法律新聞 第1936號 法律新聞社 相當因果關係와 客觀的歸屬 金日秀 〈高麗大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1989年9月12日宣告, 89도866判決 I, 事件槪要 피고인 노승원은 자가용 운전자이다. 어느날 그는 자가용을 운전하고 열차건널목을지나게 되었다. 그러나건널목에서의 일단멈춤의 주의의무를 다하지 않고 그대로 건너려다가 그만 열차 왼쪽 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 끌려가다가 옆으로 튕겨 나갔다. 그런데 마침 자전거를 타고가던 피해자는 자전거에서 내려 열차가 지나가기를 길가왼쪽켠에 서서 기다리던 중이었다. 피해자의 오른쪽 길한복판으로 달려 온 피고인이 멈추지 않고 그래도 진행하다가 위에서 본것과 같은 충돌사고를 야기하게되자 피해자는 놀라 뒤로 넘어져 상처를 입게 되었다. II, 判決要旨 자동차의 운전자가그 運轉上의 注意義務를게을리하여 열차건널목을 그대로 건너는 바람에 그 自動車가 열차좌측 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 열차 진행방향으로 끌려 가면서튕겨 나갔고 被害者는타고가던 자전거에서 내려 위 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리고 있다가 위衝突事故로 놀라 넘어져 傷處를 입었다면 비록 위 자동차와 피해자가 직접 충돌하지는 아니하였더라도 自動車運轉者의 위 過失과 피해자가 입은 傷處사이에는 상당한 因果關係가 있다. III, 評 釋 1, 問題의 提起 우리 大法院은 구성요건 해당성을 판단함에 있어서 아직까지 相當因果關係의 수준에 머무르고 있다. 원인과결과 사이에 상당한 정도의 인과관계가 있으면 構成要件該當性은충족되어 범죄의 旣遂가 인정된다는 것이다. 結果犯에 있어서 행위와 구성요건적 결과사이에 因果的 關聯性이 있어야 한다. 이것을 다루는 인과관계론은 結果犯의 객관적구성요건에의 귀속을 판단하는 기초를 마련해준다. 물론 객관적 구성요건의 충족을 위하여는 因果關係만이 결정적 지위를 갖고 있는것이 아니다. 그외에 다른 객관적 귀속의 척도들이 고려되지 않으면 안된다. 그럼에도因果性 (Kausalitat)은結果犯에 있어서 刑法的 歸屬의 제1차적 한계를 설정하는 기능을담당하며, 그자체 객관적 구성요건의 불가결한요소가 된다. 이러한 관점에서 보면 먼저 大法院에서 취하고 있는 相當因果關係가 과연 인과관계및 客觀的 歸屬의 要求를 충족시킬만한 이론적장치인가가 의문시되지않을수 없다. 2, 相當因果關係說 (Adaquanztheorie) 상당인과관계설은 경험칙상 그 결과에 상당한 조건만이 원인이 된다고 하는 相當性의척도에 따라 조건설에 의한 因果關係의 무제한한 확대를 구성요건단계에서 제약하는 이론이다. V.Kries (1853∼1928) 가기초한 이 理論은 구성요건적 결과야기에 대한 일반적 경향을 지닌 행위만이 형법적의미의 원인이요,단지우연히 결과를 유발한조건은 형법적으로 의미가 없다는 것이다. 이것이 민법과 민사판례에는 큰 영향을 미쳤으나 형법에서는 結果的 加重犯의 刑事責任範圍의 제한과 非類型的 因果過程의 배제및 단절된 인과관계의 인과과정을 제거하고 개연성이 없는 因果關係의 무한정한 소급을차단하기 위해 사용되어 왔다. 여기서 行爲와 結果사이의 상당성관계는행위와 결과 사이의 개연성관계를 의미한다. 그런데 이 相當性내지 蓋然性 判斷을 어떤입장에서 내릴 것인가가 문제이다. 이에는 ①犯行에 앞서 행위자가 그의 개인적인 認識能力에 따라 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는 조건만이 因果的이라고 보는 純主觀的 豫測의 方法 ②犯行에 앞서 객관적인 觀察者 (法官) 가 제3자의입장에서 구체적인 결과야기에 상당하다고 간주한 조건만이 인과적이라고 보는 순객관적 예측의 방법 ③行爲者가 사건진행의 경험을 통해 사후적으로 얻은 因果的 知識을 가지고 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는조건을 인과적이라고 보는 主觀的 事後豫測의 방법 ④法官이 犯行에 앞서 (ex ante) 판단하는 客觀的 觀察者의입장에 서서 행위자가특별히 알았던 사정과통찰력있는 사람이면 인식할수 있었던 사정을 고려하여 당대의 경험 지식에 좇아 訴訟節次에서 사후적으로 결과야기에 상당하다고 간주한 조건을 인과적이라고 보는 客觀的 事後豫測 (objecktiv Nachtragliche Prognose) 의 方法이 있다. 상당인과관계설을 지지하는 입장에서는 마지막 객관적 사후예측의 방법을 따르는 사람이 압도적이다. 그런데 상당인과관계설은 원래 合法則的條件關係의 확정과 이관계가 구성요건적으로상당한 의미있는 것이냐하는 두가지 관점, 즉 因果關係와 結果歸屬의 관점을 함께 내포하고 있다. 따라서 인과관계의 점에서 보면 이說은 條件說의 補充에불과하다. 반면 객관적귀속의 점에서 보면 이 說은 물론 비전형적인 인과과정의 경우 상당성이 없다고 하여 결과의 귀속을 배제할수있으나 그 기준이 애매할 뿐만 아니라, 객관적 귀속의 관점에서 보면 배제되어야 할결과가 상당한 조건관련성을 인정받아 인과관계가 인정되는등 객관적 귀속의 기준으로는 아직 미흡한 단계임을 알수 있다. 3, 客觀的 歸屬論 오늘날 서독·오스트리아등에서는 객관적 귀속론의 獨自性을 인정하여 因果關係論을 객관적 귀속론으로 대체하려는 이론도 대두되고 있는 실정이다. 그러나 인과관계를 무용지불로 보지 않고 이와는 독립된 客觀的 歸屬關係의 중요성을 강조하면서 인과관계의 검토를 지나 한단계 더 나아가 반드시 객관적 귀속관계를 검토함으로써 구성요건적 결과의 객관적 구성요건해당성을 최종적으로 판단하려는 견해가 지배적이다. 이에 의하면 구성요건실현의 제1전제는행위자가 결과를 야기했다는 점이다. 그러나行爲와 構成要件的 결과사이에 因果關係가 있다고 해서 언제나 구성요건이 충족되는 것은 아니다. 만약 행위자가 구성요건 결과를 야기했더라도 그것이 순전히 우연에서비롯된 것이라면 그 결과야기를 行爲者의 作品으로 귀속시킬수 없기 때문이다. 그러므로 因果關係와 客觀的 歸屬關係의 관계에 관해서 다음과 같은 원칙이 적용된다. 즉 첫째로 結果의 客觀的 歸屬은 적어도 결과에대한 행위의 因果關係를 전제로 한다. 둘째로인과관계는 객관적 귀속의 必要條件은 되지만 充分條件은 못된다. 인과적으로 야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니기 때문이다. 인과적으로야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니다. 그런데문제는 이 귀속관계를어떻게 평가할수 있느냐하는 점이다. 객관적 귀속의 일반적 척도를 흔히 「行爲者에 의해 야기된 結果가 규범의 보호목적범위 내에서 행위자에 의해 창출되었고 또한 허용된 위험의 정도를 넘어가는 危險의 實現일 때」라고 요약한다 이를 구체적으로 평가하는 척도로 다시 一般的 客觀的 歸屬의척도와 특별한 객관적귀속의 척도를 분류한다. 前者의 척도를 위험의 創出이라고 표현하다. 이에 의하면 구성요건에의 結果歸屬을위하여는 구성요건에 해당하는 法益侵害의 원인야기만으로는 불충분하다. 먼저 客觀的 構成要件은 행위자가 허용되지 아니한 위험을 창설하거나 강화시키는 행위를 했을때를 전제하고 있다. 이 귀속원칙은 그 본질에 있어서 相當因果關係說과그 결론이 합치된다. 그러므로 위험창출 여부를 판단하는 입장은 상당인과관계설의 객관적사후예측의 방법이 그대로 적용된다. 後者의 척도를 危險의 실현이라고 부른다. 행위자에 의해 창출된 위험은 구체적인 결과에서도 사실상 실현되었을 때 객관적 귀속이 가능하다. 여기에서 危險의 實現은 구체적인 행위를 통해 실현된구체적인 결과가 행위자에 의해 창출된 위험의 객관적 실현인가, 아니면 우연한 결과인가를 규범적으로 평가하는 기준이다. 여기서는 다시 危險의 상당한 實現의 原則이 먼저 검토되어야 한다. 그 여부의 판단에는역시 相當因果關係說의판단기준이 적용된다. 따라서 전적으로 非類型的 因果過程의 경우, 즉 被害者에게 輕傷만 입혔으나 血友病者와같은 특이체질이기 때문에 死亡한 경우에는객관적 귀속이 인정될수 없다. 그 다음으로 危險의 實現에서 중요한 判斷基準은 法的으로 허용되지 아니한 危險實現의 原則이다. 법적으로 허용되지 아니한 危險實現이냐의 여부를 판단하는 기준으로는 소위 「注意規範의 保護目的」이라는 것이 있다. 이것은 行爲가 허용되지 아니한 위험과 상당한 관련이 있는 경우에도 그러한 危險結果를 제지하고자하는것이 注意規範의 保護目的이 아니라 주의의무의 反取的 保護에 불과할 때에는 結果歸屬이 인정될수 없다는점을 내용으로 한다. 예컨대 자동차운전자 甲이 다른 운전자 乙을 금지규범에 위반하여추월하였다. 이에 놀란乙은 심장마비를 일으켜 사망했거나 다쳤다고하는 경우에 甲에게 그 결과를 귀속시킬 수없다. 그 까닭은 立法者가 追越行爲에 대하여 일정한 注意規範을 설정한 目的은 추월당하는 者가 놀라지 않도록 그 精神的·心理的 危害를 방지하기 위한 것이 아니라 충돌사고 자체에 의한 生命·身體的 위해를 미연에방지하려는데 있기 때문이다. 그러므로 주의규범에 반한 추월행위가 심약한 사람을 놀라게하여 그를 死傷케 하는 결과를 초래했더라도 그 結果는 이 주의규범이 일정한 行態를 금지함으로써 예방하려고 한 구체적인危險의 實現으로 볼수없다. 4, 結 論 이상에서 서술한 객관적 귀속론의 대충의 평가기준을 가지고 本事案에 적용해 보고자 한다. 本件 被告人이 철도건널목에서의 일단멈춤이라는 주의규범을 위반하여 그대로 건너다가 열차와 충돌하여20여미터나 끌려가다 옆으로 튕겨나간 점은위에서 본 사실과 같다. 다만 본건 被害者는이같은 피고인의 충돌사고에 의해 직접 피해를 입은것이 아니라, 그 옆에 기다리고 서있다가 예기치 못한충돌사고를 목격함으로써 놀라 넘어져 상처를입었다는 점도 사실과같다. 그렇다면 적어도본건 被告人의 주의규범 위반 행위와 충돌사고및 피해자의 넘어짐과 상처를 입은 결과 사이에는 條件的 또는合法則的 因果關係가 있음은 부인할수 없다. 그런데 그사이에 相當性이 있느냐하는 점이다. 이같은 非典型的因果關係에서는 애당초相當性이 없다고 보는것도 가능하다. 그러나相當性의 기준이 애매하므로 대법원은 상당성을 인정하여 過失致傷을 인정하였다. 相當因果關係說은 이처럼 구체적인 事件에서 판단자의 평가여하에 따라 서로다른 결론을 낼수 있다. 그러므로 이같은 난점을극복하기 위해서는 상당인과관계 대신 客觀的 歸屬의 척도를 사용해야할 필요가 있다. 특별한 객관적 귀속의기준중 「주의규범의 보호목적」에 비추어 본다면 本件에서의 結果歸屬은 부인되어야 할것으로 본다.

法律新聞 第1436號 法律新聞社 不法行爲責任과因果關係立證 金亨培 <高麗大 法大敎授 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院第2部 77·1·25判決 77다2092 損害賠償請求事件 參照條文 民法第750條 判決要旨 原告는 被告가 경영하는 飼料工場에서 飼料를 買入하여 養鷄에 급식한 바 그3, 4일후부터 닭들이 심한 脫毛現象과 더불어 卵巢가 극히 위축되고 腹腔내에 침전물이 충만되는등 심한 중독현상을 일으키고 鷄舍當 매일 약 80%에 달하던 産卵率이 급격히 저하되기 시작하여 약 10일이 경과한 무렵부터는 30%이하로 떨어져 養鷄의 경제성이 완전히 상실되어 끝내는 모두 廢鷄處分하기에 이르렀다는 사실이 인정된다면 비록 위 飼料에 어떠한 불순물이 함유 되어있고 또 그것이 어떤 화학적 영양 내지는 생리적 작용을 하여 이렇게 된 것인지는 구체적으로 밝혀지지 않았지만 적어도 그 飼料에 어떤 불순물이 함유된 것이 틀림없어 製造過程에 過失이 있었고 이로 인하여 原告가 飼育하던 닭들이 위와 같은 현상을 초래하게된 것이라는 因果關係는 立證되었다 할 것이다. 一. 이 判決은 生産責任者에 관한 大法院의 判決로서 이해되고 있다. 生産者責任이란 缺陷있는 製品이 流通過程에 投入되므로써 消費者에게 人的 또는 物的損害를 발생케 한 경우에 그 物件을 製造한 生産者에 대하여 묻는 責任을 말한다. 本件 事案에 있어서 原告와 被告 사이에는 飼料를 目的物로하는 賣買契約과 飼料의 品質에 대한 保證이 전제되어 있음에도 불구하고 被告에게 契約責任 (積極的債權侵害로 인한 責任 또는 保證責任) 을 묻지 아니하고 不法行爲責任을 인정하고 있다. 이와같은 大法院의 태도는 生産者責任에대한外國의判例〈西獨:특히BGHZ51년9월1일(Huehnerpesturteil) :日本 특히 岐阜地裁大垣地判 昭48年12月27日 (判例タイムズ307號87面) 卵豆腐事件) :福岡地判昭52年10月5日 (判例時報866號21面) カミ油事件) 와 그 責任原因을 같이 하고 있다. 그런 의미에서 이 判例는 주목할 만한 가치가 있는 것 이라고 생각된다. 二. 이 判決에 있어서 가장 중요시되는 것은 因果關係및 過失의 立證責任에 관한 것이라고 할 수 있다. 우선 製造物인 飼料의 不純物 (缺陷) 로 인하여 原告에게 損害가 발생되었다는 因果關係에 대해서 大法院은 原審의 判決을 그대로 받아들여 情況證據 내지 間接事實에 의존하고 있다. 원래 生産者責任의 因果關係를 따지는데 있어서는 缺陷의 존재, 그 缺陷이 生産者의 支配, 組織領域에서 발생했다는 사실, 二缺陷과 損害와의 因果關係를 확인해야 할 것이다. 그러나 原審이나 大法院은 다 같이 이에 대한 直接證據없이 情況證據 내지는 間接事實에 의하고 있다. 즉 「飼料에 어떠한 不純物이 함유되어 있고 또 그것이 어떤 化學的 營養學的 내지는 生理的作用을 하여 이를 飼料로 한 닭들이 위와같은 卵巢狹着症을 일으키게되고 産卵率을 급격히 현저하게 저하케 한 것인지는 이사건에서 구체적으로 밝혀지지 않았지만」, 鑑定人이 「그간 原告가 보관하고 있던 위 配合飼料와 基礎飼料로서 飼養試驗을한 결과 原告의 養鷄場에서 나타난 바와 똑같은 試驗結果를 보였고 그즈음 같은 養鷄業者인 訴外… 數名도 被告工場으로 부터 購入한 配合飼料와 基礎飼料를 닭들에 給食한 결과 같은 현상을 나타내어 결국 廢鷄處分하고 말았다는 사실을 인정하고 아울러 原告의 給食方法이나 鷄舍管理 또는 飼料保管에 어떤 異常이 없었다」는 사실을 因果關係의 기초로 삼고있다. 그러므로 缺陷의 존재, 그 缺陷이 生産者의 組織支配領域에서 발생했다는 사실, 그 결함과 損害와의 因果關係가 모두 情況證據에 의존하고 있다. 大法院은 위와같은 間接事實을 근거로 하여 「적어도 그飼料에 어떤 不純物이 함유된 것이 틀림없어 … 原告가 飼育하던 닭들이 위와같은 현상을 초래하게된 것이라는 이른바 因果關係는 立證되었다 할 것이므로」라고 판단하고 있다. 즉 大法院은 民法제750조를 적용함에 있어 因果關係의 立證責任이 被害者인 原告側에있다는 原則을 전제로 하면서 原告는 情況證據내지 間接事實에 의하여 因果關係를 立證한 것으로 판단하고 있는것 같다. 이것은 실질적으로 原告의 表見證明 (一般的經驗을 토대로 하는 定型的 事實經過) 내지 徵表證明 (高度의 蓋然性證明) 을 인정하는 것이 된다 (이 件의 情況證明은 表見證明이라기 보다 徵表證明이라고 하는것이 타당할 것이다. 왜냐하면 不純物이 含有된 飼料의 給食과 産卵率의 저하및 卵巢狹着症 사이에는 一般的 經驗則이 성립되기 어렵기 때문이다. 왜냐하면 꺼꾸로 産卵率의 저하및 卵巢狹着症으로 부터 飼料의 缺陷을 導出한다는 것은 반드시 정당하지 않기때문이다. 「上告理由」 대법원 판결집 제25권1집 1977) P. 26참고). 表見證明이나 徵表證明은 다같이 證據法上의 一般原則에 의하여 立證責任이 있는 자에게 중요사실에 관한 蓋然性이 그에게 有利하게 존재할경우에는 일정한 狀況이 立證된 것으로 봄으로써 그에게 證明의 부담을 완화하려는 것이다. 그러나 表見證明이나 徵表證明은 어디까지나 蓋然性에 의한 證明이기 때문에 相對方이 그 蓋然性과는 다른 眞實된 구체적 事實을 입증하면 그 證明은 顚覆될 가능성이 있다. 表見證明이나 徵表證明을 인정한다는 것은 실질적으로 立證責任을 轉換 (Beweislastumkehr) 하는 효과를 가져온다. 그러나 立證責任의 轉換이라함은 원래 立證責任을 부담하는 자의 相對方에게 그 責任이 移轉하는 것을 말하므로 立證責任의 所在가 달라지는것을 의미하며 表見證明이나 徵表證明을 전제로 하는것은 아니다. 예컨대 民法 제756조의 使用者의 免責立證, 第758조의 工作物占有者의 免責立證, 第759條의 動物占有者의 免責立證등이 그것이다. 表見證明 내지 徵表證明, 사실상의 推定, 立證責任의 轉換등은 法律에 明文의 規定이 있을 때에는 이에 따라야 할것이지만, 立證責任의 基本的인 理念은 衡平에 있으며 立證責任의 配分은 利益較量에 입각하여 행하여지지 않으면 안된다. 특히 生産者責任, 醫療過誤責任등에 있어서는 利益較量에 의한 立證責任의 配分이 더욱 진지하게 다루어 지지 않으면 안된다. 다시 말하면 一般不法行爲에 있어서는 被害者가 因果關係에 대한 立證責任을 부담한다고 할 수있지만 缺陷있는 製品으로 인하여 第3者 (被害者) 가 損害를 입었을 때에는 表見證明 또는 徵表證明이 인정되거나 立證責任이 轉換된다는 形式的論理構成에 앞서서 立證責任의 配分規準은 實質的 觀點에서 再檢討되지 않으면 안된다. 즉 不法行爲에 있어서 加害行爲의 態樣 또는 종류 여하에 따라 누가 因果關係를 立證해야 할것인가 하는 것은 當事者 사이의 衡平을 고려하지 않고서는 생각할수 없는 것이다. 따라서 立證責任의 所在와 立證責任의 轉換의 論理는 이를 實質的觀點에서 보면 立證責任의 配分規準에 관한 문제와 밀접한 관련을 가지고 있다고 할수 있다. 立證責任의 規準이 되는 要素로서는 첫째 證據와의 距離, 둘째 立證의 難易, 셋째, 信義則등이 중요시될 것이다. (石田穰, 民法と 民事訴訟法の交錯, 1979년9월9인.) 獨逸의 判例에 의하면 生産者 責任에 있어서 立證責任의 配分規準으로 危險領域 (Gefahrenbereich) 이라는 要素를 사용하고 있다. (특히 BGHZ5I, 91), 危險領域이라 함은 어떤 사람이 자유로 處分할 수 있는 法的 事實的手段에 의하여 사실상 支配可能한 生活領域을 말한다. 危險領域에 의하여 立證責任을 配分하는 根據로는 첫째 被害者가 加害者 (生産者) 의 危險領域내에서 발생된 일을 立證하기 곤란하다는 점, 둘째 이에 반하여 加害者는 자신의 危險領域 내에서 발생된 사건에 대한 證據에 가까이 있으므로 立證이 보다 용이하며, 셋째 加害者로 하여금 자신의 危險領域내에서 발생된 事件을 立證하로록 하는 것이 損害發生의 防止에 도움이 된다는 점이다. 危險領域의 槪念과 이 規準에 의한 立證責任配分의 範圍에 관하여는 論難의 여지가 남아있긴 하지만 危險領域에 의한 立證責任의 配分은 오늘날 많은 支持를 받고있다. 위 判決은 狀況證據 내지 間接事實에 의하여 「因果關係는 立證되었다 할 것이므로」라고만 말하고 있는데 立證責任의 配分에 관하여 어떠한 입장에 서 있는지는 명확하지가 않다. 즉, 表見證據의 法理, 또는 事實上의 推定法理 (鄭萬朝, 過失에 基한 製造物責任과 그證明問題, 民事判例硏究 (1) 1979, P173참고) 에 의하여 실질적으로 立證責任이 轉換되므로써 被告가 反證을 통하여 因果關係를 뒤집을수 없는한 이를 확정케 한 이유가 立證責任分配의 規準및 그 根據와 관련해서 설명되고 있지 않은것은 매우 아쉬운 일이라고 아니할 수 없다. 三. 本件에서 大法院은 「…구체적으로 밝혀지지는 않았지만 적어도 그 사료에 어떤 불순물이 함유된 것이 틀림없어 제조과정에 過失이 있었고 이로 인하여 원고가 사육하던 닭들이 위와같은 현상을 초래하게 된것이라는 이른바 인과관계는 입증되었다 할것이므로」라고 判示하고 있다. 여기에는 過失과 관련하여 다음과 같은 점들이 문제가 되거나 의문이다. ①事實의 時間的經過로 보아서는 被告의 過失있는 行爲가 先行하고 그로 인하여 原告의 損害가 발생하게 되었다고 할수있으나 不法行爲의 責任要件을 理論的으로 분석하고 설명하는데 있어서는 우선 因果關係가 확인된 후에 비로서 過失의 存否를 따지는 것이 순서일 것이다. ②因果關係는 間接事實에 의하여 판단될수 있을지몰라도 過失에 대하여는 被告의 注意義務 (判例는 過失을 行爲者의 注意義務라고 판단하고 있음) 와 관련하여 판단했어야 하지않았나 생각된다. ③被告의 過失은 間接事實에 의하여 推定되었다고 보여지는데 그 이유가 무엇인지 확실하지가 않다. ①②③은 연관된 문제이고 중요한 것이라고 생각되므로 전체적으로 간단히 언급한다. 原告가 被告에 의하여 製造된 飼料를 그의 닭들에게 먹일무렵 다른 養鷄業者들도 같은 飼料를 먹여 동일한 損害를 본 事實 또는 原告가 아직 보관중이던 被告製造의 위 飼料로 다른 닭들에게 飼養試驗을 한결과 닭들이 같은 현상을 일으켰다는 사실을 因果關係를 인정할수 있는 情況證據는될될수있으나 이러한 情況證據가 곧바로 被告의 過失을 인정하거나 推定할 수 있는 證據가 된다고는 볼수없다 (예컨대 設計上의 缺陷(Konstruktionsfehler)의 경우에는 設計가 잘못됐다는 事實로 부터 過失을 推定할수 있을 것이다. 그러나 本件에 있어서 飼料製造와 관련하여 飼料의 成分上의 配合에 잘못이있다는 문제가 審理의 대상이되고있지 않는한 이러한 論議는 행해질수없다). 이와같이 過失의 立證은 因果關係의 立證과는 별개의 문제이기 때문에 過失에 대한 表見證明 또는 推定에 의하여 실질적인 立證責任의 轉換을 정당화하면 별도의 根據가 제시되지 않으면 안된다. 예컨대 飼料製造業은 人 또는 物件 (動物을 포함하여) 에 대하여 損害를 줄 수 있는 危險性이 존재한다는 根據에서 生産者에게는 처음부터 高度의 注意義務가 요청되며 製品에 缺陷이 있을 때에는 生産者의過失이 推定된다거나 또는 製品의 缺陷은 被告 (生産者) 의 危險領域에서발생된 것이므로 이에 대한 過失의 立證은 그 領域에 가까운 피고가 부담하는 것이 타당하다는 등의 根據를 제시하는것이 좋았을 것이다. 四. 이 事件에서 原告와被告 사이에는 직접적인 契約關係가 있으므로 積極的債權侵害로 인한 契約責任을 물을 수 있음에도 불구하고 (예컨대 獨逸判例 BGHZ JuS 1972537f. 참고) 不法行爲責任을 인정한 것은 法院이 生産者責任에 대하여 不法行爲法에 의해서 판단하고 있음을 짐작하게된다. 그러나 이와같은 특수한 不法行爲의 類型에 있어서 大法院이 立證責任의 配分에 관한 基本的態度를 명백히 밝히지 않은 것은 매우 유감스러운 일이라고 아니할 수 없다.