法律新聞 2596호 법률신문사 準則과 司法審査 일자:1997.1.21 번호:95누12941 李光潤 성균관대법대교수 법학박사 ============ 15면 ============ I. 大法院의 判旨 1) 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 特定人에게 특정한 권리를 설정하는 행위로서 法令에 특별한 규정이 없으면 行政廳의 裁量에 속하는 것이고, 그 免許를 위하여 정하여진 순위내에서의 운전경력 인정방법의 기준 설정 역시 行政廳의 裁量에 속한다 할 것이므로, 설정된 기준이 客觀的으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 違法하다고 할 수 없다. 2) 노동조합 업무만을 전담한 노조전임간부 중 노동조합장에 한하여 在任期間 동안 운전경력으로 인정하고, 기타 노조간부는 운전실무에 정상적으로 종사한 경우에만 운전경력으로 認定할 수 있다고 명시한 서울특별시의 1993년도 개인택시운송사업면허지침은 그 내용이 합리적이 아니라고 보여지지 아니한다. 3) 서울특별시가 정한 개인택시운송지침은 裁量權 行使의 기준으로 설정된 行政廳의 내부의 사무처리준칙에 불과하므로, 대외적으로 국민을 기속하는 法規命令의 경우와는 달리 외부에 告知되어야만 효력이 발생하는 것은 아니다. 4) 개인택시운송사업면허에 있어 연월차휴가일수 및 민방위휴가일수는 개인택시면허사업지침에 의한 운전경력산정기간에 포함되어야 한다. II. 事件槪要 서울특별시의 1993년도 개인택시운송사업면허지침은「노동조합 업무만을 전담한 노조 전임간부 중 노동조합장에 한하여 在任期間을 운전경력으로 인정하고 기타 노조간부는 운전실무에 정상적으로 종사한 경우에만 운전경력으로 認定할 수 있다」는 내용을 담고 있었다. 노동조합의 부조합장으로서 조합장의 직무를 代行하였던 原告는 부조합장으로서 조합장의 직무를 대행하였음에도 불구하고 조합장이 아니었기 때문에 위의 지침을 엄격히 適用할 경우, 운전경력을 인정받을 수 없는 사정에 있었으며, 총무 역시 마찬가지 사정에 있었다. 이에 따라 위 지침을 適用하여 개인택시운송사업면허를 거부한 서울 특별시장을 상대로 하여 原告들이 개인택시운송사업면허제외처분취소소송을 제기하였다. III. 評 釋 1) 準則에 의한 行政 大法院의 判決內容에 의하면 法令에 특별한 규정이 없기 때문에 行政廳의 裁量에 속하는 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허 행정을 위하여 서울특별시장은 정하여진 순위내에서의 운전경력 인정방법의 기준을 설정한 개인택시운송지침을 정하였다. 이와 같이 行政廳이 개별적 처분을 할 수 있는 裁量權을 향유하고 있거나 미약한 조건적 제약밖에 존재하지 않는 경우에 사전에 정한 권한행사의 기준을「準則」(directive)이라고 한다. 벨기에 法과 이태리 法에서 유래한「準則」이라는 行政의 활동 양식은 일관성 있는 行政作用을 유도함으로써 행정객체간의 자의적 차별을 방지하려는데 목적이 있다. 準則은 行政廳에 대하여 명령하는 것이 아니고 유도하는 것일 뿐이기 때문에 行政廳은 항상 처분에 대한 裁量權을 보유하고 있다. 따라서 공익상의 이유가 있으면 準則을 적용하지 않을 수 있다. 2) 準則을 적용한 處分의 裁量行爲性 準則을 적용한 處分도 裁量行爲이기 때문에 裁量權의 逸脫·濫用에 해당하지 않는 한 부당에 그칠 뿐이다. 따라서 처분의 위법성을 심사하기 위하여 사안에서는 개인택시운송사업면허제외처분이 裁量權 行使의 逸脫·濫用에 해당하는지, 즉 1. 중대한 사실의 오인이 있는지 2. 목적위반 내지는 동기위반이 있는지 3. 平等原則에 위반되는지 4. 比例原則에 위반되는지 또 5. 공정한 절차에 의하여 면허가 거부되었는지 등의 명백한 판단의 오류(erreur manifeste d'appreciation)가 있는지의 여부를 살펴야 한다(controle minimum). 그런데 大法院은「설정된 기준이 客觀的으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 違法하다고 할 수 없다」고 하고 있기 때문에 사안에서의 면허제외처분은 準則을 기계적으로 적용한데 지나지 않는 것으로 處分의 위법성여부는 개인택시운송사업면허 지침의 내용의 合理性여부에 달려 있는 것으로 보고 있는 것 같다. 이렇게 되면 合理的 準則에 근거한 처분은 사실상 기속행위로 본다는 논리가 되기 때문에「…자동차 사업면허는…行政廳의 裁量에 속하는 것」이라고 본 스스로의 논리에 모순된다. 뿐만 아니라 處分의 적합여부는 準則에 대한 적합여부에 따라 판단할 것이 아니라고 본 大法院 1993년6월29일 93누5635; 1994년3월8일 93누21958; 1990년10월12일, 90누3546 판결들과도 모순된다. 行政廳은 재량이 부여된 처분을 할 경우에 準則을 설정하였다고 하더라도(설령 準則의 내용이 합리적이라 하더라도) 準則은 명령이 아니기 때문에 準則을 맹목적으로 적용하여서는 안되고 개개의 사건을 조사한 후 개개의 사건이 準則이 설정한 기준에 비추어 특수성이 있는지의 여부를 살펴 공익상의 정당성(상대방의 신뢰보호, 평등의 원칙, 비례의 원칙 등)이 인정되면 準則을 적용하지 말아야 한다. 사안에서 원고는 노동조합의 부조합장으로서 조합장의 직무를 대행하였다면 노동조합장에 한하여 운전경력을 인정하고 있는 위 면허지침을 적용하지 않는 것이 공익상 정당화 되지않겠는가란 의문이 든다. 3) 準則의 行政規則과의 相異性 우리나라의 다수학설은 準則을 行政規則의 하나로 취급하고 있다. 그러나 行政組織의 내부에서는 강제적 법적 효력을 가지는 法規範, 즉 행정명령인 行政規則과는 달리, 準則은 유도하는 것일 뿐으로 명령과 권고의 중간적 성질을 가질 뿐이다. 또 行政規則이 법률보충적 또는 법률대위적 기능을 지니게 될 때는 실질적으로는 法規命令으로 취급되는 것이 일반적이다(헌재 1992년6월26일, 91헌마25; 헌재 1990년9월3일 90헌마13, 대법원 1994년3월8일, 92누1728; 대법원 1990년7월27일, 90누3768 판결 등 참조. 단 憲法上의 근거에 대하여는 별론으로 하고 다음 기회에 검토하기로 한다). 따라서 行政規則의 법규성이 인정되는 경우에는 직접적으로 대외적 효력을 발휘한다. 그러나 準則은 행정객체에 대하여 직접적인 효력을 발휘하지 않는다. 또한 準則은 법규성이 인정되지 않는지 단순한 內部的 效力만을 갖는 (해석적)행정규칙과도 다음과 같은 점에서 다르다. 1. 行政廳은 행정객체에 대하여 準則을 이유로 대항할 수 있다. 2. 행정객체도 準則을 이유로 行政廳에 대하여 대항할 수 있다. 3. 구체적 사건성을 전제로 하여 準則의 合法性에 대하여 심사할 수 있다(꽁세이데따 1970 Credit foncier de France판결 및 1973 Societe Gea판결 참조). 4) 準則의 判別 基準 準則은 재량권 행사의 기준이라고 하는 행정의 활동 내용을 가리키는 것이기 때문에 行政廳이 정한 기준이 準則인지, (解釋的)行政規則인지 아니면 法規命令에 해당하는 것인지의 여부는 명칭에 구애되지 않는다. 따라서 그 명칭이 시행규칙으로 되어 있건, 고시나 사무처리규정으로 되어있건, 그 내용이 재량권행사의 기준을 설정하고 있으면 그의 일부 또는 전부가 準則이며 명칭이 요강, 지침, 준칙 등의 準則에 해당하는 용어들로 이름이 붙여졌다 하더라도 명칭에 맞게 準則인 경우도 있지만 法規命令에 해당하는 것도 있고, (解釋的)行政規則에 해당하는 것도 있다. 즉 法規命令이나 行政規則의 형식으로 정해진 처분권 행사의 기준이라 하더라도 裁量權이 부여되어 있으면 準則이고, 특정한 형식없이 막연히 준칙, 요강, 지침 등의 이름으로 정해진 기준이라 하더라도 처분권 행사에 대한 재량권이 부여되어 있지 않으면 準則이 아니다. 본 사안에서 개인택시운송사업면허지침은 재량권 행사의 기준으로 설정되었기 때문에 準則임이 명백하다. 5) 準則에 대한 合法性 審査 準則은 행정객체의 법적지위를 직접적으로 수정하지 않으므로 어떠한 경우든 처분성을 인정받을 수 없다. 그러나 準則을 적용한 구체적 처분이 있고 이 처분을 상대로 하여 항고 소송이 제기되면 문제가 달라진다. 이 경우 구체적 처분이 裁量行爲라 하더라도 재량행위에 대하여도 최소한의 통제(controle minimum)는 행하여야 하기 때문에, 구체적 처분이 準則을 적용한 것이라면 準則이 법률이나 법규명령의 목적이나 동기에 위반함은 없는지, 平等原則이나 比例原則에 위반함은 없는지, 공정한 절차적 권리는 보장하고 있는지의 여부를 살펴보아야 하고 그 결과 명백한 위반이나 중대한 절차상의 흠은 위법한 準則으로서, 위법한 準則을 적용한 처분도 裁量權을 남용하거나 중대한 절차를 흠결한 위법한 처분이다. 본 사안에서 자동차 운수사업의 질서를 확립하기 위하여 개인택시운송사업면허의 기준으로 일정한 운전경력을 요건으로 하고 있는 법 취지에 비추어 노동조합 업무만을 전담한 노조 전임간부 중 노동조합장에 한하여 재임기간동안 운전경력으로 인정하고 기타 노조간부는 제외하고 있는 위 지침은 平等 原則에 반한다고 볼 수 있으며 나아가 노동조합장에 대하여 운전실무에 정상적으로 종사하지 않은 기간을 운전경력으로 인정하고 있는 것은 法의 동기나 목적에 위반 한 것이 아닌가란 의구심이 든다. 일단 準則의 합리성에 관한 판단을 한 재판부의 태도는 합리적이다. 6) 準則의 裁判規範性 準則이 裁判規範이 되기 위하여는 對外的 效力을 가져야 한다. 그런데 準則은 行政客體의 지위를 직접적으로 수정하지는 않으므로 직접적인 대외적 효력은 없다. 그러나 準則을 적용한 구체적 처분은 대외적 효력을 가지므로 이 경우에는 구체적 처분을 매개로 하여 대외적으로 간접적 효력을 가진다. 따라서 準則을 적용한 처분의 위법성 여부를 판단함에 있어서 裁判의 근거규범이 된다고 보아야 한다. 사안에서 大法院은 합리적인 내용의 準則을 적용한 면허제외처분을 적법하다고 하면서 개인택시운송사업면허지침을 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 보아 대외적 효력을 부인하고 있는 듯 한 논지는 논리적 타당성을 결여하고 있다. 7) 準則의 公表與否 準則은 경우에 따라 간접적 효력을 가지므로 이를 公表하는 것이 行政의 투명성의 견지에서나 국민의 신뢰보호 차원에서 바람직하다. 사안에서 大法院은 '대외적으로 국민을 기속하는 법규 명령의 경우와는 달리 외부에 告知되어야만 효력이 발생하는 것이 아니라고 하고 있으나 공표되지 아니한 裁判의 근거규범은 법치주의에 대한 중대한 위협이기도 하다. 프랑스에서는 1978년7월17일 法律에 의하여 準則을 공표하고 있다. 8) 用語使用의 問題 사안에서 大法院은「行政廳의 內部의 事務處理 準則에 불과하므로」라고 하여「사무처리준칙」이란 용어를 법규성이 없는 단순한 내부조치로서의 行政規則을 뜻하는 의미로 사용하고 있는 듯하다. 그러나 準則은 성격이 다르므로 법리적 혼동을 가져올 수 있는 무분별한 용어의 사용이 되지 않도록 주의할 필요가 있다. IV. 結 이상에서 보건데 大法院의 판지는 準則의 법적 성질에 대한 이해가 부족하고 裁量權 行使의 方法에 대한 통제의 치밀성이 엿보이지 않는다. 본래 가장 중시해야 할 제요소, 제가치를 不當·安易하게 경시하여 그 결과 당연히 다해야 할 考慮를 다하지 아니하고, 또는 본래 考慮하지 말아야 할 것을 考慮하고 혹은 본래 과대하게 평가해서는 안될 사항을 과중하게 평가하여 이런 것들에 의해 大法院의 판단이 좌우되지나 않았나 하는 걱정이 든다(東京高判 昭和47<1962>.7.13 판결 참조). 

法律新聞 2514호 법률신문사 사정변경으로 인한 가처분의 취소 鄭仙珠 西江大講師, 法學博士 ============ 14면 ============ 【事件의 槪要】 甲은 乙의 부동산을 丙과 丁을 거쳐 자신이 매수하였다는 이유로 乙을 상대로 不動産處分禁止假處分을 신청하여 법원으로부터 假處分決定을 받았다. 그 후 甲은 위 가처분신청의 本案訴訟으로서 乙을 상대로 丙앞으로 所有權移轉登記節次를 履行할 것을 구하였고, 丁에 대해서는 甲자신에게 所有權移轉登記節次를 履行할것을구하였다. 이러한 甲 의 신청중 丁에 대한 청구는 인용되었으나 乙을 상대로 한 청구부분에 대해서는 丁이 丙 으로부터 사건부동산을 매수한 것이 아니라 乙의 승인 아래 丙으로부터 부동산에 관한 계약상의 地位를 移轉받은 것이라는 이유로 訴却下의 確定判決을 받았다. 그후 甲은 乙을 상대로 丁앞으로 所有權移轉登記節次를 履行할 것을 구하는 소송을 제기하여 勝訴確定判決을 받았다. 乙 은 甲이 자신을 상대로 제기한 청구가 訴却下判決을 받았기 때문에 이제 자신에 대한 不動産處分決定과 관련하여서는 假處分을 취소할 수 있는 事情變更이 생겼다고 주장하며 假處分取消를 신청하였다. 【大法院判決要旨】 이에 대해 대법원은 保全處分의 本案訴訟에서 假處分申請人이 實體法上의 이유로 敗訴判決을 받은 경우에는 민사소송법 제815조, 제706조 소정의 事情變更이 있다고 할 수 있고 그 경우에는 本案訴訟의 流用이 허용되지 아니하나, 本案訴訟에서 訴訟法上의 이유로 却下判決을 받은 경우에는 일반적으로 事情變更이 있다고 할수 없다고 判示하여 申請人의 假處分取消申請을 받아들이지 않은 原審을 확정하였다(上告 理由중 제1점에 관한 대법원의 판결요지임). 1. 머리말 위 判決은 民事訴訟法 제706조에 규정하고 있는 事情變更으로 인한 假處分의 取消에 관한 것이다. 訴訟節次의 遲延이나 債務者의 責任財産隱匿등으로 생길수 있는 장래의 强制執行의 어려움을 방지하기 위한 제도인 保全處分은 申請人에 대해서는 장래의 權利實現에 대한 불안감을 어느정도 해소시켜주는 장점이 있지만, 被申請人의 입장에서는 保全處分으로 인하여 자신이 權利를 제대로 행사하지 못한 결과 상당한 경제적 피해를 입을수 있는 위험이 존재하고 있다. 그러나 그렇다고 하여 保全處分도 裁判의 일종인데 事情變更이 있다는 이유로 당연히 그 效力을 喪失하게 하는 것은 法的安定性이라는 측면에서 볼 때 그리 바람직한 것은 아니다. 그리하여 법원은 일정한 事由가 존재하는 경우 이미 행해진 假押留 假處分決定을 다시 취소할 수 있는 제도적인 장치를 마련해 두고 있다. 保全處分이 취소되는 경우로서는, 첫째 被申請人의 異議提起에 의하여(제704조), 둘째 本案에 대한 법원의 提訴命令에 債權者가 따르지 않았을 때(제705조), 셋째 假押留 假處分理由의 消滅이나 기타 事情變更이 있거나 債務者의 擔保提供이 있는 경우(제706조)를 들수 있다. 이러한 保全處分의 取消事由 중 앞의 두가지는 비교적 그 내용이 명확한 반면, 마지막 事由에서는 언제를 事情變更이 있는 경우라고 볼 것인가 하는 해석의 어려움이 남아있다. 硏究의 대상이 된 本判決에서도 이와 같은 事情變更이 문제된 것인데, 大法院은 本案訴訟에서 實體法上의 이유로 請求棄却의 敗訴判決을 받은 것은 보전처분의 取消를 가능하게 하는 事情變更에 해당하지만, 訴訟要件을 이유로 한 訴却下判決의 경우에는 일반적으로 保全處分을 取消하게 하는 事情變更에 해당하지 않는다고 判示하였다. 2. 訴却下判決과 事情變更 먼저 살펴보건대, 제706조에 규정하고 있는 事情變更으로 인한 保全處分의 最小는 처음부터 保全處分이 正當하게 행해졌느냐의 문제 즉 保全處分裁判의 본래적인 合法性을 다투는 것이 아니라(이를 위해서 債務者는 異議申請을 하거나 上訴로써 다투어야 한다). 保全處分이 일단 適法하게 행해진 이후 그 存續의 不當함을 다투는 것이다. 事情變更으로 인한 保全處分의 取消는 債務者로 하여금 事情이 變更된 경우에는 債權者의 意思에 반하여서라도 위협적인 保全處分의 효력을 제거할수 있는 가능성을 가지도록 한 거시며, 나아가 保全處分으로 인한 債務者의 경제적 자유활동의 제한을 解消시킴으로써 實體的正義를 실현시키는데 따르는 위험에 대응하고자 하는 것이다. 또한 제706조의 규정은 信義則에 의한 事情變更의 원칙(clausula rebus sic stantibus)이 保全處分에도 적용됨을 나타내 주고 있다. 保全處分을 取消할수 있는 事情變更이란 保全處分이 適法하게 행해진 이후에 비로소 발생하였거나 또는 이미 保全處分이 행해진 當時부터 존재하였으나 債務者가 이를 알지 못하여 주장할수 없었던 事情까지 포함한다. 대표적인 例로서는 債務者의 辨濟나 讓渡등으로 被保全權利가 消滅하여 더 이상 존재하지 않거나, 保全處分의 필요성이 존재하지 않는 경우 등을 들수 있다. 그리고 債權者가 被保全權利에 대한 本案訴訟에서 敗訴確定判決을 받은 경우에는 당연히 事情變更이 있는 것으로 보아 保全處分의 敗訴私有가 된다. 문제는 本事案에서처럼 被保全權利에 대한 本案訴訟이 訴訟要件의 흠결을 이유로 却下된 경우이다. 이에 관해서는 대체로 訴訟要件은 被保全權利와 직접적인 關係性이 없다는 이유로 訴却下判決은 保全處分을 取消할수 있는 事情變更에 해당하지 않는다고 보는 것이 지배적이며, 위 判決에서 大法院도 같은 입장을 취하고 있다. 그러나 이와는 달리 訴却下判決의 경우에도 구체적인 事案을 중심으로 개별적으로 事情變更與否를 검토하는 것이 타당하다는 見解가 있다. 즉 별다른 문제없이 당연히 事情變更을 인정할 수 있는 本案訴訟의 請求求棄却判決과는 달리, 訴却下判決의 경우에는 구체적인 事例에서 訴却下判決로써 保全處分의 基礎가 消滅되었느냐를 검토하여 事情變更을 인정해야 한다는 것이다(Zller-Vollkommer, § 927 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Grunsky, §927IIRdnr. 6; MK-Heinze, § 927 Rdnr.6). 이에 따르면 구체적인 事例에 대한 검토결과 債權者가 訴却下判決이후 一定期間內에 다시 勝訴가능성있는 새로운 訴를 제기할 수 있는냐, 없느냐에 따라, 만일 그러한 訴提起의 가능성이 배제되는 상황이라면 비록 訴却下判決이행해졌다 하더라도 事情變更을 인정하여 保全處分을 取消하여야 할 것이며, 그렇지 않은 경우라면 事情變更을 이유로 한 保全處分의 取消는 인정되지 않는다는 것이다(나아가 일본의 上田徹一郞과 같은 학자는 이에 관해 좀 더 상세한 要件을 내세우고 있는데, 즉 補正된 適法한 別訴의 請求가 却下된 訴의 請求와 客體 主體의 兩面에서 同一하며, 또한 前訴의 절차상의 결점을 補正한 別訴가 提起되었다든가 가까운 장래에 提起되거나 또는 다른 節次에 의한 審判이 開始되었다든다 開始될 것이 疏明되어야 한다는 이 3가지 요건을 갖춘 경우에 한해서만 却下判決의 경우에도 事情變更한다고 제한적으로 해석하고 있다. 金起東著, 事情變更과 保全命令의 取消, 509面). 이러한 見解는 또한 소송경제적인 측면에서도 바람직하다고 여겨진다. 管轄違反을 이유로 한 却下判決의 경우에도 일반적으로 訴訟要件에 관한 것이라는 점을 들어 당연히 事情變更을 인정하지 않고 있다. 그러나 이러한 根據보다는 管轄違反을 이유로 却下判決을 받은 경우에는 債權者가 충분히 새로운 訴를 제기할 가능성이 있기 때문에 保全處分을 最小할수 있는 事情變更에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 예컨대 假押留의 경우 제698조에 따라 本案의 管轄法院 뿐 아니라 目的物所在地 法院의 管轄도 함께 인정되기 때문에 債權者가 却下判決후 管轄法院에 다시 訴를 제기할 가능성이 충분히 있다. 그러므로 訴却下判決이 事情變更을 이유로 한 保全處分의 取消事由가 되느냐 여부는 債權者의 새로운 訴提起可能性을 기준으로 하여 살펴보는 것이 타당할 것이다. 本事案에서 甲이 乙을 상대로 제기한 최초의 請求, 즉 사건부동산을 丙앞으로 所有權移轉登記할 것을 구하는 請求는 却下되었으나 甲은 다시 이 訴訟을 補正하여 丙이 아니라 丁에대한 乙의 所有權移轉登記를 구하는 適法한 本案訴訟을 제기하였다. 따라서 甲이 訴却下判決후 勝訴가능성이 있는 새로운 訴를 제기하였기 때문에 乙을 상대로 한 甲의 최초의 請求에 대한 却下判決은 保全處分을 取消할수 있는 事情變更에 해당한다고 볼수 없는 것이다. 結論에 있어서는 事情變更을 인정하지 않는 原審을 確定한 大法院의 判決에 전적으로 동조하나, 단지 그 判決理由에서 本案訴訟이 그 棄却된 경우와는 달리 却下된 경우에는 일반적으로 事情變更이 인정되지 않는다라고 하기 보다는 구체적인 事例에서 새로운 訴의 제기가능성여부를 검토하여 事情變更에 대한 판단을 내리는 것이 바람직할 것으로 여겨진다. 3. 保全의 必要性 위 判決과 관련하여 덧붙여 살펴볼 수 있는 것은 保全의 必要性이다. 이미 행해진 保全處分에 대해 더 이상 保全의 필요성이 존재하지 않는 경우에는 保全處分은 取消될 수 있다. 本事案에서 原審法院은 保全의 필요성을 인정하여 假處分取消申請을 이유없는 것으로 棄却하였다. 保全處分이 행해진 이후 발생한 事情에 의해 이제 더 이상 保全의 필요성이 없어진 경우라면 당연히 保全處分은 取消되어야 한다. 保全의 필요성이 없음에도 불구하고 불완전한 節次를 통해 債務者의 權利行使를 제한하는 保全處分을 그대로 存續시키다는 것은 부당한 일이기 때문이다. 일반적으로 保全의 필요성이 더 이상 인정되지 않는 대표적인 경우로서는 債務者의 責任財産이 현저히 증가하여 장래의 强制執行에 대한 위험이 없어진 때 등을 들수 있다. 그런데 문제는 債權者가 本案訴訟에서 確定된 勝訴判決을 받아 집행가능한 경우에 이 가능성으로 인해 保全處分에서 保全의 필요성이 없어진다고 볼수 있을 것인가 하는 점이다. 이에 대해서는 見解가 나누어지고 있는데, 一部에서는 아직 本執行이 행해지지 않았다면 訴訟確定判決만으로 保全處分을 取消할 事情變更에 해당하지 않는다고 한다(LG Berlin NJW1956, 67; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, § 927 Anm 2B). 그러나 이와는 달리 債權者가 確定된 勝訴判決을 받아 집행가능한 상태에 있다면 일반적으로 이제 더 이상 保全의 필요성이 없는 것으로 보아 保全處分을 取消하여야 한다고 주장하는 見解도 있다(Stein/Jonas/Grunsky, § 927II Rdnr. 8; MK-Heonze, § 927 Rdnr. 7). 왜냐하면 이 경우 債權者는 더 이상의 새로운 執行措置없이도 자신의 權利를 保全할 수 있는 地位에 있기 때문이다. 우리 大法院도 1984년 10월 23일 선고 84다카 935판결, 1985년 4월 9일 선고 84다2331판결등에서 이러한 입장을 취하고 있다. 이러한 결론은 衡平의 원칙에도 합치하는데, 즉 집행가능함에도 불구하고 집행을 하지 않고 있는 債權者를 더 이상 보호해 주지 않는 것은 債務者와의 衡平에도 알맞는 것이다. 保全處分의 제도적 의의가 債權者의 權利에 대한 장래의 강제집행가능성을 확실히 하고자 하는데 있다면, 債權者가 이미 勝訴確定判決을 받아 언제든지 강제집행을 통해 자신의 權利를 실현시킬 수 있는 상태라면 이제 債權者의 보호는 불필요한 것이 될 것이다. 그러나 債權者가 勝訴確定判決을 받아 집행가능한 상태에 있다고 하여 항상 保全의 필요성이 없다는 이유로 保全處分을 取消해야 하는가는 의문이다. 이 경우 구체적인 事案에서 債務者의 保全處分取消申請에 대해 도대체 權利保護利益이 인정될 수 있을 것인가가 문제될 수 있기 때문이다. 債權者가 이미 집행가능한 確定判決을 받아 언제든지 집행할수 있는 상태이고, 따라서 債權者가 집행을 신청하는 경우 保全處分은 本執行으로 移轉하게 된다. 그렇다면 債務者는 保全處分이 取消된다고 하여 실질적으로 전혀 어떠한 유리한 입장에서게 되는 것이 아니며, 이 점을 고려한다면 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 債務者의 保全處分取消申請에 대해서 權利保護利益을 인정하기 어려울 것이다(Brox/Walker, ZwVR, Rdnr, 1527). 따라서 이 때에는 債務者의 保全處分取消申請에 대해서 保全의 필요성여부를 판단하기 전에 權利保護利益의 흠결을 이유로 却下하여야 할 것이다. 물론 本事案에서처럼(丁을 代位하여 乙을 상대로 제기한 訴訟에서 甲은 法院으로부터 押留解除를 조건으로 하는 勝訴確定判決을 받았다)債權者가 勝訴確定判決을 받았다하더라도 실질적으로 곧바로 집행할수 없는 경우에 事情이 달라진다. 이 경우에는 債權者의 勝訴確定判決에도 불구하고 債權者의 權利實現을 위해서는 保全處分의 保全의 필요성은 그대로 存續하는 것이다(李石善, 保全訴訟(上), 266面). 

法律新聞 第2386號 法律新聞社 違憲法律에기한 處分의 法的 性格 南福鉉 〈全北産業大法學科助敎授·法博〉 ============ 15면 ============ 大法院 94年10月28日宣告 92누9463判決 Ⅰ.事件의 槪要와 判決要旨 이 사건은 신용보증기금이 마포세무서장을 상대로 서울고등법원에 압류처분등의 무효확인의 소를 제기하였지만,패소하여 대법원에 상고하였으나 상고를 기각당한 사건이다. 이 사건과 관련하여 원고는 서울고등법원에 압류처분의 근거가 된 법률인 개정전 국세기본법 제42조제1항단서중 [으로부터 1년]이라는 부분에 관해 위헌심판의 제청신청을 하였지만, 기각당하였다. 이에 원고는 위 조항에 관해 헌법재판소법 제68조제2항에 따른 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다(헌재94년6월30일 선고, 92헌바23결정 참조). 헌법재판소는 이 조항에 관해 違憲不宣言決定을 선고하였지만, 그 실제의미는 却下決定한 것에 지나지 않는다. 대법원은 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 하자가 있는 것이 된다고 보지만, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없다고 한다. 만일 이것을 當然無效 라고 한다면, 이는 法的安定性을 위협하는 것이고, 法治主義 原理에 어긋나는 것이라고 한다. 이와 관련하여 憲法裁判所는 견해가 서로 대립되었었다. 少數意見은 대법원의 판결취지와 동일하였다. 그러나 多數意見은 原則과 例外라는 이원적인 시각에서 접근하였다. 즉 違憲法律에 기한 行政處分은 原則的으로 당연무효라고 볼 수 없지만, 처분자체의 효력이 쟁송기간경과 후에도 존속중인 경우와 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우 등에 대해서는 例外的으로 당연무효의 법리를 적용하여야 한다는 것이었다. Ⅱ.問題의 提起 違憲法律에 기한 行政處分과 관련해서는 세가지 측면에서 논의될 수 있다. 첫째로는 당해 처분은 근거법률이 위헌결정됨에 따라 사후적으로 법적 근거가 없이 행하여진 것이 된다는 점이다. 이러한 경우 당해 처분은 하자있는 처분이 되는데, 이 때의 하자를 어떻게 파악하여야 하는가 하는 점이다. 둘째로는 이는 이른바 瑕疵의 承繼 또는 先行處分의 後行處分에 대한 拘束力과 관련될 수 있는 것이다. 헌법재판소의 다수의견이 違憲法律에 기한 處分을 例外的인 경우에 한해서는 當然無效로 파악하여야 한다는 논리를 전개한 것이 이 사안과 관련된 것으로 보인다. 그리고 셋째로는 위헌법률에 기한 과세처분에 따라 세금을 납부하였고 그 후 당해 처분의 근거가 된 세법이 위헌결정이 이루어졌을 경우, 이미 납부된 세금에 대해 不當利得의 返還請求가 가능한가 하는 점이다. 이와 관련하여 대법원은 위헌결정 당시 계속중인 사건에 대해 권리구제의 대상에서 제외한 바 있다(대법 94년10월28일선고93다41860판결 참조). 이상의 문제를 본고에서 모두 다룬다는 것은 불가능하다. 따라서 본고에서는 첫번째 쟁점에 관해서만 집중적으로 검토하기로 한다. Ⅲ.評 釋 1.論議의 前提로서의 時點問題 본고에서 논의의 대상이 되는 違憲法律에 기한 處分의 發動時點은 헌법재판소에서 근거법률에 관해 위헌결정이 이루어지기 이전의 시점이다. 다시 말하면 어떠한 법률조항에 대해 위헌결정이나 한정합헌결정 등이 선고되기 이전에, 그 법률조항에 근거하여 행정처분이 행해졌고, 당해 처분이 위헌결정이나 한정합헌결정된 법률에 근거하여 행해졌음을 사후적으로 법원에서 다투는 경우를 말한다. 違憲法律에 기한 行政處分에 관한 문제는 근거법률의 위헌결정시점이전에 행정처분이 행해진 경우에 관한 것이지, 위헌결정 이후에 행정처분이 행해진 경우에 대해서는 논란의 여지가 없다. 예컨대 헌법재판소에 의해 어떠한 법률조항이 한정합헌으로 결정되었을 경우, 그 결정이후 당해 법률조항의 위헌해석된 부분에 근거하여 과세처분이 행해졌다면, 그 처분은 어떠한 경우에도 유효한 처분이라 할 수 없으며, 이러한 경우에는 당연무효로 보아야 할 것이다. 2. 個別行爲 獨自性의 原則 個別行爲 獨自性의 原則이라 함은 법규범에 대해 위헌결정이 선고되었다 할지라도 違憲決定된 法規範에 根據한 法的 行爲는 위헌결정의 법적효과가 그대로 적용되어서는 안된다는 원칙을 말한다. 이는 違憲法律에 기한 行政處分에 있어서도 마찬가지로 적용될 수 있다. 그런데 문제는 이것이 어떻게 해서 적용될 수 있는가 하는 점이다. 독일에서는 연방헌법재판소법 제79조제2항에서 이를 명문으로 규정하고 있기 때문에 문제될 여지가 없다. 그러나 우리의 경우 헌재법에 이에 관해 명시되어 있는 것도 아니다. 또 하자있는 행정행위의 효력에 관해 직접적인 명문의 규정이 있는 것도 아니다. 결국 이 문제는 법해석을 통해 해결을 할 수 밖에 없다고 보여진다. 행정청이 행정처분을 발할 당시 근거법률은 당연무효이었지만, 그렇다고 해서 그 당시 당해법률에 대해 위헌결정이 이루어진 것은 아니었다는 점을 간과해서는 안된다. 이것은 대단히 중요한 의미를 지닌다. 그러면 대법원판결에 대해 몇가지 점을 검토하기로 한다. 우선, 행정청이 처분을 발할 당시 근거법률에 관해 헌법재판소에 위헌여부의 결정이 이루어진 것이 아니라는 지적은 아주 적절하다고 본다. 둘째, 當然無效로 볼 경우에 야기되는 法的不安定性에 관한 지적도 적절하다고 본다. 그러나 이것은 당연무효로 보아서는 안된다는 소극적 근거에 불과할 뿐이지, 취소사유로 볼 적극적인 이론적 근거라고 할 수는 없다는 점이 지적되어야 한다. 셋째, 대법원은 瑕疵의 重大明白性說에 입각하여 해명하고 있지만, 다른 이론적인 틀에 의한다면 이것을 철저히 고집하는 것에는 많은 어려움이 있다고 보여진다. 그리고 과연 대법원이 최근의 사건(대법 94년10월28일 선고, 93다41860판결)을 제외하고 당해사건이나 법원에 계속중인 사건에 관해서도 違憲法律에 기한 處分은 당연무효가 아닌 취소할 수 있는 처분에 불과하다는 일관된 태도를 취하였는지 의문의 여지가 있다는 점도 지적되어야 한다. 3. 事後的 統制로서의 違憲法律審判制 법률이 先驗的으로 위헌이라 할지라도 그것이 실체적으로 문제가 되는 것은 헌법재판소의 유권적인 확인이 이루어진 다음이다. 다시 말하면 規範統制制度가 事前的·豫防的인 制度를 채택하지 않고 事後的인 制度의 屬性을 지니는 한, 위헌법률은 이미 사실상 적용이 된 다음에나 위헌여부의 다툼이 이루어지게 된다. 행정처분이 위헌법률에 근거하여 행해졌다면, 선험적으로 볼 때 그것은 당연무효인 처분으로 보아야 함이 타당하다고 주장할 수도 있을 것이다. 그러나 반드시 그렇게 파악되어야만 하는 것은 아니라고 본다. 행정청이 행정처분을 발할 당시 당해법률은 合憲性이 推定된 상태이었다. 또 후술하는 바와 같이 行政廳은 발하고자 하는 처분의 법적 근거가 합헌인지의 여부에 대해 독자적으로 판단하여 適用을 拒否할 權能을 부여받지 않았다는 점이다. 이러한 점에서 볼 때, 행정처분의 법적 근거가 사후적으로 위헌 결정되었다고 해서 당해처분에 대해서도 당연무효라고 보아야 하는 것은 아니다. 이것은 법률에 대해 이미 위헌결정되었는 데도 불구하고 위헌법률에 근거하여 행정처분이 사후적으로 발하여졌을 경우와는 다르게 파악되어야 한다. 行政廳의 違憲決定權과 適用排除權 과연 행정청은 근거법률에 대한 獨自的인 審査權을 가지며 또 위헌으로 판단할 경우 당해 법령의 適用排除權을 가지는지의 문제도 검토되어야 한다. 이에 관해 견해에 따라서는 법령이 중대하고 명백한 하자가 있을 경우에는 직권으로 근거법령의 적용을 배제할 수 있다고 한다. 그러나 이 견해는 權力分立의 原理를 침해할 수도 있음을 간과한 것은 아닌가 한다. 행정청이나 법원에게도 법률에 대한 독자적인 심사권이 부여되어 있음을 인정하지만., 그렇다고 해서 당해법률에 대해 위헌으로 판단하였다고 해서 당해법률을 폐기하거나 적용배제할 수 있는 것은 아니다. 법률에 관한 違憲決定은 憲法裁判所에게 獨占되어 있고, 당해법률의 適用排除與否는 헌법재판소의 결정에 따라 행해져야만 한다. 그리고 행정청에게 법률에 대한 違憲審査權과 아울러 適用排除權을 부여할 경우에는, 행정청이 議員立法으로 성안되어 제정된 법률의 적용을 회피하는 수단으로 악용할 가능성이 있음도 지적되어야 한다. 행정청은 법률에 관한 위헌여부의 獨自的인 審査權을 지니고 있지만, 당해법률에 대한 違憲決定權이나 適用排除權을 부여받은 것은 아니다. 행정청이 만약 당해법률을 위헌으로 판단한다면, 당해법률에 대해 違憲審判의 提請申請을 하거나 政府發議에 의한 改正立法案을 국회에 제출하여야 한다. Ⅳ. 結 論 대법원이 그러한 처분을 당연무효로 보지않고 取消할 수 있는 處分으로 보는 것에는 찬동한다. 그 근거는 전술한 바와 같다. 본고에서 본격적인 논의의 대상으로 삼지 않았지만, 아울러 지적되어야 할 것은 違憲法律에 기한 處分에 대해 위헌결정시점 이후에도 당해 處分의 執行이나 後續節次의 續行을 허용하는 것이 과연 타당한 것인가 하는 점이다. 필자의 짧은 시각으로 볼 때, 이를 허용하는 것은 헌법재판소법 제47조제1항에 규정된 違憲決定의 기속력과 제2항에 규정된 違憲決定된 法律의 기속력과 제2항에 규정된 違憲決定된 法律의 效力喪失(一般的 適用排除)에 배치된다고 보여진다. 따라서 대법원이 선고한 이 사건의 판결은 오히려 이와 같은 시각에서 접근하고 후속절차의 진행정도를 감안하는 형태로 판단하여야 하지 않았을까 생각된다.

法律新聞 2361호 법률신문사 名 譽毁損罪의 違法性阻却事由와 그 前提事實에 관한 錯誤 일자:1993.6.22 번호:92도3160 沈在宇 高麗大法大敎授. 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院1993年6月22日宣告92도3160判決 (1) 事件內容의 槪要 피고인은 모 운수회사의 노동조합장으로서 취임직후 전임노동조합장의 금전상의 비리를 적시하여 대자보를 붙임으로써 다른 조합원들로 하여금 열람케 하여 피해자의 명예를 훼손했다는 것인데, 大法院은 피고인에 의한 그 비리의 적시가 공익성과 진실성이 있다는 판단아래 형법 제310조에 따라 명예훼손죄의 위법성이 조각되어 무죄가 된다는 판결을 내린 사건이다 (大判 1993년 6월 22일 선고, 92도 3160) (2) 判決要旨의 理由 형법 제310조는 「제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다」고 규정하고 있으므로 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하였다고 하더라도 그 적시된 사실이 진실한 것임이 증명되고 또 그 행위의 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 위법성이 조각되어 그 행위를 처벌하지 아니하는 바, 위와 같은 형법의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법상의 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익사이의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이들 두 법익사이의 조화와 균형을 고려한다면, 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 본 사건에 대하여 명예훼손죄가 성립한다고 판단한 원심판결을 파기 환송한다. (3)禁止錯誤인가 構成要件錯誤인가? 刑法 제310조에 의하면, 명예훼손죄의 위법성조각사유의 전제사실은「公益性」과 眞實性」이다. 判決理由에 의하면, 「노동조합장이 위 대자보를 부착하게 된 목적이 주로 전임조합장의 비위사실을 조합원들에게 알리기 위한 것」으로서 公益性이 있다고 판단하고 있으므로 이 전제사실에 대해서는 착오의 문제는 생기지 않는다. 착오의 문제가 생기는 것은「眞實性」이라는 전제사실이다. 즉 행위자는 진실하지 아니한 사실을 진실한 것으로 믿은 것이다. 判決理由에 의하면『그렇게 믿은 데 대하여 일부 중요한 부분은 진실한 사실임이 증명될 수 있을 정도로 자료가 확보되어 있어서……그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있다』고 말함으로써 명예훼손죄의 위법성이 조각된다는 것이다. 그런데 이 판결에서는 그렇게 믿은 데 대한「相當한 理由」를 刑法 제16조(法律의 錯誤)에 있어서의 「正當한 理由」에 해당하는 것으로 보고 있다. 즉「眞實性」이라는 前提事實에 관한 착오를 禁止錯誤로 보고 있다. 그러나 이 사건에 있어서의 착오는 제16조에 해당하는 法律의 錯誤, 즉 禁止錯誤로 볼 수 없다. 왜냐하면 제16조의 錯誤는「自己의 行爲가 法令에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 誤認한 行爲」즉 法令에 의하여 禁止되어 있는 것을 許容된 것으로 착각한 경우를 말하는 것인데, 본 사건은 法令에 의하여 許容되어 있는 行爲의 客觀的 前提事實을 착오한 경우에 해당하기 때문이다. 즉 眞實하지 아니한 사실을 眞實한 것으로 믿은 것이지, 法令에 의하여 죄가 되는 것을 죄가 되지 아니하는 것으로 믿는 경우가 아니다. 여기서는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 「事實判斷」이 잘못되어 있는 것이지, 위법성조각사유 자체에 대한 규범적 「價値判斷」이 잘못되어 있는 것이 아니다. 따라서 그렇게 믿은 데 대하여 「相當한 理由가 있다는 것은 事實判斷을 하는 데 있어서 「過失이 없다」는 것을 뜻하는데 지나지 않는다. 이 過失은 분명히 刑法 제14조의 「行爲過失」(Tatfahrlassigkeit)에 속하는 것이지 제16조에서 문제되는 이른바 「法過失」(Rechtsfahrlassigkeit)이 아니다. 따라서 이러한 착오를 일으킨 자는 故意犯으로 처벌될 것이 아니라 過失犯處罰規定이 있는 경우에 한하여 다만 過失犯으로 처벌될 수 있을 따름이다. 독일의 判例 가운데는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 양심적인 심사의무와 주의 깊은 조사검토의무를 부과하고 이러한 의무를 다하지 아니하고 경솔하게 판단하여 착오를 일으킨 자를 禁止錯誤의 規定을 援用하여 故意犯으로 처벌한 것이 있는데(BGHSt 2 115; BGHSt 3, 1 )이 判例들은 많은 비판을 받고 있다. 「양심적인 심사」와, 「주의 깊은, 조사검토 의무」를 다하지 아니한 행위는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 한(行爲事情을 착각한 모든 誤想行爲에서 볼 수 있듯이)순수한 行爲過失的 要素임에도 불구하고 禁止錯誤로써 故意犯으로 처벌했기 때문이다. 이와 마찬가지로 우리 나라의 判例도 진실하지 아니한 사실을 진실하지 아니한 사실을 진실한 것으로 믿은 데 대하여 「相當한 理由가 있다」고 말하고 있을 때, 그것을 「行爲過失이 없다」고 본 것이 아니라 「法過失이 없다」는 것으로 이해하여 刑法 제16조에 해당하는 禁止錯誤로 보고 있다. 이와 같이 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 禁止錯誤로 본 이상, 만일 본 사건의 경우 그 착오에 「相當한 理由가 없다」는 판단이 내려졌다면, 명예훼손죄로 처벌하되 故意犯으로 처벌할 수밖에 없었을 것이다. 이것은 罪刑法定主義原則에 어긋날 뿐만 아니라 責任原則에도 反한다. 왜냐하면 명예훼손죄에는 過失犯처벌규정이 없을 뿐만 아니라 過失밖에 없는 사람에게 故意責任을 지우는 결과가 되기 때문이다. 이 사건에서의 착오는 사물의 본성상 그 行爲過失의 성질로 말미암아 마땅히 構成要件錯誤로서 故意가 阻却되는 것으로 판결했어야 할 것이다. 즉 刑法 제16조가 아니라 刑法 제13조(故意阻却糾正)을 원용하여 죄가 되지 않는다고 판결했어야 할 것이다. 다른 말로 표현하면, 이 경우를 責任說에 따라 그 착오의「回避可能性이 없기 때문에」責任이 阻却된다는 것이 아니라, 故意說에 따라 그 착오는「故意가 阻却됨으로」故意犯으로 처벌할 수 없다는 것이다. 물론 過失이 있으면 過失犯으로 처벌하는 것은 가능하지만, 명예훼손죄는 過失犯처벌규정을 두고 있지도 않고 또 현실적으로 이 경우 過失도 없었으므로 無罪일 수밖에 없다. 결론적으로 말하면, 大法院이 본 사건을 無罪로 판결한데 대하여 異議가 있는 것이 아니라 그 無罪判決에 이르게된 判決理由의 理論的 根據와 條文援用에 대하여 이의를 제기하는 것이다. (4) 本判決의 法的 意義 위법성조각사유의 前提事實에 관한 錯誤는 錯誤論에서 가장 논란이 심한 부분이다. 오늘날 學說의 支配的 立場은 이 착오를 構成要件錯誤(消極的 構成要件標識의 理論에 다른 故意說의 立場), 또는 構成要件錯誤와 같이 취급하여 故意를 조각하는 것으로 보지만(制限責任說의 立場), 判例의 입장은 반대로 그것을 禁止錯誤로 봄으로써 故意는 조각되지 않으며 따라서 故意犯으로 처벌한다(嚴格責任說의 立場). 따라서 本判決의 法的 意義도 위법성조각사유의 前提事實에 관한 착오가 構成要件錯誤로서 故意를 阻各하느냐, 아니면 禁止錯誤로서 故意가 阻却되지 않느냐에 있다. 이 착오를 禁止錯誤로 이해하여 故意가 조각되지 않는다는 嚴格責任說의 입장은 주로 目的的 行爲論者들에 의하여 주장되는 것인데, 그 근거는 「目的性」과 동일시하는「自然的과 故意」가 있다는데 있고, 또한 그러나 착오를 過失犯처멀규정이 없는 경우 전부 無罪로 처리하면 「可能性의 欠缺」(Strafbarkeitslucek)이 생겨 피해법의 (여기서는 명예)를 보호할 수 없다는데 있다. 전자는 이론적 근거이고 후자는 형사정책적 근거이다. 그러나 目的的 行爲論에서는 故意는 行爲要素이며 責任要素가 아님에도 불구하고 이 自然的 故意가 있다는 것을 근거로 故意責任을 지우는 것은 납득할 수 없을 뿐만 아니라, 責任說에서 責任要素로 되어 있는 不法意識의 存在의 증명도 불가능하다. 이 착오의 경우 행위자는 不法意識에 바탕한 「不法故意」를 가지고 있지 않으며 따라서 그가 무엇을 하는지 알지 못하고 있기 때문이다. 무엇을 하는지 알지 못하고 있는 자, 즉(自然的 故意가 아닌)不法故意가 없는 자를 故意犯으로 처벌하는 것은 엄연한 責任原則의 위반이다. 다음에 형사정책 적으로 「可能性의 흠결」을 가져와서는 안된다는 관점에서 過失犯처벌규정이 없는 過失行爲를 전부 故意犯으로 처벌하겠다는 것도 설득력이 없다. 刑法은 모든 過失行爲를 처벌하지 않는다. 過失犯처벌규정은 극히 제한되어 있다. 그런데 嚴格責任說에 따르면 위법성조각사유의 前提事實에 관한 착오가 있는 경우 과실범처벌규정에 해당하지 아니하는 過失行爲들도 예컨대 과실명예훼손, 과실 기물 손괴, 과실낙태, 과실 절도 등도 전부 처벌할 수 있게 되면 심지어 故意犯으로 처벌하게 되는데 이것은 法治國家刑法에 대한 중대한 위협이다. 法治國家 刑法의 「必要性의 原則」(補充性의 原則)에 따르면, 刑法은 법익보호의 최후수단으로서 민법이나 行政法등에 의하여 법익보호가 불가능한 곳에서만 그의 설자리를 발견한다. 예컨대 과실명예훼손, 과실 기물 손괴, 과실 낙태 등은 民法上의 不法行爲로서 손해배상이나 위자료 등에 의하여 보호될 수 있으므로 (명예훼손죄의 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오로 인하여 손해배상판결을 한 판례를 참조. 大判 1988년 10월 11일 선고, 85다카 29위자료 大判 1993년 11월 26일 선고, 93다 18389 손해배상) 立法者는 그것을 刑法의 보호대상에서 배제한 것이다. 立法者가 民事上의 不法으로 남겨두고 있는 영역을 법해석자인 법관이 그것을 마음대로 刑法上의 不法으로 만들어 처벌할 권한은 없다. 따라서 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오를 일으켜 過失名譽毁損을 한 경우 그 행위자를 처벌할 수 없는 것은 결코 「必要한 刑罰」을 과하지 못한 것이 아니라 不必要한 형벌을 과하지 못한 것뿐이다. 이러한 관점에서 본다면 이 경우 이른 바 「可能性의 欠缺」의 생길 여지도 없는 것이다. 결론적으로 말하면, 위법성조각사유의 전제 사실에 관한 착오를 禁止錯誤로 조작하여 故意犯으로 처벌하는 것은, 禁止錯誤의 法的 性質을 왜곡할 뿐만 아니라, 法治國家 刑法의 罪刑法定主義原則, 必要性의 原則, 責任原則에 反하는 것임을 알아야 할 것이다. 

法律新聞 2232호 법률신문사 不正行爲에 대한 告訴와 强迫에 의한 意思表示 일자:1992.12.24 번호:92다25120 宋德洙 梨大法政大副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 〔事實關係〕 被告는 실질적으로는 原告 宗中 소유인 부동산을 원고 종중의 동의없이 A에게 1천9백만원에 賣渡하였고, 그 뒤 그 부동산은 가격이 폭등하여 A로부터 B, C를 거쳐 D에게 6천3백78만원에 매도되었다. 그 후 피고의 부동산 매도사실을 알게 된 원고 종중의 代表者인 E가 피고에게 위 매도사실을 추궁하자, 피고는 이를 인정하고 그 부동산의 매도대금을 반환하기로 하여 위 매도대금과 예금이자인 1천9백46만원을 피고, E, F의 공동명의로 예치하였다. 한편 E는 A등 부동산전매자를 투기·탈세 등의 이유로 경찰에 진정하였고, 그 진정 처리과정에서 피고가 詐欺등의 피의자로 조사받았으나 무혐의처분을 받았다. 그 뒤 E가 다시 被告를 경찰서에 私文書僞造罪 등으로 告訴함으로써 피고는 신문을 받고 경찰서에 유치되었으며, 경찰에서 피고에 대한 구속영장을 신청하려하자 피고는 E가 告訴를 取消하여 주지 않으면 구속된 것으로 생각하고 면회온 E와 고소를 취소하여 주는 조건으로 그의 요구에 따라 피해배상조로 4천5백만원을 지급하기로 약정하였다. 〔判決理由〕 법률행위의 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 할 것이며, 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없을 것이다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있을 것이며, 목적이 정당하다고 하더라도 그 행위나 수단등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을수 있다. ……원고 종중 대표자 E가 피고로부터 위 매도대금 1천9백만원을 반환받은 후 피고에 대하여 진정, 고소를 반복하였고, 그 내심의 의도가 위 매도대금과 1989년 2월경의 시가 상당액의 차액 상당을 배상받기 위한 것이라고 할지라도 이를 부정한 이익의 취득을 목적으로 한 것으로 보기는 어려우며, 위 지불약정에 이르게 된 과정에 원고에게 특히 부당한 행위나 수단 등이 있었다고 보이지도 않는다. 이와 같이 비록 피고가 원고 대표자의 고소에 의한 수사절차에서 구속영장이 신청될 단계에 이르러 주관적으로 공포를 느꼈다고 할지라도 원심판결 설시와 같은 사정만으로는 원고 대표자에게 고의에 의한 위법의 해악고지사실이 추정될 수는 없는 것이다. 〔評 釋〕 1. 問題의 提起 本判決은, 타인(원고종중) 소유의 부동산을 賣渡한 피고가 告訴를 당하여 경찰서에 유치되어 있던 중 구속영장이 신청될 단계에 이르러 告訴를 取消하여 주는 조건으로 피해보상조로 원고측에 4천5백만원을 지급하기로 약정한 경우에 관하여, 그 支拂約定은 强迫에 의한 의사표시라고 인정할 수 없다고 하였다. 강박에 의한 의사표시의 요건, 특히 强迫行爲의 違法性이라는 요건을 갖추지 못했다는 것이다. 즉 不正行爲에 대한 고소·고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하지 않는한 違法하지 않은데, 이 사안의 경우에는 부정이익 취득목적을 인정하기 어렵다고 한다. 그리고 그밖의 위법성 인정사유도 존재하지 않는다고 한다. 그러나 本判決에 대하여는 의문이 있다. 우선 본판결에 의하면, 고소·고발은 그것이 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않으면 적법하다고 하는데, 그것이 옳은지 의문이다. 그러나 본판결에서 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현된 부분의 타당성도 검토되어야 한다. 나아가 목적은 정당할지라도 그 행위나 수단등이 부당한 때의 위법성 운운한 것이 필요한지, 또 필요하다면 그것을 어떻게 이해하여야 하는지도 생각해 보아야 한다. 중요한 것은 맨처음의 것이므로 그것을 중심으로 살펴볼 것이다. 2. 强迫에 의한 意思表示의 요건 强迫에 의한 의사표시는 表意者가 타인의 강박행위로 인하여 공포심에 사로 잡혀서 한 의사표시이다. 그 의사표시가 인정되려면, 첫째로 의사표시가 존재하여야 하고, 둘째로 强迫者에게 故意가 있어야 하고, 셋째로 강박행위가 있어야 하고, 넷째로 그 강박행위가 違法하여야 하고, 다섯째로 강박행위와 의사표시 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이들 요건 가운데 본판결 사인과 밀접하게 관계되는 셋째·넷째의 것에 대하여만 좀더 기술하기로 한다. 강박에 의한 의사표시가 성립하려면, 강박행위, 즉 害惡(불이익)을 가하겠다고 위협하여 공포심을 일으키게 하는 행위가 있어야 한다. 여기의 해악은 강박자가 직접 발생시킬 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다. 그가 제3자로 하여금 실현시키게 할 수 있는 것이라도 무방하다. 범죄자를 告訴·告發하겠다고 하는 경우가 그 예이다. 강박에 의한 의사표시가 인정되려면 강박행위가 위법하여야 한다. 강박행위의 위법성은 手段이 위법한 경우, 目的이 위법한 경우, 手段과 目的의 결합이 부적당한 경우에 인정된다. 강박수단이 법질서에 위배된 경우에는 위법성이 있다. 그에 비하여 강박수단이 법질서에 의하여 예견되어 있는 경우에는 위법성이 없다. 그리하여 고소 또는 고발하겠다고 위협하는 것도 특별한 사정이 없는 한 適法하다. 한편 강박행위에 의하여 추구된 효과(목적)가 위법한 경우에도 위법성이 인정된다. 예컨대 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 보험회사를 속이는데 협력하지 않으면 告訴 하겠다고 하는 경우에 그렇다. 강박수단과 목적이 모두 허용되는 것일지라도 兩者의 결합이 부적당한 경우에는, 위법성을 띠게 된다. 가령 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 사고로 인한 損害賠償을 하지 않으면 우연히 목격했던 과거의 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에 그렇다. 3. 告訴가 違法한 强迫行爲인지 여부 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소 또는 고발하겠다고 하거나 또는 일단 고소를 한 후 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소를 취소하지 않겠다고 하는 것도 모두 강박행위일 수 있다. 그런데 문제는 그러한 强迫行爲가 위법한지 여부이다. 앞에서 언급한 바와 같이 告訴 등은 법질서에 의하여 예견된 수단이기 때문에 원칙적으로 위법하지 않다. 그러나 告訴등으로 위협하는 것을 위법하게 하는 사정이 있으면 위법성이 인정된다. 그런데 과연 어떤 경우에 違法性이 인정되는 지가 문제인 것이다. 아래에서 두 경우를 나누어 살펴보기로 한다. 먼저 不法行爲(犯罪行爲)를 한 자를 고소 또는 고발하겠다고 하는 위협이 위법한가가 문제된다. 그에 관한 判例는 있지 않다. 그에 비하여 通說은, 그것이 不正한 이익을 목적으로 하지 않을 때에는 위법하다고 할 수 없지만, 어떤 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 위법하다고 한다. 생각컨대 이러한 통설의 태도에는 동의할 수 없다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 언제나 위법하다. 그러나 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않는 경우라 할지라도 때에 따라서는 위법성을 인정하여야 한다. 不正行爲와 추구된 목적이 전혀 관계가 없는 때에 그렇다. 예컨대 채권자가 채무자에게 擔保를 제공하지 않으면 과거에 우연히 목격한 적이 있는 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에는 違法性이 인정되어야 한다. 결국 告訴또는 告發하겠다고 하는 경우에는, 부정행위와 추구된 목적(손해배상을 받거나 광범위한 손해의 방지 등)이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 실체법상 그에게 귀속될 수 없는(즉 不當한) 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하다고 할 것이다. 범죄피해자가 일단 고소를 한 후 일정한 의사 표시를 하지 않으면 告訴를 取消하지 않겠다고하는 경우는 어떤가? 여기에 관하여 학설의 태도는―논의가 없어서―알 수가 없다. 그에 비하여 大法院은, 本判決이전에는, 일정한 원칙을 제시하지 않고서 개별적인 사안에 대하여 따로따로 판단하였다. 그리하여 違法性을 인정한 적이 있는가 하면(大判 1964년 3월 31일, 63다214, 大集 12-1 民 7면, 大判 1978년 4월 25일, 77다2430, 판례월보 93호 57면), 부정한 적도 있다(大判 1972년 11월 14일, 72다1127, 판례총람 1-2(A), 218-24면, 大判 1975년 3월 25일 73다1048, 大集 23-1 民 111면, 1981년 12월 8일, 80다863, 법원공보 673호 132면). 本判決도 과거의 대법원판결과 같은 맥락의 것이나, 다만 원칙을 제시하고 있는 점에서 다르다. 즉 본판결은 「일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없다.」고 한다. 생각컨대 일단 告訴를 한 후 고소를 取消하지 않겠다고 하는 경우도 고소하겠다고 위협하는 경우와 마찬가지로 새겨야 한다. 두 경우를 다르게 새길 이유가 전혀 없기 때문이다. 따라서 여기서도 不正行爲와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않는 때에만 적법하다고 하여야 한다. 4. 本判決의 檢討 본판결 사안의 경우 E가 고소하여 취소하지 않는 것은 强迫行爲에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 그러한 강박행위가 違法하지는 않다고 하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 私見에 의하면, 본판결 사안과 같은 경우에는, 고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 不當한 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하고, 그렇지 않은 때에는 위법하게 된다. 그런데 본판결 사안에서 고소대상행위(不正行爲)는 본사건 매매와 관계된 私文書僞造 등이고 추구된 목적은 피해보상이어서 이들은 內的으로 관련되어 있다. 또한 E가 고소에 의하여 부당한 이익을 취득하려고 한 것도 아니다. 왜냐하면 피고는 원고 종중에 대하여 不法行爲를 하였고 그로 인한 손해는 이 사건 부동산의 時價라고 할 것인바, 그 시가는 이 사건 부동산이 가장 최근에 6천3백78만원에 매도된 점으로 미루어 볼 때 1천9백46만원과 4천5백만을 합한 것과 비슷하다고 여겨지기 때문이다. 그러고 보면 本判決은 강박에 의한 의사표시라고 인정하지 않은 궁극적인 결과에 있어서는 타당하다. 그러나 그 근거설명은 적절하지 않다. 본판결 사안에서 피고의 支給約定表示가 강박에 의한 의사표시로 되지 않는 것은 강박행위가 위법하지 않기 때문인데, 강박행위의 違法性이 부인되는 이유는 ―부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않았다는데 있지 않고―고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않았다는데 있다. 그리고 강박행위에 의하여 추구된 효과, 즉 目的이 위법한 경우에는, 언제나 위법성이 인정된다고 하여야 한다. 고소와 같은 적법한 수단으로 위협하는 때에는 같다. 따라서 本判決이 부정한 이익취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현한 것은 잘못이다. 또한 本判決은 주로 告訴라는 강박행위의 위법성을 판단하고 있다. 그러므로 다른 강박행위나 수단을 云謂하는 것은 필요하지 않다. 그리고 본판결의 그에 관한 부분(목적은 정당하나 수단이 부당한 때의 언급)은 일반적인 설명으로는 옳지만 고소에 관하여는 타당하지 않은 것이다. 따라서 본판결의 그 부분은 고소와는 무관한 별개의 강박수단의 경우에 대한 기술로 이해하여야 할 것이다. 

法律新聞 第2203號 法律新聞社 利敵表現物과 利敵行爲 金日秀 〈高麗大法大敎授 法學博士 辯護士〉 ============ 15면 ============ 一, 事件槪要 어느 회사 노동조합 홍보부장의 직책을 맡고 있던 被告人은 利敵表現物의 의심있는 「임금의 기초이론」,「새벽 6호」라는 책자를 취득하여 소지한 외에, 조선대 민주조선편집위발행 「민주조선(창간호)」이라는 책자를 입수하여 그 내용중 「민족사를 바로 알자」라는 제목의 글을 발췌하여 그 제목을 「미국, 누구를 위한 미국인가?」로 바꾸고 그주요내용과 사진등을 기초로 편집한 것을 피고인소속회사 勞報인 맥박17호에 게재한 뒤 1천부를 제작하여 1천9백여 조합원에게 배포하였다. 피고인은 위 「임금의 기초이론」과 「새벽6호」는 임금협상에 대비하거나 노조활동에 도움이 될까해서 취득·소지한 것이고, 위 「미국, 누구를 위한 미국인가?」는 대학교간행물에 게재된 내용을 학문적 검토를 마친것으로 알고 일부 삭제하여 전재한데 불과하며, 어떠한 경우에도 반국가단체인 북한을 이롭게 할 목적이 없었다고 주장하고 있다. 二, 判決要旨 Ⅰ, 多數意見 1, 국가보안법 제7조5항 위반의 罪는 그 法文이 표현하고 있는 바와같이 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서등 利敵表現物을 취득·소지·제작·반포등의 행위를 하는 것으로서 이른바 目的犯임이 명백하므로 故意 외에 별도로 超過主觀的 違法要素인 目的이 요구되는 것이고, 행위자가 表現物에 대한 利敵性을 인식하고 위와같은 행위를 하였다고 하더라도 같은條 제1항 내지 제4항의 利敵行爲를 할 목적이 인정되지 않으면 그 構成要件은 충족되지 않는다. 2, 위의 目的은 같은條 제1항 내지 제4항의 행위에 대한 적극적 意慾이나 확정적 認識까지는 필요없고 未必的 認識으로 족한 것이므로 表現物의 내용이 객관적으로 보아 反國家團體인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하는 등의 利敵性을 담고 있는 것임을 인식하고 나아가 그와같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 未必的 認識이 있으면 위 조항의 構成要件은 충족된다. 3, 객관적으로 반국가단체인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하여 反國家團體나 그 活動을 이롭게 하거나 그 利益이 될수 있는 내용이 담겨있는 利敵表現物을 그와같은 인식을 하면서도 이를 취득·소지 또는 제작·반포하였다면, 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 推定되는 것이고, 따라서 학문적연구나 오로지 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 利敵目的이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는한 초과 주관적 위법요소인 目的의 요건은 충족되는 것이다. Ⅱ, 反對意見 1, 국가보안법 제7조5항의 罪는 이른바 目的犯인바, 目的은 초과주관적 違法要素로서 故意 외에 별도로요구되는 것이므로, 행위자는 제5항 소정의 行爲및 客體에 대한 인식 외에 제1항내지 제4항 소정의 利敵行爲를 함에 대한 意慾 내지 認識이 있음을 요한다. 그러므로 행위자가 제5항 소정의 표현물의 不法性 내지 利敵性을 인식하고 이를 제작하는 등 행위를 하였다고 하여도 제1항 내지 제4항의 이적행위를 할 목적, 즉 이러한 이적행위를 함에 대한 의욕내지 인식이 있었음이 인정되지 않는다면 주관적 위법요소인 故意는 있을지 언정 超過主觀的 違法要素인 目的이 결여된 것이므로 결국 구성요건을 충족하지 못한다. 2, 目的의 認識程度에 관하여 의욕설, 확정적 인식설 또는 미필적 인식설중 어느것을 취하든 그인식의 대상은 본조 제5항의 목적에 있어서는 제1항 내지 제4항 소정의 利敵行爲이다. 그런데 본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적인식까지 포함한다고 주장하는 다수의견은 고의와 목적의 각 인식대상을 잘못 본것이다. 다수의견과 같이 표현물의 내용이 불법임을 인식한 이상 이적행위의 목적이 있는 것으로 볼수 있다면 국가보안법상 목적범규정은 사실상 무의미한 것이되고 말뿐 아니라 사상과 양심의 자유를 위협하는 요소로 작용할수도 있음을 유의해야 한다. 3, 같은 條 제5항 소정의 행위중 반포나 판매와 같이 표현물의 전파내지 확산을 본질적 내용으로 하는 행위에 있어서는 表現物의 利敵性을 인식하고 이를 전파내지 확산하는 행위 자체가 反國家團體등의 활동을 찬양·고무·동조하는 행위가 될수 있어 같은 條 제1항 소정의 利敵行爲에 대한 인식이 있는 것으로 추정할 수 있으나, 이러한 推定은 표현물의 利敵性에 대한 인식외에 반포나 판매행위가 갖는 전파 내지 확산의 파급성에 대한 인식을 그 근거로 한 것이므로 위와같은 반포나 판매외의 단순한 취득·소지와 같은 행위에 대해서까지 이와같은 推定을 확장할 수는 없다. 三, 評 釋 Ⅰ, 爭點整理 본 판결에서 多數意見은 종전의 판례를 내용적으로 보완하여 유지하려는 보수적 성향인데 반해, 少數意見은 종전의 판례를 폐기하고 시대의 변화에 맞추어 보안법 제7조5항의 적용을 제한해 보려는 진취적 성향을 보여 주고 있다. 그러나 양자의 대립에도 불구하고 국가보안법 제7조5항 위반의 罪가 目的犯이라는 점과 그렇기 때문에 構成要件的 故意외에 초과주관적 不法要素인 目的이 있어야 본조의 구성요건은 충족된다는 점에 인식을 같이 하고 있다. 양자의 차이는 목적범구조에서 목적과 구성요건 고의와의 관계, 각각의 인식대상과 인식의 정도, 의욕적 의사를 필요로 하는지의 여부, 목적의 입증, 종전 대법원판례에 대한 평가, 사실관계의 인식등에서 나타나고 있다. 多數意見과 少數意見의 국가보안법 제7조5항에 대한 해석과 목적범 구조에 관한 견해차이를 검토하기 위하여는 먼저 同條項의 構成要件要素에 대한 분석부터 해나가는 것이 순서일것이다. Ⅱ, 국가보안법 제7조5항의 構成要件 1, 客觀的 構成要件要素 본죄의 객관적 구성요건요소로서 특히 유의해두어야 할 요소로는 行爲客體와 行爲樣態이다. 본죄의 行爲客體는 文書·圖書 기타의 표현물이다. 그러나 여기에서 말하는 文書 내지 表現物은 일반적인 것을 의미하지 않고 利敵性을 지닌 유해한 文書·圖書·表現物을 지칭한다. 즉 국가의 안전을 위태롭게 하는 反國家的活動에 소용되는 文書·圖書, 기타의 表現物을 말한다. 이를 통틀어 利敵表現物 또는 不法表現物이라 지칭하기도 한다. 본죄의 행위 양태는 이러한 표현물의 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득이다. 본죄는 擧動犯이거나 抽象的危險犯의 일종이 아니라 侵害犯으로 보아야 할것이므로 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매·취득 등의 행위는 구체적인 利敵表現物이라는 대상과 직접 연관될때 그 侵害性이 나타난다. 2, 主觀的 構成要件要素 (1)構成要件故意 본죄가 성립하자면 利敵表現物을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한다는 점에 대한 認識과 意思가 있어야 한다. 본죄가 目的犯으로서 不完全한 二行爲犯의 범주에 속하기 때문에 구성요건고의 意思的 側面과 認識的 側面은 이 目的의 영향을 받는다. 물론 목적의 대상과 고의의 대상이 다르기 때문에 고의의 意的 要素가 목적과 반드시 같은 정도의 意思內容이어야 하는 것은 아니다. 목적과 연관되면서도 일반적인 행사목적을 가진 文書僞造등의 罪에서는 위조에 대한 고의의 意的 요소가 未必的 故意의 意的 要素와 같은 정도로 낮은 것이어도 좋다. 그러나 국가보안법위반사범이 대부분 思想犯·確信犯의 성격을 띤다는 점을 고려할 때 본죄의 구성요건적 故意에서 그 意思的 側面은 目的實現과 연관되기 때문에 目標指向的 意思라는 최강도의 意思를 필요로 한다. 이점에서 본죄의 故意는 意圖的 故意에 해당한다. 그러나 구성요건적 客體와 行爲에 대한 인식의 측면에서는 未必的 認識만 있어도 충분하다. (2)利敵行爲를 할 目的 본죄는 목적범이므로 특별한 주관적 不法要素로서 국가보안법 제7조1항, 제3항 또는 제4항의 행위, 즉 利敵行爲를 할 목적이 있어야 한다. 目的犯에서 目的은 일반적 주관적 불법요소인 構成要件故意와는 달리 犯罪事實인 구성요건의 객관적 요소의 인식범위를 초과하는 의식형태이다. 문제는 目的犯에서 목적과 관련된 의사및 인식의 정도이다. 目的은 원래 목표실현을 지향하고 의욕하는 강한 의사내용을 가진 意志的 性向이다. 따라서 目的犯에서 의사적 요소는 목적의 대상이 되는 사실, 즉 국가보안법 제7조1항, 3항, 4항의 행위에 대한 의욕적 의사와 같은 강한 實現意志가 있어야 한다. 그러나 目的犯에서 인식의 정도는 반드시 이의사와 같은 정도로 강한 것일 필요는 없다. 內亂罪(제87조)나 出版物에 의한 명예훼손죄(제309조)와 같은 단절된 結果犯에서는 목적의 실현이 구성요건적 행위만으로 완성되기 때문에 목적의 대상되는 사실에 대한 確定的 認識을 필요로 하나 불완전한 二行爲犯인 目的犯은 별개의 행위를 추가적으로 要하므로 목적의 대상되는 사실에 대한 未必的 認識만으로 족하다. 본죄는 不完全한 二行爲犯의 일종이므로 목적의 대상되는 사실에 대하여 意思的 側面에서는 意慾的 意思가 있어야 하나 認識的 側面에서는 未必的 認識만 있어도 그 성립에 지장없다. Ⅲ, 評價 및 結論 目的의 내용및 인식정도에 관한한 利敵行爲에 대한 意慾 내지 認識을 요구한 少數見解가 이론적으로 타당하다. 다만 그 인식의 정도에 관하여는 少數見解에도 불분명한 점이 없지 않다. 만약 여기에서 確定的 認識을 요한다고 보았다면 少數見解는 그 한에서 과도한 요구를 한 셈이다. 그럼에도 『본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그 표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적 인식까지 포함한다고 주장하는 多數意見은 고의와 목적의 각 인식대상을 혼동한것』이라는 少數見解의 지적은 이론적으로 정당하다. 多數意見은 目的犯의 目的을 초과주관적 불법요소라고 보면서도 目的과 構成要件故意의 의사내용및 인식대상을 구별 ============ 13면 ============ 하지 않고 이적표현물이 라는 인식이 바로 이적행위에 대한 미필적인식을 추정시키는 것으로 속단했기 때문이다. 인간의 意識活動은 그것이 目的이건 故意이건간에 知的 要素와 意的要素로 세분하여 관찰해야 한다. 이러한 세분화는 少數意見에서도 확립된 것은 아니지만 多數見解 는 이것을 전혀 고려에 넣지 않고 있다는데 문제점이 있다. 본죄의 구성요건적 고의 외에 초과주관적 불법요소인 목적에 관해서는 意的 側面에서는 意慾的 實現意思를, 知的 側面에서는 未必的 認識을 각각 구별하여 인정하고 이를 하나의 目的活動으로 통합하는 것이 이론적으로 정당하다. 끝으로 利敵行爲에 대한 目的을 표현물의 이적성에 대한 인식으로써 추정하는 것은 형사소송법 상의 입증책임원칙과 상치되는 것으로서 결과적으로 의심스러울 때에는 피고인에게 不利하게 작용된다는 사실을 유의해야 한다. 국가보안법위반사건에서 故意나 目的같은 主觀的 構成要件要素도 입증의 대상이지 법률상 또는 사실상으로 추정될 대상은 아니기 때문이다. 이점에서도 少數見解의 지적과 주장이 더 큰설득력을 갖는다.

法律新聞 제2158호 法律新聞社 解雇協議條項의 效力 대법원 1992年6月9日 宣告, 90다41477判決 金裕盛 〈서울法大敎授〉 ============ 10면 ============ 1.事實槪要 (1)事件經緯 1심 원고 李○○외 4인은, 1989년4월12일 피고회사의 노동조합위원장 및 간부들로 선출되어 노동조합활동을 해왔는데, 1989년5월4일부터 피고회사와 해고자 복직, 임금인상 등의 안건을 두고 협상을 진행하다가 1989년6월1일부터 파업에 돌입하였다. 원고들은 파업 기간 중 근로자들의 파업에의 적극적 참여를 유도하고, 이탈을 방지하기 위해 파업불참자들에게 파업일수에 해당되는 봉급을 공제하기로 결의하여, 1989년6월30일 파업참가 근로자들로 하여금 부서별로 조를 편성하여 소외 金○○등 1백25명이 수령하여 오던 소외 安○○등 불참근로자 3백69명의 월급중 돈3백99만4천 원을 받아 갈취하였다. 원고들은 이러한 행위를 이유로 기소되어 1989년12월29일 각자 징역1년의 실형 내지는 징역1년에 집행유예2년의 판결을 선고받았고, 이에 항소하였지만 1990년4월12일 부산고등법원은 범죄사실을 그대로 인정하고 다만 형량만 각 징역10월로 낮추었고, 이 항소심 판결은 1990년4월20일 확정되었다. 이 과정에서 1989년9월6일에 위원장 직무대행자등과 그때까지의 사태에 관하여 노사합의를 하면서, 피고회사는 구속된 원고들에 대해서 구속기간 중(1심판결선고시까지) 사원신분을 인정하고 인사상의 불이익을 주지 않기로 약정한 바도 있다. 그러나 피고회사는 1989년12월30일 원고들의 행위가 단체협약 제31조제7호에 해당되는 퇴직사유라는 이유로 퇴직처분을 하였다. 이에 대해서 원고들은 퇴직처분이 무효이며 그 기간동안의 일정 임금을 청구하였는바, 1심은 원고에 대한 퇴직처분이 적법하다고 하여 원고의 청구를 기각하였지만, 2심은 당해 퇴직처분이 노동조합 간부의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다는 단체협약 제21조제2항이 요구하는 절차상의 요건을 흠결한 것으로 무효라고 하였다. 본 사안은 이러한 2심의 퇴직처분무효인정에 대해서 피고회사측이 위 해고협의조항의 해석에 의문을 제기하여 상고한 사건이다. (2)關聯團體協約 條項 이 사건에서 문제로 된 피고회사와 피고회사 노동조합 사이의 단체협약은 제31조 제7호에서 조합원의 퇴직사유의 하나로 「형사상의 범죄로 인하여 유죄판결을 받았을 경우」를 들고 있으며, 제35조는 징계의 종류를 열거하면서 제5호에서 해고사유로 「정상이 극히 중한 자에 대하여 타에 미치는 영향이 큰자는 해고한다」고 정하고 있다. 한편 제21조는 인사원칙을 규정하면서 제2항에서 「노동조합 간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다」고 하여 사전협의절차를 명시하고 있었다. 2. 判決의 要旨 「원심이 판시한 단체협약의 전체적인 체계 및 내용과 그 제21조 제2호가 『노동조합간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다』고 규정함으로써 인사 및 징계 전반에 관하여 『사전협의』를 거치게 하고 있는 점 및 이규정의 단체협약 전체와의 관련 그리고 노사의 관행 등을 감안하여 볼 때, 위와 같은 『사전협의』는, 피고와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 피고의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사쌍방이 협의하여 공동으로 결정하도록 하는 경우와는 달라, 노동조합의 간부에 대한 피고의 자의적인 인사권이나 징계권의 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방치하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 간부에 대한 인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 원고들에 대한 이사건 퇴직처분이 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 행하여졌다고 하여 반드시 그 효력에 영향이 있는 것이라고 할 수는 없다. 더욱이, 근로자가 일정한 퇴직사유에 해당하기만 하면 피고가 징계처분의 경우와 같은 절차를 따로 밟지 아니하고 바로 당연히 퇴직한 것으로 처리하도록 규정하고 있는 단체협약 제31조에 따라, 피고가 원고들에 대하여 퇴직처분을 하는 이 사건과 같은 경우에 있어서, 노동조합이 원고들에게 그와 같은 당연 퇴직사유가 이미 발생하였거나 머지않아 발생할 것임을 미리 알고 있었다면(…)피고로 하여금 다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 이사건 퇴직처분을 하였다고 하여 이사건 퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 노동조합과의 사이에 협의를 한 바가 없다는 이유만으로 원고들에 대한 이 사건 퇴직처분이 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 위 단체협약 소정의 『사전협의』에 관한 해석을 그르쳐 퇴직처분의 효력을 잘못 판단한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이점을 지적하는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.」 3. 大法院判例의 檢討 (1)근로기준법 제27조 소정의 『정당한 이유』의 범위 종래 근로기준법상 해고의 일반적 제한사유로서의 『정당한 이유』의 해석에 관하여 학설, 판례는 실체적 정당성의 판단에 관심을 집중하여왔다. 즉, 독일 해고제한법 체제에 따라 일신상의 사유, 행태상의 사유, 긴박한 경영상의 필요라는 세가지 종류로 나누어 해석해 온 것이 통례였다. 독일의 해고제한법이 해고의 실체적 정당성에 주목하고 있는 이유는 다른 법, 예컨대 사업장조직법(Betriebsverfassunggestz)등에서 해고에 대한 절차적 측면에서의 제한이 이루어지고 있기 때문이다. 그러나 독일의 해고제한법이나 사업장조직법과 같은 구체적인 해고제한규정이 아니라 일반조항으로서 『정당한 이유』만을 요구하고 있는 우리 근로기준법의 해석에 있어서 그 정당성 판단을 실체적인 면에만 국한하는 것이 타당한 것인가 하는 근본적인 의문을 갖지 않을 수 없다. 더구나 전반적인 사회의 민주화에 따라 절차적인 측면에서의 민주주의가 강하게 요청되는 오늘날, 근로자에게 가장 큰 불이익을 수반하는 해고에 대하여 당해 근로자에게 하등의 방어권이나 참가권이 주어지지 않는다는 것은 시대정신에 역행한다는 처사라고 하지 않을 수 없는 것이다. 현행 헌법은 <<제12조>><법령:헌법|제12조>에서는 신체적 자유의 보장으로 적법절차를 규정하고 있으나, 적법절차는 신체적 자유 뿐만 아니라, 신체적·정신적 및 재산적으로 불이익이 되는 일체의 제재를 당하지 않는다는 의미로 해석하는 것이 통례이며, 또한 그 근저에 있는 자연적 정의의 요청은 변명의 기회부여·판정기관 구성에 있어서의 공정성과 같은 법의 일반원리적인 성격도 병유하고 있다. 따라서 적법절차에 관한 헌법규정의 기본정신은 해고의 절차적인 정당성의 판단에 있어서도 구체화되어야 한다. 이와 같은 <<근기법 제27조>><법령:근로기준법|제27조>가 요구하는 절차적 정당성은 적법절차(dueprocess)와 자연적 정의(natural justice)에 따라 해석되어야 한다고 본다면 해고에 있어서의 절차적 정당성의 개념요소로는, 첫째 해고가 정당한 권한을 가진 자에 의하여 행해져야 하며 둘째 피해고자에게 서면통지와 변명기회를 부여하여야 하며 셋째, 해고를 결정하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 점등을 들 수 있다. 해고가 사용자에 의하여 행해지는 이상 첫째의 점에서 문제가 되는 경우는 현실적으로는 거의 없을 것이기 때문에, 해고 이유의 절차적 정당성의 범위는 주로 해고이유에 대한 서면통지와 변명기회의 부여, 나아가서는 해고결정기관 구성의 공정성에 미친다. 한편, 사용자의 주도하에 이루어지는 고용종료에 관한 ILO제158호 조약에서도 해고절차와 관련하여, 제7조에서 『근로자의 고용은 근로자의 행위 또는 근무태도와 관련하여 당해 근로자가 자신에게 불리한 혐의에 대한 변호의 기회를 갖기 이전에는 그와 같은 이유 때문에 종료될 수 없다』고 규정하여 변명기회의 부여를 요구하고 있다. 따라서 단체협약이나 취업규칙에 그 이유의 서면통지와 대상 근로자의 변명기회 부여와 같은 절차가 규정되어 있지 않다고 하더라도, 그와 같은 규정이 없다는 이유로 이를 거치지 않고 행한 해고를 유효하다고 보기는 어려울 것이다. (이런 측면에서 볼 때 법원이 일관하여 <<<대법원 1979년1월30일선고, 78다304>><판례:대법원 1979.1.30. 선고 78다304 결정>판결 등>취업규칙 등에 절차적 제한에 관한 규정이 없는 경우 서면통지, 변명기회부여 등을 하지 않고 행한 해고를 유효하다고 보는 것을 문제의 소지가 있다고 생각한다.) 마찬가지로 징계 내지 해고의 결정기관의 구성에서의 공정성이라는 측면에서 볼 때, 그러한 결정기관의 구성에 있어서 사용자만이 참여하도록 규정되어 있는 취업규칙이나 단체협약은 <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 위반으로 무효가 될 소지가 있다. 권리와 의무를 관장하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 절차적 정의의 요청상, 사용자는 이해당사자로서 법원과 같은 공정한 제3자기관이 아니므로, 만약 징계·해고 등을 결정하는 기관이 사용자측만으로 구성된다면 피해고자에게 소명의 기회를 부여한 취지가 몰각될 뿐 아니라 공정한 판정을 기대할 수 없기 때문이다. (2)해고동의(협의)조항의 의의 일반적으로 채용·인사이동·상벌·해고 등의 인사에 관한 단체협약상 조항을 총칭하여 인사조항이라고 한다. 인사조항은 ①인사의 일반적 원칙(인사권의 확립, 본인 및 노동조합의 의사존중, 공정 신중한 인사권의 행사 등)에 관한 규정, ②인사의 일반적 기준(기준의 결정방법, 구체적 기준)에 관한 규정, ③개개 인사의 구체적 결정방법에 관한 규정으로 나눌 수 있다. ①의 인사조항은 일반적·추상적인 의무의 선언에 지나지 않으며 ②의 일반적 기준에 관한 규정은 단체협약에 있어서 채무적 부분이라고 보는데 이의가 없을 것이나, ③의 개개 인사에 대한 구체적 결정방법에 관해서 규정한 경우, 특히 근로자의 해고에 관하여 노동 조합 또는 노사협의기관의 동의나 협의를 요건으로 한다는 내용을 규정한 조항을 해고동의(협의)조항이라고 하여 학설상 논란이 많다. 이 조항은 해고를 절차적인 면에서 제한을 가하고 있다고 볼 수 있으므로, <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 소정의 정당한 이유를 절차적인 면에서 구체화한 것으로 노사간에 해고의 절차적 제한을 위한 보다 자세한 규정을 설정한 것으로 보아야 할 것이다. 최근 해고동의(협의)조항에 대한 노동조합의 관심이 점증하고 있는데, 이러한 노동조합의 관심은 무엇보다도 근로자가 해고된 경우에 다른 사업장으로의 재취업도 어렵고 고용보장에 관한 법적 보호도 불충분한 현실에서 해고는 근로자의 생존에 대한 최대의 위협이므로 가능한 한 제한해야한다는 인식에서 비롯된 것이며, 나아가 조합원의 중대사에 대해서 노동조합이 참가하는 것은 조합원에 대한 통제력 뿐만 아니라 조직력·단결력을 강화하는 길이기 때문이다. (3)해고동의(협의)조항의 법적 성질 ①문제의 소재 실체적인 정당성을 흠결한 해고는 절차적인 정당성 여하를 묻기 이전에 무효로 되어야 하므로, 해고동의(협의)조항이 그 기능을 발휘하는 것은 실체적으로는 정당성을 갖춘 해고가 노동조합과의 협의 내지 동의를 거치지 않고 행해진 경우이다.

法律新聞 第1922號 法律新聞社 行政處分無效確認 訴訟의 補充性 姜昌雄 〈水原地法部長判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年10月10日宣告, 89누3397判決 1, 大法院判決의 要旨 대법원1989년10월10일선고, 89누3397판결에서 「이미 형성된 위법상태가 무효의 행정처분으로 말미암은것인 경우 그제거를 구하는 방법으로서 그원인된 처분의 무효확인을 구하는 것은 무효확인판결을 행정청이 존중하여 이미 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 하여줄것을 기대하는 간접적인 방법이라 할것이므로 민사소송에 의한 소유권이전등기의말소청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려 있을때에는행정처분의 무효확인을독립한 소송으로 구할확인의 이익은 없는것이라고 보아야 할것이다」라고 판시한다하여원심인 대구고등법원1989년4월26일선고, 86구127판결을 지지하고 있다. 2, 事實의 槪要 소외 박의호는 원래 일본인의 소유인 대지63평에 대하여 재무부경북관재국장과 1953년7월25일자로 귀속부동산매매계약을 체결하고 그후 2차례의귀속부동산매매계약경정계약이 체결되어 그후1961년4월14일 등기부상 위 박의호앞으로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 위 부동산이 분할되어 일부는 소외 오정학에게, 다시 소외 김봉년을거쳐 소외 석봉우에게로, 일부는 소외 김영경을 거쳐 소외 최영환에게로 각 소유권이전등기가 이루어졌는바, 원고는 이건청구원인으로서 위 박의호가 불하받는 그 대지와 그위에 신축한 지상건물을 박의호, 김만업, 김만수를거쳐 1965년1월28일경 소외 조복금으로부터 이를 매수하여 현재까지 점유사용하고있는바, 당시 경상북도관재국김천출장소 상주주재원으로 근무하던 소외 김영경이 1960년경 소외 박의호의승락없이 그의 인장을몰래 새겨 그명의의 대지분할신청서등 관계서류일체를 위조하여 이에 기하여 각 귀속부동산매매계약경정계약서를 위조한 다음 이를거쳐 위 박의호를 거쳐 김영경, 오정학등의 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤으니 위각귀속부동산매매경정계약은 그 내용이 허위일뿐 아니라 박의호의의사에 기하여 체결되지 아니하였으므로 모두그하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고주장하면서 현재 위 각 부동산의 관리청인 피고 대구지방국세청장에 대하여 행정처분인 위 각 귀속부동산매매계약의 무효확인을 구하고 있다. 3, 문제의 제기 구행정소송법에는 無效確認訴訟에 관한 조문이 없었으나 1984년12월15일 법률제3754호로 전면개정된 새행정소송법 제4조제2호에서 無效등 確認訴訟을 규정하고 제35조에서 無效등 確認訴訟의 原告適格을 규정하고 있는바, 위 대법원판결은 구행정소송법시대에 내려진 대법원1976년2월10일선고, 74누159전원합의체판결과 궤를 같이하는바, (이에대한 평석은 金光年변호사 「釣列賦課處分無效確認訴訟에 있어서의 確認의 利益」特別法硏究제1권263쪽이하 참조) 새 행정소송법하에서 명문화된 無효등 確認訴訟의 原告適格에관하여 종전 대법원판결을 그대로 유지할수 있는가가 문제이다. 우선 無效등 確認訴訟의 일반론을 고찰한다. 4, 無效등 確認訴訟의 일반론 (1) 필요성 處分이 無效인 경우 즉 處分에 중대하고명백한 하자가 있기 때문에 그 효력이 전적으로 생기지 않는 경우에는 出訴期間과 法的節次에 구속되는 것이 아니고 국민에의한 부인을 인정하여도 處分의 상대방및 일반공중의 당해처분에 대한 신뢰를 해하지 않는다. 이점에서 기간의 정함이 있는 法定節次에의하여 처분의 효력을 부인하는 것이 허용되는 취소할수 있는 처분의 경우와 다르다. 그러나 無效인 處分에 의하여서도 위법한 법률관계가 일어나고 상대방의 법적지위를 침해하고 또는 이에 위협이 가해지는 경우에는 취소할수 있는 處分의 경우와 다르지않다. 따라서 處分이 無效인 경우에도 無效를 주장할수 있는 법적수단을 정하여 놓는 것은 무의미하지 않다. 無效등 確認訴訟은 出訴期間과 行政審判前置와관계없이 處分의 無效등을 주장할수 있는 소송수단의 하나이다. (2) 無效등 確認訴訟의 연혁 구행정소송법은 소송유형으로 無效確認訴訟을 예상하지않아서 명문의규정을 흠결하였다. 立法者의 의도는處分의 無效를 전제로하는 현재의 법률관계에 관한 소송 (公法上 當事者訴訟 또는 民事訴訟) 을 제기하고 그구제를 구한다면 족하다는 고찰방법에 서 있다. 그러나 실제상 재판예에서 그 필요에 따라 取消訴訟의 出訴期間을 도과하였기 때문에 出訴期間의 구속을 받지않는 無效등 確認訴訟의 형식을 취하여 제기되어 현행정소송법에서 성문화되기에 이르렀다. (3) 無效確認訴訟의 原告適格 행정소송법 제35조는 無效등 確認訴訟의 原告適格을 「處分이나 裁決의 효력의 유무 또는 존재여부의 確認을 구하는 法律上 利益이 있는자」라고 규정한다 여기서 말하는 確認을 구하는 「法律上 利益」은 取消訴訟의 경우에 있어서의 「法律上 利益」과 다를바 없으며 민사소송에 있어서 確認의 利益보다 넓은 개념이다 (글쓴이, 行政法演習, 579쪽, 博英社 1987년간) . 그러나 無效確認訴訟의 原告適格으로 行政處分의 無效確認을 구하는데 관하여 「法律上 利益을 가진자」라면 누구나 제기할수 있는가, 그렇지않고 일반소송이론에 있어서 確認의이론의 입장과 분쟁의 궁국적해결이라는 측면에서 이론상 제한을 가하여야 하는가가 문제이다. 우선 이문제에 답하기전에 행정소송과 민사소송의 선택에 관한 문제에 관하여 고찰하자. 5, 行政訴訟과 民事訴訟의 선택에관한 문제 어떤 사건에 관하여 민사소송의 제기가 허용되는한 抗告訴訟이허용되지 않는다는 고찰방법을 抗告訴訟의 補足性 (補充性) 의 원리라고 부르는 것이 있다 (原田尙彦 「抗告訴訟의 대상에 관하여-處分性의 확대요인과 축소요인」訴의 利益, 153쪽이하, 川村俊雄 「行政訴訟과 民事訴訟의 관계」 山田幸男외 2인 공편 演習行政法 (下) 58쪽) . 그러나 다른한편 抗告訴訟이 허용되는 경우에 民事訴訟은 허용되지 않는다는 몰몰몰몰법도 있다. 이 경우 몰히 民事訴訟의 補足性 (補充性) 이라 불리지않는다. 이러한 경우는 兩訴訟方式倂用否定說이라 불리지만, 이에 대하여 倂用說 (또는 倂行 行政訴訟 許容說) 이라 불리는 고찰방법이 있다. 이는 당사자는 抗告訴訟으로 다툴수 있는 경우에는 抗告訴訟으로, 民事訴訟으로 다툴수있는 경우에는 민사소송으로 심리판단할수 있는것과 같이 시행되어야 하지만 특정한 법률관계에 관한 爭訟의 성격이 당사자가 다투는 방법에 의하여 정할수 있다는 자체가 우리나라소송제도의 특징을 나타내는 것이다. 그러나 抗告訴訟과 民事訴訟, 대충 그 대상의 相違라는 점에서양 극단에 위치하는 것으로 어느 쪽으로도 다툴수 있다라는 법률관계라는 것은 본래 존재하지않고 만약 존재한다면 그것은 公權力의 행사에 해당하는 행위와 私法上 法律關係가 때때로 병존하든가 또는 선후관계에있고 그 어느쪽에 중점을 두어 사건의 성격을 판단할수 있는데 지나지 않는다. 현대행정 특히 給付行政의 분야에서 倂行訴訟許容說의 이점을 설명하는 견해가 있지만, 소송형식의 선택을 당사자에게 위임하는 것에 의하여 생기는 실무상의 문제점을 충분히 해명하지 않은채로 倂行訴訟許容說을 취할 때 혼란을 초래하는것이다. 은 명백하므로 쉽게편을 들수없다 (園部逸夫저, 現代行政과 行政訴訟, 21, 23쪽, 弘文堂1987년간) . 6, 原告適格의 제한문제 행정소송과 민사소송의 선택에 관하여 抗告訴訟의 補足性의 입장에 선다하여도 無效確認訴訟이 어떠한 경우에 허용되는가, 즉 無效確認訴訟의 訴의 利益 (原告適格) 의 문제에 관하여 2∼3가지 의문이 제기된다. 즉 민사소송이론의영향하에 確認訴訟의 대상으로 되는것은 현재의 權利 또는 법률관계의 존부에 한정되고 과거의 處分의 효력을 그 대상으로 할수없지않는가. 또는 確認訴訟을 현재의 법률관계에 관한 소송으로 이끌수 없는 보충적, 예외적인 경우에만 허용되어야 하지않은가. 더 나아가 續行處分이 행하여질 위험성이 있고 이를 방지할 필요성이 있는경우에는 無效確認訴訟을 인정하여도 좋지 않은가라는 의문이 생긴다 (南 博方편, 條解 行政事件訴訟法802쪽, 「南 博方·石井 昇집필부분」弘文堂간) . (1) 確認訴訟의 본질론에 의한 제한문제 우선 確認訴訟의 측면에서 고찰하자. 確認訴訟은 그 본질상 과거의 행위를 대상으로 할수없고 현재의 법률관계를 대상으로 하지않으면 안된다 예컨대 공무원의 파면처분이나 국립대학생의 퇴학처분의 경우 파면처분, 퇴학처분등 行政處分의 無效確認請求를 내용으로 하는 無效確認訴訟을 제기하거나 또는 파면처분이나 퇴학처분의 무효를 이유로 하는 공무원이나 국립대학생의 地位確認訴訟등 현재의 법률관계에 관한 소를 제기할수 있다. 그러나 일반소송이론에 있어서 確認의 利益論의 본질상 파면처분, 퇴학처분등 「行政處分의 無效確認請求를내용으로 하는 無效確認訴訟은 과거의 행정처분의 무효확인소송이므로 원칙적으로 허용되지 않고 이경우 현재의 법률관계에관한 소송 즉 公務員地位確認訴訟이나 그처분이 무효임을 전제로하는 공무원봉급청구소송을 제기하여야 하고 그 소송의 선결문제에서 行政處分의 無效를 주장하여다툴수있다할것이다. 이러한 형식적, 이론적이유에 대하여 비판이 가하여진다. 즉 無效確認請求는 여러 제약 (取消訴訟節次의 배타성, 出訴期間, 審判請求前置등) 이 제거된取消請求이며 기간후내지 무기한 취소청구라고볼 여지가 있다. 또 위當事者 訴訟이나 민사소송은 행정처분이전의상태에의 원상회복청구인 반면 취소소송을 포함한 抗告訴訟을 確認訴訟으로 구성하는 견해가 있고 또 訴의 利益의 사후적소멸, 違法判斷기준시에 관한 判決時說이 시사하는 바와같이 取消訴訟도 단순히 과거행위를 대상으로 하는것은 아니다. 더구나 取消判決의구속력에 따른 申請의재처리도 事件의 계속성을 나타낸다. 無效確認請求라 하여도 그 기능이 다양하다는 것에 주의하지 않으면 안된다. (2) 분쟁의 종국적 해결측면에서의 제한 분쟁의 종국적 해결측면이라는 점에서 原告適格의 제한을 검토하자. 예컨대 課稅處分에있어서 과세처분의 無效確認에 승소한 후에 납부세금에 대한 不當利得반환청구라는 민사소송을 제기하지 않으면 종국적인 권리구제를꾀할수 없다. 그렇다면 처음부터 분쟁의 종국적 해결에 적합한 소송형식을 선택하는것이 소송경제와 본인의 권리구제라는 점에서 좋을 것이다. 즉 행정처분을 에워싼 분쟁처리방식을 취하지않고 실체상의 권리의무를 에워싼 분쟁해결방식을 취하는 것이 분쟁의 종국적해결에 있어서 유익하다고 판단한다 (遠藤 博也저 實定行政法, 390-391쪽, 有斐閣, 1989간). 이러한 이유는 실제적·기능적인 것으로 수긍할수 있다. (3) 無效確認訴訟의허용성 위와같이 형식적이유에서든 실제적 필요성에서든 無效確認訴訟의 原告適格에 제한을 가하는 경우에 이 소송은 어떠한 경우에 허용되는가. 즉 현재의 法律關係에 관한 소송으로 환원할수 없는 경우에 한정하는가. 또는 현재의 법률관계에 관한 소로 환원할수 있는 경우에도 그 訴에 의하여 목적을 달성할수 없는 경우에 한하여 無效確認訴訟의 원고적격이 인정되는가가 문제이다 (일본행정사건소송법 제36조는 소위 準取消訴訟說과 민소이론이 타협적 산물로서 그 원고적격을 현저하게 제하고 있다). 전자의 입장에선다면 현재의 法律關係에 관한 訴로 환원할수없는것은 거의 상상할수 없기때문에 無效등 確認訴訟이라는 소송방식을 인정하는 의미가 상실하게 된다. 반면 후자의 입장에 선다면 해석상 無效確認訴訟의 제기를 제한하는 것은 거의무의미하게 된다. 7, 결어 위 대법원판결은 민사소송일반의 確認의 이익론의 입장과 권리구제의 편의시의 견지에서 「민사소송에의한 소유권이전등기의 말소청구의 방법으로 직접 그위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려있을때에는 행정처분의 무효확인은 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없다」고 본다. 그러나 위 대법원판결의 입장에선다면 새 행정소송법에서 無效確認訴訟을 명문화한 의의가 거의 상실되어, 어떠한 경우 위 訴訟이 허용되는가라는 강한 의문점이 제기된다. 따라서 국민의 訴權을 부당하게 제한하지 않도록 해석상 조화를 꾀하여야 할것이다.

法律新聞 第1896號 法律新聞社 國民主權과 民主制國民 姜京根 <崇實大法大副敎授 法學博士> ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年9月8日宣告, 88헌가6決定 一. 決定要旨 憲法裁判所 全員裁判部(주심 韓柄寀)는 서울민사지방법원이 동법원 88가합46330不當利得金返還請求訴訟事件(原告 鄭寅鳳변호사) 재판의 前提가 된 국회의원선거법의 違憲審判請求에 대한 審判에서 동법 제33조(기탁금제도), 제34조(기탁금국고귀속제도)가 헌법제11조(평등권), 24조(참정권), 25조(공무담임권), 37조(권리의 본질적제한), 제116조(선거비용부담면제)의 정신에 위배된다고하는 違憲決定을 내렸다. 이 決定의 判旨는 「國會議員選擧法 제33조, 제34조의 違憲審判請求에 관한 決定」이란 책자에 85면에 걸쳐서 쓰여져있는데, 本稿에서는 이 決定이 그 토대로 삼고있는 國民主權論에 대한 論證過程을 통하여 나름대로의 지적을 하고자 한다. 二. 決定의 評釋 1. 形式的 國民主權主義理論의 援用實益없다. 判旨는 우리헌법의 최고이념으로서 국민주권주의와 자유민주주의를 들면서(위 決定文, 6면:이하「면」수만 표시함), 국민주권주의가 형식적이고 명목적인 정치용 국민주권주의이론과 실질적이고 능동적인 국민용 국민주권주의이론이 혼동되고(8면) 특히 형식적인 국민주권론을 합리화하는데 공헌한(9면) 선거법이 합리적으로 개정되어야할 당위성(8면)을 지적했다. 그리하여 형식적 국민주권이론은 개인으로서가 아니라 이념적 통일체로서의 추상적인 전체국민을 주권자로 보면서(12, 27면), 국민대표의 의사결정이 국민의 뜻에 반하더라도 바로 전체국민의 의사결정인양 법적으로 의제하기에 거기에 대해서 어떠한 법적 항변을 할 수 있는 실질적인 수단이 없는 것(28면)이라고 한다. 위 判旨는 필자의 입장에서 보면 國民(Nation)主權(的 民主制) 理論에 가깝다 할 것인바, 그것은 國家와 동일시되는 國家的 國民(L, Etat-Nation)이 主權과 國家權力을 보유하지만(拙稿, 主權問題의 프랑스憲法理論的 接近, 「法曹」(제36권12호:1987년12월), 35∼52면:同, 主權과 國家權力槪念의 區分, 「考試硏究」(제170호:1988, 5), 110∼124면:同, 憲法上 國民主權에서의 國民(Nation)의 意味, 「法學論叢」(崇實大:제3집:1987), 143∼163면) 그 行使는 不可能하다는 것이다. 따라서 행동능력있는 行使者로서 主權的 勸力의 行使者인 國民的 人民(Peuple-Nation)과 國家權力行使者인 統治者(gouvernant)를 상정하게 되는데, 다만 國民的 人民은 實在하는 人民(peuple-reel)과 일치되지 않는 非現實的이고 추상적인 존재로서 실질적으로는 主權保有者인 Nation과도 같은 이념적 주체이기에 통치자에 대한 法的羈束을 미치지는 못한다. 때문에 통치자는 명목만이지 실제적인 구속은 받지않으며 마치 그가 국가나 국민적 人民인 것처럼 주권적 권력과 국가권력을 행사하는 등 국민주권을 허구화시킬 가능성이 큰 것이고 그런 점에서 순수하게 被治的 民主制라 할 것이다(拙稿, 憲法上 人民主權과 憲法國家, 發表豫定). 그런데 이러한 국민주권론에 의하더라도, 判旨와 같이 시민대표가 전권을 가지고 독점하는 순수대표제 구조를 확립하고 국민을 무능력한 주권자로 전략(28면)시키는 것은 아니며, 경우마다 통치자의 養識에 맡겨져 있는 등 보다 더 직접적으로는 議會制(代表制)의 구조와 기능에 관계되는 문제일 뿐인 것이다. 判旨는 형식적 국민주권론이 구시대적 대표제 또는 순수대표제의 형태를 취하고 있었다(28면)고 한다. 그러나 국민주권의 의미는 그 소극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 소극적 의미, 「考試硏究」(제176호:1988.11), 135∼147면)과 적극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 적극적 의미, 「考試硏究」(제179호:1989, 2), 47∼61면)이 있는데, 거기에서 前者가 의미하는 바는 군주주권을 배제하면서 동시에 루소적인 人民主權도 저지했다는 역사적 가치 즉 모든 개인적 주권(Souverainete individuelle)을 부인하여 혁명기 프랑스의 왕권배제와 인민의 격정으로부터 自由를 保護하는데(拙稿, 公的 自由로서의 基本權, 「月刊考試」(제116권11호:1989, 11), 91∼104면)그 목적이 있었던 것이다. 물론 그것이 실제적 유효성이라든지 法的가치가 결핍된 하나의 虛構(M Duguit)이기는 하나 이 원리는 어떠한 정부형태와도 양립될 수 있는 것이었고, 그 적극적 의미에서는 순수군주제를 부인한 국민적 군주제 그리고 순수민주제(인민민주제)를 부정한 代表民主制를 채택하여 국민국가와 대표정체를 형성시킨데 있었던 것이다(拙稿, 憲法上 國民主權의 의미, 「法制」(제271호:1989, 7, 10), 29∼39면). 따라서 국민주권의 역사적 소명은 거기에서 한계지워지면서 代表民主制 자체의 문제로 移行되기에, 判旨에서 말하듯이 형식적 국민주권론 하에서는 극히 제한적인 불평등한 선거제도의 절차로 선출된 국민대표가 정권을 가질 수 있었고 새로운 정치질서나 유능한 젊은 정치가의 출현과 성장을 방해해 왔고, 다수의 국민은 무능력한 명목상의 주권자로 전략하게 되어 민주정치문화는 경제발전에 뒤따르지 못하고 오히려 구시대로 후퇴하는 결과(63면)로 되었다는 비판은 主權論의 문제라기 보다는 議會制民主政의 문제인 것이고 그렇다면 형식적 주권론을 들어서 本件을 裁斷할 가치나 實益은 없는 것이다. 2. 實質的 國民主權主義理論은 正當性理論이어야 한다. 判旨는 권력이나 주권자체가 실제로 국민의 것이 되지 아니하는 한 인간의 존엄성과 자유의 침해는 근절되기 어렵기(9면) 때문에 가능한 한 주권의 보유와 행사를 일치시키는 방향으로 국민주권을 구체적이고 실질적인 것이 되도록 헌법해석을 하여야(12면)하는데, 그러한 실질적, 능동적 국민주권론은 국민이 실제에 있어서 현실적으로 국가의 최고의사를 결정함으로써 실질적으로 주인역할을 해야된다는 실질적·생활용 국민주권이론(30면)이라고 한다. 이는 필자의 입장에서 보면 人民的 國民主權(作 民主制)理論을 말하는 것 같다. 즉 國家와 同視되는 국민이 아니라 인민전체와 일체시되는 人民的 國民이 主權과 國家權力을 保有하면서도 主權(的 勸力)을 행사하는 國民的 人民으로도 기능하는데 人民的 國民과는 달리 國民的 人民은 전체시민이라기 보다는 실제로 행동하는 實在하는 人民과 일치되려고 하는 바, 점차 일치되어질 때 순수한 루소적 人民主權이 아니라 전체적인 의미에서 實在하는 人民에게 主權이 歸屬되면서 憲法國家나 價値的 民主制와도 양립할 수 있게되고 개개시민의 자유는 극대화되는 것이다. 그러나 일치되지 않을 때에는 순수한 國民主權的 民主制에로 접근할 것이다. 또한 국가권력의 행사자로서의 통치자가 존재하는데 이들은 경우에 따라서 國民的 人民의 强制的·實質的 천束을 받게된다. 즉 국민적 인민이 實在하는 人民에 가깝게 될 때 통치자는 진실로 국민과 인민 각자에게 봉사하는 統治的 民主制로 될 것인데, 이는 代表改體를 보완하는 의미에서의 準代表制, 準直接民主制로서 主權者의 자유와 통치자의 裁量性을 조화시킬 수 있게 되는 것이다. 때문에 쟝 쟈크 루소가 형식적 추상적 국민주권론을 허구적인 것으로 지적하고 실질적 능동적 국민주권론을 제창(28면)했다는 判旨는 의문이다. 왜냐하면 루소는 순수한 人民主義(的 民主制)理論을 주장하였는데 여기에서의 人民은 개개시민으로서 그러한 個別 人民이 主權을 保有하면서 행사하고 統治者를 强制천束하여 단순한(裁量權없는) 執行員으로 만들면서 權力을 형성하기에 시민의 自由를 극대화한 순수한 統治的 民主制이기는 하지만, 憲法國家나 價値的 民主制와는 合致되지 않기에, 判旨가 말하는 실질적 능동적 국민주권론은 人民적 國民主權論일것이고, 따라서 루소는 그러한 이론을 제창한 것이 아니라 個別的 人民主權論만을 제시한 것이다. 또 判旨(28면)와 같이, 시민대표들 역시 실질적 국민주권론이 자기들의 기득권에 위협을 줄 것을 두려워하여 형식적 국민주권론을 내세웠다하는 것도 문제이다. 즉 당시의 시민대표들은 국민주권이야말로 人民의 격정으로부터 시민사회를 지킬 수 있다 ============ 9면 ============ 하여 개별적 인민주권만을 멀리했던 것이고 비록 급진과 온건의 구별은 있었다 해도 혁명의 이념은 똑같이 실현시키려 했던 것이다. 설령 그랬더라도 우리 국가사회에 이 判旨를 援用할 理由는 없는 것이다(拙稿, Carrede Malberg의 「國家一般理論」에서의 국가와 국가권력, 「公法硏究」(제16집:1988) 309∼327:同, 代表改體의 憲法的 의미와 眞正民主制, 「考試硏究」(제183호:1989, 6) 50∼66면:同, 國民投票權, 「考試界」(제387호:1989, 5), 65∼80, 92면). 또 民主的 國民主權論은 통치자의 국가권력행사가 국민적 인민의 대표성을 충실히 이행하도록 요구하는 것 즉 통치자의 권력행사가 정당성을 가져야되는 것이기에, 判旨(데면)에서처럼 반정도만 국민의 대표가 일을 하고 반정도는 국민의 민의가 정치에 반영된다는 이른바 반대표제 또는 반정도는 국민이 직접 정치에 참여한다는 반직접제가 국민대표제의 실상이라는 것은 국민주권과 政體의 관련성외에 民主制와의 관계를 소홀히 한 것이 아닌가 한다. 三. 國民主權論의 限界로서의 民主制國家論 判旨의 실질적 국민주권주의가 결국 人民的 國民主權論과 통한다면 그 목적하는 바는 국가권력을 행사하는 통치자를 인민이 강제적으로 천束하는 데서가 아니라, 통치자의 自律的 裁量性을 인정하면서 그 권력행사가 결국에는 인민적 국민을 위한 것이라는 正當性 原理에 두어야 할 것인바, 그것이 우리 헌법 제1조2항후문의 「모든 權力은 國民으로부터 나온다」의 해석이 될 수 있는 것이다. 그렇다면 초점을 국민주권의 무리한 강요가 아니라 民主制에서 그 한도를 보이는 것 즉 우리헌법 전문과 제8조4항에서의(自由) 民主的 基本秩序에서 本件解決의 기준을 찾아야 될 것인데, 그 핵심은 政權의 정기적인 교체가능성일 것이며 이는 複數政黨制 특히 合憲的 野黨의 存在(BVerfGE 2, 1(12, 13, 69):5, 85(224))에 의해서 보장될 것이다. 選擧에 의한 民主制 實現에 있어서, 大衆民主制國家에서의 고립된 개별적 人民의 意思는 오늘날 무의미하며 정치적으로 성숙한 大衆을 조직적으로 수렴할 가능성을 충족시키는 政黨에 의한 政黨國家的 民主制가 필수적인 점(桂禧悅, 「憲法裁判에 관한 참고인진술집」(憲法裁判資料 제2집:1989, 9) 19면)에서 判旨가(13면) 현대선거제도의 원리가 개인의 민주주의적 정치참여에의 실현을 기한다는 것은 의문이다. 결국 國民的 人民의 意思를 결집시켜서 우리헌법상 民主制의 目的인 정권교체를 가능케 하는 강력한 反對黨의 형성을 위해서는 개인적 의사의 무의미한 수렴보다는 조직화된 대중의사의 수렴을 가능케 하는 選擧法制를 가져야 하는바, 그럴 때 기탁금제도가 실효성을 발휘케 하도록 하는 어느 額數(1천만원 정도)는 헌법전체적 해석과 國會立法形成權의 입장에서 볼 때 違憲은 아닌 것이고, 判旨가 말하듯 정치의 정당독점(14면)이 아니라 오히려 國民主權의 實質化를 도모하는 것이다.

法律新聞 1502호 법률신문사 名義信託者의 責任範圍 安東燮 檀國大法政大교수 法學博士 ============ 12면 ============ 〈事件槪要〉 原告(上告人) 김경태는 東洋精米所를 경영하는 者로써 精米所垈地內에 있는 倉庫 또는 살림집을 포함한 精米所全體를 訴外 조문곤에게 賃貸하고 訴外 조문곤은 같은 商號를 그대로 사용하면서 약10年間 위 精米所를 경영하여 왔다. 被告 유상렬은 訴外 조문곤으로부터 精米所垈地內에 있는 倉庫 또는 살림집등 附屬建物을 賃借한 者로써 賃貸借契約當時 訴外 조문곤이 精米所의 멥거간을 짓는 費用을 조달하기 위하여 賃貸한다는 말을 하여 訴外 조문곤이 위 精米所의 管理者인 地位에서 營業主인 原告(김경태)를 위하여 賃貸하는 것으로 誤認하였다. 그런데 原告는 被告에게 精米所附屬建物의 明渡를 청구한 것이 本件이며 被告는 다른 사람에게 自己의 商號로 精米所經營을 許諾한 原告로서는 原告를 위 精米所의 營業主로 誤認하고 이 事件 賃貸借契約을 맺은 被告에 대하여 名義貸與者로서의 賃貸借契約上의 責任을 免할수 없다고 抗辯한 것이다. 이 抗辯을 原審은 認容하여 被告에게 勝訴를 인정한 것이며 이에 대하여 原告는 大法院에 上告하였다. 〈判決要旨〉 大法院은 商法24조에 규정된 名義貸與者의 責任은 第三者가 名義貸與者를 營業主로 誤認하고 그 營業의 範圍內에서 名義使用者와 去來한 第三者에 대한 責任이므로 營業의 範圍內外의 去來에 대하여는 名義貸與者의 責任을 물을 수 없다. 原告가 貸與한 商號에 의하여 表彰되는 原告의 營業은 精米所營業임이 분명한 바, 訴外 조문곤이 이 事件 各 建物을 被告에게 賃貸한 行爲는 原告의 精米所營業範圍內에 속하는 行爲라고 보기 어려우며 賃貸建物이 精米所建物의 垈地內에 있고 또 그 賃貸目的이 精米所倉庫건축비용을 조달키 위한 것이라고 訴外 조문곤이 말한바 있다고 하여도 이러한 事情만으로 위 建物賃貸行爲를 精米所의 營業範圍內에 속하는 去來라고 할 수는 없다고 하여 原審을 破棄하고 光州高法에 還送하였다. 〈評 釋〉 (1) 名義貸與者責任의 法理 商法 24조는 他人에게 自己의 姓名 또는 商號를 使用하여 營業을 할 것을 許諾한 者는 自己를 營業主로 誤認하고 去來한 第三者에 대하여 그 他人과 連帶하여 辨濟할 責任이 있다고 규정하고 있다. 이 規定은 名義借用人이 名義貸與者의 名義를 사용하여 스스로 獨立하여 營業을 하고 있는 경우 즉 名義借用人이 그 去來의 相對方에 대하여 契約의 當事者로써 責任의 主體가 되고 있음을 前提로 하는 것이며, 名義貸與者를 營業主로 誤認하고 去來한 者 즉 名義貸與의 事實을 알지 못한 善意의 第三者에 대하여 名義貸與者와 名義借用人의 連帶責任을 法定한 것이다. 名義(姓名과 商號)는 商法上 商人이 自由롭게 選定하여 使用할 수 있고 이는 讓渡와 貸與할 수 있는 財産權으로 보호되고 있다. 그런데 名義貸與에 있어서는 營業主體의 外部的表現이 名義借用人이 아니라 名義貸與者가 되는 것이므로 實質的營業主體와 外觀的營業主體가 다르게 나타나는 現象이 생긴다. 이 때에 去來相對方인 第三者는 外觀的營業主體와 去來를 하는 것이지만 실제로 責任問題가 발생하면 外觀的營業主體는 名義貸與者에 불과하기 때문에 法的責任을 부담시킬 수 없는 事情이 생긴다. 이렇게 되면 外觀的營業主體와 實質的營業主體가 同一하다고 믿고 去來한 善意의 第三者가 實質的營業主體로 부터도 責任을 회피당하여 法的保護를 받을 수 없게 되고 去來의 安全이 위협당하게 된다. 여기서 商法은 去來安全의 理念을 실천하기 위하여 眞實한 法律關係와 다른 外觀的法律關係를 造成한 者에게 去來當事者와 같은 不眞正連帶責任을 부과하고 있는 것이며 그 구체적 내용으로 表見支配人(14條). 營業讓受人(42條, 44條). 名義貸與者(24條). 匿名組合員(81條). 表見代表理事(395條) 등이 있다. (2) 名義貸與者의 責任要件 ① 商法24條가 적용되기 위하여는 自己의 名義를 他人이 그 營業에 사용하고 있는 外觀이 存在하여야 한다. 사용되고 있는 名義의 外觀이 自己名義와 數學的으로 同一하여야 하는가에 대하여는 반드시 그렇다고 말할 수 없다. 왜냐하면 商號는 營業의 同一性을 表彰하는 것이므로 客觀的으로 商號에 同一性을 판단할 수 있는 것이면 去來安全의 保護에는 충분한 것이기 때문이다. 따라서 實質的인 營業主體는 名義貸與者의 名義를 사용할 때에 貸與者의 營業의 一部임을 表示하는 支店·支社·出張所 등을 附加하여 사용할 수도 있는 것이다. 예컨대 大韓旅行社國際航空券販賣處(大判1957년6월27일, 4290 民上178) 大韓敎育保險株式會社 부산支社(大判1969년3월31일, 68다2270) 建設株式會社 現場事務所(大判1973년11월27일, 73다642) 등의 名義를 信賴한 第三者의 利益은 商法24條에 의하여 보호를 받고 있다. 그러나 商號의 同一性과 營業의 同一性은 반드시 같은 것이 아니다. 예컨대 富國미싱製造株式會社와 富國미싱製造株式會社北海道營業所는 商號의 同一性은 인정하더라도 前者는 미싱製造販賣業者이고 後者는 電氣器具販賣業者이면 그 營業의 同一性을 인정하기 어려운 것이다. 그러므로 營業外觀의 同一性은 구체적으로 판단할 필요가 있다. ② 또 商法24條가 適用되기 위하여는 外觀存在에 대한 原因附與가 있어야 한다. 이를 許諾이라고 하는데 그 法的性質은 自己가 그 營業에 관하여 營業主가 되고 名義借用人은 그 營業에 관하여 包括的代理權을 가지게 된다는 意思表示이다.(大判1970년9월29일, 70다1703)이 意思表示를 明示的으로 하는 경우에는 外部에서도 충분히 알 수 있으므로 문제될 것이 없으나(예컨대 支配人, 代表理事 등에 대하여 包括的代理權을 부여하는 경우에 登記를 하는 것을 생각할 수 있다. 默示的으로 表示하는 경우에는 去來相對方인 第三者가 外觀的營業主體를 實質的營業主體로 誤認하는 狀況을 확정하기가 곤란하다. 특히 不正한 目的으로 他人의 營業으로 誤認할 수 있는 商號를 사용하는 경우(23條2項)와 구별하기가 어려우므로 문제가 있다. 그리하여 名義貸與者가 他人이 自己名義를 그 營業에 사용하는 것을 알고 使用廢止를 청구하지 아니함으로써 營業外觀의 存在를 放置하여 善意의 第三者로 하여금 營業主로 誤認할 狀況을 造成하였다고 하면 이는 明示的 意思表示가 없었다고 하여도 外觀存在에 대한 原因附與가 있다고 볼 수 있는 것이다. 大判1982년12월28일 82다카887도 商號의 默示的名義貸與者의 責任을 인정하기 위해서는 營業主가 自己의 姓名 또는 商號를 他人이 사용하는 것을 알고 이를 저지하지 아니하거나 自己의 姓名 또는 商號를 他人이 사용함을 默認한 事實 및 第三者가 他人의 姓名 또는 商號를 사용하는 者를 營業主로 誤認하여 去來를 한 事實이 인정되어야 한다고 하고 原告(전계룡)와 이봉찬의 去來에 있어서 原告가 物品代金으로 받은 어음에 被告(박영길)의 商號(東南無線社)나 姓名이 기재되어 있지 않고, 이봉찬이 被告의 店鋪內에 설치된 電話와 倉庫 및 車輛 등을 사용하였다고 하여도 被告의 商號를 사용한 事實이 없다는 주장을 근거로 하여 商法24條를 適用하여 被告에게 名義貸與者責任을 인정하는 것을 배척하고 있다. 이는 外觀存在에 대한 原因附與가 있어야 默示的 許諾으로 볼 수 있는데 外觀不存在에 대하여 어찌 默示的許諾을 인정할 수 있겠느냐는 판단이다. 타당한 생각이다. ③ 그리고 商法24條가 適用되기 위하여는 實質的營業主인 名義借用人의 去來相對方이 名義貸與者를 營業主로 誤認하여야 한다. 誤認이란 名義貸與의 事實을 알지 못한 것이며 善意를 의미한다. 그런데 그 善意가 過失에 의한 경우 또는 그 過失이 重過失인가 아니면 輕過失인가에 대하여 商法24條의 適用上의 문제가 있다. 名義貸與의 外觀에 대한 信賴보다는 名義貸與라는 事實에 의하여 責任을 묻는다면 相對方의 過失보다는 善意性에 중점을 두어야 한다. 그렇다고 하면 過失有無는 문제가 되지 않는다. 그러나 名義貸與가 있다고 하여 그 外觀에 一致한 法律效果가 반드시 생기는 것은 아니다. 즉 실제거래에 있어서 法的主體는 營業主이므로 營業主가 아닌 名義貸與者는 名義借用人의 去來上의 責任을 原則으로 부담하지 않는다. 그런데도 營業主가 아닌 名義貸與者에게 營業主의 去來責任을 連帶하여 부담시키는 誤認의 정도는 外觀에 대한 단순한 善意나 過失없는 善意로서는 부족하며 적어도 重過失없는 善意가 아니면 함부로 責任을 부담할 수 없는 것이라고 생각한다. (3) 名義貸與者의 責任範圍 商法24條에 의하여 名義貸與者가 責任을 부담하는 要件은 名義貸與者가 他人에게 自己名義를 사용하여 營業을 할 것을 許諾함으로써 他人(名義借用人)의 營業에 대하여 스스로가 營業主인 것과 같은 外觀을 造成하고 他人(名義借用人)과 去來하는 相對方이 名義貸與者를 營業主로 誤認하여야 한다. 즉 許諾에 의한 營業外觀의 存在와 그 外觀에 대한 信賴 즉 誤認이 있으면 名義貸與者는 實質的營業主인 名義借用人의 營業에 대하여 不眞正連帶責任을 부담하게 된다. 그러나 商號貸與의 경우에 名義貸與人의 營業과 名義借用人의 營業이 반드시 그 種類와 範圍를 같이 한다는 보장은 없다. 換言하면 自己의 商號를 사용하여 營業을 할 것을 許諾한 者는 他人이 自己의 營業範圍內의 行爲만 하도록 許諾한 것이고, 商號와 營業의 外觀이 同一한 때문에 第三者가 自己를 營業主로 誤認한 것이라고 생각할 것이므로 營業의 外觀上 그 營業主體가 다른 사람임이 명백하거나 自己의 營業範圍外의 行爲에 대하여는 名義貸與者가 責任을 부담할 것이 아니라고 하는 주장이 있다. 그렇다고하면 商法24條의 適用要件에는 許諾으로 인한 營業外觀의 存在와 誤認이외에 營業外觀의 同一性이 附加되는 것이다. 이에 대하여 반대하는 주장은 商號가 營業의 同一性을 表彰하지만 그 營業의 種類 및 範圍까지 表彰하는 것은 아니며 그리고 個人商人의 경우에 1個의 商號로 數種의 營業을 경영할 수 있다든지 姓名貸與의 경우에는 貸與者의 營業自體가 存在하지 않고 또 目的에 의한 會社의 權利能力이 擴大되는 경향을 고려하면 營業의 種類 및 範圍를 客觀的으로 限定할 수는 없는 것이라 한다. 즉 營業의 同一性을 商法24條의 絶對的要件이라고 주장하는 것은 잘못이라고 한다. 생각건대 許諾에 의한 外觀을 信賴하여 去來한 第三者는 許諾의 內部事情 如何에 불구하고 許諾 그 自體를 責任原因으로 하여 (名義貸與者의 營業範圍 以外의 行爲에 대하여도) 名義貸與者에게 그 責任을 부담시켜 法的 보호를 받는 것이 유리하며 이와같은 해석방법이 商法24條의 立法趣旨에도 적합한 해석이라고 생각한다. (4) 批 判 本 判決은 商法24條를 해석함에 있어 營業의 同一性을 기준으로 名義貸與者의 責任範圍를 정하는 문제와 관련되는 것으로 주목할 가치가 있다. 商法24條에 의한 名義貸與者의 責任은 實質的 營業主의 去來責任과는 別度로 名義的 營業主의 表見的 外觀的 責任을 인정한 것이므로 그 責任要件은 名義貸與者의 原因附與行爲(許諾)에 의한 營業外觀의 存在 때문에 第三者가 名義貸與者를 實質的 營業主로 誤認하는 것이다. 그런데 許諾과 誤認이 있는 경우에도 名義貸與者의 營業과 名義借用者의 營業이 다른 때에는 商法24條의 적용이 否定된다는 주장과 商法24條의 適用을 肯定하는 주장이 나누어질 수 있는 것이다. 日本의 最判 昭36·125은 富國미싱製造株式會社 北海道 營業所가 미싱販賣에 사용할 名義借用目的을 위반하고 電氣器具販賣에 사용한데 대하여 營業의 同種性을 인정할 수 없다고 하여 富國미싱製造株式會社의 商法24條 責任을 否定하였다. 또 日 最判 昭43·6·13은 現金屋의 商號로 電氣具商을 경영한 名義借用人이 同一商號로 食料品店을 경영한 경우에 名義貸與者는 業種의 相異에 불구하고 商法24條의 責任을 부담할 特別한 事情이 있는 것이라고 하였는데 이도 商法24條의 責任을 特別한 事情이 없으면 同種營業인 경우에 적용된다는 것을 原則으로 인정한 것이다. 本件判決도 日本最判昭36년12월5일의 論理를 답습한 인상이 짙다. 그러나 營業의 同一性은 營業外觀의 構成에 중요한 要素이기는 하지만 이를 本質的인 要素로 오해하는 경우에는 結果的으로 商法24條의 責任要件을 자의로 限定하여 善意의 第三者보호에 遂行하는 判決이 생기게 된다. 그러므로 本件에 대한 大法院의 判旨에 대하여는 앞으로 검토하여야 할 문제가 많이 남아있는 것으로 본다.