 丙 회사의 직원인 丁을 발명자로 하고, 丙 회사를 출원인으로 하여 출원하여 2006. 9. 14. 특허등록을 받은 사안이다. 甲은 특허심판원에 이 사건 발명이 미완성 발명이고, 특허청구범위가 명세서의 상세한 설명에 의해서 뒷받침되지 않은 기재불비가 있어 무효라고 주장하였으나 특허심판원은 甲의 청구를 기각하였다. 이에 갑은 특허법원에 심결취소소송을 제기하면서, 이 사건 특허발명이 특허법 제33조 제1항 본문의 무권리자 출원 규정 및 제44조 공동출원 규정을 위반한 것이며, 진보성도 없어 무효라고 주장하였다. 이에 이 사건의 원심인 특허법원은 2009. 7. 15. 이 사건 특허발명에 대해서 정이 실질적으로 기여한 바가 없어 특허법 제33조 제1항 본문의 "발명을 한 자"에 해당하지 않아 등록이 무효가 되어야 한다면서 심결취소판결을 하였다.(특허법원 2009. 7. 15. 선고 2008허8907판결) II. 대법원의 판단 "발명자가 아닌 사람으로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 사람(이하 '무권리자'라 한다)이 발명자가 한 발명의 구성을 일부 변경함으로써 그 기술적 구성이 발명자의 발명과 상이하게 되었더라도, 변경이 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 보통으로 채용하는 정도의 기술적 구성의 부가·삭제·변경에 지나지 않고 그로 인하여 발명의 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 않는 등 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하지 않은 경우에 그 특허발명은 무권리자의 특허출원에 해당하여 등록이 무효이다.(대법원 2011.9.29. 선고 2009후2463 판결)"라고 판시하여 원심판결을 유지하고 상고를 기각하였다. III. 평석 1. 소위 모인출원론 모인판결이라는 것은 타인의 발명에 대하여 정당한 권리를 가지지 않은 자(발명자, 발명자로부터 특허권을 양수받아 권리를 승계한 자가 아닌 자)가 특허출원인으로 출원을 하는 경우 이러한 출원을 칭하는 용어이다. 일본의 경우에는 이 모인출원과 관련하여 진정한 권리자의 회복을 위하여 여러 가지 제도 들을 구비하는 등 입법적으로 모인출원과 관련된 정비를 하였지만(평성23년 특허법 일부개정을 통하여 이 법이 발효되는 평성24년 4월 1일부터는 특허권이전청구의 요건에서 "발명자가 아닌 자"라는 요건을 삭제하여 진정한 권리자의 특허권인정청구를 용이하게 하는 등의 권리구제수단을 보완하였다. 원래 특허권 이전청구권 제도는 독일, 영국, 프랑스 등의 유럽 국가들에게 도입된 제도이다.), 우리나라의 경우에는 이에 대한 입법적인 정비가 부족하다. 현행법제상 모인출원은 특허법 제33조에 의해서 규율되며, 발명을 한 자나 그 승계인이 출원을 할 수 있으므로 반대해석으로 이러한 지위에 있지 아니한 자의 출원은 특허거절사유가 되고(특허법 제62조 제2항 전단), 만일 등록이 되었을 경우에는 특허법 제133조 제1항 2호에 의해서 특허가 심판에 의해서 무효가 된다. 모인출원은 특허법이 발명을 한 자가 공개를 한 것에 대한 보상을 하는 시스템이라는 점에서 제33조는 미국법상 발명의 개념, 즉 다시 말해 착상(conception)과 실시(reduction to practice)이라는 2가지 요건을 구비한 자에게 특허를 부여하여야 한다는 점과도 부합하는 특허법을 관통하는 기본원리라고 이해된다. 이 사건과 같이 연구개발 중에 발명한 내용을 출원하기 위하여 준비하고 있다거나, 이 사건과 같이 출원하지 않고 영업비밀로 간직하고 있는 경우 이러한 발명을 타인이 도용하여 자신이 하지도 않은 발명을 특허로 출원하는 경우 이러한 자에게 특허권을 부여할 수 없다는 특허법 제33조가 모인출원을 규제하는 기초가 되어야 함은 다언을 요하지 않는다고 본다. 2. 모임출원론에 대한 기존 대법원 판례의 태도 대법원은 기존 판결에서 특허법 제33조의 문언에서 출발하기 보다는 실질적 동일성 개념으로 문제를 해결하였다. 사실 완전히 동일한 것을 출원한 경우 모인출원이라는 점은 의문이 없을 것이다. 그러나 이런 경우만 한정하게 되면, 단순히 주지관용기술 등을 부가하거나, 삭제하거나, 변경함으로써 쉽게 자신이 창작하지 않은 발명도 자신이 발명한 것처럼 출원을 하여 등록을 받을 수 있게 된다는 결론에 이르게 된다. 이는 발명자의 보호에 매우 미흡한 결론이다. 그러므로 이런 문제를 해소하기 위해서는 실질적 동일성 개념을 사용할 필요가 있었을 것으로 보인다. 그러나 모인이라는 개념은 발명의 주제에 대한 것으로 발명의 대상이 모인출원 규정을 통하여 확대되는 것은 불필요하다고 본다. 주지관용의 기술이 부가되었다는 의미는 그 독자적으로 발명이 될 수 없다는 의미일 것이므로 모인출원자는 당해 발명을 한 자가 아닌 것이다. 그러므로 이 사건 특허법원의 판단과 같이 이 문제는 특허법 제33조의 "발명을 한 자"에 해당하는지 여부에 따라서 판단하면 족한 것이며, 만일 그 자체로 별도의 개량발명 등이 되었다면 발명을 한 자가 될 것이므로 모인출원이 아니라 발명을 한 자로서 특허를 받을 수 있다고 볼 것이다. 3. 모인대상발명의 확정과 가상(假想)의 청구항 제33조의 해석론으로 이 사건 특허법원의 판단과 같이 丙이나 丁이 특허권자가 아니라고 봐서 특허를 무효화하는 것은 문제가 없다고 본다. 문제는 일본 법원과 입법자가 고민한 진정한 권리자의 보호와 관련된 맥락에 있다. 이 사건과 같이 영업비밀로 관리되고 있었던 경우나 출원준비 중인 경우 영업비밀이 특허출원을 통해서 비밀성을 잃어버리게 되었고, 진정한 권리자가 출원을 하게 되면 후출원이 되는 바, 이 경우 진정한 권리자는 제34조 및 제35조에 의한 보호를 받게 된다. 유사한 보호수단으로 일본법의 경우 모인출원으로 공개가 되는 경우 6개월 이내에 신규성상실의 예외규정을 인정하여 특허출원을 할 수 있도록 하여 진정한 권리자를 보호하고 있는 바,(우리 특허법 제30조 제1항 제2호는 12개월의 유예기간을 허여하고 있다) 이 경우 신규성 의제의 대상이 되는 발명의 동일한 발명이다. 이러한 방식은 출원기한의 제약 등의 문제로 지적되어 평성23년 개정은 권리를 양수받을 수 있도록 하는 부분을 개정하는 방향으로 진정한 권리자를 보호하고자 하는 것으로 이해된다. 모인출원의 경우 모인발명과 비교가 되는 것은 진정한 권리자의 발명은 실제로 출원된 것이 아니므로 가상(假想)의 청구항이 비교대상이 될 수밖에 없다. 모인출원자는 이미 출원을 한 자이므로 청구항이 있을 것이므로 특허침해의 경우와는 반대국면이라고 할 수 있다. 왜냐하면 특허침해사건의 경우에는 발명을 한 자인 특허권자의 청구항이 등록되어 있고, 침해자의 침해물품을 가상의 청구항을 만들어서 비교하여야 할 것이기 때문이다. 모인출원의 경우에도 가상의 청구항(모인대상발명)을 만들어서 이 가상의 청구항과 모인출원된 청구항을 비교하여 모인출원이 의심되는 특허출원이 도용된 바로 그 발명인지 여부를 판단하는 과정이 필요할 것인바, 이 과정에서 모인출원을 한 것으로 의심되는 자가 제33조상의 발명을 한 자인지 여부가 결정되게 된다. 4. 제34조 및 제35조 해석과의 관계 특허법 제34조는 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자가 특허출원한 때에 한 것으로 본다고 해서 출원시기를 소급하여 앞당겨주고 있다. 양자 모두 진정한 권리자가 추가적으로 특허출원을 하는 것을 전제로 하여 출원시기만을 소급하고 있는 규정이므로 진정한 권리자의 보호에 미흡하다는 지적은 평성 23년 개정 전 일본특허법의 상황과 다르지 않다. 제34조 및 제35조 외에도 불법행위에 기한 손해배상청구권이나 무효심판의 청구를 통한 특허의 무효화(대상판결의 경우) 등으로 구제를 받는 것은 진정한 권리자가 권리를 가지려고 하는 목적에 부합하지 않는 수단이고, 모인출원에 의한 공개의 경우를 신규성의제를 통하여 보호하는 방식도 제34조 및 제35조와 같은 기한 제약을 받게 된다. 더구나 모인출원의 문제는 발명하지 않은 자가 출원을 하는 경우뿐만 아니라 특허권의 승계에 대하여 다툼이 있는 경우도 있을 수 있으므로 발명자와 출원인이 다른 경우 이 문제는 권리이전소송을 통하여 권리귀속을 정하는 방식으로 해결하는 것이 궁극적인 해결방법이라는 점에서도 필요하다고 본다. IV. 결론 대상판결은 모인출원의 문제가 특허법 제33조에서 "발명의 한 자"를 정하는 문제라는 점을 명확하게 한 중요한 판결이다. 대상판결에서 문제가 된 것이 영업비밀이라는 점으로 인하여 영업비밀로 관리하던 것이 특허로 출원이 되었다면 모인출원이라도 특허로 인정하여 주는 것이 특허의 공개라는 측면에서 바람직하지 않는가 하는 생각이 있는 것 같다. 그러나 특허법에서 보호하는 공개를 촉진하고자 하는 발명은 자신이 한 발명을 말하는 것이지, 타인의 발명을 발명자의 의사에 반하여 공개하는 것까지 보호하는 것도 보호하겠다는 것은 아니므로 타당하지 않은 생각이다. 결국 우리도 일본과 같이 진정한 권리자가 모인출원자 등으로부터 권리이전을 받을 수 있도록 하는 권리를 입법적으로 규정할 필요가 있다고 본다.

1. 사실관계 ㄱ은행은 2000년 6월 한 보험회사의 주식을 무상으로 받았는데 이 주식의 처분대금이 1주당 70만원에 미달하는 경우 차액을 국내 최고의 부자인 증여자가 보상하기로 하였다. ㄱ은행은 증여계약의 수익을 수증주식 1주당 29만원으로 계산하였다. 세무서는 2004년 12월 수증수익을 주식 1주당 70만원으로 산정하여 ㄱ은행의 2000사업연도 이월결손금을 감액경정하고 이를 통지하였다. ㄱ은행은 2005년 3월 국세심판원에 심판을 청구하였고 국세심판원은 동년 7월 심판청구를 기각하였다. ㄱ은행은 행정소송을 제기하지 않았다. 한편 ㄱ은행은 2004사업연도 법인세는 세무서가 경정한 이월결손금을 토대로 신고하였다. ㄱ은행은 2006년 1월, 수증수익이 주식 1주당 29만원으로 계산되었어야 함을 이유로 기 신고된 2004사업연도 법인세가 534억원 감액경정되어야 한다고 세무서에 주장하였고, 세무서는 2004년 12월의 이월결손금 감액경정처분이 불가쟁력을 획득하였기 때문에 ㄱ은행의 주장은 근거가 없다고 2006년 3월 회신하였다. ㄱ은행은 2006년 3월의 세무서 회신을 경정청구에 대한 거부처분으로 보고 소송을 제기하였다. 2. 대상판결(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1795 판결)의 적법요건에 대한 판단 세무공무원이 법인의 각 사업연도의 익금과 손금을 산정하여 소득금액을 계산하고 이에 따라 과세표준을 결정하는 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로, 그 결정에 잘못이 있는 경우 그에 따라 이루어진 과세처분의 효력을 다투는 절차에서 이를 주장할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두2652 판결 등 참조). 세무서의 2004년 12월 이월결손금 감액경정은 행정처분이 아니므로, 원고로서는 세무서의 2006년 3월 거부통지의 효력을 다투는 이 사건 소송에서 그 기초가 된 이월결손금 감액경정의 잘못을 주장할 수 있다. 3. 대상판결 평석 1) 과세표준 경정결정은 납세의무에 영향이 없는가? 대상판결은 구체적 이유 설시 없이 이월결손금 경정결정은 행정처분이 아니라고 그냥 단언한다. 대상판결이 인용한 선례에도 명확한 이유는 기술되어 있지 않으나, 문맥상 과세표준 경정결정으로 당장 세금을 납부할 의무가 발생하지 않는다는 점을 근거로 하는 것 같다. 그러나 급부의무의 발생만이 세법상의 처분인 것은 아니다. 대법원 2006.4.20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결은 소득금액변동통지의 처분성을 인정하여 이 점을 분명히 하고 있다. 대법원 2011.3.10. 선고 2009두23617, 23624 판결도 세무조사 사전통지를 처분으로 보고 있다. 대상판결은 실질적으로 폐기된 선례를 변명도 없이 인용하고 있다. 법인은 법인세법이 정하는 바에 따라 과세표준을 신고할 의무가 있다(법인세법 제60조). 과세관청은 법인의 과세표준 신고에 오류가 있으면 경정하고(동법 제66조) 통지한다(동법 제70조). 과세관청이 이월결손금을 경정하면 추후 사업연도의 과세표준 신고(동법 제13조), 평가차익 등의 익금불산입(동법 제18조), 기부금의 손금불산입(동법 제24조), 합병·분할시의 승계, 소득처분(동법 제67조), 결손금 소급공제에 따른 환급(동법 제72조), 해산에 의한 청산소득 금액의 계산(동법 제79조) 등이 영향을 받으며, 이월결손금 경정사유가 부당한 신고에 기인한 경우에는 가산세도 영향을 받는다. 납세자가 과세관청이 경정한 이월결손금을 따르지 않아도 된다면 법인세 체계는 심각한 혼란에 놓이게 될 것이고, 과세표준을 신고하게 하고 엄격한 절차를 거쳐 경정하고 그 결과를 통지하도록 한 법인세법과 국세기본법의 관련조항은 무의미해질 것이다. 2) 처분성은 우연히 결정되는가? 대상판결에 의하면 처분성 여부는 우연적 사정으로 결정된다. 어떤 법인에 대한 세무조사에서 매출누락액 4억원이 나타나 이를 익금산입하였다. 만약 신고한 이월결손금이 5억원이었다면 신고하지 않은 매출거래에 대한 익금산입이라는 과세관청의 행위는 처분이 아니고 신고한 이월결손금이 2억원이었다면 동일한 행위가 세액의 부과로 연결되므로 처분이다. 어떤 법인이 신고한 이월결손금이 6억원이라고 하자. 세무조사에서 4억원의 매출누락이 발견되어 이를 통지하면 처분이 아니고 매출누락액이 7억원이면 세액이 부과되므로 처분이 된다. 이 사건에서도 2000사업연도의 이월결손금이 적어 2000사업연도에 세액이 부과되었다면 처분이 된다. 이러한 결론이 타당한가? 처분은 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위이다. 세법상의 처분은 세법상의 요건사실에 세법을 적용하여 세법적 효과를 발생시키는 행위이다. 이 사건에서 요건사실은 증여계약이다. 과세관청은 이 증여계약의 수익을 1주당 70만원으로 계산하는 것이 세법에 부합하다고 판단(이 판단이 처분의 본질이다)하여 과세표준을 경정하였고 납세자는 경정된 과세표준을 따라야 한다. 세액은 신고한 원래의 이월결손금과 과세관청이 증액한 익금의 크기에 따라 부과될 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다. 이월결손금이 없었더라도 ㄱ은행이 착오로 손금을 과소하게 계상한 것이 세무조사에서 발견되었고 이 금액이 익금산입액보다 많았다면 세액은 부과되지 않는다. 세액의 부과 여부로 처분성을 판단하는 것은 점을 쳐서 처분 여부를 판단하는 것과 같다. 3) 대상판결에 의하면 경정청구기간과 부과제척기간이 무력화된다. 국세기본법은 법정신고기한 경과 후 3년 이내에 경정청구할 수 있다고(제45조의 2) 규정하고, 국세 부과의 제척기간을 부과할 수 있는 날(국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한의 다음 날)부터 5년이라 규정한다(제26조의2). 그런데 대상판결은 과세표준 경정결정은 행정처분이 아니므로, 그 결정에 잘못이 있는 경우 그에 따라 이루어진 과세처분의 효력을 다투는 절차에서 이를 주장할 수 있다고 하며, 대상판결이 인용한 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두2652 판결은 이월결손금이 공제되지 아니하고 과세표준이 결정된 뒤 이를 전제로 이루어진 어느 사업연도의 법인세 부과처분이 확정되어 더 이상 그 과세표준이나 세액을 다툴 수 없게 되었다고 하더라도, 납세의무자인 법인은 확정된 과세처분과는 독립한 별개의 처분인 그 뒤 사업연도의 법인세 부과처분의 효력을 다툼에 있어서는 종전의 과세표준 결정이 잘못되었다거나 법인세법의 관계 규정에 따라 소득에서 공제될 수 있는 이월결손금이 있다는 등의 주장을 다시 할 수 있다고 한다. 즉 대상판결에 의하면 이월결손금이 발생한 사업연도의 거래사실에는 경정청구기간이 적용되지 않게 된다. 같은 논리를 과세관청에도 적용하면 이월결손금이 발생한 사업연도의 거래사실에는 부과제척기간이 적용되지 않게 된다. 이렇게 되면 법적 안정성이 무너진다. 이월결손금이 발생한 사업연도의 거래사실과 이월결손금이 발생하지 않은 사업연도의 거래사실에 어떤 차이가 있어 이런 결론이 도출되는가? 더 황당한 것은 이월결손금이 발생한 사업연도의 거래사실이더라도 누락액이 커서 이월결손금을 모두 상쇄하게 되어 그 사업연도에 세액이 부과된다면 부과제척기간이 적용된다는 것이다. 이러한 해석이 타당할 수 있는가? 경정청구기간과 부과제척기간은 법적 안정성을 위한 제도이다. 이월결손금이 있어 세액의 부과가 다른 시기에 발생한다고 이들 기간이 달라질 수는 없다. 어떤 사업연도에 발생한 세무회계상 거래사실은 이월결손금 여부와 상관없이 시간이 흐르면 모호해지고 기존의 사실로서 안정화되기 때문이다. 몇 십 년이나 몇 백 년이 지난 후에 뭐가 어떻게 되었다고 다툰다면 법원은 이를 해결해 줄 수 있는가? 4. 결 이월결손금 경정결정은 처분이다. 과세관청이 과세요건사실인 거래사실에 대해 세법을 적용하여 익금이나 손금을 조정하고 그 결과 변경되는 이월결손금을 납세자에게 통지하며, 납세자는 경정된 내용에 따라 세무회계를 처리하여야 하고 이후의 세무신고에서도 경정된 이월결손금을 반영하여야 하는 세법적 의무를 지게 되기 때문이다. 이 사건에서, 세무서의 2004년 12월 이월결손금 감액경정은 행정처분이므로, 세무서의 2006년 3월 거부통지는 법적 효력이 없는 단순한 안내로서 이를 다투는 원고의 소는 각하되었어야 한다. 대상판결은 세액의 부과가 아니라 납세의무에 영향이 있는지 여부로 처분성 유무를 판단한 대법원 2006.4.20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결을 철저히 무시하면서, 이월결손금 감액경정결정이 납세자의 법적 의무에 영향이 있는지를 전혀 살피지 않고 있다. 대상판결의 본안판단도 근거 없기는 마찬가지이다. 과세관청은 증여계약의 수익에 대해 말하고 있는데, 대상판결은 증여계약의 일부 내용에 불과한 주식의 시가로 논점을 변경시키면서, 증여계약에서 더 중요하게 취급되고 있는 국내 최고 부자의, 처분가와 70만원의 차액에 대한 보증의 가치(70만원에 주식을 팔 수 있는 풋옵션의 가치와 유사하다)는 언급조차 않고 있다. 형사재판은 법보다는 대리용역의 시장가격에 좌우된다는 속설이 있다. 필자의 본지 2011. 11. 3. 판례평석에서 언급된 과점주주의 제2차납세의무에 관한 대법원의 판결(대법원 2006. 12. 22. 선고 2005두8498, 대법원 2008.1.10. 선고 2006두19105, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2006두18386)과 대상판결을 비교하면 조세재판도 형사재판 못지않다고 할 수 있다. 대리용역의 시가에 상관없이 공정하게 법과 사실을 판단하는 사법부를 기대하는 것은 허황된 생각일까?

Ⅰ. 사실의 개요 이 사건은 특허출원 제2006-0056030호[변전소 내 부분방전 측정이 가능한 IEC61850 기반의 디지털 변전 시스템]에 대한 특허로서, 출원일자는 2006. 6. 21,, 출원인은 "한전케이디엔 주식회사"이다. 출원발명의 발명자인 소외 1, 2, 3은 이 사건 출원발명의 내용과 관련된 연구 결과에 관하여 2006. 5. 26. 부터 같은 달 27. 까지 개최된 2006년 대한전기학회 전기설비전문위원회 춘계학술대회에서 "IEC61850 기반 디지털 변전시스템에서의 PDMS 적용 방안에 관한 연구"라는 제목으로 논문 발표를 하였고, 위 논문은 위 일자경 발간된 「'06년 대한전기학회 전기설비전문위원회 춘계학술대회 논문집」에 게재되었다. 한편, 원고(한전케이디엔 주식회사)는 그의 종업원인 위 발명자들로부터 특허를 받을 권리를 승계하여 2006. 6. 21 특허청에 이 사건 출원발명에 대한 특허출원을 하였는데, 그 출원서에는 '공지 예외 적용대상 출원'이라는 취지가 명시되어 있지 않았다. 원고는 위 출원일 다음날인 2006. 6. 22 특허청에 "공지 예외 적용대상 증명서류 제출서"라는 제목의 문서를 제출하였는데, 위 문서에는 '이 사건 출원발명이 2006. 5. 26 간행물 발표에 의해 공개되었다'는 내용과 '특허법 제30조 제2항의 규정에 의하여 증명서류를 제출한다'는 취지가 기재되어 있고, 첨부서류로 위 논문이 첨부되어 있었다. 이에 대하여 특허청 심사관은 자기공지를 이유로 하여 2008. 9. 29.자 거절결정을 하였다. 출원인은 특허심판원에서 거절결정을 다투었으나, 특허심판원은 2009년 11월 27일 2008원11430 결정에서 신청인의 거절결정불복심판 청구를 기각하였다. Ⅱ. 대법원의 판시 대법원은 이 사건에서 신규성 의제를 인정하는 특허법 제30조 규정은 반드시 출원당시에 신규성의제규정을 주장하는 취지의 서면기재를 하지 않더라도 6개월의 유예기간 내에만 주장하면 원용할 수 있다고 본 특허법원의 판결을 파기하여 다시 특허법원에 환송하였다. 대법원은 "특허법 제30조 제2항 규정의 내용 및 취지, 특허법 제30조에서 정하는 공지 예외 적용의 주장은 출원과는 별개의 절차이므로 특허출원서에 그 취지의 기재가 없으면 그 주장이 없는 통상의 출원에 해당하고 따라서 그 주장에 관한 절차 자체가 존재하지 아니하여서 출원 후 그에 관한 보정은 허용될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 특허법 제30조 제1항 제1호의 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지가 특허출원서에 기재되어 있지 아니한 채 출원된 경우에는 자기공지 예외 규정의 효과를 받을 수 없는 것이고, 같은 조 제2항 전단에 규정된 절차를 아예 이행하지 아니하였음에도 불구하고 그 절차의 보정에 의하여 위 제1호의 적용을 받게 될 수는 없다"고 판시하였다. Ⅲ. 평석 1. 신규성 의제 발명자가 스스로 자신이 발명한 기술을 공지한 경우에도 자기공지로서 신규성을 인정받을 수 없어 특허로 등록될 수 없다. 그러나 우리나라를 비롯한 각국은 일정한 경우에는 우리나라나 일본과 같이 6개월 또는 미국과 같이 1년의 유예기간을 정하여 그 기간내에 특허출원이 이루어지면 그러한 경우에는 신규성을 상실하지 않은 것으로 의제하는 규정을 두고 있다. 이를 강학상 신규성 의제 규정이라고 부른다. 특허법원은 "특허법 제30조 제1항에서 시험, 간행물에의 발표, 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통한 발표, 산업자원부령이 정하는 학술단체에서의 서면발표, 박람회 출품 등으로 인한 발명의 공개에 신규성 상실의 예외를 인정한 취지는 그와 같은 방식의 공개에 관하여는 일정한 절차적 요건하에 신규성을 인정하여 특허로 보호함으로써 산업기술의 개발을 용이하게 하고 그로 인한 산업의 발전을 도모하는 한편, 일반 공중의 신뢰를 보호하고 예측가능성을 담보하자는 데 있다. 따라서 박람회 출품의 경우 공지의 예외에 해당하는 것은 어디까지나 박람회 출품행위 및 그와 밀접불가분한 행위에 한정될 뿐, 박람회 출품과 직접적인 관련 없이 불특정다수인을 상대로 이루어진 상업적 판매행위에까지 공지의 예외를 인정할 수는 없다"고 판시하여 제30조 제1항의 규정취지를 적절히 설시하고 있다.(특허법원 2009.10.16. 선고 2009허351 판결) 2006년 특허법 개정전에는 신규성 상실 사유를 제한적으로 열거하고 있었으나, 2006년 개정법은 특허출원인의 자유로운 연구결과 공개를 촉진하여 연구활동의 활성화 및 기술축적을 지원할 수 있도록 하기 위하여 자기의 의사에 따라서 또는 자기의 의사에 반하여 특허출원 전 6월 이내에 특허출원인이 행한 모든 공개행위를 예외규정의 적용대상이 되도록 개정하였다. 2. 자기공지 예외규정 적용취지 기재 누락의 출원후 보정 허용여부 (1) 대법원의 논리 대법원은 공지 예외 적용 주장의 경우 특허출원절차에 법령상 반드시 요구되는 것이 아니라 출원인의 이익을 위해 원칙에 대한 예외로서 존재하는 제도이며, 이미 신규성이 상실되었지만 법이 정하는 절차적·실체적 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 공지되지 않은 것으로 간주하는 제도이므로 출원인으로서는 이러한 이익을 향유하기 위해서는 법에 정하는 요건을 충족해야 한다고 보았다. 따라서 제30조 제1항 제1호의 이익을 향유하기 위해서는 제30조 제2항에 따라서 출원당시에 신규성 의제를 원용하려는 취지의 기재를 하여야 한다고 해석을 한 것이다. 이런 관점에서 법문상 요구되고 있는 절차를 전혀 이행한 바 없는 출원인에게 '절차'적인 규정이라는 이유만으로 '절차 보정'을 허용하는 것은 법문에도 반하고 절차 보정 제도의 취지와도 부합하지 않는 것으로, 아무런 절차도 행해지지 않은 경우에는 보정의 대상이 존재하지 않는 것이기 때문에 절차의 보정은 허용될 수 없다고 판단한 것으로 이해된다. 따라서 특허법 제30조를 근거로 신규성 상실의 예외 규정을 적용받기 위해서는 반드시 출원 시 그 취지를 기재 서면을 제출하거나 또는 특허출원서에 그 취지를 기재하여야 하며, 출원서의 특이사항의 보정에 의해 그 취지 기재는 추가할 수 없다. (2) 검토 비록 절차적으로 공지예외를 원용하려는 취지의 기재를 하지 않았다고 하더라도 실질적으로 6개월 이내의 기간이기만 하면 이는 법률이 실체적인 형량 판단을 통하여 논문 등에 의한 공개에 의한 이익과 조속한 출원을 통한 권리화에 의한 이익간의 균형을 도모하려고 하는 취지를 감안하면, 6개월의 기간 이내에는 보정을 하는 방식으로 허용하는 것이 취지에 부합한다고 보는 특허법원의 태도가 타당하다고 본다. 대법원은 특허청의 심사관행의 근거가 되는 제30조 제2항의 문언상 출원시에 취지기재를 하여 특허청에 알려야 한다는 것인데, 이는 특허청의 행정상의 편의를 도모하고자 함에 취지가 있는 것으로 사후적으로 보정을 허용하였다고 하여 권리상실의 효력을 부여하는 것은 발명자에게 지나치게 가혹한 해석이 아닌가 한다. 특히 이 사건의 경우에는 사실관계에서 많은 경우와 같이 대리인을 통하여 이루어진 경우로서, 물론 대리인이 서류를 누락하고 서류를 제출하지 않음으로 인하여 발생한 사안으로 보이는 바, 이는 대법원의 판단과 같이 대리인과 출원인간의 내부적인 문제이기는 하지만, 보정을 불허함으로서 출원인은 대리인에게 손해배상을 구하는 소송을 제기한다고 하더라도 권리상실로 인하여 원래 취득하고자 하였던 권리는 궁극적으로 취득할 수 없게 된다. 출원대리인의 실수로 특허법 제30조 제1항 제1호 규정의 적용을 받고자 한다는 취지의 기재를 출원서에 누락한 채 특허출원서를 제출하였다고 하여 권리상실이라는 효과는 부여하는 것의 출원인의 잘못의 크기와 그로 인한 효과의 크기가 부합하는가 하는 관점에서 고찰이 필요해 보인다. 공지 예외 적용대상 출원을 하기 위해서는 6월 이내에 특허출원해야한다는 '6월 이내의 기간'이 아니라, 그 규정을 적용받고자 할 경우, 그 취지를 '특허출원시 동시에' 기재해야 한다는 대법원의 판단의 타당성을 해석의 여지가 있는 문언에서만 발견할 수 있다는 문제가 있다고 본다. 특허법원에서는 "자기공지 행위일로부터 6개월 내에는 공지 예외 효력을 부여하도록 한 이상 누락되어 6개월 기간 내에 보정하더라도 제3자의 권리에 부당한 영향을 미치지 않을 것이며…"라고 했듯이 가능하다면 특허법 제30조 제2항의 공지 예외 적용대상 출원을 증명할 수 있는 서류제출 가능 기간인 특허 출원일로부터 30일 이내에는 자기공지 예외 규정의 취지 기재를 출원 이후 보정할 수 있도록 하는 것이 제30조 제1항의 신규성의제의 입법취지에는 부합하는 해석이라고 보인다. 3. 본 조항의 개정 특허법 제30조의 6월의 유예기간은 우리나라와 미국간의 자유무역협정(Free Trade Agreement)의 체결 및 발효로 인하여 각 당사국은 공지행위가 특허출원인으로부터 기인하여 실시 또는 승인된 경우, 공지행위가 당사국 영역에서 출원일 이전 12월 이내에 발생한 경우와 같은 공지행위에 대해서는, 발명의 신규성 또는 진보성 여부를 결정하는 선행기술 정보에서 제외하기로 합의하였고, 2011년 12월 2일 위 자유무력협정의 이행입법으로 특허법이 개정되면서, 공지예외 적용기간이 6개월에서 12개월로 연장되었다. 또 이와 별도로 특허청은 2011년 7월 있었던 특허법 개정 공청회에서 제30조 제2항을 개정하여, "제1항 제1호를 적용받으려는 자는 특허출원 시까지 특허출원서에 그 취지를 적어 특허청장에게 제출하고 제1항제1호에 해당함을 증명할 수 있는 서류를 특허출원일부터 30일 이내에 특허청장에게 제출하여야 한다."고 개정함으로써 특허청의 심사실무를 입법으로 반영하여 특허법원과 같은 해석의 취지를 없애는 방향의 개정을 할 예정이다.