Ⅰ. 사안 및 판결의 검토 1. 사안의 요약 원고는 화물차를 운전하고 가던 중 책임보험에만 가입한 승용차가 신호를 위반하여 충돌하는 사고(이하 교통사고라고 약칭한다)로 인하여 좌·우측슬관절장해와 머리와 가슴 등에 흉을 남기는 부상을 입게 되었다. 그런데 원고는 위 교통사고 이전 피고 보험사에 자동차종합보험을 가입하였는데 그 중 ‘무보험자동차에 의한 상해보상특약’(이하 특약이라고 약칭한다)에도 가입하였다. 원고는 소외인의 책임보험사로부터 위 교통사고에 대한 책임보험금으로 받을 금액이 현저히 저액이라는 사실을 알고 피고에 대하여 위 특약에 의한 보험금을 청구하였다 2. 사건의 쟁점(원·피고간 주장내용) 원고는, 위 특약은 원고가 무보험자동차(정확하게 표현한다면 책임보험에만 가입하였거나 이에도 가입하지 아니하여 책임보험금에 해당하는 정부의 자동차손해배상보장사업 부담분을 공제한 추가적 보험계약 등을 체결하지 아니한 자동차)에 의한 교통사고를 당하였을 때 일반적인 손해배상(즉 피해자의 실 손해를 모두 배상하는 대인배상Ⅱ의 보험방식에 의한 손해배상)을 담보하는 특약이라고 주장하면서 원고가 입은 모든 손해에서 책임보험금부분을 제외한 나머지 손해에 대하여 피고는 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 위 특약은 대인배상Ⅱ와 같이 피해자가 입은 모든 실 손해를 무한배상하는 책임을 인수한 “배상책임보험”이 아니고 보험계약자와 보험자간에 위와 같은 무보험차 상해사고가 발생한 경우 보험약관에 규정한 바에 의하여 이미 정해진 정액의 보험금(아래에서 살피는 바와 같이 그 계산방식은 위 배상책임보험과 상당히 유사하다)을 지급하는 ‘상해보험’이므로 원고의 실손배상청구는 부당하다고 주장하였다. 한편 위 특약에 의한 약관규정에 의하면 “①상해보험금지급 최고한도는 2억원이고 ②세법에 의한 증빙서류가 없는 경우 일용근로자 임금을 기준으로 일실수입액을 산정하고 ③일실수입의 현가계산시 중간이자 공제방식으로 라이프니쯔계수를 사용하며 ④위자료는 장해급수별로 정액으로 지급하며 ⑤개호비는 노동능력을 100% 상실한 식물인간의 경우에만 지급한다”는 등의 규정이 있다. 3. 제1심 및 항소심의 판단 이에 대하여 제1심 및 항소심은 보험계약자로서는 위 특약의 체결시 무보험자동차의 상해에 대한 보상이라는 보험명칭이나 문구에서 일응 대인배상Ⅱ와 같이 무한의 배상책임을 보험자가 인수한 것으로 생각하기 쉬운 데 피고는 이러한 오해를 막기 위해서는 보험계약체결시 위 특약에 대하여 보험금 지급한도, 계산상의 특징 등에 대하여 설명할 의무가 있는데 이를 이행하지 아니하였다고 판단하였다. 피고가 이러한 설명의무를 이행하지 아니하였으므로 결국 이러한 약관을 주장할 수 없고 대인배상Ⅱ와 같은 방식의 실손보상을 담보하는 계약이 체결된 것으로 볼 것이라고 판단하면서 일반적인 자동차사고로 인한 손해배상산정방식에 의하여 계산한 손해배상금을 지급하라는 판결을 선고하였다. 4. 대법원 판결의 요지 이에 대하여 대법원은, “보험자는 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 개재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다” 고 전제한 뒤 “이러한 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 근거가 있으므로 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항 등은 보험자에게 명시·설명의무가 있다고 할 수 없다”라고 전제하면서 “위 특약에 따른 ①보험료는 대인배상Ⅱ에 비하여 현저히 저액으로 책정되어 있고 ②문제가 된 사항은 보험금산정기준에 불과하여 위 설명의무에 포함되는 중요사항이라고 보기 어렵고 ③위와 같은 사항을 보험계약체결시 알렸다고 하더라도 원고가 위 특약을 체결하지 않았을 것이라고 보이지는 않고 ④위 특약은 모든 자동차 보험회사에서 일률적으로 적용되는 것으로서 일반인들이 보험자의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항어서 보험자의 명시 설명의무의 대상이 아니다”이라고 판시하면서 원심을 파기·환송하였다. Ⅱ. 무보험자동차에 의한 상해보상특약의 성격 1. 자동차종합보험의 구성 현재 시중에서 판매되고 있는 자동차종합보험은 책임보험(대인배상Ⅰ), 무한책임보험(대인배상 Ⅱ), 대물배상보험, 자기신체사고보험, 무보험자동차에 의한 상해보험, 자기차량손해보험 등 크게 6가지의 보험으로 구성되어 있다. 이중 대인배상Ⅰ, 대인배상 Ⅱ, 대물배상은 피보험자 등이 자동차를 운행하던 중 과실로 인하여 타인의 신체나 물건에 대하여 손해를 가함으로서 피보험자가 손해배상책임을 지게 되는 경우 보험자가 그 배상책임을 인수하는 성격의 보험인 배상책임보험이다. 이와 달리 자기신체사고보험, 무보험자동차에 의한 상해보험, 자기차량손해보험은 피보험자 등이 교통사고 등으로 인하여 자신이 신체적 물질적 피해를 입은 경우 그 피해를 보험자가 보상하여주는 상해보험 및 손실보험이다 따라서 일반적으로 자동차사고로 인하여 피해자가 보험자 등을 상대로 손해배상소송을 제기하는 경우 그 손해액을 산정하여 배상하는 대인배상 Ⅱ와 본 건의 무보험자동차에 의한 상해보상특약은 보험의 성격에서부터 차이가 있다. 2. 대법원판결에 대한 의견 대법원이 위 특약에 대하여 보험자가 명시 설명하여야 할 의무사항이 아니라고 판시한 것은 옳은 판단이라고 생각한다. 그런데 그 이유가 위 특약이 보험계약자에게 불측의 위험이 없거나 약관의 중요한 사항이 아니기 때문은 아니라고 보인다. 자동차보험약관을 자세히 살펴보면 위 특약에 의한 보험금지급기준은 대인배상과 같은 편에 같은 항목으로 규정되어 있다. 즉 보험사의 자동차보험약관에 의하면 대인보험 Ⅱ의 지급기준이나 위 특약에 의한 보상기준이 똑같은 것이다.(앞부분의 특약상 구체적 조항 참조) 결국 대인보험Ⅱ와 위 특약이 다른 점은 대인보험의 경우 최종적으로는 법원의 판결에 의한 금원을 지급한다는 것이고 위 특약에 따른 보상한도가 금2억원에 한정된다는 정도 밖에는 없는 것이다. 따라서 대법원의 판결은 위 특약을 설명한다고 해도 대인보험의 보상기준과 다를 게 거의 없기 때문에 굳이 위 특약상의 보상기준을 설명할 의무가 없다고 본 것이고 해석된다(원심에서도 위 특약상 보상한도가 2억원이라는 점은 원고도 알고 있었다고 인정하였다. 3. 판결 후의 문제점 본 대법원 판결로 무보험자동차상해보상의 경우에는 보험약관에 따라 ①일실수입의 현가를 계산하면서 중간이자 공제방식으로 라이프니쯔계수를 사용하게 되고②위자료에 대하여도 대폭감액이 이루어지지게 되었다. 물론 본 건 판결이 기존 법원에서 이루어지는 대인배상의 판결에 영향을 줄 것은 아니다. 그러나 이번 판결을 계기로 그 동안 보험금 산정과 관련하여 논의되었던 두 가지 정도의 문제에 대하여는 다시 한 번 생각해 보는 계기가 되었다고 본다. 먼저 중간이자공제방식으로 호프만지수를 계속 사용할 것인가 하는 문제이다. 장래에 벌어들일 수입을 현재의 일시금으로 수령하는 경우 복리로 그 중간이자를 공제하는 것이 보다 합리적이라고 생각한다. 호프만지수의 사용에 있어 그 지수를 240에 한정한다거나 공제방법 등을 두고 여러 대법원판례가 만들어진 것도 결국 그 근본적인 이유를 살펴보면 호프만지수가 중간이자공제방식으로는 태생적 부적합성을 가지고 있기 때문이라고 할 것이다. 라이프니쯔계수를 사용한다고 하여도 실제로는 평균 약10퍼센트 정도 현가가 줄어들 뿐이다(가동기간이 200개월에서 300개월 정도를 산정한다) 이러한 정도의 손해배상액의 산정은 다음에서 거론하는 위자료의 현실화로 충분히 보완할 수 있다고 생각한다. 다음으로 현재 법원에서 인정하는 위자료의 현실화문제이다. 교통사고 사망 건에 있어서 법원은 대략 5,000만원에서 6,000만원정도의 위자료를 한도로 인정하고 있다. 그러나 개인의 신체와 권리에 대하여 그 보호의식이 점점 강해지는 현실에서 사망사고의 경우 위와 같은 적은 금액의 위자료를 유지하는 것은 문제가 있다고 보인다. 뿐만 아니라 위자료라는 것이 손해배상액의 합리적인 산정에 있어 재판관에서 부여된 일정한도의 재량이라는 점을 참작하면 그 한도를 1억 원 정도로 상향하여야 할 것이 아닌가 생각되며 이와 같이 상향된 한도 내에서 피해자의 가정형편은 어떤지, 피해자가 가정을 생계를 책임지고 있는 가장인지, 부양가족은 몇인지, 피해자 이외에 남은 가족 중 달리 가족을 부양할 가능성이 있는지 여부 등을 일단 주요사유로 참작하고 이와 함께 일실수입이 현저히 적은 피해자에게는 좀더 많은 위자료를 인정하고 일실수입이 이미 상당한 액수에 이른 피해자에게는 이를 덜 인정하는 방향으로 적용을 한다면 소위 “관뚜껑 아래에서의 불평등”도 다소 해소할 수 있을 것이라고 생각한다.

I.判決要旨 [다수의견] 사용자가 근로자들에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어서 근로자들의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도, 취업규칙의 작성?변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 따름이며, 취업규칙 중 퇴직금규정을 기존 근로자들에게 불리하게 변경하면서 부칙의 경과규정에 의하여 퇴직금규정이 변경되기 전의 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금규정에 의하도록 하는 것은 근로기준법이 정한 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것인 바, 기존 근로자들이라고 하더라도 현재의 법규적 효력을 가진 변경된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액이 종전 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액을 초과하는 한 기득이익의 침해가 없으므로 변경된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액의 지급을 청구할 수 있을 뿐이고, 급여체계의 변경으로 변경된 퇴직금규정 중 그 부칙의 경과규정을 적용하는 것이 기존 근로자들에게 불리하게 되었다고 하여 위 경과규정의 적용을 배제하고 그 본문에 의하여 산정한 퇴직금액의 지급을 청구할 수는 없다. [반대의견] 다수의견과 같이 개정 퇴직금규정의 본문이나 부칙의 경과규정 모두 현행의 법규적 효력이 있는 퇴직금규정이고, 부칙의 경과규정이 기존 근로자에게 유ㆍ불리를 떠나 언제나 적용되는 것이라면, 개정 퇴직금규정은 기존 근로자를 포함한 모든 근로자들에게 적용되는 본문이 규정하는 퇴직금제도와 기존 근로자에게만 적용되는 부칙의 경과규정이 규정하는 퇴직금제도를 둠으로써 결국 근로자들이 입사일자에 따라 서로 다른 퇴직금제도를 적용받게 되는 결과가 된다 할 것이므로 개정 퇴직금규정은 근로기준법 제28조 제2항이 정한 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위배된다고 하지 않을 수 없는 바, 따라서 개정 퇴직금규정이 정한 퇴직금제도는 본문에서 규정하고 있는 것만이고, 부칙은 경과규정에 불과할 뿐 본문과는 별개의 퇴직금제도라고 할 수 없으며, 기존 근로자들에 대하여도 법규적 효력을 갖는 퇴직금규정은 개정된 퇴직금규정 본문뿐이고, 부칙은 기존의 근로자들의 기득이익을 보호하기 위한 경과규정으로서 그 한도 안에서, 즉 개정 전ㆍ후의 퇴직금규정을 비교하여 그것을 적용하는 것이 유리한 경우에만 제한적으로 적용된다고 하여 위 규정을 유효한 것으로 해석하여야 한다. [다수의견 쪽 보충의견] 다수의견은 근로자의 입사일자에 따라 지급률에 차등이 있는 퇴직금제도를 설정하는 것은 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위반되나, 퇴직금제도를 근로자에게 불리하게 변경하여 새로운 퇴직금제도를 모든 근로자에게 일률적으로 적용하면서, 기존 근로자의 기득이익을 보호하기 위하여 경과규정을 두어 퇴직금규정이 변경되기 전의 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금규정에 의하도록 하는 것은 합리성이 있어서 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위반되지 않는다는 것이다. - 판 결 요 지 - 퇴직금제도를 근로자들에게 불리하게 변경하면서 기존 근로자의 기득이익을 보호하기 위하여 경과규정을 두어 퇴직금 규정이 변경되기 전 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금 규정에 의하도록 하는 것은 차등퇴직금제도 금지의 원칙에 위반되지 않는다. - 연 구 요 지 - 취업규칙 등 일반규범이 있다고 할 때 그 본문과 부칙은 효력에 있어서 본질적인 차이가 있는 것이 아님을 확인하였고 퇴직금규정의 개정과 관련하여 근로자에게 유리하든 불리하든 변경시점을 기준으로 기왕의 근속기간에 대하여 종전규정을 적용하는 것이 기존 근로자와 새로 입사한 근로자를 차별하는 차등퇴직금 규정에 해당되지않음을 분명히 하였다. II. 評 釋 1. 사건의 개요 피고는 지역농협이고, 원고는 그 직원이다. 피고 지역농협은 1981. 7. 1. 퇴직금규정을 개정하였는데, 이 퇴직금규정이 포함된 취업규칙에 대하여 직원들의 동의절차는 거치지 않았다. 개정전에는 퇴직당시 근속연수에 30일분의 평균임금을 곱한 금액을 퇴직금으로 하였고(단수제 퇴직금), 개정하면서 퇴직금을 누진제로 변경하였는데, 퇴직당시의 기준급여(본봉, 직책수당, 상여금, 연월차휴가수당 등이 포함되나 평균임금보다 약간 적은 금액임)에 근속연수에 따라 누진되는 지급률을 곱하여 퇴직금을 산출하였다. 그런데 퇴직금규정을 개정하면서 경과규정을 부칙으로 두었는데, ‘1981. 6. 30.까지의 근속기간에 대한 퇴직금은 종전규정에 의하고, 그 다음날부터의 근속기간에 대한 퇴직금은 개정규정에 의한다’고 규정하였다. 위 개정 퇴직금규정(부칙 포함)에 따라 퇴직금을 산정한 결과 규정개정 후 3년 내에 퇴직하는 경우는 종전규정보다 직원들에게 불리하고, 그 이후는 직원들에게 유리하였다. 원고는 위 퇴직금규정이 개정되기 전에 입사하여 2000년에 퇴사하였다. 원고는 퇴직시 부칙의 경과규정을 포함한 개정 퇴직금규정에 따른 퇴직금을 수령하였다. 그런데 원고는 경과규정을 제외한 개정 퇴직금규정(즉 본문규정)에 따라 자신의 퇴직금을 계산하면 기수령 퇴직금보다 많으므로 그 차액을 청구하는 소송을 제기하였다. 2. 이 사건의 쟁점 이 사건 부칙규정을 적용하게 되면 퇴직금규정의 개정시를 기준으로 두 개의 퇴직금제도가 인정되는 결과를 가져오고, 이것은 차등퇴직금제도를 금지하는 근로기준법에 위배되어 무효라는 것이 원고의 주장이다. 이에 대하여 피고는 개정된 퇴직금규정이라고 하는 것은 부칙의 경과규정을 포함한 개념이고, 그 결과 입사시기에 따라 같은 근속연수라 하더라도 퇴금금액이 다를 수 있고, 이를 두고 차등퇴직금제도라고 할 수는 없다고 주장하였다. 원고가 이 사건 소송에서 자신의 주장을 뒷받침한다고 주장한 선례로서의 대법원판결이 있었다. 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다33823판결이 그것이다. 이 판결은 법원공보에 실리지 않은 이른바 미공간판결이다. 그 사안은 이렇다. 농업협동조합중앙회는 1981. 4. 11. 퇴직금규정을 개정하였는데, 전체적으로 근로자에게 불리하게 변경하였다. 그래서 농협중앙회에서는 근로자의 기득이익을 보호한다는 차원에서 경과규정을 부칙으로 두었는데, ‘퇴직금규정의 개정시를 기준으로 이전의 근속기간에 대하여는 종전 규정을 적용하고, 이후의 근속기간에 대하여는 개정규정을 적용한다’는 취지였다. 그런데 공교롭게도 한참 세월이 흐른 뒤 농협중앙회의 급여체계가 변화되면서 개정규정(경과규정이 포함되지 않은 개념임)으로 계산한 퇴직금이 개정규정(경과규정이 포함된 개념임)으로 계산한 퇴직금을 상회하는 사태가 발생하였다. 이 사건에서 원고는 경과규정을 포함하지 않은 개정규정으로 계산한 퇴직금과 이미 수령한 퇴직금과의 차액을 청구하는 소송을 제기하였다. 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 제2심에서는 근무한 시기가 다르면 동일한 근속기간에 대하여 다른 퇴직금지급기준이 적용되는 결과가 되어 차등퇴직금제도를 설정한 것이 되어 무효라는 이유로 전체 근속기간에 대하여 개정 퇴직금규정(경과규정이 포함되지 않은 개념임)을 적용하여야 한다는 이유로 원고의 청구를 인용하였고, 대법원은 위 제2심판결을 그대로 인용하는 판결을 선고하였다. 원고는 위 대법원판결을 그대로 원용하면서 자신의 주장을 뒷받침하였다. 결국 이 사건의 심리에서는 이 사건이 위 대법원판결과 사안에서 같은가 다른가가 핵심적인 쟁점이 되었는데, 이 사건 제1심 법원과 제2심 법원은 이 사건 사안이 위 대법원판결의 사안과 다르다고 판단한데 대하여, 대법원에서는 이 두 사안이 동일함을 인정하고 정면으로 위 99다33823 판결을 폐기하였다. III. 판례의 정리 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의하여 동의를 얻는다면 기득이익을 침해하는 퇴직금규정(취업규칙)을 변경할 수 있다. 이 경우에도 차등퇴직금제도를 설정하지는 못한다. 위의 동의를 얻지 못하더라도 취업규칙의 작성권이 사용자에게 있으므로 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이다. 다만 이 경우에 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 수밖에 없는데, 그래서 결과적으로 서로 다른 퇴직금제도가 설정되었다고 하더라도 여기에는 차등퇴직금제도의 금지가 적용되지 않는다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결). 이와 같은 이유로 근로관계가 포괄승계된 경우에도 결과적으로 차등퇴직금제도가 허용될 수 있다. 포괄승계후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업 내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도 이러한 경우까지 근로기준법이 금하는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다41659 판결). 차등퇴직금제도의 금지는 하나의 사업 내에서 직종 국내직원과 해외기능공에 대해 상이한 퇴직금제도를 둔 것은 차등퇴직금제도로서 무효이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다24511 판결). , 직위, 업종별 또는 성별 등 어떠한 내용 또는 이유로도 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하고자 함에 그 입법취지가 있고, 그에 비추어 근로자의 입사일자에 따라 지급률에 차등이 있는 퇴직금제도를 설정하는 것도 금지된다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 퇴직금규정을 근로자에게 불이익하게 개정하면서 기득이익을 보호하기 위하여 개정전에 입사한 근로자에 대하여는 종전 퇴직금규정과 개정 퇴직금규정 중 근로자에게 유리한 규정을 적용하고, 개정후에 입사한 근로자에 대하여는 일률적으로 개정 퇴직금규정을 적용한다는 취지의 규정을 명문으로 둔 취업규칙에 대하여 대법원은 차등퇴직금제도라서 무효라고 판단하였다. 취업규칙 중 퇴직금규정을 기존 근로자에게 불리하게 변경하면서 부칙의 경과규정에 의하여 변경전의 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금규정을 적용하고 변경후의 재직기간에 대하여는 개정 퇴직금규정을 적용한다는 취지의 경과규정을 둔 사안에서 대법원은, ‘개정 퇴직금규정의 부칙 경과규정은 경과규정에 불과할 뿐 본문과는 별개의 퇴직금제도라고 할 수 없다’고 판단하였다. 위 법리를 괄호로 부연설명하면서 대법원은, ‘위와 같은 것을 별개의 퇴직금제도라고 한다면 근로자집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 아래 퇴직금규정을 불이익하게 변경하면서 종전 근무기간에 대하여는 종전규정을 적용한다는 경과규정을 두더라도 이것이 퇴직금차등제도금지에 위반되어 허용되지 않는다고 하여야 할 것인데, 이런 결과는 부당함이 명백하다’는 취지를 보였다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결). 이 판례는 그 사안에서 앞서 든 99다33823 판결과 완전히 동일하다. 그런데 정반대의 결론에 이르렀으므로 이런 측면에서도 상충되는 판례를 통일할 필요가 있었고, 그래서 이번 전원합의체 판결이 나왔다고 볼 수도 있다. IV. 이번 대법원 전원합의체 판결의 의미 이번 대법원 전원합의체 판결에는 다음과 같은 두 가지의 의미가 있다고 생각한다. 첫째, 취업규칙 등 일반규범이 있다고 할 때, 그 본문과 부칙은 효력에 있어서 본질적인 차이가 있는 것이 아님을 확인한 점이다. 이것은 법해석학에서 아주 기초적인 문제라고 할 수 있겠는데, 그 당부는 단정하기 어려우나 최소한 우리 판례가 위와 같은 견해를 분명히 하였다는 점에 주목할 필요가 있다고 생각한다. 둘째, 퇴직금규정의 개정과 관련하여 그것이 근로자에게 이익이 되는 쪽으로 변경을 하든 불이익한 쪽으로 변경을 하든 개정시를 기준으로 기왕의 근속기간에 대하여 종전규정을 적용하는 것이 기존 근로자와 새로이 입사한 근로자를 차별하는 차등퇴직금규정에 해당하지 않음을 분명히 하였다는 점이다.

I. 문제의 제기 정치개혁의 의제가 초미의 관심사로 상정되어 있다. 집권세력의 정략적인 의도나 특정 정당 내에서의 정파들 간의 이해관계에 따라 제기되던 이전의 이른바 ‘정풍운동’등과는 그 맥락과 성격이 사뭇 다르다. 헌법재판소(이하 ‘헌재’로 약함)가 그동안 정치법제와 관련하여 많은 결정을 내려왔지만, 특히 이런 상황에서의 정치제도와 관련된 결정은 정치개혁논의에 대한 준거로서 매우 중요한 의미를 가질 수밖에 없다. 이러한 관점에서 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(이하 ‘선거법’으로 약함)상의 기탁금제도와 관련된 헌재의 결정이 더욱 주목되거니와, 이는 개별 사건에 대한 결정의 내용보다는 설시를 통해 드러난 국회의원선거에 대한 헌재의 기본적인 시각 때문이다. 주지하는 바와 같이 대의민주정치의 성패는 민주적이고 합리적인 선거법제에 달려 있고, 선거의 기능과 역할에 대한 시각은 대의민주주의관을 결정하는 중요한 의미를 갖는다. 특히 추상성과 개방성이 두드러지고, 그렇기 때문에 해석을 통한 법형성의 기능이 부각될 수밖에 없는 ‘정치헌법’의 경우 헌법에 대한 최고의 유권해석기관인 헌재의 ‘관점’(topos)은 정치법제의 형성과 운용에 대하여 기본적인 지침과 한계로 작용된다. 현행 ‘선거법’상의 기탁금제도를 합헌으로 판단한 헌재의 결정은 대의민주주의의 본질과 현상에 대한 다양한 이해와 평가의 폭을 감안 할 때 하나의 가능한 ‘관점’에 따른 학리해석론으로서는 수긍될 수 있는 점이 없지 아니하지만, 최고의 유권헌법해석기관인 헌재의 해석론으로서는 그 ‘관점’의 타당성에 대하여 의문이 없지 아니하여 이의를 제기한다. - 결 정 요 지 - 국회의원선거 기탁금제도의 시행여부와 기탁금 액수 및 반환의 기준 등은 과잉 금지의 헌법적 한계내에서 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로, 현행 선거법상의 기탁금 액수와 반환기준은 과다하거나 자의적인 기준이라 할 수 없다 II. 결정요지 헌재는 국회의원선거 기탁금제도의 시행 여부와 기탁금의 액수 및 반환의 기준 등은 과잉금지의 헌법적 한계 내에서 선거 및 정치문화와 풍토, 국민경제적 여건, 국민의 법감정 등의 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로 본다. 다만 현행 ‘선거법’상의 기탁금의 액수와 반환기준은 우리의 정치문화와 선거풍토에 따른 현실적인 필요성을 감안할 때 과다하거나 자의적인 기준이 아니라는 입장이다. 우선 기탁금제도 자체의 필요성과 관련하여 헌재는 입후보자수의 ‘적정한 제한’을 핵심논거로 제시한다. 정치세력간의 세력구도를 결정하는 국회의원선거에서 민주적 정당성에 상응하는 대의기관의 구성과 그에 따른 정국안정의 요청이 그 요체인데, 일정한 범위 이상으로 입후보자가 난립하여 선거의 진지성과 신뢰성이 떨어지게 되면 선거의 제 기능을 기대할 수 없게 되는 바, 우리의 정치문화나 선거풍토 등의 현실과 경제적 부담 등을 감안할 때 기탁금제도는 불가피할 뿐만 아니라, 적절한 방안이라는 것이다. 구체적으로 1,500만원의 기탁금 수준(‘선거법’ 제56조)은 천만원 내지 2천만원의 기탁금이 요구되는 경우 후보자의 수가 4∼5명 정도로 고정되고 있는 경향과 함께 그것이 도시근로자 평균임금의 약 3∼6개월분에 해당되는 수준임을 감안 할 때 과다한 것으로 볼 수 없다고 본다. ‘유효투표총수를 후보자수로 나눈 수(이하 n분의 1로 기술함) 또는 유효투표총수의 100분의 15이상’으로 정해진 반환기준(동 법 제57조)에 대해서는 별다른 논거제시 없이 그 자의성을 부인한다. - 평 석 요 지 - 선거법상의 기탁금 액수와 그 반환기준의 적정성에 대한 헌재의 긍정적인 판단은 의문이며, 특히 반환기준에 관해 헌법적 한계를 제시하는 외에는 아무런 실질적인 논거를 제시하지 않은 것은 설득력을 가질 수 없는 것이다. III. 평석 헌재는 기탁금제도 자체의 정당성에 대한 핵심논거로 후보자수의 ‘적정한 제한’의 필요성을 제시하였는바, 대의기관인 국회구성의 기능적 관점에서는 나름대로 타당성이 없지 아니하다. 국회가 민주적 정당성을 바탕으로 구성되고, 책임정치에 부응하는 정책결정기관으로 작동되기 위해서는 ‘국민의 뜻’이 난립에 이르지 않는 범위 내에서 정리·집적되어서 표출되고, 그에 따라 안정적이고 계속적인 세력구도가 형성되어야만 하고, 이는 ‘국민의 뜻’을 형성하고 확인하는 절차인 선거의 진지성과 신뢰성이 담보되는 경우에만 실현될 수 있기 때문이다. 그러나 선거, 특히 국회의원선거는 단순히 대의공직자의 선출이나 대의기관구성의 방법으로서만 그 정치적 의미와 기능이 이해되어서는 아니 된다. 국회의원선거는 후보자들 개인에 대한 선택인 동시에 정치 및 정책운용에 대한 책임을 추궁하고 배분하는 정치세력에 대한 심판절차이기도 하다. 또한 이 심판절차는 공식적으로 장래 국가운영의 방향과 중요한 정책방안들이 의제로 상정되고 논의되는 제도화된 국민토론장이다. 오늘날 정치현실에서 선거는 시민들이 사실상의 결정력을 갖는 정치적 의사표시를 할 수 있는 유일한 기회이고, 그렇기 때문에 자연스럽게 정치에 대한 진지한 관심을 제고시키고, ‘함께 생각하는 시민’과 능력 있는 정치인을 육성할 수 있는 매우 유용한 정치교육의 장이다. 이와 같은 정치적 심판, 토론과 정치교육의 장 등으로서 선거의 복합적인 민주정치적 순기능은 모든 정치세력과 시민들의 적극적이고 능동적인 참여 속에서만 살아날 수 있다. 선거의 진지성과 함께 가능한 한 최대한 많은 시민들이 후보자로서, 유권자로서 같이 참여하는 한 마당의 축제로서의 성격을 강조하는 것도 이 때문이다. 축제성을 담보하는 제1의 조건은 가능한 한 부담은 줄이고, ‘함께 하는 즐거움’에 대한 충분한 기대치를 약속하여 최대한의 참여를 이끌어 내는 것이다. 민주주의의 성격과 내용은 선거제도와 방식에 의해서 상당 부분 결정된다. 기탁금제도도 일견 하나의 미시적인 차원의 기술적인 제도인 듯 보이지만, 적어도 참여정치와 선거의 축제성의 관점에서는 거시적 차원에서 민주주의의 본질을 규정하는 매우 중대한 역기능이 우려되는 제도이다. 그렇기 때문에 대부분의 정치선진국들은 기탁금제도를 두지 않거나 또는 명목상의 상징적인 소액 수준으로 운용하고 있고, 이러한 외국입법례에 대해서는 기탁금제도가 ‘구시대의 역사적인 유물’이라는 판단과 함께 이미 헌재가 조사·검토하여 설시에 담은 바 있다(1989.9.8, 88헌가6, 판례집 제1권, 240면 이하 참조). 이러한 관점에서 볼 때 ‘선거법’상의 기탁금액수와 그 반환기준의 적정성에 대한 헌재의 긍정적인 판단에는 의문을 제기하지 않을 수 없다. 우선 헌재가 제시하는 바와 같이 기탁금 1,500만원이 도시근로자 평균임금의 3~6개월분에 해당된다고 한다면, 이는 가구당 평균저축률을 30%로 가정하는 경우에(통계청이 발행하는 ‘한국의 사회지표’에 따르면 최근 10년을 기준으로 할 때 민간저축률은 25% 내외이고, 도시근로자 가구의 평균 흑자율은 30%를 넘지 아니한다) 실제로는 6개월에서 1년 반 이상을 저축해야만 마련할 수 있는 금액으로 그 부담은 결코 가벼운 것으로 평가되지 아니한다. 특히 취업초기에 있는 청년층이나 빈곤층에게 이 정도의 부담은 그 자체로서 이미 입후보의 기회를 원천적으로 박탈하기에 충분한 수준이라고 할 수 있다. 더욱이 유력한 정당 등 기존의 정치세력에 의존하지 않고 새로운 정견을 내세우는 정치신인들의 경우, 기탁금을 반환받을 가능성이 희박한 상황에서 한 번의 축제참가비 또는 메가폰 사용료로서 1,500만원은 과다한 부담이 아닐 수 없다. 반환기준에 관해서, 헌재는 ‘진지하게 입후보를 고려하는 자가 입후보를 포기할 정도로 높은 기준’은 안된다는 헌법적 한계를 제시하는 외에는 아무런 실질적인 논거를 제시하지 않은 채 유효투표총수의 n분의 1 또는 15% 이상으로 정해진 기준을 ‘현저하게 불합리하거나 자의적인’ 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 입법사적으로 볼 때, 1963년에 폐지되었던 기탁금제도가 1972년(12.30. 법률 제 2404호)에 부활된 이래 그 반환기준은 대체로 유효투표총수의 2n분의 1(1991년 개정) 또는 3분의 1(1972년-1981년 개정선거법 까지)이상 내지는 유효투표총수의 n분의 1 또는 20%(1998.4.30, 법률 제 5537호) 이상으로 정해져 왔었는바, 현행 ‘선거법’상의 반환기준은 상대적으로 가장 낮은 수준이기는 하다. 그러나 상대적인 낮음이 적정성을 뒷받침한다고 보기에는 절대기준이 여전히 지나치게 높다. 전술한바, 헌재의 설시에 포함된 조사에 따르면 소액의 명목상 기탁금제도를 운용하고 있는 나라들의 경우에도 그 반환기준은 당선자득표수의 4분의 1 내지 5분의 이상(뉴질랜드, 호주 하원선거)에서부터 유효투표수의 10분의 1 내지 100분의 1이상 등 매우 경미한 수준에서 정해져 있다.(판례집 제1권, 241면 참조) 이렇게 경미한 수준에서 반환기준을 정한 것이 최소한의 선거의 진지성과 함께 최대한의 참여를 필수조건으로 선거의 민주정치적 기능을 각별하게 고려한 입법정책적 의도가 반영된 것임은 물론이다. 이러한 입법례를 떠나서 또는 기탁금액수의 과다성 여부에 대한 평가와는 무관하게 판단하는 경우에도 n분의 1 또는 15% 이상의 반환기준이 우리 헌법과 선거법체계에 적합한 것인지는 의문이다. 예컨대 현행 ‘선거법’(제189조)은 비례대표선거제도의 의석배분과 관련, 원칙적으로 전체유효투표총수의 5%, 예외적으로는 3%이상을 기준으로 하는 이른바 ‘저지규정’을 두고 있는 바, 이 제도가 군소정당의 난립을 막고, 정국의 안정을 도모하기 위한 취지의 제도임은 재론을 요하지 아니한다. 그렇다면 아마도 우리 선거법의 체계논리상 적어도 유효투표총수의 3-5%정도의 득표를 한 후보자와 그 후보자가 낸 목소리를 선거의 진지성과 신뢰성을 해친 난립에 해당되는 것으로 보는 부정적인 평가를 할 수는 없다고 여겨진다. 더구나 이러한 ‘저지규정’의 기준이 전국단위의 비례대표의 의석배분과 관련하여 정당득표수를 기준으로 한 것인 점을 고려하면, 인적인 신임의 요소가 크게 작용되고, 따라서 정치신인에게 가능한 한 진입문턱을 낮추어야 할 필요성이 부각되는 지역구선거에서의 유의미한 득표에 대한 판단기준은 적어도 ‘저지규정’의 기준보다는 더 낮은 수준에서 정해져야 할 것이다. IV. 맺는말 이미 전술한 1989년의 기탁금제도에 관한 결정에서 헌재는 기탁금제도를 ‘구시대의 역사적인 유물’로 단정하면서 ‘민주정치와 선거제도의 밀접불가분의 관계’에 대한 올바른 인식과 참여확대와 기회균등의 요청을 강조한 바 있다. 그 후 여러 차례 기탁금의 액수와 반환기준과 관련하여 적극적으로 위헌판결을 내린 바 있는 헌재가 2003년의 시점에서 제시한 민주정치와 선거제도의 관계에 대한 ‘관점’과 기탁금제도에 판단은 무려 14년 전의 그것에 비해 크게 퇴보한 것으로 여겨진다. 헌재가 고려한 ‘우리의 정치문화와 선거풍토’가 14년 전에 비해서 더 악화된 것이라면 모르겠으되, 그렇지 않다면 헌재의 결정은 설득력을 가질 수 없다. 우리의 정치현실을 반환기준이 높게 설정된 고액의 기탁금제도가 필요불가결한 수준으로 보는 헌재의 인식이 정확한 것인지 또한 1,500만원의 기탁금 때문에 입후보자수가 4-5명으로 고정되는 경향을 보이는 것인지 의문이 없지 아니하다면 차라리 기탁금제도 없이 또는 경미한 수준의 기탁금액과 예컨대 유효투표총수의 3% 정도의 낮은 반환기준으로 국회의원선거를 한번 실험해보는 것이 가장 간명하고 확실한 검증수단이 될 수 있지 않겠는가?

Ⅰ. 사건개요 가맹점주 갑과 을회사사이에 체결된 미니스톱 가맹점계약은 본사에서 편의점운영 및 경영에 관한 기술촵상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포운영의 사업주로서 점포운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가지며, 그 중요한 내용으로 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금의 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간미만인 경우)는 본사에 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속하며, 가맹점계약종료시 가맹점내에 존재하는 상품은 가맹점의 소유로 하되 본사의 요구가 있으면 이를 본사 또는 본사가 지정하는 제3자에게 양도하도록 되어 있다. 이러한 계약에 의하여 가맹점주 갑이 가맹점을 운영하던 중 가맹점에서 판매된 물품판매대금을 갑이 을회사와 체결한 프랜차이즈계약에 따라서 물품판매대금을 을회사로 송금하여야 함에도 불구하고 이를 임의로 소비하였다. Ⅱ. 대법원판결요지 대법원은 가맹점주 갑이 행한 가맹점의 물품판매대금의 임의소비에 대하여 무죄를 선고한 원심법원의 판결(인천지법 1997. 11. 13 선고 97 노 1835 판결)의 판단을 지지하면서 이 사안에서 갑이 본사와 맺은 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약형태인 이른바 ‘프랜차이즈계약’으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주간의 계약기간동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그사이에 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이러한 가맹점계약을 동업계약의 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 갑이 판매하여 보관중인 물품판매대금은 갑의 소유라고 할 수 있고, 갑이 이를 임의로 소비한 행위는 프랜차이즈계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판시하고 있다.(이와 동일한 판결로 대판 1996. 2. 23, 95 도 2608이 있다.) Ⅲ. 판례평석 1. 프랜차이즈계약의 의의와 법적 성격 프랜차이즈계약이란 프랜차이즈제공자·설정자(Franchiesegeber)가 프랜차이즈이용자(Franchiesenehmer)에 대하여 자기의 상호·상표 또는 영업표지 등을 사용하여 영업을 하게 하고 프랜차이즈이용자는 자기의 영업에 관하여 프랜차이즈설정자의 지시와 통제를 받고 일정한 사용료를 지급하기로 하는 약정을 말한다. 프랜차이즈계약은 계약의 특성상 일정한 기간을 전제로 하는 계속적 계약의 형태로 행하여지고 있으며 이에 대한 법적규제의 내용이 갖추어지지 않고 있다가 1995년 상법개정으로 동법 제46조 20호 즉, “상호·상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위”로서 상행위의 하나로 규정되고 있다. 이러한 프랜차이즈계약이 행하여지는 경제적 여건으로 프랜차이즈설정자로서는 직접투자 내지 자금·인원의 추가부담없이 사업을 확대할 수 있으며 경영의 결과에 따른 추가적인 위험부담을 회피할 수 있는 장점이 있으며 이에 대하여 프랜차이즈이용자로서는 적은 자본촵정보등으로 사업을 영위할 수 있다는 이점이 있지만 사업의 경영에 있어서 지속적으로 지시와 통제를 받아야 한다는 사업의 독립성에 문제가 있다. 이러한 경영상의 지시와 통제의 내용으로 점포의 위치·상품의 종류·가격·경영방침등이며 심지어 간판이나 종업원의 의복등 많은 점에서 행하여지고 있다. 프랜차이즈계약의 종류로는 생산자·도매상·소매상사이의 프랜차이즈처럼 계약당사자사이의 분류에 따라 나누어 질 수 있고 계약의 대상에 따라서 상품프랜차이즈와 용역·영업형프랜차이즈로 나뉘어진다. 프랜차이즈계약이 실제 경제계에서 상당히 널리 행하져지고 있는데 프랜차이즈계약을 둘러싸고 상당한 법적 분쟁이 발생하고 있다. 법적 분쟁은 프랜차이즈계약의 법적 성격에 따라서 해결을 달리한다고 보아야 한다. 왜냐하면 프랜차이즈계약은 하나의 일의적인 성격을 가진 계약이 아니라 다양한 요소를 지닌 혼합적 성격을 가진 혼합계약이기 때문이다. 프랜차이즈계약에는 프랜차이즈설정자의 상호촵상표 등을 프랜차이즈이용자로 하여금 사용하게 하는 점에서 명의대여계약적 요소가 있으며 경영의 지도 내지 통제를 하는 점에서 노무제공의 요소가 있다는 점에서 도급이나 위임의 요소가 있다. 특히 상품내지 설비의 소유권을 프랜차이즈설정자가 가지고 있는 경우에는 임대차적 요소가 있다. 따라서 프랜차이즈계약이 어떠한 내용의 성질을 지닌 계약인 여부는 실제로 체결되어지는 계약의 내용에 따라서 달라지나 상품프랜차이즈의 경우에 매매계약으로서의 성질이 강하고 용역프랜차이즈계약의 경우 노무제공계약 즉, 도급이나 위임계약으로서의 성격이 강하다고 할 수 있다(손주찬, 상법(상), 박영사, 2000, 421면; 정찬형, 상법강의(상), 박영사, 1999, 390면). 프랜차이즈계약이 이러한 성격을 지닌다고 하여도 프랜차이즈설정자와 이용자는 상호 대리인이나 피용자등 종속적인 관계가 아닌 독립된 성격을 지닌 상인이다(최기원, 상법학신론(상), 박영사, 2000, 398면). 즉, 프랜차이즈설정자와 이용자는 각자 자신의 명의와 계산으로 영업을 행한다. 프랜차이즈이용자는 상법상의 대리인도 상업사용인도 아니다. 그리고 프랜차이즈계약에 의한 상호사용의 대가로 지급하는 사용료는 명칭과 형식을 불문하지만 계약의 당사자가 상호독립성을 가지므로 임금 내지 그 유사의 형태는 아니다. 2. 문제사안의 경우 문제된 사안에서 갑과 을회사가 행한 계약의 내용을 살펴보면 본사에서 편의점운영 및 경영에 관한 기술과 상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포운영의 사업주로서 점포운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가진다는 점에서 갑과 을회사는 가맹점경영에서 서로 독립된 경영자 내지 상인으로서 지위를 가지고 있음을 인정할 수 있고 또한 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금의 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간미만인 경우)는 본사에 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속한다는 점에서 을회사의 경영에 관한 기술과 상표등을 가맹점주인 갑이 사용한다는 점과 가맹점의 물품판매대금의 일정액을 본사가 지급받는 것으로 인하여 이는 프랜차이즈계약의 일종이며 특히 상품프랜차이즈계약이라고 할 수 있다. 프랜차이즈계약에 있어서 법률적으로 가장 쟁점이 되는 문제점은 가맹점의 영업의 결과 취득한 물품판대대금의 소유권이 누구에게 있는 가라는 점이다. 이러한 문제는 프랜차이즈계약에 있어서 발생하는 민사상촵형사상 법률문제를 해결하는 관건이기 때문이다. 첫째, 물품판매대금의 소유권이 프랜차이즈설정자(이 사례에서는 을회사)에게 있다면 프랜차이즈이용자(이 사례에서는 갑)가 취득한 대금은 이용자인 갑으로서는 원소유자인 설정자인 을회사에게 반환하여야 하는 대금이다. 이러한 경우는 사실상 이용자는 을의 대리인이거나 상법상 위탁판매인에 해당한다고 보아야 한다. 갑이 을에게 대금을 반환하지 아니하는 경우 을은 갑에게 민사상 물품판매대금에 대한 부당이득반환청구를 할 수 있고 형사상 갑은 타인의 소유인 대금을 을에게 반환하지 아니하고 임의로 소비한 경우는 갑이 을에 대하여 대금의 보관자의 지위에 있으므로 횡령죄를 구성한다고 할 수 있다. 둘째, 이와 반대로 물품판매대금이 가맹점주인 갑의 소유라고 한다면 프랜차이즈설정자인 을로서는 단지 프랜차이즈계약에 따른 이용료만 청구할 수 있을 뿐 대금의 소유권이 자신에게 있음을 이유로 대금에 대하여 반환청구하지 못한다. 미판매된 물품의 소유권도 원칙적으로 이용자인 갑의 소유이다. 물품판매대금이 이용자인 갑에게 있으므로 갑이 이를 임의로 소비하여 설정자인 을에게 지급하지 아니한 것은 프랜차이즈계약에 따른 단순한 채무불이행이고 이용자인 갑 자신이 소유촵점유하는 금전이므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. 결국 이 문제를 해결하기 위하여 프래차이즈계약의 성격과 계약당사자인 프랜차이즈설정자와 이용자의 지위 및 물품판매대금의 소유권귀속여부를 판단하여야 한다. 이미 위에서 살펴 본바와 같이 프랜차이즈설정자인 을과 프랜차이즈이용자인 갑과의 법률관계는 프랜차이즈계약이라는 채권계약이고 설정자인 을이 이용자인 갑에게 물품을 대여촵공여한 것은 프랜차이즈계약에 따른 물품공급계약이며 물품의 대금처리는 일반적으로 가맹점이 본사로부터 물품구입할 때 가맹점의 본사에 대한 외상구입금으로 처리하고 사후 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금으로 상품대금을 우선 충당한다는 점에서 매매유사의 성격을 지니고 있으며 설정자와 이용자가 독립된 상인이며 가맹점운영은 전적으로 이용자인 갑이 관리하므로 가맹점관리 중 가장 중요한 업무인 물품판매로 인한 대금은 가맹점주이며 프랜차이즈이용자인 갑에게 속한다고 하여야 한다. 프랜차이즈설정자인 을이 하는 업무는 상표나 운영방법등을 이용케 하고 사용료를 받는 것에 불과하기 때문이다. 프랜차이즈계약의 성격이 이러하다면 가맹점주 갑이 행한 물품판매로 인한 대금은 가맹점주 갑에게 귀속하고 대금을 갑이 임의로 소비하여 설정자인 을에게 지급하지 아니한 것은 단순한 민사상 채무불이행이라고 보아야 하며 역시 형사상 횡령죄의 책임도 지지 아니한다고 하여야 한다.

法律新聞 第2547號 法律新聞社 公務員年金法 第64條第1項에 대한 違憲訴願 全光錫 〈한림대법학과부교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1995년7월21일 선고, 94헌바27, 29결정 Ⅰ. 이 決定의 意義 개인의 사회보장청구권을 제한하는 유형은 두가지이다. 첫째, 사회보장수급권자에게 발생한 동일한 사유로 두가지 이상의 사회보장청구권 혹은 사회보장청구권과 다른 종류의 권리를 취득할 요건을 충족시키는 경우 이들 권리들을 모두 인정한다면 과잉보장이 나타날 수 있다. 이를 방지하기 위하여 급여들을 상호「調整」하는 유형이다. 두번째는 청구권의 성립원인이 되는 사유의 발생에 청구권자 스스로의 책임이 인정되어 급여에 일정한 「制限」이 가해지는 경우이다. 前者의 예는 헌법재판소가 군인연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정에서 다룬바 있다(이에 대해서 자세히는 전광석 「국민연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정」, 「판례월보」 1995년4월 8면이하 참조). 본 평석에서 다루는 사건은 後者, 즉 급여의 제한에 관한 사안이다. 여기서는 특히 연금수급권자의 재산권에 대한 제한의 가능성 및 한계, 그리고 이러한 문제의 헌법상의 다른 기본권과의 관계가 조명되어야 한다. 또 이에 관한 논의는 현재 급여의 조정과 제한의 문제에 대해서 통일적으로 규율하고 있는 입법자에게도 일정한 시사를 줄 수 있다는 점에서 중요성이 있다. Ⅱ, 事件의 槪要, 請求人의 主張, 憲法裁判所의 判斷 94헌바27사건의 청구인은 교사로 재직중 사기죄로 기소되어 징역1년의 형을 선고받고 퇴직하였다. 이에 공무원 연금관리공단은 청구인의 퇴직연금일시금 및 퇴직수당을 감액하는 처분을 하였다. 94헌바29사건의 청구인은 공직자로 재직중 징계파면을 당하였으며, 역시 퇴직수당과 퇴직연금을 감액하는 처분이 이루어졌다. 두 청구인은 모두 감액처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하고, 동시에 근거규정인 공무원연금법 제64조제1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기하였다. 결국 이 사건에서 심판의 대상은 공무원연금법 제64조제1항이며, 이는 다음과 같다. 「공무원 또는 공무원이었던 자가 재직중의 사유로 금고이상의 형을 받았거나, 공무원이 탄핵 또는 징계에 의하여 파면이 된 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 급여액의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다」 청구인의 주장은 다음과 같은 세가지로 요약된다. 첫째, 퇴직급여액 감액처분은 공무원임용시 이미 발생한 급여청구권을 박탈하는 것으로 헌법상의 遡及立法禁止의 원칙에 반한다. 둘째, 후불임금의 성격을 갖고 있는 퇴직연금일시금을 제한하는 것은 공무원에게도 적용되어야 하는 근로기준법상의 임금에 관한 全額支拂의 원칙 및 違約豫定禁止의 원칙에 반한다. 세째, 해당규정에 의한 퇴직사유 및 급여제한사유가 너무 광범하다고 한다. 재직중의 사유이면 그것이 직무와 관계없는 경우에도 退職 및 給與制限事由로 되기 때문이다. 헌법재판소는 이 사건에 대해서 다음과 같은 몇가지 쟁점을 제기하고 정리하면서 접근하였다. 첫째, 退職給與의 法的 性格에 대해서 헌법재판소는 다음과 같이 이중적으로 이해하였다. 즉 퇴직급여중 공무원 본인의 기여금에 해당하는 부분은 임금후불로서의 성격이 강하고, 나머지 부분은 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하다. 둘째, 법 제64조제1항에 의한 급여제한에 대해서 遡及立法的인 조치로서의 성격을 부인하였다. 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망으로 인하여 비로소 발생하기 때문이다. 세째, 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 誘道하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 따라서 결론적으로 공무원연금법 제64조제1항에 대하여 합헌결정을 하였다. Ⅲ, 評 釋＄ 필자는 헌법재판소의 판단과 같이 기본적으로 공무원연금법 제64조제1항이 위헌성을 가지고 있다고 보지는 않는다. 다만 다음과 같은 몇 가지 점에서 헌법재판소의 논증은 설득력을 결여하고 있다고 생각되어 지적하려고 한다. 1, 退職給與의 法的 性格 헌법재판소는 공무원 본인의 기여에 의하여 형성된 부분에 대해서는 재산권적 성격을 인정하고 있다. 문제는 나머지 부분, 즉 주로 국가의 부담금에 기초하여 형성된 부분에 대해서는 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하며, 은혜적 급여로서의 성격을 가지고 있다는 헌법재판소의 판단이다. 사실 이와 같이 국가의 부담금을 통해서 형성된 급여의 부분을 은혜적 급여라고 파악하면 이에 대한 제한은 엄격하게 헌법적인 정당화사유를 필요로 하지 않는다. 따라서 이 문제가 중요한 심판기준이 된다. 헌법재판소의 판단과는 달리 재산권적 보호의 대상은 기여금에 기초하여 형성된 급여 뿐아니라 그밖의 부분 역시 포함한다고 하여야 한다. 다음과 같은 이유에서이다. 첫째, 社會保險의 性格 자체에서 파생되는 논리이다. 사회보험에서 보험료 및 보험급여의 산정은 근로자가 고용관계에서 취득하는 임금을 기준으로 하여 이루어진다. 근로자의 자산이나 그밖에 재산적 상황은 고려되지 않는다는 것이다. 이 점은 사회보험이 종속노동사회에서 개인이 영위하는 생활유형의 정상성을 사회적 위험이 발생한 경우에도 유지시키려는 취지에서 입안된 제도라는 역사적 맥락에서 설명될 수 있다. 그렇다면 사회보험급여는 근로자가 정상적으로 노동을 제공하는 상황에서 취득하였던 임금 혹은 그 일부를 대체하는 기능을 수행하여야 한다. 이에 상응하여 사회보험급여가 보험료에 대한 반대급여로서의 성격때문에 재산권적 보호가 이루어져야 한다면, 보호의 대상은 법률에 정해진 소득대체부분 전체가 되어야 한다. 둘째, 기여금 뿐 아니라 부담금에 의하여 형성된 급여부분 역시 적극적으로 재산권적 보호의 요건을 충족시킨다. 재산권적 보호의 요건인 自己成就性을 기준으로 하여 부담금은 제3자가 납부하는 것이기 때문에 재산권적 보호의 요건을 충족시키지 못한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 사용자가 갹출하는 부담금은 근로자에게 사회적 위험이 발생했을때 「근로자를 보호하기 위한 目的」에서 갹출되는 것이고, 또 「근로자에게 歸屬」되는 것이다. 따라서 부담금에 대해서 근로자의 自己寄與의 성격을 부인할 수 없다. 세째, 부담금의 법적 성격을 구명하는데 있어서 더욱 적극적으로는 부담금을 賃金의 일부로 볼 수도 있다. 그리고 부담금에 대해서 임금으로서의 성격을 부여하는 것은 그렇게 낯선 이론구성이 아니다. 부담금과 임금과의 차이는 임금이 현재 개인의 소비재산으로 기능하는데 비해 부담금은 사회적 위험이 발생한 후 개인의 소비재산이 된다. 그런데 이러한 시간적 차이만으로 법적 성격이 달라지는 것은 아니기 때문에 부담금을 임금의 일부로 보는 것이 타당하기 때문이다. 이러한 이론구성을 더욱 뒷받침하는 것은 退職金에 대한 학설 및 판례의 태도이다. 근로기준법상 사용자의 재원으로 의무적으로 운용하게 되어 있는 퇴직금에 대해서 학설 및 판례는 賃金後拂的인 성격을 가지고 있다고 보고 있다. 이러한 학설 및 판례의 태도를 사회보험의 부담금의 법적 성격을 구명하는데 유추적용하면 기여금 뿐 아니라 부담금 역시 임금후불적인 성격을 갖게 된다. 이러한 견해를 수용하면 부담금에 의해서 형성된 급여에 대해서도 재산권적 보호가 이루어져야 함은 물론이다. 결국 부담금에 기초하여 형성된 부분은 재산권적 보호의 대상이 아니기 때문에 제한이 가능하다는 헌법재판소의 논거는 사회보험의 특성을 충실히 반영한 논거는 아니다. 따라서 공무원연금법 제64조제1항에 따른 급여의 제한을 정당화하기 위해서는 별개의 논증을 필요로 한다. 2, 遡及立法에 의한 財産權制限인가? 법 제64조제1항에 의한 급여제한을 소급입법적인 조치라고 할 수는 없다. 헌법재판소가 적절히 지적했듯이 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망등 법률에 정해진 요건이 충족되는 경우에 한하여 비로소 발생한다. 공무원관계가 성립되면서 다만 급여기대권이 형성될 뿐이다. 물론 급여에 대한 기대권 역시 재산권적 보호의 대상이 된다. 그런데 공무원연금법은 급여제한사유를 이미 예정하고 있었기 때문에 급여제한사유가 존재함에도 불구하고 급여가 지급되리라는 피보험자의 신뢰는 존재하지 않는 것이다. 설혹 주관적으로 신뢰를 가졌더라도 헌법상 보호가치있는 신뢰가 아니다. 3, 給與의 制限事由 및 制限의 程度에 관한 問題 (1)平等의 原則 결국 이 사안에 전형적인 급여의 제한에 관한 문제로서 제한의 사유 및 정도를 헌법적인 기준을 가지고 접근하여야 한다. 제한의 사유에 관하여 헌법재판소에 따르면 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 유도하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 예컨대 일반 국민을 대상으로 하는 국민연금의 경우 이러한 규정이 없다는 점에서 공무원연금법상의 급여제한사유는 특별히 정당화될 필요성이 있는 규정이다. 사회적 위험에 대한 보호방 ============ 15면 ============ 법과 급여의 제한과 관련하여 國民年金과 公務員年金은 차이가있다. 국민연금은 근로관계로부터 독립하여 제3자인 보험자로 하여금 피보험자의 생활위험을 보호하는 방법을 취하고 있다. 이러한 의미에서 국민연금은 순수한 사회정책적 목적의 태도이다. 반면 공무원연금은 근무관계의 한 당사자가 다른 한 당사자의 사회보장을 담당하고 있다. 따라서 공무원연금에서는 피보험자에 대한 사회정책적 보호라는 관점외에 公務員勤務關係의 機能維持라는 관점이 함께 제도형성의 요소가 되어 있다고 할 수 있다. 그렇기 때문에 국민연금과는 달리 공무원연금에서 보호의 여부 및 제한에 대한 결정에 있어서 근무관계에서의 충실성 등의 판단기준이 적용된다고 해서 平等의 原則에 반한다고 할 수 없다. 공무원은 특히 법령준수 및 충실의무가 부과되어 있기 때문에 이에 위반되는 경우 공무원연금법적 제재를 가하는 것은 가능하다고 본다. 그리고 공무원집단은 통일체로서 법령준수의무, 충실의무 등이 부과되어 있기 때문에 재직중의 업무와 관련된 위법행위에 한하여 제재를 가하여야 한다는 필연성이 있는 것이 아니다. (2)財産權에 대한 立法的 形成權 물론 어려운 문제는 제재의 정도에 있어서 헌법적인 기준이 존재하는가 하는 점이다. 제한의 정도는 입법자의 재산권에 대한 내용형성권에 포섭될 수 있는 문제라고 생각된다. 헌법적으로 보면 이 경우 헌법 제34조의(공무원의) 사회보장을 받을 권리가 침해되지 않았는가 라는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 사회보장을 받을 권리가 반드시 공무원연금법을 통해서 실현되어야 하는 것은 아니기 때문에 이 사안에서와 같이 적어도 입법자가 기여금 및 기여금의 이자분에 대해서는 제재의 대상에서 제외했다면 여기에 헌법적 비난을 가할 수는 없을 것이다. (3)勤勞基準法의 適用與否 청구인이 주장하는 全額支拂의 원칙이나 違約豫定禁止의 원칙은 이 사안을 판단하는 적합한 기준이 될 수 없다. 우선 형식논리적으로만 보더라도 근로기준법상의 위 두 원칙은 공무원에게는 적용되지 않는다는 것이 대법원판례의 태도이다. 또 실질적으로 보면 국가에 대해서 법령준수의무를 지고 있는 공무원과 사용자와의 관계에서 그러한 의무가 존재하지 않는 일반근로자를 동일하게 취급할 수는 없으며, 따라서 위약예정금지의 원칙이 이 사안에 적용될 수는 없다. Ⅳ, 입법자에 대한 시사 우리 사회보장법에서는 대부분 급여의 調整과 制限을 구분하지 않고 통일적으로 규율하고 있다. 그러나 前者는 국민 전체의 사회보장을 위하여 개별적인 경우에 나타날 수 있는 과잉보장을 방지하기 위한 제도인 반면, 後者는 피보험자의 危害한 행위에 대한 사회보장법적 제재로서의 성격을 갖는다. 따라서 전자의 경우 훨씬 엄격한 헌법적 근거가 필요하다. 또 후자의 경우에도 일반 국민을 대상으로 하는 사회보장법과 특수직종근로자를 대상으로 사회보장법이 그 제한의 근거에 있어 구별되어야 한다. 이러한 입법적 시사를 이 사건을 통해서 얻을 수 있다.

法律新聞 第2527號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈下〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 우리나라의 판례를 보면 , ①55세까지인 성인남자나 여자의 가동연한(대판1966년12월6일, 66다1708, 집14 ③민305; 1967년11월14일, 67다1618, 민판집121-78; 1970년3월10일, 69다1887, 민판집149-133; 1987년12월8일, 87다카522, 공1988년, 261), ②각종통계에 의한 생존년수(대판1960년7월7일 4292민상467, 민판집44-85) 또는 한국인 간이생명표에 의한 남녀별 각 연령별 평균여명(대판1963년10월31일, 63다558, 민판집71-733; 1984년11월27일, 84다카1349, 집32④민127), ③국내법인 소유명의로 등기된 대지가 歸屬財産이 아님(대판1959년7월30일 4291민상551, 민판집33-858)은 법원에 현저한 사실이고, ④본건 처분금지가처분신청을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 위 가처분신청사건에 대한 판결과 같은 날짜로 피보전권리가 없다고 인정되는 내용의 본안판결을 한 이상 본건 가처분신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이고(대판 1966년10월20일, 66다1832, 집14③민326), ⑤경기중학교장이 실시한 1968년도 제1학년 입학선발고사답안을 채점함에 있어서 예능과목 13문제에 대하여는 (2), (3)의 그림 두가지를, 19문제에 대하여는 (1),(2),(3)의 세가지를 모두 정답으로 함이 재량의 범위를 벗어난 부당한 행위라고 할 수 없다는 것은 대법원에 현저한 사실이고(대판 1969년11월11일 68누58, 59, 60, 행판집28-527), ⑥교통사고로 사망한 공군 전투기조종사의 일실이익을 산정함에 있어 피해자가 전역한 후 민간 항공사의 조종사로 취업하였을 때의 예상소득을 추정하면서, 1991년도 직종별임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 경제기획원 발행의 개정 한국표준직업분류(1974년 제3차 개정판)에 의하면 분류번호 04번의 「항공기 및 선박고급승무원」의 직무내용에 피해자의 업무내용과는 판이한 선박 및 호버크래프트의 지휘 및 항해, 선상에서 기관실 활동의 지휘및 감독, 해상 활동 및 필수품 또는 기계 검사, 정박중인 화물선의 복구 및 보수작업을 지휘하는 것이 포함되어 있음이 당원에 현저하다(대판 1994년9월30일, 93다29365, 공1994년, 2824)고 한다. 그러나 경매절차에서 경매신청인이 경매기일변경신청을 하는 경우에 경매기일이 예외없이 변경되는 것이 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없다고 한다(대판 1984년7월10일, 84다카440, 공1984년, 1346). ①②의 판결에 대하여는 간이생명표에 의한 평균여명, 가동연령은 경험칙으로 보아야 한다는 비판(《이시윤 5백59면》)이 있고 ③의 판결의 경우 귀속재산인지의 여부는 그 전제사실에 따른 법적판단이므로 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없고, 위 판결은 귀속재산이라는 자백이 법원에 현저한 사실에 배치되어 효력이 없다고 하기 위하여 법원에 현저한 사실이라고 한 것으로 보이나, 이른바 권리자백으로서 구속력이 없다고 하는 것이 타당할것이고 ④의 판결은 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실을 법원에 현저한 사실로 보는 문제가 있고 ⑤의 판결은 예능문제의 정답을 정하는 재량의 범위에 대하여 도대체 「대법원」이 직무상 어떠한 것을 알고 있었는지 매우 의문스럽고, 이 또한 법적판단의 문제라고 할 것이다. ⑥의 판결은 대상판결과 마찬가지의 문제점을 안고 있다. 일본의 판례를 보면, ①원고들이 피고들로부터 자신의 실용신안권을 침해받았음을 이유로 손해배상을 청구한 사건의 상고심에서 위 실용신안등록을 무효로 하는 심결이 확정된 것은, 同小法廷이 이미 선고한 판결에 비추어 현저하다고 하고(日最判昭和57년3월30일判示 1038호 288항) ②피상고인 소유의 立木의 관리처분권에 관하여 소외 A가 대리권을 가지고 있는가 여부를 판단함에 있어서, 피상고인의 선대의 사망 후 피상고인과 A와의 사이에 유산의 관리처분권을 둘러싸고 심각한 분쟁이 생겨 현재 동법원에 이에 관한 소송이 계속하고 있음은 현저한 사실이라고 한 원심판결을 수긍하였고(日最判昭和28년9월11일裁判集民事9호901항) ③동일거래에 관한 민·형사사건이 구성원의 과반수를 같이 하는 두 법원에 계속하는 경우에 형사사건에서 무죄판결을 한 사실 및 판결이유중에서 일정한 사실을 인정한 것은 민사사건이 계속하는 법원에 현저하다고 하고(日最判昭和31년7월20일民集10권9호947항) ④전후의 맥아더 연합국최고사령관의 書簡의 취지에 관한 解析指示가 최고재판소에 대하여 행하여져 있는 사실이 현저한 사실이라고 한다(日最判昭和35년4월18일民集14권6호905항). (3)法院에 顯著한 事實의 法的 效果 법원에 현저한 사실은 증명을 요하지 않는다. 다만 상대방은 법원에 현저한 사실이 진실에 반하다는 것을 주장·입증할 수 있고(《강현중 5백92면》; 김홍규, 제4판 민사소송법, 1995년, 5백99면; 《정동윤 4백87면》), 상대방이 그 현저성을 부인하더라도 법원은 그것이 현저한 사실이라면 그 사실을 그대로 판결의 기초로 할 수 있다(《강현중 5백92면》), 법원에 현저한 사실을 사실인정의 자료로 이용하는 때는 당사자의 검증가능성을 보증하고, 상고심의 현저성의 판단을 용이하게 하기 위하여 그 입수방법을 판결이유중에 설시하여야 한다(小室直人, 注解民事訴訟法(4), 412항). 어느 사실이 법원에 현저하다고 하는 것은 당해 심급에 한하는 것이므로, 제1심법원에 현저한 사실이라도 항소심 법원에는 현저하지 않을 수 있다(그 逆도 가능). 이 경우 항소심은 제1심의 견해에 구속되지 않으므로 그 사실에 관하여 증거조사를 하여야 한다(《송상현 6백45면》은 제1심의 사실인정을 그대로 따라가느냐는 제2심의 자유라고 한다). 상고심은 항소심이 사실확정으로서 현저한 사실의 존재를 확정함에 구속되고, 다만 그 개념이 제대로 평가되었는지, 정당하게 적용되었는지에 관하여는 법률문제로서 심사할 수 있다(《MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 16, 17》;《Stein/Jonas/Leipold §29, Rn, 8, 9》). 현저한 사실은 당사자도 알고 있는 것으로 전제된다거나(《정동윤 486면》), 변론주의의 본질을 진실발견을 위한 합목적적인 수단으로 보는 경우에는 법원에 현저한 사실이라는 점을 우선시켜야 된다거나(김홍규 5백99면), 또는 「법원에서 현저한 사실은 당사자가 이를 변론에서 원용하였던가 현출되지 아니하였다 하여서 그 소송법상의 성질이 변경될리 없고 증명을 요하지 아니하는 효력에 어떠한 영향도 받을 바 아니라」는 (대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)이유로 당사자의 주장이 없어도 당연히 판결의 기초로 할 수 있다고 하는 견해도 주장된다. 그러나 법원에 현저한 사실이라도 변론주의 아래에서는 당사자 보호의 필요상 주요 사실인 경우에는 당사자의 주장이 있어야 한다(《강현중 5백91면》; 《송상현 6백45면》; 《이시윤 5백58면》; 대판1965년3월2일 64다1761, 카1891). 또한 당사자들의 법적심문청구권을 보장하기 위하여 법원은 법원에 현저한 사실을 변론에 현출하여 당사자들에게 그 사실이 법원에 현저하지 않다거나 법원이 받아들이고자 하는 바와는 다른 상태에 있음을 주장할 수 있는 기회를 부여하여야 한다(김홍규 5백99면; 장석조, 민사소송에서의 법적청문청구권, 69면). 법원에 현저한 사실에 반하는 자백에는 구속력을 인정할 수 없다고 함이 통설·판례이다(대판1959년7월30일, 4291민상551, 민판집33-858(위 판결이 수록된 집7민188에는 위 설시부분이 누락되어 있다); 김홍규 5백70면; 《송상현 4백67면》; 《이시윤 5백54면》; 《정동윤 4백82면》; BGH VersR 1970, 827;NJW 1979, 2089;《Munchkomm-ZPO/Prutting §288 Rn, 35》; 《Stein/Jonas/Leipold §288 Rn 22》). 그러나 진실에 반하는 사실에 대하여도 자백이 허용되는데, 이러한 否定說에 따른다면 受訴法院이 직무상 그 사실을 지득하였는가 하는 우연에 따라 자백의 허용여부가 결정되는 기이한 결론에 이르게 되므로, 공지의 사실은 별론으로 하더라도 적어도 법원에 현저한 사실에 반하는 자백의 경우에는 구속력을 인정하는 것이 타당하지 않을까 싶다(변론주의에 관한 本質說을 강조하여 동일한 결론을 도출하는 입장으로는 《강현중 5백85면》). 3, 對象判決의 檢討 (1)대상판결은 변론에 현출되지는 않았으나 원심법원에 비치하고 있는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보고 있다. 이러한 판시내용은 이미 한국표준직업분류의 내용을 대법원에 현저하다고 한 위 93다29365판결에서 충분히 예상할 수 있었다. 그러나 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전등(이하 위 조사보고서등이라고 한다)이 어느 법원에 비치되어 있다고 해서 그것을 법원의 기록 자체에 준하는 것으로 보는 것은 지나치다. 만약 그렇게 본다면 극단적으로는 법원의 서가에 꽂혀 있는 모든 서적의 존재와 내용이 법원에 현저한 사실의 자료가 되고 말 것이다. 위 조사보고서등은 그 내용의 진실성이나 공공성등이 충분히 보장되기는 하지만 법원의 업무에 도움을 주기 위하여 구입하여 비치하고 있는 것에 불과하여 법원의 업무와 관련하여 필요적으로 작성·보관되는 법원의 기록과는 질적으로 판이한 것이다. 그런데 보다 근본적인 문제는, 대상판결이 한편으로는 위 84다카1349 판결과는 달리 정당하게도 법원에 현저한 사실은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실임을 전제로 하면서도, 다른 한편으로는 위 조사보고서등의 존재와 기재내용이 법원에 현저함을 인정하고 있는 것이다. 어느 정도의 경력이 있는 법관이라면 위 조사보고서등이 존재한다는 것쯤은 충분히 경험으로 알 수 있고, 또한 그 일부기재내용도 어느 정도는 알 수는 있을 것이다. 그러나 법관에게 재판업무 또는 司法行政과 관련하여 그 기재내용을 숙지하여야 할 아무런 의무가 없는 이상, 단순히 위 조사보고서등이 법원에 비치되어 있다는 사정만으로 법원이 그것을 직무상의 경험에 의하여 당연히 알고 있는 것으로 전제할 수는 없다. 그리고 만약 어느 법관의 업무에 도움이 되도록 개인적으로 관심을 가지고 그 내용을 숙지하였다고 하더라도 이것을 직무상 지득한 것이라고 보는 것은 무리이다. 물론 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실도 법원에 현저한 사실이라고 보는 견해에 의하는 경 ============ 15면 ============ 우 원심이 문제가 된 내용을 이미 다른 사건을 처리하면서 지득한 바가 있다면 원심법원에 현저한 사실이라고 인정할 수 있는 여지가 있을 런지도 모른다. 그러나 대상판결을 보면 그런 사정조차도 보이지 않는다. 따라서 만연히 원심법원에 비치되어 있다는 것만을 근거로 하여 법원의 기록도 아닌 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 인정하는 것에는 찬성할 수 없다. (2)만약에 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 하더라도 문제는 남는다. 대개는 일실이익의 산정의 기초가 되는 월수입을 주요사실로 보지만(다만 《이시윤 4백30면》은 간접사실로 본다), 대상판결의 사안에서는 원고가 주장하는 월수입의 범위내에서 그 수입을 인정하는 것이어서 그에 관한 구체적인 주장이 없어도 무방하므로, 원고의 주장 없이도 이를 법원에 현저한 사실로 인정할 수 있는가 하는 논란은 여기에서는 문제되지 않을 것이다. 그러나 주장의 요부와는 관계없이 법적심문청구권의 요청상 어떠한 사실이 법원에 현저한 사실이라고 하는 사정은 변론에 현출되어야 함에도 불구하고(이러한 요청은 법원에 현저한 사실은 주장할 필요가 없다고 하는 입장에서 더 크다고 할 것이다), 원심은 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 변론에 현출시키지 않은 채 그에 따라 판결을 함으로써 사실인정의 문제에 있어서 당사자, 특히 원고의 법적심문청구권을 침해하는 뜻밖의 판결을 하였다는 비난을 면할 수 없다(이에 대하여는 반대의견이 자세히 언급하고 있으므로 이를 참조). 또한 그 동안 실무상 위 조사보고서등을 서증으로 제출받아 증거조사한 다음 이 증거에 의하여 월수입을 인정하여 왔는데, 위 조사보고서등의 각 존재및 그 기재내용이 법원에 현저한 사실이라고 한다면, 그동안의 관행은 불요증사실을 증거에 의하여 인정한 잘못된것으로 되고, 앞으로는 위 조사보고서등이 비치되어 있는 법원에서는 이를 서증으로 제출받지 말고 법원에 현저한 사실로서 확정하는 새로운 관행을 만들어야 하는 문제가 발생한다. (3)다만 대상판결이 추구하고자 하는 실용주의적인 관점을 달리 법리적으로 해결할 수는 없는 것일까? 그 하나는 대상판결의 반대의견이 적절하게도 지적하고 있는 바와 같이 석명권을 적절히 행사하여 이를 변론에 현출시키는 것이다. 다른 하나는 우리 민사소송법은 법원에서 직권으로 증거조사를 할 수 있는 권한을 부여하고 있고(제265조), 특히 판례(예컨대 대판1987년12월22일, 85다카2453, 공1988년 323)에 따르면 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리판단하여야 하므로, 당사자가 위 조사보고서등을 서증으로서 제출하지 아니하는 경우에는 법원이 이에 대하여 직권으로 증거조사를 하여 변론에 현출시키는 것을 생각할 수 있다.

法律新聞 第2526號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈上〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 【事件의 槪要】 교통사고 피해자는 원고는 17년 이상 연탄소매업에 종사하여 왔으므로 1991년도 직종별 임금실태조사보고서상의 산업소분류별소매업에 종사하는 자의 임금수준인 월 금 1백58만원을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하였다. 원심은 원고의 주장을 배척한 후 원심법원에 비치되어 있다고 하면서 변론에 전혀 현출된 바 없는 1991년도 직종별임금실태조사보고서의 기재내용에 의하여 직종 중(소)분류별 직종번호 45번 소매업의 판매원에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 임금인 월 금 91만6천2백29원을 기초로 일실수입을 산정하였다. 이에 원고가 상고하였다. 【判決內容】 〔다수의견〕「법원에 현저한 사실이라 함은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다(대법원 1984년11월27일선고 84다카1349판결). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심법원에 비치되어 있는 노동부가 매년 조사·작성하는 직종별임금실태조사보고서(1991년도, 1992년부터 임금구조기본통계조사보고서로 명칭이 변경되었다. 이하 직종별임금실태조사보고서라고 한다)와 노동부 국립중앙직업안정소가 발간하는 한국직업사전의 각 기재에 의하여 원고가 종사하고 있는 연탄소매업은 한국표준직업분류상 분류번호가 451-172이고, 이는 1991년 노동부 발간 직종별임금실태조사보고서상 직종 중(소)분류별 직종번호 45번에 해당하는데, 이에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 1991년도 직종별통계소득은 월 평균 금 91만6천2백29원 정도인 사실을 인정하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심이 위 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보아서 이를 기초로 피해자인 원고의 일실수입을 산정한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 객관적이고 합리적인 방법에 의한 것이라고 보여지므로 옳다고 여기지고 ….」 〔반대의견〕「일반적으로 법원에 현저한 사실이라 함은…판결을 하여야 할 법원의 법관이 직무상 경험으로 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있는 사실을 말하므로, 법관이 직무상 안 사실이라고 하더라도 명확한 기억을 하고 있지 아니하면 법원에 현저한 사실에 속한다고 할 수 없다…〔대판 1984년11월27일,94다카1349〕이 기록등을 조사하여 알 수 있는 사실이라 함은 법관이 직무상 안 사실, 곧 판결을 선고한 사실이나 가압류·가처분을 한 사실과 같이 처리한 분명한 기억은 있으나 사건번호나 사건처리 일자와 같은 것을 명확하게 기억할 수 없는 경우에 대비한 보충적 판시에 불과한 것이지, 그러한 사건을 처리한 바도 없고 법관의 기억에도 전혀 없이 법원의 창고에 보관되어 있는 판결서철이나 기록을 조사하여 비로소 알 수 있는 경우를 가리키는 것은 아니며, 더욱이 다른 사건의 증거조사 과정을 거쳐 알게 된 사실은 설사 법관이 기억하고 있다고 하더라도 법원에 현저한 사실이라고 할 수 없다. 이 사건에서 현저한 사실로 원용한 직종별임금실태조사보고서의 기재내용은…그 분류가 매우 세분화되어 있고 그 내용이 전문적·기술적일 뿐만 아니라 그 양이 방대하여 법관이 그것도 합의부법관의 과반수가 모두 그 기재내용을 기억한다는 것은 상상도 할 수 없는 일이며, 법관이 이를 기억한다고 한다면 이는 수많은 손해배상을 전담하여 처리하고 있는 재판부의 경우에 다른 사건의 증거조사 과정을 통하여 그 일부를 기억하고 있을 뿐이라고 하겠으므로 이를 전연 별개의 사건에서 법원에 현저한 사실이라고 하여 판결의 기초로 삼을 수 있는 것도 아니다…직종별임금실태조사보고서의 기재내용을 다수의견과 같이 법원에 현저한 사실에 속한다고 보게 되면 변론에 전혀 현출되지 아니하였음에도 불구하고 사실심 법원이 이 사실을 피해자의 수입을 인정하는 자료로 이용하게 됨으로써 소송당사자가 예상하지 못한 불이익한 재판을 받게 될 우려가 있다.…〔이하 생략〕」 【評 釋】 1, 序 민사소송법 제261조는 「당사자가 자백한 사실」과 「현저한 사실」을 不要證事實로 규정하고 있다. 다만 전자는 변론주의에 근거한 것이나 후자는 법원이 정확한 심증을 가지고 있다는 것에 근거한 것으로서 서로 기초를 달리한다(이재성,주석민사소송법(Ⅲ), 3백34면). 그리하여 독일 민사소송법같은 경우에는 전자는 제288조에서, 후자는 291조에서 따로 규율하고 있고, 우리 가사소송법 제12조 단서는 민사소송법 제261조중 자백에 관한 규정만을 적용하지 않는다고 규정하고 있다. 顯著한 事實은 公知의 事實과 法院에 顯著한 事實로 나뉜다. 공지의 사실은 통상의 지식과 경험을 가진 일반인이 믿어 의심하지 않을 정도로 알려진 사실로서 불요증사실로 되어 있는 것은 불특정·다수인이 진실이라고 믿고 있으므로 필요한 경우 언제든지 그 眞否를 조사할 수 있는 보장이 있기 때문이다. 법원에 현저한 사실은 직무상 현저한 사실이라고도 하는데, 일반인에게는 널리 알려져 있지 않으나 법관이 그 직무상의 활동을 통하여 명백히 알고 있는 사실이다. 공지의 사실은 예로부터 불요증사실로 인정되었음에 대하여, 법원에 현저한 사실은 19세기 초경에야 공지의 사실의 亞種으로서 인정되었다(小室直人,注解民事訴訟法(4), 411項). 2, 法院에 顯著한 事實 (1)法院에 顯著한 事實의 本質 일반적으로 법원에 현저한 사실이라고 함은 법원이 직무상 스스로 지득한 것으로서 여전히 알고 있거나 기록을 재조사하여 다시 알 수 있는 사실을 말한다(Munchkomm-ZPO/Prutting § 291 Rn. 9). 이에 대하여 법관이 직무상 지득한 사실이라도 분명한 기억을 가지는 것이 아니면 법원에 현저한 사실이라고 할 수 없으므로 소송기록을 조사하고 나서 알 수 있는 사실은 이에 해당되지 않는다고 하여 더 엄격하게 파악하는 듯한 견해(한종렬, 개정증보판 민사소송법(상), 1995년 6백58면)도 보인다. 여기에서의 직무란 판결기관으로서 뿐만 아니라 官署로서 활동하는 것을 의미한다(Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, 15. Aufl, §114 I 3 b). 또한 합의체의 경우에는 과반수의 법관이 명확하게 기억하고 있어야 하고(강현중,제2전정판 민사소송법, 1995년 5백91면; 송상현, 재전정판 민사소송법, 1995년 6백44면; 이시윤, 신정보판 민사소송법, 1995년 5백58면; 한종렬 6백58면), 직무상 알게 된 사실인 이상 그 사건의 소송에서 알게 된 것이든 별개의 사건심리에서 알게 된 것이든 불문하고, 반드시 소송사건에 한하지 않고 강제집행·경매·파산사건·비송사건등 소송사건 이외의 사건에 관하여 직무하다가 지득한 사실도 포함한다(송상현 6백44면; 한종렬 6백57면). 나아가 소속법원이 한 공고에 대한 注意도 법관의 직무에 속한다고 이해되고 있다. 司法行政上의 업무에 관하여 소극적으로 이해하는 견해(法律實務講座 4권, 16항 ============ 15면 ============ )도 있으나, 적극적으로 이해하는 견해(Rosenberg/Schwab/Gottwald, §114 I b;Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20, Aufl §291 Rn. 5)도 유력하다. 이렇게 법원에 현저한 사실이 불요증사실로 된 것은 법관의 인식의 객관성과 필요한 경우 기록이나 자료를 조사하면 법관의 기억과 동일한 결과에 도달할 수 있다는 것에 기인한다(이시윤 5백59면). 반면에 법관의 私知는 법원에 현저한 사실이 아니다. 따라서 법관이 공적인 직무를 하면서 지득한 사실이라도 법관으로서 근무한 것이 아니면 예컨대 법관이 선거관리위원장으로서 그 직무를 행하다 지득한 사실은 법원에 현저한 사실이 아니다(한종렬 6백57면). 법원이 알고 있지는 못하지만 기록을 조사하면 바로 알 수 있는 사실이 법원에 현저한 사실에 해당한다고 하는 견해(Thomas/Putzo, ZPO, 15. Aufl., §291 Anm,l b)가 주장되고 있고, 대판 1984년11월27일, 84다카1349(집32④민127)도 「법원에 현저한 사실은 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록등을 조사하여 알 수 있는 사실」이라고 하고 있어 이를 긍정하는 것으로 이해되나, 기록상 현저한 사실은 법원이 직무상 이미 알고 있는 것이 아니라 그것이 문제될 때 기록등을 조사한 연후에야 비로소 알 수 있는 것이므로 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다(Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 48.Aufl, §291 Anm. 1 B;MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold §291 Rn. 5). 우리나라의 학설도 대체로 이를 부정하는 것으로 보인다(송상현 6백44면). 또 보전소송에서 사실상 증명의 심증을 얻은 사실은 본안소송에서 증명을 요하지 않고, 주관적 병합이 허용되는 사건이 따로 심리되어 먼저 심리된 사건에서 증명된 사실은 다른 사건에서 증명을 요하지 않는다고 하는 견해(法律實務講座 4권,16항, 후자에 관하여는 대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)도 주장되나, 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실까지도 법원에 현저한 사실에 포함시키는 것은 지나치다는 비판을 면할 수 없다(佐上善和, 注釋民事訴訟法(6),133항;渡邊武文, 職務上顯著 な事實, 判例民事訴訟法の理論(上), 569-570항). (2)法院에 顯著한 事實의 例 일반적으로 법관이 스스로 한 판결, 법관이 직무상 주의하여야 할 공고에 기재된 실종선고·금치산선고·파산선고등을 법원에 현저한 사실의 예로 들고 있다. 그밖에 간이생명표, 여자나 농촌근로자의 가동연령, 농촌일용노임,건설노임(정동윤, 제4전정판 민사소송법, 1995년 4백87면), 소속법원에서 행한 가압류·가처분사건, 농촌일용노임, 건설물가, 정부노임단가(이시윤 5백59면)등을 법원에 현저한 사실로 들기도 한다.

法律新聞 第2494號 法律新聞社 最優先賃金債權을 代位辨濟한 者의 地位 金敎昌 〈辯 護 士〉 ============ 14면 ============ 【判決要旨】 最優先辨濟權을 가진 賃金債權을 代位辨濟한 자는 사용자의 재산에 대한 임의경매절차나 강제집행절차에서 그 全額을 저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 優先하여 변제받을 수 있다. 【評 釋】 1, 사건의 개요 W회사가 어음부도를 내고 도산함에 따라 抵當權附債權者(甲)와 一般債權者(乙) 사이에서 권리의 우선순위에 관한 다툼이 벌어졌다. 여기의 甲은 S은행이고, 乙은 Y와 P두회사(W회사에 철강제품을 판매하고 물품대금채권을 가지고 있는 회사들)이다. 乙이 먼저 1992년6월5일경 W회사로부터 動産(냉연코일, 이하B라 함)을 代物辨濟받았다. 그런데 근로자들이 이의 반출을 저지하므로 乙이 그들의 임금채권(8천6백만원)을 W회사를 代位하여 辨濟하고서 이를 반출하였다. 그 금원중 最優先賃金債權(이하 위 賃金債權이라 함)은 5천1백19만9천9백97원이다. 그 뒤 甲이 1992년10월27일 담보물인 W회사의 공장(이하 A라 함)에 대하여 임의경매신청을 하였다. 이 경매절차에서 乙이 賃金債權을 대위변제한 자로서 그 全額(5천1백19만9천9백97원)에 대하여 우선배당을 요구하였다. 執行法院은 乙의 요구를 전혀 받아들이지 아니하고 甲에게 우선변제하는 것으로 配當表를 작성하였다. 그런즉 이 경매대가에서 乙에게 돌아갈 몫이 한푼도 남지 아니하였다. 이에 乙이 配當期日에 異議를 제기하고 異議의 訴를 제기한 것이 이 사건이다. 이 訴에서 受訴法院은 일심부터 대법원에 이르기까지 위 判決要旨와 같은 이유로 乙의 요구를 모두 받아들였다. 執行法院과는 正反對의 견해를 취한 것이다. 2, 次順位權利者들 사이의 利益 調整 각종의 권리들 사이에는 때로 順位의 先後가 정하여져 있다. 이런 경우에는 대체로 次順位權利者들 사이에 그 이익이 서로 충돌하는 事態가 벌어진다. 이에 法律은 그들의 이익을 공평하게 조정하여 줄 필요가 있다. 여러 이해관계자들 사이에서 그들의 이익을 공평하게 조정하는 것이 法律의 한 機能이다. 위 次順位權利者들의 이익에 관한 法律의 그 機能을 살펴보기로 한다. 위 賃金債權이 最優先辨濟權을 가짐에 따라 다른 권리자들은 모두 次順位權利者로 된다. 이 사안의 甲乙도 그런 권리자이다. 甲과乙은 A와 B 어느 것의 경매절차이든 위 賃金債權의 배당요구가 들어오면 위 賃金債權 다음으로 배당을 받을 지위에 있는 것이다. 이런 경우에 위 賃金債權을 A, B중 어느 하나에서 모두 배당받아 가도록 하면 甲乙과 같은 次順位權利者들 사이에 그 중 어느 한쪽은 이익을 얻고 다른 한쪽은 손해를 보게 된다. 채무자의 여러 財産 및 담보물중 어느 것이 먼저 경매에 부쳐지느냐, 근로자들이 그 중 어느 것에 배당요구를 하느냐, 그리고 이 사안처럼 누가 위 賃金債權을 代位辨濟하느냐에 따라 그들의 이해가 엇갈리게 되는 것이다. 그래서 현재 금융기관들이 서로 위 賃金債權의 변제가 다른 재산에 의하여 이루어지도록 기다리는 눈치작전을 펴고 있다. 이렇게 충돌하는 사태를 그대로 내버려 두어서는 안된다. 그러면 이제 어떻게 하는 것이 그런 甲과 乙 사이의 이익을 공평하게 조정하는 방안인지 생각하여 보기로 하자. A와 B를 함께 경매하여 同時에 배당할 때에는 위 賃金債權을 그 경매대가에 비례하여 각 분담하도록 하고, 그 경매를 따로 하여 異時에 배당할 때에는 앞의 것에서 어느 한쪽이 못받은 금액중 同時에 배당하였더라면 받을 몫만큼을 뒤의 것에서 권리행사를 할 수 있도록(이하 이를 差額請求權이라 한다)하는 것이 그 방안이다. 이것이 次順位權利者들의 이익을 공평하게 조정하는 방안인 것이다. 우리 民法에 共同抵當權과 관련하여 위와 같이 次順位權利者들의 이익을 조정하는 규정이 들어 있다(제368조). 이 경우에 위 賃金債權이 A와 B에서 우선변제권을 가지고 甲과 乙은 次順位權利者이므로 이 경우의 상황과 이 규정의 상황이 같다. 이에 이 규정을 이 경우에 유추하여 적용하면 된다. 이해를 돕기 위하여 이 사안에 假定의 數値를 넣어 위의 방안에 따라 甲과 乙에게 각 돌아갈 몫을 算出하여 보기로 한다. 위 賃金債權은 8천만원, 甲의 피담보채권은 2억9천만원, 乙의 일반채권은 2억3천만원이고, A와 B에서 배당할 금액이 별표의 기재와 같다고 假定한다. 그러면 同時에 배당이 시행될 때에 별표와 같은 配當表가 작성된다. 만일 B의 배당이 먼저 시행되어 거기에서 위 賃金債權 全額이 배당된다면, 甲과 乙은 나머지를 同順位權利者들로서 채권액에 비례하여 각 5천5백76만9천2백원과 4천4백23만8백원으로 나누어 배당받게 된다. 乙은 同時에 배당이 시행될 때에 그가 받을 몫인 1억2천7백77만7천8백원과의 差額인 8천3백52만7천원을 뒤에 A에서 우선하여 배당받을 수 있다. 이렇게 하는 것이 甲과 乙 사이의 이익을 공평하게 조정하는 방안이다(배당표 참조). 3, 次順位權利者중 한쪽이 代位辨濟한 경우 만일 乙이 먼저 B를 代物辨濟받으면서 위 賃金債權을 代位辨濟하고 그 全額을 A에게 우선 변제받으면 어떻게 되는가? 代物辨濟 받을 때에 8천만원을 부담하여 B에게 1억원을 변제받은 셈이고, 위 8천만원 全額을 그 뒤 A에서 우선변제받는다면 그는 모두 1억8천만원을 변제받는 셈이다. 그렇게 되면 그는 위 공평한 방안에서 받은 금액보다 5천2백22만2천2백원을 더 받고, 그만큼 甲은 덜 받게 된다. 역으로 만일 甲이 먼저 A를 代物辨濟받으면서(A에 대한 임의경매절차에서 被擔保債權全額을 배당받아도 마찬가지임) 위 賃金債權을 代位辨濟하고 그 全額을 B에서 우선변제 받으면 어떻게 되는가? 代物辨濟 받을 때에 8천만원을 부담하여 2억2천만원을 변제받는 셈이고, 위 8천만원全額(또는 그의 채권2억9천만원중 A에 의하여 변제받은 2억2천만원을 제한 7천만원)을 그 뒤 B에서 우선변제받는다면 그는 모두 3억원(또는 2억9천만원)을 변제받는 셈이다. 그렇게 되면 그는 위의 방안에서 받은 금액보다 2천7백77만7천8백원(또는 1천7백77만7천8백원)을 더 받고, 그만큼 乙이 덜 받게 된다. 이렇게 甲은 심지어 그의 채권액 2억9천만원보다도 더 받게 되는 일마저 벌어진다. 이처럼 次順位權利者들 사이에서 누구이든 먼저 代物辨濟를 받으면서 위 賃金債權을 代位辨濟한 후 그 全額을 뒤의 경매절차에서 優先辨濟받을 수 있다고 하면 어느 한쪽이 이익을 얻고 다른 한쪽이 손해를 본다. 그렇게 하여서는 안된다. 위의 공평한 방안처럼 분담이 이루어지도록 뒤의 경매절차에서 差額만을 우선변제받을 수 있다고 하여야 한다. 乙이 代位辨濟한 때로 말하면 B에서 1억원을 변제받았으므로 위 공평한 방안에서 그가 받을 몫(1억2천7백77만7천8백원)과의 差額인 2천7백77만7천8백원만을 A에게 우선변제받을 수 있다고 하여야 하는 셈이다. 4, 辨濟者代位의 法理 대법원이 이 사안에서 乙의 요구를 모두 받아들인 근거는 辨濟者代位의 法理이다. 乙이 W회사를 代位하여 위 賃金債權을 변제함으로써 채권자(근로자들)를 代位하여 우선변제권을 행사할 수 있다고 판단한 것이다. 辨濟者代位는 求償權을 취득할 지위에 있는 者의 求償權의 실현을 확보하여 주려는 데에 그 목적이 있는 제도이다. 특히 채권자가 확보하고 있던 담보권을 求償權者가 代位하여 행사할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이에 求償權을 취득할 지위에 있을 것이 이 代位의 성립요건이다. 그리고 변제자가 代位하여 행사할 수 있는 권리는 求償權의 범위로 한정한다. 위 제482조 法文에 보이는대로「구상할 수 있는 범위에서」채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이다. 그러면 이 사안의 乙이 가지는 求償權은 어떤 것일까? 次順位權利者들 사이에서 위 民法 제368조의 유추적용에 따라 乙이 A에대한 경매절차에서 행사할 수 있게 되는 差額請求權이 그 求償權의 구실을 한다. 乙은 그 求償權을 취득할 지위에 있으므로 변제로 채권자를 代位할 수 있는 것이다. 그리고 그 求償權의 범위, 즉 위 공평한 방안에서 그가 가지는 差額(2천7백77만7천8백원만)請求權의 범위에서 乙은 이 代位權을 행사할 수 있다. 그가 代位辨濟한 全額이 아니라 위 差額이 그 범위인 것이다. 乙이 行使할 이 代位權이란 債權者(근로자 ============ 15면 ============ 들)의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것을 말한다. 여기에서 위 差額을 A의 경매대가에서 우선변제받을 수 있는 것이 바로 그 담보에 관한 권리에 해당한다. 이 담보권의 代位行使로 乙은 그의 求償權의 실현을 확보하여 辨濟者代位의 목적을 달성하게 되는 것이다. 5, 結 語 이 사안에서 執行法院은 아예 辨濟者代位를 인정하지 아니하였다. 위와 같이 乙이 求償權을 취득할 지위에 있고 이에 기하여 이 代位權을 행사할 수 있다는 것을 잘 살피지 못한 것이다. 受訴法院은 그 잘못을 바로잡아 辨濟者代位를 인정하였다. 그런데 그만 이 代位의 法理에서 代位할 수 있는 범위를 看過하였다. 그 범위마저 바르게 判示한, 즉 判決要旨중「그 全額을」대신에「求償할 수 있는 범위에서」라고 判示한 아주 완벽한 判決要旨가 나왔더라면 하는 아쉬움을 표한다. 그랬더라면 금융기관들이 위에서 말한 눈치작전을 펼 필요도 없어질 것이다. 조만간 그 범위를 바르게 判示한 判決要旨가 나오기를 기다린다.

法律新聞 2491호 법률신문사 賃金債權과 無限責任社員의 責任 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 〔事實關係〕 訴外 合資會社 K建設(이하 訴外會社라고 한다)의 代表社員이자 無限責任社員인 소외 L소유의 不動産에 관하여 채권최고액 금 2억8천만원, 債務者 訴外會社, 根抵當權者 原告로된 根抵當設定登記가 완료되었다. 原告는 위 不動産에 관하여 任意競買申請을 하였고, 경매법원은 이를 받아들여 경매절차가 진행된 결과 위 부동산은 금 2억3천3백만원에 경락되었으며 경매법원은 1993년11월29일 배당기일을 열어 위 경락대금에서 집행비용을 공제하여 실제 배당할 금액을 금 2억2천6백63만1천40원으로 확정하였다. 위 배당기일 현재 原告의 訴外會社에 대한 債權은 대여원리금 합계 금 2억2천11만2천3백28원으로 原告는 競買法院에 위 元利金을 청구채권으로 배당요구를 하였으며, 한편 被告들은 訴外會社에 근무하다가 각 1993년1월31일 퇴직한 勤勞者들로서 소외회사 및 위 L에 대한 賃金등 채권 합계 금 4억3천60만6천4백5원을 請求債權으로하여 배당요구를 하였다. 競買法院은 위 배당기일에 위 賃金 등 債權이 原告의 위 根抵當權에 의하여 담보된 貸與元利金債權보다 배당순위가 우선한다는 전제하에 위 실제로 배당할 금액 금 2억2천6백63만1천40원 전액을 被告들에게 안분 배당한다는 내용의 배당표를 작성 하였다. 原告는 競買法院이 위와같은 배당표를 작성하자 異議를 申請하였다. 〔第1審判決要旨〕 合資會社의 無限責任社員은 商法 제269조, 제212조의 규정에 의하여 會社가 부담하는 債務를 會社의 財産으로 完濟할 수 없거나 會社財産에 대한 强制執行이 주효하지 못할때에는 會社와 連帶하여 변제할 책임이 있으므로 無限責任社員의 財産에 대한 配當要求및 競賣法院의 배당표작성은 適法하다. 〔原審判決要旨〕 勤勞基準法 제30조의2 제2항은 優先辨濟權의 대상을 당초 勤勞契約關係의 一方當事者인 事業主 이외에 同法 제15조 使用者 定義規定에 따른 事業經營擔當者 기타 勤勞者에 관한 사항에 대하여 事業主를 위하여 행위하는 자 등의 개인재산에 까지 확대하는 데 그 立法趣旨가 있다고 보기는 어렵다. (中略)法人의 경우 임금채권우선변제권의 대상은 그 法人의 財産만을 가리키며 法人의 代表者등 개인의 재산은 이에 포함되지 아니하고 이는 그 法人이 株式會社인 경우는 물론이고 이 사건과 같이 合資會社인 경우에도 달리 볼 바가 없다 할 것이다. 〔大法院判決要旨〕 賃金優先辨濟權의 適用對象이 되는 使用者의 總財産이라 함은 勤勞契約의 當事者로서 賃金債務를 일차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자등 사업경영담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 나아가 合資會社가 會社財産으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한 强制執行이 주효하지 못하여 결국 合資會社의 無限責任社員이 勤勞者들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도 보충적인 위 책임의 성질이나 일반 擔保權者의 信賴保護 및 去來秩序에 미치는 영향등을 고려할 때 이를 회사가 事業主로서 賃金債務를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 無限責任社員 個人所有의 재산까지 임금우선변제권의 대상이 되는 사용자의 총재산에 포함된다고 해석할 수는 없다. 〔評 釋〕 商法에 의하면 株式會社와 有限會社뿐만 아니라 合名會社와 合資會社도 法人이다. 獨逸과 스위스, 英·美에서는 人的會社에는 法人格을 인정하지 않고 있으나 우리나라와 日本, 프랑스에서는 合名·合資會社도 法人이다. 이와 같이 모든 회사에 政策的으로 法人格을 인정하는 공통되는 목적은 모든 회사에 대한 法律關係의 귀속을 명확하고 단순하게 하기 위한 것이라고 할수 있다. 특히 社員이 有限責任을 지는 有限會社와 株式會社의 경우에 法人格을 인정하고 있는 것은 會社의 財産과 社員의 財産을 분리시키려는 데 그 목적이 있다. 즉 物的會社의 경우에는 회사의 재산만이 債權者에 대하여 責任財産이 된다. 이러한 점에서 株式會社와 有限會社는 法人格이 농후한 회사라고 할 수 있다. 그러나 合名會社와 合資會社에 대하여는 법인격을 인정하고 있으나 이로써 債權者에 대한 관계에 있어서 法人인 會社의 財産과 無限責任社員의 財産의 분리가 인정되는 것은 아니다. 왜냐하면 合名會社의 社員과 合資會社의 無限責任社員은 회사의 채무에 대하여 連帶·無限의 責任을 지기 때문이다(商法 제212조, 제269조), 즉 人的會社의 법인격에는 한계가 있는 것이다. 그러므로 債權者에 대한 관계에 있어서 合資會社의 法人格은 무의미한 것이다. 合資會社에 있어서의 會社信用의 기초는 회사의 재산보다도 無限責任社員의 총재산이라고 할 수 있고 회사의 재산이란 독립성이 없으므로 특별한 의미를 갖지 못한다. 이 점이 株式會社와 다른 점이라고 할 수 있다. 그리하여 株式會社의 資本金은 定款의 기재사항이고 登記事項이지만 合資會社의 경우는 社員의 성명이 정관의 기재사항이고 등기사항인 것이다. 그러므로 同判例의 原審이 「勤勞基準法에서 말하는 使用者란 事業主만을 의미하고 따라서 個人經營의 업체의 경우는 經營主 個人을, 法人經營의 업체의 경우는 法人 그 자체를 의미하는 것으로 法人의 경우 賃金債權優先辨濟權의 대상은 그 법인의 재산만을 가리키며 법인의 대표자등 개인의 재산은 이에 포함되지 아니하고 이는 그 법인이 株式會社인 경우는 물론이고 이 사건과 같이 合資會社인 경우에도 달리 볼 바가 없다」고 한 것은 人的會社의 기본적 法理를 오해한 것이 아닐 수 없다. 합명·합자회사는 法人이라도 組合的 性質에 비추어볼 때 책임의 주체로서의 사업주는 주식회사와 달리 법인인 회사가 아니라 무한책임사원인 것이다. 즉 합자회사는 개인기업의 공동형태에 불과하므로 오히려 이들 회사의 사업주는 개인사업체와 마찬가지로 업무집행을 담당하고 會社를 대표하는 무한책임사원으로 보아야 한다. 프랑스 商事會社法에서도 人的會社는 法人이지만(同法 제5조), 無限責任社員은 商人資格이 인정되고 회사의 채무에 대하여 連帶無限責任을 진다(同法 제10조)고 규정하고 있다. 大法院은 「賃金優先辨濟權의 대상이 되는 使用者의 總財産이라 함은 勤勞契約의 當事者로서 賃金債務를 일차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서 使用者가 法人인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자등 사업경영담당자의 개인재산은 이에 포함되지 않는다」고 하였다. 그러나 人的會社의 경우에 회사의 責任財産인 無限責任社員의 個人財産이 임금우선변제권의 적용대상에서 제외되어야 한다는 근거는 어디에서도 찾을 수 없는 것이다. 株式會社의 代表理事나 監事및 株主의 개인재산에 대하여 우선 변제권이 없다고 하여 合資會社도 法人이라는 이유만으로 사업경영담당자인 無限責任社員의 개인재산에 대하여는 우선변제권이 없다고 하는 것은 주식회사와 합자회사의 法理를 동일한 것으로 오해한 판단이 아닐 수 없다. 더 나아가 「合資會社가 會社財産으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한 强制執行이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도 補充的인 위 책임의 성질이나 일반 擔保權者의 信賴保護 및 去來秩序에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 無限責任社員 個人所有의 財産까지 優先辨濟權의 대상이 되는 사용자의 총재산에 포함된다고 해석할 수 없다」고 하였다. 그러나 無限責任社員의 책임은 補充性이 있다고하여 책임의 범위가 달라지는 것은 아니다. 社員의 책임은 회사의 채무가 時效등에 의하여 소멸한 경우에 소멸할 뿐이고 또 和議에 의하여 경감될 뿐이다. 商法 제212조 제1항의 完濟不能은 권리행사의 요건에 불과한 것이며 責任財産의 範圍와는 아무런 관계가 없는 것이다. 사원은 회사의 전 채무에 대하여 변제의 책임이 있으며 사원의 책임이 보충적인 책임이라고하여 회사재산으로 변제할 수 없는 부족액에 대하여만 책임을 지는 것도 아니다. 그러므로 人的會社의 경우에 使用者의 總財産에는 당연히 無限責任社員의 個人所有財産이 포함되어야 할 것이다. 또 大法院은 「일반 담보권자의 신뢰보호및 거래질서에 미치는 영향등을 고려할 때에 사용자의 총재산에 무한책임사원 개인소유의 재산은 포함되지 않는다」고 하였다. 이는 사업주가 株式會社라면 타당한 이유가 될 수 있으나 經濟的으로 個人企業과 같은 人的會社에는 적합한 근거가 될 수 없다. 人的會社가 法人이라고하여 無限責任社員의 所有財産은 賃金優先辨濟權의 대상이 되지 않는다고 하면 회사재산이 사실상 존재하지 않는 人的會社의 賃金債權者를 보호할 길이 없게될 것이다. 株式會社라면 株主는 有限責任을 지므로 이러한 결과는 부득이 하다고 할 수도 있으나 合資會社도 법인이라고 하여 주식회사와 동일한 해석을 하는 것은 合資會社의 기본적 법리를 오해한 결과가 아닐 수 없다. 더욱이 이 判例의 사안을 보면 無限責任社員이 代表社員인데, 이러한 점에서 볼때에 法理的인 논쟁을 떠나 이러한 대표사원인 무한책임사원이 事業主에 포함되지 않는다고 하는 것은 중대한 문제가 아닐 수 없다. 勤勞基準法에서 賃金債權에 대하여 우선변제권을 인정하고 있는 것은 사업주에 대하여 근로자들은 경제적으로 약자인 지위에 있으므로 임금채권의 지급을 확보하기 위하여 특별히 담보를 설정한다는 것을 기대할 수 없다는 점에서 賃金生活者의 보호를 도모하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 合資會社도 法人이라고 하여 賃金優先辨濟權의 대상인 사용자의 총재산은 法人 자체의 財産만을 가리킨다고 하면서 無限責任社員 個人所有의 財産은 임금우선변제권의 대상이 되지 않는다고 하는 것은 合資會社와 株式會社의 法理를 오해한 결과에서 비롯된 것이고 勤勞基準法의 입법취지에도 어긋나는 것으로서 부당하다. 

法律新聞 2481호 법률신문사 파업참가기간과 임금삭감 임종률 성균관대교수, 法學博士 ============ 15면 ============ 【사건의 개요】 삼척군 의료보험조합의 운영규정에 의하면, 매년 1월에 지급되는 정근수당은 1월1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일부터 계속 근무한 자에게 지급한다고 규정되어 있는데, 위 조합은 1989년 11월부터 12월 사이에 일어난 파업에 참가한 근로자들에게 90년 1월의 정근수당을 지급하지 않았다. 근로자들은 정근수당의 전액지급을 청구하였는 바, 원심판결은 이 청구를 받아들였다. 이에 대하여 사용자측이 정근수당도 파업참가 기간에 대하여 삭감할 수 있다고 주장하면서 상고하기에 이르렀다. 【판결요지】 근로기준법18조 등에 비추어 볼 때 모든 임금은 근로의 대가이므로 현실의 근로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없다(가족수당이나 주택수당 등도 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로제공과의 밀접도가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대한 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급되는 것으로 볼 수 없다). 따라서 쟁의참가기간에 대하여 임금을 삭감하지 않는다는 취업규칙 등의 규정이 없고 그러한 관행도 없는 이상, 쟁의참가기간에 대하여 모든 임금을 삭감할 수 있다. 쟁의행위는 집단적 투쟁행위로서 그 기간중 근로제공의무를 일시 정지시키고 사용자가 노무 지휘권을 행사할 수 없는데 반하여, 평상시의 결근등은 개별적 행위로서 근로제공의무를 정지시키지 않고 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 있다. 이와 같이 평상시의 결근등과 쟁의행위 참가는 전혀 다른 것이므로, 취업규칙 등에서 평상시의 결근자 등에게 정근수당을 삭감하지 않도록 규정하고 있다고 하여, 쟁의행위에 참가한 자에게도 이에 준하여 정근수당을 삭감하지 않는다는 규정이 있는 것으로 해석할 수 없다. 【평 석】 1. 임금삭감 범위에 관한 견해의 대립 사용자는 파업참가자에 대하여, 취업규칙 등에 특별한 규정이 없는 이상, 정상적인 근로를 전제로 예정되어 있던 임금액에서 파업참가기간 중의 임금액을 삭감 할 수 있다. 이 점에 관하여는 이의가 없다. 문제는 복잡한 임금체계와 관련하여 삭감할 수 있는 임금의 범위가 어디까지인가에 있고, 이에 관하여 견해의 대립이 있다. (1) 임금일체설 임금이 법률상 근로의 대가 또는 대상으로 정의되어 있는 이상(근로기준법 제18조), 현실의 근로제공의 대가가 아닌 임금이란 존재할 수 없고, 따라서 파업참가기간에 대하여 어떤 명목의 임금이든 모두 삭감할 수 있다는 주장이다. (2) 임금이분설 임금에는 근로자로서의 지위에 대응하는 부분(보장적 임금)과 현실의 근로제공에 대응하는 부분(교환적 임금)이 있고, 후자는 파업참가에 있어서 임금삭감의 대상이 되지만 전자는 현실의 근로제공과 무관하게 지급되는 것이므로 삭감 할 수 없다는 주장이다. 일본에서는 최고재판소가 일찍이 明冶生命사건(最判 1965년 2월 5일)에서 「근무수당」이나 「교통보조비」는 노동의 대가로서 지급되는 것이 아니라 직원에 대한 생활보조비의 성질을 가지는 것이므로 이들은 파업에 의하여 삭감할 수 없다고 판시한 적이 있었다. (3) 계약해석설 파업참가 기간에 대한 임금삭감의 범위는 임금의 성질론으로부터 획일적으로 결정할 것이 아니라 당사자간의 계약내용 여하에 따라 개별적으로 결정되어야 하고, 파업 당시의 계약내용이 불명확한 대부분의 경우에는 계약의 해석에 의하여 해결해야 하는데, 이러한 경우에는 취업규칙 등의 규정이나 관행상 평상시의 결근 등에 대하여 특정명목의 임금을 삭감하도록 되어 있는지 여하에 준하여 처리하면 된다는 주장이다. 일본의 최고재판소는 이 견해에 입각하여 三菱重工業사건(最判 昭56년 9월 18일)에서 「파업기간중의 임금삭감의 대상으로 되는 부분의 존부 및 그 부분과 임금삭감의 대상으로 되지 않는 부분의 구별은, 당해 단체협약 등의 정함 또는 노동관행의 취지에 비추어 개별적으로 판단」해야 하므로 파업시의 가족수당 삭감이 노사간에 이의없이 노동관행으로 되어 있는 경우에는 그 가족수당은 파업에 의한 임금삭감의 대상이 된다고 판시하였다. 우리나라 대법원도 종전에는 진해시 의료보험조합사건(대법 1992년 3월 27일 판결, 91다36307) 및 서울제25지구 의료보험조합사건(대법 1992년6월23일 판결, 92다11466)에서, 파업참가기간에 대하여 삭감할 수 있는 임금의 범위는 현실의 근로제공에 대하여 지급되는 교환적 임금에 국한되지만, 교환적 임금과 보장적 임금의 구별은 단체협약이나 취업규칙 등의 규정에 결근 등으로 인한 근로제공 중단에 대하여 임금의 감액을 정하고 있는지의 여부 또는 종래부터의 관행이 어떠하였는지 등에 의하여 판단할 것이라고 하면서, 당해 취업규칙의 임금에 관한 제규정의 해석상 정근수당이 결근자에게도 전액 지급하도록 되어 있는 경우에는 파업참가자에게도 정근수당을 전액 지급해야 한다고 판시하였다(문제의 정근수당이 삭감의 대상으로 되는지 여부를 당사자의 계약내용 여하에 따라 판단하고 있다는 점에서 이들 판결은 계약해석설을 취한 것으로 보아야 할 것이다. 다만 일본의 三菱重工業사건 판결과 달리, 교환적 임금과 보장적 임금을 구분하면서 파업참가자의 임금삭감은 교환적 임금에 국한된다고 언명하고 있다는 점에서는 순수한 계약해석설은 아니고 임금이분설을 취한 것으로 오해될 여지도 충분하다). 2. 판례의 검토 (1) 임금일체설의 타당여부 이 사건에서 대법원은 전원합의체의 판결로서 종전의 판결을 변경하고 임금일체설을 취하였다. 모든 임금이 「근로의 대가」라는 점은 이의가 없다. 그렇다고 하여 모든 임금이 「현설적」근로제공의 대가라고만 볼 수는 없다. 보장적 임금의 존재를 부정한다 하더라도, 현실의 근로제공과 무관하게 지급하는 임금을 둘 것인가 여부는 당사자의 자유이다. 예컨대 수개월간 결근한 자라도 부양가족이 있으면 가족수당을 지급하기로 약정한 경우에 이를 임금이 아니라고 볼 수는 없다. 임금일체설은 이를 임금으로 보기 위하여 다른 시기의 현실의 근로제공과 간접적으로 관련되거나 약하기는 하지만 밀접도가 있다고 무리하게 의제한다. 그리고 임금일체설에 의하면 모든 임금은 파업참가시에 삭감의 대상이 되는데, 예컨대 당사자간에 특정의 임금을 파업참가시에도 삭감하지 않기로 약정한 경우에는 왜 당사자간의 약정을 존중하여 삭감할 수 없게 되는지가 해명되지 않는다. 그렇다면 임금이분설이 옳다는 것인가? 임금이분설에 의하면 임금에는 성질상 반드시 보장적 부분과 교환적 부분이 존재하여야 하지만, 불안정취업형태를 중심으로 보장적 부분이 없는 임금을 약정한 경우를 어떻게 설명할지 의문스럽다. 게다가 보장적 임금과 교환적 임금의 구별기준이 불명확하여 실무상 혼선이 빚어지는 점도 문제이다. 또 예컨대 부양가족수에 비례하여 책정되는 가족수당이라도 당사자간에 결근일수에 비례하여 삭감하기로 정할 수도 있는데 임금이분설에 의하면 그러한 당사자간의 계약이 무의미하게 된다. 그러므로 파업시의 임금삭감범위에 관하여는 당사자의 의사 내지 계약에 맡기려는 계약해석설이 가장 타당한 견해라고 생각된다. 이러한 이유에서 판례가 임금일체설을 채택한 것은 비판의 여지를 남기고 있다고 하겠다. (2) 파업참가와 평상시 결근의 관계 계약해석설에 의하면, 취업규칙 등에 파업참가자의 임금에 대한 특별한 규정이 없는한, 파업참가자를 임금 삭감에 관하여 평상시의 결근자와 동일하게 취급해야 한다는 결론에 도달하게 된다. 그러나 이 사건 대법원판결은 파업참가와 평상시의 결근 사이의 근본적 차이를 강조하면서 양자를 달리 취급해야 한다고 결론짓는다. 판례는 우선, 파업이 파업참가자의 근로제공 의무를 정지시킨다는 점에서 근로제공의무를 정지시키지 않는 평상시의 결근과 상이하다고 설명한다. 정당한 파업이, 근로계약관계를 존속시키면서도 근로계약 당사자의 주된 의무, 즉 근로자의 근로제공의무와 사용자의 임금지급의무를 일시정지시킨다고 보는 견해(정지설)에 대하여는 오늘날 이론이 없다. 그러나 정지설은 「정당」한 파업에 대하여 집단법상 민.형사책임을 물을 수 없는 경우에는 이 파업에 참가한 근로자에 대하여 개인법상 근로계약위반의 책임도 물을 수 없다는 점을 설명하기 위하여 안출된 이론이라는 점에 유의하여야 한다. 그렇다면 「위법」한 파업에 참가한 자에게도 과연 근로제공의무가 정지되는지가 의문스럽고, 따라서 근로제공의무의 정지여부로서 파업참가와 평상시의 결근을 구별하는 판례의 설명방식에 찬동하기 어렵다(판례는 파업참가자에 대하여 응분의 임금을 삭감할 수 있는 이론적 근거를 정지설에서 구하고 있는데, 정시절은 「정당」한 파업을 전제로 하는 것이므로 「위법」한 파업에의 참가자에 대하여는 무슨 근거로 임금을 삭감할 수 있는지가 의문스럽게 되므로, 그 이론적 근거를, 임금은 근로의 대가로서 근로제공의 중단에 대하여는 응분의 임금을 삭감할 수 있다는 이른바 무노동.무임금의 원칙에서 찾는 것이 더 옳았다고 생각한다). 판례는 또, 평상시의 결근에 대하여는 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 없는데 반하여 파업기간중에는 노무지휘권을 행사할 수 없다고 강조한다. 그러나 노무지휘권의 행사는 노동력을 사용자의 처분에 맡긴 것을 전제로 하므로 결근자 본인에게는 노무지휘권을 행사할 수 없고, 판례가 평상시 출근자에 대한 노무지휘권을 설명하고자 한 것이라면 파업시에도 파업불참가자에 대하여 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 있다는 점을 간과한 것으로 된다. 그러므로 노무지휘권과 관련하여 파업참가와 평상시의 결근을 구분할 수는 없다고 생각한다. 결국 파업참가와 평상시의 결근 사이의 중요한 차이는, 판례가 지적한 것처럼, 개별적 행위이냐 집단적 행위냐에 있고 그로 인한 업무장애를 쉽사리 해소할 수 있는냐 여부에 있다. 그렇다고 하여 이러한 차이점이 양자를 「임금」에 관하여 차별할 요소로 되는 것은 아니다. 임금은 근로의 대가이므로 임금지급에 관한 차별을 근거짓기 위하여는 양자가 「근로제공」에 있어서 차이가 있느냐를 보아야 하는데 파업참가와 평상시의 결근은 사용자의 의사에 반하여 현실의 근로제공을 중단했다는 점에서는 동일하기 때문이다. 만약 특정 명목의 임금을 결근자에게는 삭감하지 않으면서 특약이 없이 파업참가자에게만 삭감한다면, 그 삭감조치는 임금이 근로의 대가라는 원칙(따라서 무노동.무임금의 원칙)에 의한 것이 아니라(결근자는 무노동임에도 불구하고 해당임금을 삭감하지 않았으므로), 파업참가를 이유로 한 징벌로서의 의미를 가지게 된다. 특히 정근수당을 결근자에게 전액 지급하면서 「정당」한 파업에 참가한 자에게 정근수당을 삭감한다면 이는 「정당한 단체행동에 참가한 것을 이유로 그 근로자에게 불이익을 주는 행위」(노동조합법 39조5호)로서 부동노동행위가 성립될 여지도 있을 것이다. (3) 결 론 대법원은 오랜 검토를 한 끝에 이번에 전원합의체의 다수견해(13인중 10인의 찬성)로서 임금이분설과 계약해석설을 배척하고 임금일체설을 채택하였다. 그러나 판시결과가 노사 어느 쪽에 유리한가를 떠나, 앞에서 지적한 바와 같은 법이론상의 의문제기나 비판을 면할 수 없게 되었다는 점에서 그동안의 논쟁은 종식되지 않을 것으로 전망된다.