法律新聞 2226호 법률신문사 承諾被保險者의 承諾의 方法 일자:1993.1.19 번호:92다32111 李基秀 高麗大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 피고 소유의 부산 6다3749호 그레이스 승용차에 관하여 피고를 보험계약자 및 기명피보험자로 하는 자동차종합보험계약을 피고가 원고와 체력하였다. 피고는 1990년 9월 22일 15시경 소외 양용만(이하 소외인이라고 한다)으로부터 전화로 그가 내일 관광차 경주로 가려고 하니 피고 소유의 이 사건 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 소외인 경영의 부산동래구사직동 소재 신성카인테리어 사무실에서 소외인에게 이 사건 자동차를 인도하고 피고자신도 차량을 사용해야 할 일이 있어 소외인으로부터 그 소유의 맵시나 승용차를 빌렸다. 소외인은 같은날 19시경 같은 사무실에서 박경수로부터 그 다음날 인천에서 거행되는 이종4촌 여동생의 결혼식때 하객수송을 위해 필요하니 피고로부터 빌린 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 피고의 동의없이 이를 박경수에게 대여하였고, 박경수가 같은달 23일 05시경 이사건 자동차에 하객을 태워 부산을 출발하여 인천에서 거행된 결혼식에 참석한 후 다시 부산으로 돌아오던 중 이사건 교통사고를 일으켰다. 二. 論議의 爭點 피고가 원고와 保險契約을 締結함에 있어서 준거로 삼은 自動車綜合普通約款에 의하면 被保險者가 被保險自動車의 운행으로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 하여 自動車損害賠償保障法에 의한 損害賠償責任을 짐으로써 입은 損害를 원고가 약관에 따라 보상한다고 규정(제1조, 제9조)하는 한편 被保險者를 保險證券에 기재된 被保險者(記名被保險者), 記名被保險者의 承諾을 덛어 被保險自動車를 使用, 管理중인 자(承諾被保險者) 등으로 열거하여 규정(제11조)하고 있다. 이때에 누가 承諾被保險者가 될 수 있는가 하는 승낙의 방법이 이 判決의 爭點이다. 三. 原審判決 原審判決(부산고등법원 1992년 6월 25일 선고, 91나12615 판결)에서는 위 약관에서의 「記名被保險者」라 함은 被保險自動車에 대한 運行支配나 運行利益을 가지는 被保險者를 말하고, 또 그 承諾은 明示的이거나 個別的일 필요는 없고 默示的 또는 包括的이어도 무방하나 被保險者로부터의 直接的인 承諾임을 요하며 承諾을 받은 자로부터 다시 승낙을 받은 사용자는 承諾被保險者에 해당하지 아니한다고 판단하고서, 위 박경수가 피고소유의 이사건 자동차를 운행한 거리가 다소 장거리이고 그 소요기간이 긴 시간이었다 하더라도 피고는 소외인과 위 박경수를 통하여 여전히 이 사건 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 가지고 있다 하겠으나, 위 약관 소정의 承諾被保險者에는 해당되지 아니하고, 원고는 이 사건 교통사고에 관하여 위 약관에 따른 保險金支給責務를 負擔하지 아니한다고 判斷하였다. 四. 大法院判決 要旨 이사건 保險約款에서 承諾被保險者는 記名被保險者로부터의 明示的, 個別的 承諾을 받아야만 하는 것이 아니고 默示的, 包括的인 承諾이어도 무방하나, 그 承諾은 記名被保險者로부터의 承諾임을 요한다는 原審의 判斷은 정당하고, 記名被保險者로부터의 承諾인 이상 그 承諾은 承諾被保險者에게 직접적으로 하건 轉貸를 승낙하는 등 간접적으로 하건 상관이 없다. 그리고 자동차를 빌려주면서 包括的인 管理를 위임한 경우에는 轉貸까지를 승낙한 것으로 보아야 할 것이며, 그 轉貸의 승낙도 明示的, 個別的일 필요는 없고 默示的, 包括的이어도 무방할 것이며, 자동차를 빌린 사람만이 사용하도록 그 승낙이 한정되어 있지 아니하고, 자동차의 轉貸可能性이 예상되며, 또는 記名被保險者와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래 관계가 있어 轉貸를 제한하지 아니하였을 것이라고 追認할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 轉貸의 推定的 承認도 인정할 수 있을 것이다. 五. 評 釋 1. 對人賠償任意責任保險에서의 被保險者 自動車對人賠償責任保險은 自動車의 所有, 使用, 管理중에 생긴 사고로 被保險者가 제3자의 死亡이나 被害에 대하여 지는 責任에 의한 損害를 保險者가 보상하는 것을 말하는데, 이에는 自動車損害賠償保障法에 의한 强制責任保險과 임의로 自動車綜合保險契約의 체결에 의한 任意責任保險으로 二元化되어 있다. 任意責任保險은 自動車保險制度의 실효성을 도모하기 위하여 被保險者의 범위를 ① 保險證券에 기재된 被保險者, ② 記名被保險者와 같이 살거나 살림을 같이하는 親族으로서 自動車를 사용 또는 관리중인자, ③ 記名被保險者의 承諾을 얻어 自動車를 사용 또는 관리중인 자(그러나 自動車整備業, 駐車場業, 給油業, 洗車業, 自動車販賣業, 自動車託送業등 자동차를 취급하는 것을 業으로 하는자가 業務로서 위탁받은 자동차를 사용 또는 관리하는 경우에는 被保險者로 보지 아니한다.) ④ 記名被保險者가 자동차를 사용자의 업무에 사용하고 있는 때에는 그 사용자(個人用 自動車綜合保險約款 제11조)등으로 확대하고 있다. 2. 承諾被保險者 個人用自動車綜合保險約款 제11조 제3호의 承諾被保險者는 그 범위를 실질적으로 판단하여야 한다. 記名被保險者의 승낙은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우를 포함하며, 事前承諾일 뿐만 아니라 사후의 追認도 가능하다고 본다(同旨, 崔基元. 保險法, 1993년, 博英社, 396쪽). 記名被保險者의 승낙은 被保險自動車를 사용할 때마다 개별적으로 하여야 할 필요는 없고 포괄적인 승낙만으로도 충분하다고 본다(同旨, 崔基元, 앞의책 397쪽). 이와 같은 내용의 損害保險判定으로는 「記名被保險者로부터 그의 친구 등에게 被保險車輛을 일시 빌려주는 것을 포함한 일체의 管理權을 포괄적으로 일임받은 者가 다시 이 자동차를 빌려주었을 경우 이 자동차를 빌린 자는 記名被保險者의 승낙을 얻은 것으로 보는 것이 상당하고 따라서 被保險者에 해당한다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 11월 29일 85―48)고 한 것과 「記名被保險者에 준하는 地位를 가진 자로부터 선후배관계등 특수한 관계에 있는 자가 被保險車輛을 빌렸을 경우에는 記名被保險者의 승낙을 얻어 被保險車輛을 사용한 자에 해당한다고 봄이 타당하다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 4월 25일 85―16)고 한 것이 있다. 3. 大法院判決 피고와 소외인은 오랜 친구간이고, 위 박경수는 소외인의 신성카인테리어 사무실을 함께 사용하는 관계로 안면이 있는 사이이며, 이 사건 사고 이전에도 소외인이 피고와 서로 자동차를 빌리고 빌려주어 사용한 적이 있었고, 소외인이 피고에게 전화할 때 관광차 경주에 가기 위하여 봉고차가 필요하다고 말한 것은 사실이나 그렇다고 하여 피고가 소외인이 스스로 운정하여 경주에 가는 것으로 운전자나 운행범위를 제한한 것은 아니고, 오히려 피고는 목적지를 정확히 모르나 탑승인원이 많다는 것을 알고 빌려주었다는 것이며, 여기에다 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려준 것은 장거리용으로 상당히 긴시간 동안의 사용을 예정한 것이고 피고도 그 동안 소외인 자동차를 사용하기로 하였던 사정 등 원심이 인정한 사정을 더하여보면, 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려줌에 있어서 소외인만 사용하고 그 轉貸는 금하였다고 볼 수 없고, 오히려 포괄적인 관리를 위임하였다고 인정하는 것이 옳을 것이며, 이와 같은 경우에는 그 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承諾하였다고보는 것이 옳을 것이다. 그렇다면 원심판결에서는 이 사건 보험약관 소정의 승낙피보험자의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 위 박경수의 被保險者性을 인정하지 아니한 違法이 있다고 할 것이고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 4. 評 釋 大法院判決에 찬성한다. 自動車責任保險은 자동차의 증가와 도로망의 확장등으로 인하여 가장 중요한 責任保險이 되고 있으므로, 責任保險의 일반적 기능이 갖고있는 自動車의 保有者나 運轉者등 被保險者의 利益을 보호하는 自衛的 機能과 被害者를 보호하는 社會的 機能을 다하고 있다. 自動車責任保險의 원래의 목적은 賠償責任으로 인한 被保險者의 財政損失을 補償하는데 있고 被害者의 利益保護는 부수적이었는데, 근자에는 오히려 被害者保護가 제일 중요한 目的이 되어가고 있다. 自動車綜合保險約款의 체결에 의한 自動車對人賠償任意責任保險에서의 保險者는 被保險者가 제3자에 賠償責任을 짐으로써 입은 損害가운데 自動車損害賠償保障法에 따라서 지급되거나 지급될 수 있는 金額을 넘는 損害를 補償하고(個人用自動車綜合保險普通約款 제9조 제1항), 保險者가 被保險者에 대하여 補償責任을 지는 한도내에서 被保險者가 損害賠償請求權者와 행하는 절충, 합의, 중재 또는 소송에 대하여 協調하며(同 約款 제12조), 合意訴訟代行(同 約款 제13조), 損害賠償請求權者의 直接請求權(同 約款 제16조) 등을 규정하여 被保險者와 被害者의 보호를 최우선 목표로 하고 있다. 따라서 自動車對人賠償任意責任保險은 자동차의 보유자와 교통사고로 인한 被害者에게 다같이 유익한 保險이 되어가고 있다. 이러한 관점에서 被保險者의 범위를 확대하여 記名被保險者외에 承諾被保險者등도 被保險者의 범주에 넣고 있으며, 이 때의 承諾의 方法은 明示的·默示的, 事前·事後, 個別的·包括的인 경우를 포함하고 있다. 특히 承諾被保險者의 범위의 판단은 실질적으로 하여야 한다. 本事件에서와 같이 자동차의 包括的인 管理를 위임한 때에는 그 자동차의 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承認하였다고 보아야 하며, 이렇게 판단하여야만이 自動車對人賠償任意責任保險이 제기능을 발휘한다고 생각한다. 

法律新聞 2047호 법률신문사 어음의 交付行爲欠缺 일자:1987.4.14 번호:85다카1189 鄭燦亨 高麗大法大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實關係 Y(피고)는 1983년9월16일에 A(동양전기산업주식회사)에게 額面 金1천만원, 支給期日 1984년1월9일, 發行地 및 支給地 각 서울특별시, 支給場所 주식회사 조흥은행 중앙지점, 受取人 A회사로 된 約束어음을 발행교부하였다. A회사는 同어음을 할인 받기위하여 同어음裏面의 被背書人을 백지로 한채 背書를 하여두고 A회사 관리부차장에게 보관시키던 중, 同어음이 1983년9월17일 10시경 A회사 사무실에서 분실되었다. X(원고)는 같은날 14시경 A회사의 李次長이라고 자칭하는 사람으로부터 전화로 어음할인의 요청을 받고 이를 응락한 후 同어음을 소지하고 나타난 약 25세가량의 성명불상의 남자(B)로부터 그의 신분을 확인하거나 A회사에 문의함이 없이 同어음을 교부받고 額面金에서 지급기일까지 월 2푼9리의 이자를 공제한 잔액을 그에게 지급하여 어음할인을 하여주었다. X는 同어음의 최후소지인으로서백지로 된 피배서인란에 X의 성명을 보충한 후 지급기일인 1984년1월9일 지급장소에 支給提示하였으나 분실된 어음이라는 이유로 지급거절을 당하여, X는 Y에게 어음금지급청구의 訴를 제기하게 된 것이다. 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원은 A회사의 李次長이라고 자칭하면서 A회사를 代理하여 어음할인의 방법으로 X에게 이 사건 어음을 양도한 위 설명불상자 (B)는 실제로 A회사를 대리할 권한이 없는 자이므로, 비록 위 어음상에 A회사의 背書가 진정하게 이루어졌고 X가 위 설명불상자를 A회사의 적법한 代理權者로 믿었다 하더라도 X는 위 어음상의 權利를 적법하게 취득할 수 없다고 판시하여 X(원고)의 청구를 배척하였다(1985년5월17일선고, 84나2350판결). 二. 大法院判決要旨 이 사건에 있어서와 같이 이미 피배서인란이 백지로 된 法人의 背書가 적법히 기재되어 背書의 어음행위가 있었고 다만 背書가 된 어음을 분실당한 뒤에 法人의 직원이라고 자칭하는 者 (B)로부터 피배서인란이 백지로 되어있는 이 사건 약속어음을 단순히 교부받은 경우, 이같은 어음은 단순한 交付만으로 양도가 가능한 점과 無權代理人의 어음행위의 法理에 비추어보면, X는 이 사건 약속어음의 취득을 위의 權限없는 직원이 한 無權代理人의 어음행위로 인한 것으로는 볼 수가 없다할 것이고 다만 어음行爲者의 의사에 기하지 아니하고 유통된 즉 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양도받은 것으로 보아야 사리에 맞다. 따라서 원심은 어음法 제16조에 따라 이 사건 약속어음을 양도받은 원고(X)가 위 약속어음을 취득할 당시 惡意 또는 重大한 過失이 있었는가를 판단함이 마땅하다 할 것이다. 원심은 만연히 원고(X)가 적법한 代理權者로부터 이 사건 약속어음을 취득한 것이 아니라는 이유만을 들어 원고(X)의 청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 필경 어음行爲의 代理에 관한 법리를 오해하였거나 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이고 이점을 지적하는 상고 논지들은 이유있다고 하겠다. 三, 評釋 1, 序言 (1) 이 大法院判決은 약 4년전의 判決로 최근의 판결은 아니나 어음의 交付行爲欠缺의 경우에 발생하는 문제를 다룬 판결로서 매우 중요한 의의가 있는 판결이라고 생각된다. 또한 어음의 交付欠缺의 경우에는 善意取得, 어음理論, 어음抗辯 등과 관련하여 많은 법률상의 문제가 발생하므로 이러한 評釋을 통하여 이러한 문제를 간단하게나마 종합적으로 다루어보고자 한다. 따라서 이하의 評釋은 이러한 점을 중점적으로 다루고자 하는 것이지, 本 大法院判決에 어떤 理論的인 문제가 있어 다루고자 하는 것이 아님을 먼저 밝혀둔다. (2) 어음의 交付行爲欠缺의 경우에는 同어음을 취득한 자가 적법하게 어음상의 權利를 취득하는지 여부의 문제(權利의 歸屬에 관한 문제)와 交付欠缺된 어음행위를 한 者가 어음債務를 부담하는지 여부의 문제(債務의 존재에 관한 문제)가 있는데, 이 判決은 前者의 문제만을 다루고 있다. 後者의 문제는 다시 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어지는데, 이에 관하여는 이미 本判決에 대하여 鄭東潤교수가 法律新聞에서 評釋한바 있다(同敎授, 「어음交付契約欠缺의 抗辯」, 法律新聞 제1780호(1988년9월8일)11면). 이하에서는 위의 점에 대하여 차례로 간단하게 고찰하여 보고자 한다. 2, X가 적법하게 어음上의 權利를 취득하는지 與否 (1) 이 사건에서 만일 X가 적법하게 어음상의 권리를 취득하지 못한다면 X는 누구에 대하여도(Y 및 A에 대하여)어음상의 權利를 행사할 수 없으므로, 먼저 X가 어음상의 權利를 취득하는지 여부를 검토하여야 한다. (2) 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원합의부는 無勸代理(엄격히는 협의의 無勸代理)의 法理에 의하여 X가 善意라고 하더라도 X는 어음상의 權利를 취득할 수 없다고 판시하였으나, 大法院은 이를 파기환송하고 X는 어음法 제16조 2항의 善意取得의 法理에 의하여 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 判示하였다. (3) 생각컨대 大法院判決의 결론이 타당함은 말할 나위가 없다. 이 사건에서는 B가 A회사의 名義로 스스로 어음行爲(그행위의 方式이 代理이든 代行이든)를 한 것이 아니므로 無勸代理의 法理가 적용될 수는 없다고 본다. 또한 가사 B가 代理權이 없이 스스로 어음行爲를 A회사의 名義로 하였다고 하더라도 X가 언제나 無權利者가 되는 것은 아니다. 이에대하여 어음法에서는 民法에서와는 달리 善意取得에서 讓渡行爲의 瑕疵(代理權, 處分權의 欠缺, 無能力, 意思의 欠缺 또는 意思表示의 瑕疵, 同一性의 欠缺등)도 치유된다고 보는 견해가 있는데, 이 견해에 의하면 X가 善意인 경우에는 X는 어음상의 權利를 善意取得하고 따라서 Y에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 있는 것이다. 이러한 見解는 우리나라 및 日本에서는 少數說이나 (徐燉珏·鄭燦亨, 「어음法·手票法」1991, 서울大出版部, 505면 참조), 獨逸의 通說 判例의 입장이고 日本의 判例에서도 無勸代理가 치유된다고 判示하고 있다 (日最高判1960년1월12일, 民集14-1, 1). 이렇게 볼 때 이 사건에서의 원심판결은 그 理由說示가 부당함이 自明하다고 보겠다. (4) 따라서 X가 B로부터 이 사건의 어음을 交付받은 것은 大法院判決의 理由說示에서와 같이 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양수한 경우와 동일하게 보아야 할 것이다. 이때 B가 X에 대하여 자기는 A회사로부터 白地式背書에 의하여 어음상의 權利를 양수하였다고(즉 자기가 同어음상의 權利者라고) 말하면서 同어음을 X에게 交付(讓渡)하여(어음法 제14조2항3호, 제77조1항1호) 할인을 받았다면 X는 無權利者로부터 同어음을 취득한 것이 명백한데, B는 A회사의 次長이라고 자칭하면서 A회사가 어음할인을 받은 것으로 말하였고 또 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하였으므로(즉 A회사의 背書의 기명날인은 정당하게 되었는데 交付行爲만이 權限없이 행하여졌으므로) X가 無權利者로부터 취득한 것은 아니고 權利者(A회사) 로부터 취득하였는데 다만 交付할 權限이 없는 자(B)로부터 취득한 것뿐이라는 의문도 있다. 이러한 점에서 원심은 無勸代理의 法理를 적용한 것이 아닌가도 추측된다. 그러나 背書라는 어음行爲에서 背書의 意思表示 및 기명날인을 제외하고 「交付行爲」만을 代理한다는 것은 있을 수 없다고 본다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 B가 A회사의 次長(代理人)이라고 말하면서 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하여 X로부터 어음할인을 받는 경우나, B가 어음상의 權利者라고 말하면서(A회사의 白地式背書를 이용하여) X로부터 어음할일을 받는 경우나, 양자를 동일하게 보아 X는 無權利者로부터 어음을 양수한 것으로 보아야할 것이다. (5) 위의 大法院判決은 어음理論에서 적어도 創造說을 배제하고 있음을 간접적으로 나타내고 있다. 즉 創造說에 의하면 A회사의 背書는 기명날인시에 그 효력을 발생하므로 교부행위가 누구에 의하여 행하여졌건 A회사의 背書는 有效하게 된다. 따라서 創造說에 의하면 A의(有效한) 背書의 權利移轉的效力(어음法제14조1항, 제77조1항1호)에 의하여 X는 어음상의 權利를 취득하므로 X의 어음상의 권리취득에 어음法 제16조를 거론할 필요가 없게 된다. (6) 위의 大法院判決에서는 「어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다」고만 하였는데, 만일 원심이 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하는 경우에는 이 사건에서와 같은 경우에 善意取得이 인정될 수 있겠는가? 이 사건과 유사한 사안에서 우리 大法院은 X에게 중대한 과실이 없다고 判示한바 있다. 즉 X(私債業者)는 白地背書된 약속어음을 B로부터 交付만에 의하여 취득하면서 同어음의 최후배서인에게 연락을 취하여 누구에게 양도하였는지를 알아보는 등 그 유통과정을 조사확인하지 않은 경우에도, X에게는 同어음의 취득에 있어서 중대한 과실이 없다고 判示하고있다(大判 1985년5월28일, 85다카192 법원공보 제756호, 39면). 이러한 과거의 大法院判例의 취지에서 보면 이 사건에서도 X는 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 볼수 있겠다. 3, A회사가 어음債務를 부담하는지 與否 X가 어음상의 權利를 取得(엄격히는 善意取得)한다는 전제하에 X는 A회사에 대하여도 어음상의 權利(遡求權)를 행사할 수 있는가가 문제된다. 물론 이 사건에서 X는 이를 주장하지 않았으나 X가 적법한 支給提示期間內에 지급제시를 하였음에도 불구하고 Y가 資力이 없어서 지급하지 못하는 경우에는 A회사가 X에 대하여 遡求義務를 부담하는지 여부는 중요한 문제가 된다. 이는 앞에서 본 바와 같이 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어질 수 있다고 본다. (1) 어음理論의 면에서 본 A회사의 어음債務 負擔與否:어음理論에 관하여는 크게 創造說 (단독행위설)과 交付契約說(계약설)이 있고, 이 양자를 절충하는 견해로 權利外觀說과 發行說이 있다. 이 사건의 경우에 創造說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하나, 交付契約說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하지 않는다. 또한 發行說에 의하면 A회사는 상대방에게 자기의 意思에 기하여 어음을 交付한 것이 아니므로 어음채무를 부담하지 않으나, 權利外觀說에 의하면 A회사는 外觀의 야기에 귀책사유가 있으므로 X가 善意(및 無重過失)이면 어음채무를 부담한다. 우리나라의 通說은 「權利外觀說에 의하여 보충된 發行說」이므로 이에 의하면 X가 善意( 및 無重過失)인 경우에 A회사는 X에 대하여 어음債務를 부담해야 할 것이다. 우리나라의 大法院判例는 약속어음의 발행에 대하여 「어음의 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 意思로 그 어음에 자기의 이름을 서명날인하여 상대방에게 交付하는 단독행위」라고하여 發行說의 입장에서 설명하고 있으나 (大判 1989년10월24일, 88다카24776, 법원공보862호, 1755면), 交付欠缺의 경우에 대한 명확한 판례는 아직 없다. 따라서 이 사건에서 만일 X가 A회사에 대하여 溯求權을 행사하였더라면 大法院이 權利外觀說을 가미한 것인지 여부가 명확히 나타났을텐데 그렇지 못한 점이 무척 아쉽다. (2) 어음抗辯의 면에서 본 A회사의 어음債務 부담여부:이 사건에서와 같은 交付欠缺의 抗辯이 物的抗辯事由냐 또는 人的抗辯事由냐에 따라 A회사가 X에 대하여 어음채무를 부담하는지 여부가 결정된다. 만일 이를 物的抗辯事由라고 보면 X의 善意有無에 불구하고 A회사는 어음채무를 부담하지 않게되나, 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由라고 보면 X는 A회사를 害할 것을 알고 어음을 취득한 것이 아닌한 A회사는 어음채무를 부담하게 된다. 交付欠缺의 抗辯은 어음취득자(X)가 악의 또는중과실이 있는 경우에만 주장할 수 있는 抗辯事由로서(權利外觀說과 관련하여 볼 때) 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由가 아니라고하여 이를 별도의 抗辯事由로 분류하는 見解도 있으나 (鄭東潤, 「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 201면), 어음法 제17조에 해당하지 않는 人的抗辯事由(切斷될 수 있는 抗辯事由)로 보면 간명할 것으로 본다(徐燉珏·鄭燦亨 前揭어음法·手票法, 601면). 

法律新聞 1969호 법률신문사 아미노필린 注射事故의 過失判斷要素 일자:1986.10.28 번호:84다카1881 石熙泰 京畿大法大副敎授 法學博士 ============ 11면 ============ [事實및 鑑定結果槪要] 被告 崔某는 某市성모병원의 修鍊醫로서 1982년11월9일0시30분 현재 응급실 당직을 하던 중 訴外 亡李某(60세) 측으로부터 전화를 통해 호흡곤란의 치료를 요구받고 이를 專門醫가 없다는 이유로 거절하였다. 이후 同日 1시30분경 위 李某가 직접 來院하여 심한 호흡곤란을 호소하므로 被告는 혈압측정 (160/110)·問診·聽診을 거쳐 對症療法으로서 아미노필린주사를 처방하게 되었다. 被告는 診斷·處方후 자리를 떠났으며 施注는 간호원이 담당하였다. 간호원이 亡人에게 절반가량의 주사액을 注入하였을 무렵 亡人은 가슴이 답답하다며 고통스러워하고 극심한 호흡곤란을 보였으며, 이에 간호원은 施注를 중단하고 산소호흡기로 산소공급을 하였다. 그러던 중 同日 2시경 被告가 응급실로 돌아와 곧 진정제인 바륨 5mg의 施注·기관지 管·强心劑인 에피네프린 施注·人工呼吸·심장맛사지등 蘇生術을 실행하였으나 결국 同日 2시50분경 李某는 사망하고 말았다. 李某는 아미노필린의 부작용으로 心筋梗塞을 일으켜 사망하였음이 밝혀졌는데, 본래 아미노필린은 心筋刺戟作用이 있어 일반적으로 및 특히 心臟疾患者에게는 心筋梗塞으로 인한 突然死를 일으킬 위험성이 있는 사실이 알려져 있으며, 李某는 평소 心臟冠狀動脈硬化및 협착증의 持病이 있었음이 확인되었다. [原審및 大法院 判決要旨] 原審은 위와같은 認定事實에 입각하여, 被告는 먼저 호흡곤란의 원인이 무엇인지를 규명했어야 하고, 대증요법으로서 호흡촉진제아미노필린을 주사하려면 사전에 心電圖檢査 등을 통해 心臟疾患有無를 면밀히 확인했어야하며, 그러한 檢査없이 위 藥劑를 주사하게 되는 경우에는 위험발생에 대비하여 施注中患者의 반응을 주시하고 긴급사태시 적절한 事後措置를 취했어야 한다고 하면서, 그럼에도 불구하고 李某에게 앞에서와 같은 心臟疾患이 있음을 진단치 못한 채 위 藥劑를 施注케 하였으며 또한 그 주사과정을 살펴보지 않고 그 자리를 떠난 被告에게는 과실이 있었다고 판단하였다(서울高法1984년7월10일선고, 83나4128 판결). 한편 大法院은 다음과 같은 이유로 위 原審判決을 破棄·還送하였다. 즉, 大法案은 이事件 주사와 사망사이에 因果關係가 존재함을 인정하면서, 그러나 다음과 같이 과실의 존재에 관하여는 부정적판단을 내렸다. 첫째, 對症療法의 선택에 관하여는, 被告가 한밤중에 修鍊醫로서 홀로 당직근무를 하다가 극심한 호흡곤란만을 호소할 뿐 問診에 대하여 심장질환은 없다고 하는 환자를 진료함에 임하여, 被告가 자신의 醫學知識에 따라 心電圖檢査나 X線촬영 등을 할 겨를도 없이 우선 호흡곤란을 진정시키기 위해 그 대증요법을 원용한 것은 정당하며, 어떤 檢診을 하는 등 대증요법이 아닌 다른 조치를 취하는 것이 더 합리적이라고 할만한 資料는 없다고 하였다. 둘째, 藥劑 아미노필린의 선택에 관하여는 먼저 被告는 修鍊醫로서 그가 가지고 있는 의학지식에 의하여 그 대증요법에 일반적으로 쓰이는 주사약제를 선택하였다고 전제한 뒤에, 이 약제가 심각한 부작용을 야기할 가능성이 있다는 전문가진술과 약제설명서가 있는 반면, 또한 전문가진술에 따르면 心電圖檢査를 하더라도 전문의가 아니면 심장의 病的 症勢가 곧 문제의 心臟冠狀動脈硬化症이라고 정확히 알지 못하고 더우기 환자에게 외관상 감기증세가 있었다면 醫師로서 주의를 하지 않을수도 있다고 하면서 결론적으로,「위 증거들만으로는 아미노필린이 심장관상동맥경화 또는 협착증에 미치는 약리작용 및 그에 대한 의료계의 인식정도등에 관한 실례나 연구결과 그리고 의료계의 사용관행등에 대하여 합리적인 근거로 삼을수 없고 또 위와 같은 근거나 일반적으로 대증요법에 사용되는 약제가 무엇들인지를 밝히지 않고서는 피고가 이사건과 같은 상황하에서 대증요법으로 아미노필린을 선택하는 과정에 어떤 과실이 있다고 속단할 수는 없다」고 결론지었다. 세째, 事後處置에 관하여는, 특히 被告가 주사처방 후 자리를 떠난 것의 평가에서, 그것이 과실이라고 하려면 적어도 피고가 환자를 계속 관찰하고 있었다면 그 부작용을 간호원보다 더 빨리 알 수 있고 더 빨리 알았으면 사망치 않도록 적절한 조치를 취할 수 있었음을 예견할 수 있었다는 事實이 전제되어야 하는데, 그와같은 豫見可能性을 인정할만한 자료는 기록상 어디에도 없다고 하였다. 요컨대 大法院은 위 세가지 요소에 관하여 審理未盡이 있었다고 하였다. [評 釋] 1. 判例의 論理와 問題點 (1)아미노필린주사요법 선택의 문제 大法院 判例는 먼저「치료방법의 선택에 관하여」라는 題下에서, 환자의 상태(피고의 問診結果및 환자자신의 호소)와 被告醫師의 의학지식에 따라, 어떤方法의 檢診을 하고 그에따른 어떤 조치를 취함이 없이 바로 대증요법을 시행한 점에 문제가 없다고 하고있다. 그리고나서「약제의 선택에 관하여」라는 題下에서, 아미노필린 주사제의 위험성 및 사용상의 주의사항에 관한 전문가진술과 心臟冠狀動脈硬化症 진단의 어려움에 관한 전문가진술을 인용하면서 문득, 이러한 증거들만으로서는 아미노필린 약제선택에 과실이 있다고 속단할 수 없다고 하고있다. 그러나 이 사건에서 우선 중요한 사항은 대증요법의 선택 자체의 타당성 여부가 아니라 그 대증요법의 구체적 방법으로서의 주사요법, 그것도 아미노필린주사요법의 當否라고 할 것이다. 대증요법으로는 주사외에 이경우 산소호흡기에 의한 호흡촉진요법이 있을 수 있고, 나아가서 주사약제로는 아미노필린외에 그보다 효능이 약하나 위험성이 덜한것이 있을 수 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 대증요법=주사요법이라는 전제아래 判例는 후자의 當否判斷을 건너뛴채 약제선택의 당부판단에 바로 들어서고 있는 것이다. 다음으로, 被告가 전문의가 아니라 수련의인 점과 관행을 쫓은 점을 강조하므로써, 그것이 피고의 무과실판단에 일정한 영향을 미친 것으로 파악되는데, 그 영향에 관한 理論的 根據가 제시되지 않고 있다. 또한 藥理作用및 그 인식정도등에 관한 판단의 合理的 根據로 삼을 수 없다고 하면서, 적극적으로 아미노필린의 위험성 및 그 인식실태에 관한 자료를 擧示한 것은 다소간의 論理齟齬를 느끼게 한다. (2)事故發生 對應의 문제 大法院 判例는 이 문제에 대해서는「사후처치에 관하여」라는 題下에서, 단지 주사과정에 被告가 자리를 뜬것과 사고발생 사이의 인과관계 존부에 관해서만 판단하고 있는바, 그 존재를 부정하고있는데 이 결론은 被告의 의학지식이 강조되는 文言에 비추어 볼 때, 피고의「非專門醫性」에 강한 영향을 받은 듯이 보인다. 이에 관해서도 上述한 바와 같이 理論的 根據가 제시되어야 할 것이다. 2. 다루어져야할 爭點 이 事案에서 피고醫師의 과실유무를 탐구하기 위하여 다루어져야할 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 아미노필린의 위험성과 그에 대한 醫師의 인식가능성에 관한 原審의 법적판단은 정당한가? 둘째, 醫師는 일반적으로 호흡곤란의 증세를 통해 심장질환의 존재를 豫見할 수 있는가? 세째, 일반적으로 대증요법의 구체적 방법을 선택할 때, 각 방법의 효능이나 위험성에 관한 판단은 불문에 붙인채 그것은 醫師의 裁量에 맡겨져 있는 것인가? 네째, 對症療=注射療法=아미노필린注射療法의 처방은 과연 관행이며, 그 관행의 추종은 적법한가? 다섯째, 이 事件의 情況은 비록 위험이 수반될 가능성이 있을지라도 劇的 果發生을 꾀해야 할만큼 긴급한 것이었는가? 여섯째, 아미노필린주사 결단시 그 예견되는 위험성에 관한 被告醫師의 설명과 환자의 동의는 어느정도까지여야 하는가? 일곱째, 주사실행시 약제혼합·외부적 감염방지·施注速度調節등에 관해 기울여야할 注意의 정도는 어떠한가? 여덟째, 일반적으로 專門醫가 아닌 수련의의 경우는 사실판단(危險性·病因·裁量範圍·慣行適法性·긴급성·설명범위등의 판단)에 관한 주의의무가 경감되는가? 3. 結 論 위에서 살핀바와 같이 大法院 判例는 그 논리전개에서 몇가지 중요한 論點을 간과하였으며, 또한 어떤 論點에서의 法理適用에서는 모호한 혹은 부당한 판단을 함으로써 결국 부당한 파기·환송 판결을 내린것으로 짐작된다. 생각컨대, 첫째 아미노필린의 일반적인 위험성과 그 인식가능성에 관한 原審의 판단은 오늘날 醫療界의 認識實態(보통「劇藥」으로 인식되어 있음)와 그 藥劑의 설명서내용(보통「劇」으로 표시되어 있고 위험성이 비교적 詳記되어 있음)에 비추어 볼 때 正當하였다고 하겠다. 둘째, 일반의사로서 호흡곤란의 원인이 心臟疾患일수도 있다는 점을 인식할 수 있고, 한편 만약 心電圖檢査를 실시한다면 구체적 病名의 診定은 어떨지 몰라도 적어도 어떤 心臟異狀이 있다는 정도는 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. 세째, 구체적 療法의 선택에서 醫師의 裁量權은 制限的이다. 위험성이 높은 療法이나 藥劑의 선택은 裁量의 범위에 속하지 않으며, 다만 그 療法의 선택에 의한 극적 효과를 추구할 긴급사정이 있을때에만 그 선택이 허용될 뿐이다. 이사건 환자와 같은 경우에는 산소호흡기에 의한 호흡촉진등 다른 對症療法도 있었던 것이 사실이다. 네째, 의료관행의 무비판적 추종은 그 관행 자체가 醫學原則에 적합하지 않은한, 적법성을 획득할 수 없다. 다섯째, 이사건의 정황은 原審의 事實認定結果에 입각하여 판단해 볼 때 (처음 전화로 호흡곤란을 호소한때로부터 상당시간이 지난 후 환자 자신이 來院하여 또 진료를 요구한 사실등에 비추어)일응 이 藥劑를 처방해야 할만큼 긴급한 사정은 아니었다고 할 수 있으며, 다른 요법으로써 필요한 처치를 하면서 專門醫의 초빙·전문의에게로의 轉送 혹은 가능한 限의 원인규명등을 실시할 수 있었다고 하겠다. 여섯째, 긴급사정 아래에서 아미노필린과 같은 위험성이 상당한 藥劑를 處方하여 治療하는 경우에는 그 위험에 관하여 적절한 설명이 醫師로부터 있어야 하고, 그뒤 환자의 가족등으로부터 診療同意가 있어야 한다. 그 범위는 긴급성의 정도에 의존한다. 설명과 동의를 결여한 진료는 그 자체 醫學原則에 적합하다고 하여도, 醫師는 일정한 責任을 면할 수 없게된다 (다만 설명과 동의의 有無에 관하여는 原審에도 나타나 있지 않아서 여기서는 구체적인 평가를 내릴 수 없다). 일곱째, 주사실행시 醫師는 긴급성의 정도에 따른 적절한 技術上의 주의를 기울여야 한다(이에 관하여도 判決에는 나타나 있지 않아서 구체적 평가를 내릴 수 없다). 여덟째, 일반적으로 과실판단의 기준이 되는 醫師는 일반 보통의 專門醫이므로, 수련의라 할지라도 어떤 事實判斷에 관한 注意義務를 경감받지 못한다. 따라서 이 判例에서 수련의라는 이유로 義務가 경감되는 듯한 인상을 주는 부분은 타당치 못하다.

法律新聞 第1965號 法律新聞社 地方自治團體等에 의한 事實上 道路의 不當利得 問題 金永甲 〈서울家庭法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1990年2月13日宣告, 88다카20514 一, 事實關係 原告소유의 대지에대하여 都市計劃決定告示가 됨으로써 위 대지중의 일부인 이사건토지가 道路敷地로 편입되어 건축허가가 규제되는등 使用收益이 어렵게 되자 原告는 전체대지중 이사건 토지를 제외한 나머지 부분을 여러 필지로 分割하여 소외인등에게賣却處分하였는데, 그후被告市는 도로법이나 토지수용법등에 의한 適法한 보상절차를 거치지 않은채 위 都市計劃決定告示에 따라 이사건 토지를 道路로地籍告示하고 다시 住民自助事業에 의한 道路開設作業을 벌려 주민들에게 시멘트등 자재를 공급하여주면서 그들로부터 노역비용을제공받아 이사건 토지에 지반형성공사, 시멘트·콘크리트포장공사, 상하수도및 전화선가설공사등을 하여 일반주민과 차량의 통행에 제공한후 이사건 토지의 地目을 道路로 변경하였다. 이에 原告는 被告市를 상대로 이사건 토지에 도로를 개설하여 占有管理함으로써 法律上 原因없이 차임상당의 이득을 얻고 原告에게 동액상당의 손해를 입혔음을 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하였는데, 原審은原告의 請求를인용하였다 (서울고등법원 88년5월30일선고 87나2672판결) . 二, 大法院判決 이에대하여 大法院은, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체 (이하 地團等이라한다) 가 住民自助事業의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와같은 시공사실만으로는 地團等이 위 도로를 점유관리한다고 할수없고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된때로부터 도로관리청으로서이를 점유관리하는 것이라고 보아야 하며, 이사건에서와 같이 도시계획법상의 도시계획결정으로 도로예정지로告示되고 그후 그에따른 地籍告示가 되었다하여도 이러한 단계에서는 아직 이사건 토지를도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 道路法에 의한 도로구역결정이 있는 도로와 같이 볼수없고 또 위地籍告示를 道路로서 점유의사를 표시한 것으로 볼수없다는 이유로 原審判決을 破棄하였다. 三, 評 釋 (1) 序 大法院判例 가운데일관성이 없이 구체적사안에 따라 결론을 달리하여 비판을 받고있는 것중의 하나가 바로 이사건에서와 같은 地團等의 도로점유로인한 不當利得問題이다. 일반적으로 地團等에 의하여 개설되는 도로의 형태는 그 開設節次에 따라 ①道路法上의 道路 (도로법§2, §11∼§17), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 道路 (도로법시행령 §10의2) 가 있으나, 때로는위와같은 절차를 거치지 아니하고 ②도로 아닌 私有地上에 道路를 새로이 개설하거나 또는 ③종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상도로에 포장공사, 하수도공사등을 하여 도로로 계속 사용되도록 하는 경우가 있는데 (권남혁부장판사, 재판연구관세미나자료 8권) 이때地團등이 사유지상에 위와같이 여러 형태의도로를 개설하려면 먼저 道路敷地에 대하여 任意買收, 土地收用法上의 收用 또는 使用, 換地處分등의 방법으로 적법한 權原을 취득하여야 하는바, 地團等이그러한 적법한 權原을취득함이 없이 즉 적법한 보상절차를 거치지 아니한채 도로를 개설하여 점유관리하는 경우 地團等은 不法占有로 인한 부당이득반환 또는 손해배상의무가있게 된다. 그런데 위 도로개설형태중 ①②의 경우는 우리 地團等의 도로개설및 점유관리여부가외견상으로 비교적 명백하기 때문에 큰 문제가 없으나 ③의 경우는 이사건에 있어서와 같이 논란의 여지가있다 (道路法에 의한 도로개설절차는 ㉠노선지정 (§13) 및 노선인정공고 (§19) ㉡도로구역결정고시 (§25) ㉢도로사용개시공고 (§28) 가 순차로 이루어 지는데, 行政法上 도로로서의공용개시행위는 도로의위치와 부지등이 확정되는 ㉡도로구역결정고시로서 성립된다고 본다. (대법원66년4월19일선고 65누5판결) . (2) 占有管理與否問題 ㉮事實上 도로로 사용되는 토지에 대하여 地團等이 직접 또는재정적 지원으로 포장공사, 하수도공사를 시행한후 地目을 도로로변경하거나 시내버스노선을 인가하여 일반의교통에 이용되도록 하고있는 경우, 大法院은地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (76년3월9일선고 75다193, 78년5월9일선고 77다2003, 81년3월24일선고 80다3084, 특히 위77다2003판결은 그 토지의 점유가 地團等에 전환되었다고 하려면 일반교통에 供用되지 않던 토지에交通設備를 하는외에 그 설비를 갖춤으로써 비로소 일반교통에 供用케 되는 경우여야 한다고 함) 점유관리를인정하기도 하였다 (75년7월22일선고 74다1678, 81년10월24일선고 81다96, 88년11월22일선고 87다카931) . ㉯특히 이사건에서와 같이 소유토지의 일부가 도시계획상 도로부지로 결정고시되어 소유자가 그 도로부지부분을 제외한나머지 부분을 수필지로 나누어 分割賣却함에 따라 분할매각된 토지에 건물이 신축되고 도로부지가 인근 주민등의 통행로로 사용되게 된후 地團等이 지역주민들의 편의를 위하여 직접또는 새마을사업의 일환으로 재정적 지원을하여 도로포장공사, 하수도공사등을 시행한 경우, 大法院은 地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (79년10월16일선고 78다2086, 81년6월9일선고 80다1002, 85년5월28일선고 85다110, 87년6월23일선고 86다카1786, 88년10월25일선고 87다카2072), 점유관리를 인정하기도 하였다 (89년7월11일선고 88다카16997, 90년3월23일선고 89다카25240, 90년4월10일선고89다카15182) . ㉰그런데 이사건 大法院判決은 위 ㉯항과 같은 사안에서 地團等의 점유관리사실을 부정하고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 地團等이 그 도로를 관리하게 된때로부터 그도로를 점유관리하는 것으로 보아야한다고 판단하고 있으나, 부당이득의 전제요건으로서의 토지에대한 점유는 사회관념상 그 토지가상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 (대법원 74년7월16일선고73다923판결) 地團等이 종전부터 사실상 일반교통에 供用되던 私有地上에 도로법이나 도시계획법등의 절차와는별도로 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여주어 포장공사나하수도공사등을 실시하는 경우 실제로 그 재정보조는 전체공사비의상당부분을 차지할뿐만아니라 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 公道로 쓰이고 地團等이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구등의 관리를 담당하게되므로 이러한 실정에비추어볼때 그 도로개설의 형식적인 主管者가 누구냐에 관계없이 地團等은 道路化된 그토지의 점유관리를 하게되는것으로 봄이 상당하고 (위 88다카16997판결) 이러한 경우 그 道路法의 적용을받는 여부에 관계없이부당이득반환의무가 있다할 것이다 (대법원 75년10월21일선고 75다1157, 82년12월14일선고 82다카846, 88년11월22일선고 87다카931판결) . (3) 使用收益權의 抛棄與否問題 ㉮大法院은 위와같이 事案에 따라 점유관리사실을 인정하기도 하고 부정하기도 하는데, 특히 위 (2) ㉯항의占有管理否定判決들에서보듯이, 토지소유자가 한필지의 토지중 事實上 道路로 사용되는 부분을 제외한 나머지 부분을 타인에게 수필지로 나누어 분할매각한 때는 토지소유자는 그 도로부분으로 인하여나머지 부분의 분할매각을 쉽게하는등의 혜택을 보는 경우도 있고 또 분할매각한 토지의 매수인등에게 그 도로부분에 대한 無償通行權을 사실상 부여한경우도 있으므로 그러한 경우는 도로부지의 소유자를 보호할 필요가 없다고 보아 구체적타당성의 측면에서 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 편법으로 점유관리사실을 부정하는 것으로 보이며, 이러한 취지를 명시한 判決도 있다 (대법원 85년8월13일선고 85다카421, 89년2월28일선고 88다카4482판결) . ㉯그러면 어떤 경우에 토지소유자가 그도로부분의 使用收益權을 포기하였거나 인근주민에게 도로통행권을 부여하였다고 볼수 있는가? 토지소유자가 스스로 그의 토지를 道路로제공하여 일반인들에게無償通行權을 부여하였다면 地團等에대하여 不法占有를 이유로한 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할수 없다할 것인데, 그러한 도로의 임의제공행위가있었다고 인정하기 위하여는 토지소유자가 地團等에 기부채납하는등의 明示的인 의사표시를 하였거나 소유토지를 택지로 分割賣却하면서 그 택지의 效用을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와같이 적어도 제반사정에 비추어 그 使用收益의 抛棄 내지 도로로서의 사용승락의 의사표시를 명백히 한것으로 인정될수 있는 경우여야하고 단순히 토지의 위치, 환경 때문에 주민들이 자연스럽게 통행로로 이용하는 것을 放置한채 다른 형태로의 사용수익을 일시 하지않고 있는 상태라든지 또는 地團等의 도시계획결정고시로 말미암아 건축허가등이 규제되는 바람에 그 토지를 事實上 使用收益할수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그토지를 제외한 나머지 토지를分割賣却한 결과 그 토지가 인근주민들의 사실상 통행로로 사용되기에 이른경우등에는 위와같은 사실상의 利用 또는 分割賣却事實만으로 바로 토지소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 사용수익을 포기하였다고 단정하기 어려운 것이므로 그러한 경우 토지소유자가 使用收益을 포기하였다거나 도로로서 사용승락을 하였다고 의사해석을 함에있어서는 당해토지를 매수한 경위와 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 位置나 性狀, 주위환경등을 고려하여분할된 다른토지들의 效用增大를 위하여 당해토지가 얼마나 기여하고 있는가등을 종합적으로 고찰함으로써 판단해야 한다 (위 88다카16997, 89다카15182, 89다카25240판결) . 四, 結 語 따라서 이사건에 있어서는 사실상의 도로에 대한 被告市의 점유관리를 인정하고, 나아가 原告의 使用收益權抛棄與否를 따져 보았어야 할것이므로 (이 경우 먼저 도시계획결정이 있은후 할수없이 그에 맞추어 나머지부분을 分割賣却하고 토지소유자가 使用收益權을 抛棄하였다고 보기도 어려울 것이다) 占有管理事實을 부정한이사건 大法院判決의 判旨에 반대하며, 아울러 大法院이 事案에 따라 구체적 타당성을 고려하여 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 방편으로 점유관리사실의 인정여부를결정하는 것은 점유관리여부의 판단기준을 혼란케할 우려가 있으므로 (이사건 大法院判決과 이에 반대되는 위 88다카16997판결은 大法院 같은 部의 判決이다) 이러한 방식을 버리고, 앞으로는 地團等의 점유관리인정여부에 대한 일관성 있는 객관적 기준을 제시함과 동시에 구체적 타당성문제는 토지소유자의 사용수익권포기 또는 사용승락인정문제로서 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

法律新聞 第1937號 法律新聞社 子를 養育하지 않는 父에게 面接交涉을 認定한 事例 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高等法院1987年2月23日宣告, 86르313判決 이 判決은 서울家庭法院의 審判에 대하여 불복항소한 被請求人(父) 의 抗訴에 대하여 被請求人의 이혼및 위자료부분에 대한 피청구인의 抗訴를 기각하고, 원심판의 양육자지정부분 (청구인의 母를 양육자로 지정한부분) 을 변경하여 子를 양육하지 않는 父에게 면접교섭을 인정한 것으로서, 子를 양육하지 않는 부모에게 면접교섭권을 인정한점에 의의가 있다. 【事 實】 請求人 X(妻)와 被請求人 Y(夫)는 부부였으나, X가 Y를 상대로 이혼및 위자료를 청구하면서, X와Y 사이에 출생한 子 A의 양육자를 X로 지정해 달라는 請求를 서울가정법원에 냈다. 이에대하여 서울가정법원은 X의 청구를받아들여 이혼및 위자료를 인용하고 X를 A의 양육자로 지정하였다. 그러나, Y는 이에불복하여 서울高等法院에 항소를 제기하였다. 이에대하여 서울고등법원은 原審判의 이혼 및 위자료부분에 대한 피청구인의 항소를 기각하고, 原審判의 양육자지정부분을 다음과 같이 변경하였다. 請求人을 請求人과被請求人 사이에 태어난 請求外 A의 양육자로 지정하되 다만 被請求人은 위 A가 성년에 달할때까지 그 주소에서 A의 학교 방학기간중인 매년1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩을 위 A와 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여 피청구인이 청구인의 주소지로 위 A를 방문하여 매년 설날과 추석날에는 위A를 피청구인의 家에보내어 차례및 성묘에 참례하게 한다. 【判決理由】 1, 이사건 請求중이혼및 위자료청구부분에 관하여 當院이 설시한 理由는 原審判의 믿지 아니하는 증거부분에당심증이 서문원, 서정일의 일부증인을 추가하는 이외에는 原審判의 이유기재와 같으므로, 家事審判法 제9조, 人事訴訟法 제13조, 民事訴訟法 제390조에의하여 이를 그대로 인용한다. 2, 養育者指定請求에 대한 판단 請求人과 被請求人의 혼인관계가 해소되기에 이른 이마당에 그들사이에 출생한 請求外서장원을 누가 양육할것인지에 대하여 協定이 되지 아니하였고, 더 이상 協定이 이루어질가망도 보이지 아니하므로, 이 判決로 위 서장원의 양육에관한 사항을 정하는 것이 타당하다고 할것인데, 위증거들및 성립에 다툼이 없는 乙제9호증의1, 2 (각 세대별 주민등록표), 乙제10호증(세계표) 의 각 기재에 辯論의 전취지를 종합하면, 위 서장원은 외아들로 아직 나이 만8세가 채 안되었고, 請求人과 被請求人이 별거한 이래 줄곧 請求人의 보호를받으며 위 청구인 주소지근처 도성국민학교에 취학중인 사실, 청구인은 위에서 본 手術로 인하여 이제 출산이 불가능한처지로써 위 서장원에게 남다른 애정을 쏟을뿐더러, 請求人은 현재동일데이터씨스템주식회사에 취업하여 상당한급료를 받고있는등 위서장원의 양육에 충분한 경제적 능력이 있는사실, 피청구인은 위 서장원 때문에 청구인과다투기까지 한것으로 보아 서장원에게 대하여 請求人보다 더깊은 애정이 있다고도 보여지지 아니하고, 被請求人도 위 서장원을 맡아기르기를 바라고는 있으나 被請求人은 직장에 출근하는 관계로자연히 인천에서 동거중인 조부모에게 맡기는수밖에 없는 사실이인정되는바, 이에 의하면 이제와서 새삼 위 서장원을 그 어머니의품에서 삐앗아 被請求人과 그 부모의 보호아래 자라게 하기보다는 오히려 請求人이 그를 양육할수 있도록 청구인을 양육자로 지정하여 그를 종전과 같은 환경에서 계속하여 생모의 보호와 사랑속에 자라게 함이 어린이의 안정된 정서의 발달에 도움이 되는등 복리적 측면에서도 합당하다고 할것이다. 그러나 한편 父子間의 오랜 상면의 두절과 애정의 단절 또한 어느면으로 보나 위서장원의 올바른 성장을 위하여 바람직스럽지못한 일이므로 被請求人은 위 서장원이 성년에 달할때까지 被請求人의 주소지에서 서장원의 방학기간중인 매년 1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩 위 서장원과 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여被請求人이 請求人의 주소지로 위 서장원을방문하며, 매년 설날과추석에는 청구인이 위서장원을 피청구인 家에 보내어 차례와 성묘에 참례하게 하여 父家의 바른 가풍을익히고 敬老孝親의 가르침을 배우게 함이 그의 올바른 성장에 필요하다고 여겨진다. 【評 釋】 (1) 意義와 立法例 面接交涉權이라는 말은 우리나라에서는 아직 낯익은 것이 못되고 있지만, 이혼후에미성년자인 子의 親權者나 養育者가 아닌者가 그 미성년인 子에 대하여 面接交涉權을 制度的으로 인정하고 있는 나라가 적지않다. 즉, 獨逸民法 제1634조는 「①身上監護가 귀속되지 않은 부모의 一方은 子와 개인적으로 교섭할 權限(die Befugunis zum personlichen Umgang)을 가진다. 身上監護가 귀속되지 않은 부모의 일방과 신상감호권자는子와 다른 일방과의 관계를 침해하거나 또는 교육을 방해해서는 아니된다. ②家庭法院은前項의 權限의 범위를결정하고 또한 제3자에 대한 그, 행사에 대해서도 상세하게 정할수있다. 決定이 없을 때에는 신상감호권이 없는 부모의일방은 교섭의존속기간중에는 제1632조제2항에 의한 권리를 행사하는 것으로 한다. 家庭法院은 子의 福利를 위하여 필요한 때에는 그 권한을 제한하거나 또는 배제할수 있다. ③신상감호가 귀속되지 않는 부모의 일방은 정당한 이익이 있을때에는 身上監護權者에 대하여 子의 身上의 상황에관하여 報告를 請求할수 있다. 다만, 報告의 제공이子의 복리와 일치하는때에 한한다. 보고에 관한 권리에 대한 다툼에 관하여는 後見法院이 결정한다. ④身上監護가 부모에 귀속하고 또한 부모가 단지 일시적이 아닌 별거를하고 있을때에는 제3항이 準用된다」라고 규정하고 있다. 프랑스民法 제288조는 「①子의 監護를委任받지 않은 부부의일방은 子의 양육과 교육을 감독할 권리를가진다. 그者는 子의 양육과 교육을 그 수입에 비례하여 분담한다.②面接하는 權利와 숙박시키는 권리는 중대한 사유가 없는한, 그者에 대하여 거부할수 없다」고 규정하고 있으며, 學說은 面接交涉權이 위의 「監督할 權利」에 포함된다고 해석하고 있다(Mazeaud Lecons de droit civil Tome 1, 1955, p 1414). 英國에서는 미성년자후견법 제5조가 「法院은 子의 母 (1928년이후 父도 마찬가지) 의 청구에의하여 子의 福利·父母의 行爲, 父와 마찬가지로 母의 意思를 고려하여, 그子의 監護와 부모의 子에 대한 面接權에 관하여 적당하다고 생각되는 命令을 할수 있다」고 규정하고 있다. 面接交涉權이란 親權者나 養育者가 아니기 때문에 현실적으로 子를 保護·養育하고 있지 않은 어버이가 그子와 직접 면접·서신교환 또는 접촉하는권리이다 (the right of access, visiting right Umgangsrecht, droit de visite). 保護와 養育을 하고있지않은 어버이라 할지라도 자기의 미성년인 子와 접촉하여 순조로운 성장을 지켜보고 싶어하는 심정은 어버이로서의 自然의 情이며, 따라서 그와같은 접촉의 기회를 어버이로부터 박탈하는 것은 매우 가혹한 것이라고 할수있다. 그러나, 오늘날 親子法의 이념이 이른바 「子의 性格」을 강조하고 있는이상, 어버이의 主觀的 主張만을 고려할수 없다. 따라서 面接交涉權의 문제를 생각할때에는, 子의 福利라는 관점을 우선 고려하지 않으면 안될것이다. 그래서, 民法은위와같은 취지에 따라 「①子를 직접 양육하지 아니하는 부모중 일방은 면접교섭권을 가진다. ②가정법원은 子의 복리를 위하여 필요한때에는 當事者의 請求에의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수있다」는 규정을 신설하였다 (民法제837조의 2). 면접교섭권을 직접규정하고 있지 않는 現行法下에서도 제837조에 근거하여 養育에 필요한 사항의 일부변경을 申請할수 있으며, 이에 의하여 면접교섭의 審判을 청구할수있다고 보아야 한다 (家審 제2조제1항 丙類바號). 따라서 제837조의2의 신설규정은 제837조의 특별규정으로 보아야 할것이다. 그러므로 면접교섭권의 행사방법과 범위에 대하여는 부모가 協議에의하여 정하여야 하며, 만약 협의가 되지 않거나 협의할수 없을때에는 家庭法院에 청구하여, 法院이 면접교섭권의 행사방법과 범위를 결정하게 될것이다 (제837조 참조). (2) 面接交涉權의 必要性 : 心理學이나 精神分析學의 견지에서 볼때에, 親權이나 養育權이 없는 부모에게 면접교섭권을 인정하는것이 子에게 이로운것만은 아니라는 것이 주장되고 있기 때문에, 면접교섭권을 긍정할 것인가 여부는 용이한문제가 아니다. 부정설에 의하면, 子의 건전한育成을 위해서는 親子의 애정관계가 안정된 계속성을 가지고 있을필요가 있으며, 이혼후에도 이 계속성이 파괴되지 않도록 하여야하는데, 면접교섭을 인정하게 되면, 직접 양육하고 있지 않는 어버이가 단편적·일시적으로 子와 접촉하게 됨으로써 계속성이 파괴되므로 바람직하지 않다고 한다. 면접교섭에 의하여, 그때까지 유지되었던평온한 子의생활이나 心情이 미묘하게 동요할염려가 있을수 있겠지만, 친자간의 인간관계는 애정이 가장 자연적인 것이기 때문에, 이에서 발생하는 親子의 행동을 처음부터 일절부정하는 것에 대해서는 찬성하기 어렵다. 만약 면접교섭을 인정한 결과, 좋지않은사태가 발생하였을 때에는 그때에 그것을 중지하거나 변경하는 절차를 밟으면 될것이다. 그래서, 改正法은 제2항으로 「家庭法院은子의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의청구에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수 있다」하는 규정을 두게된 것이다. (3) 面接交涉權의 法的 性質 : 면접교섭권의 법적성질을 어떻게 볼것인가라는 문제에 대하여 여러 가지 견해가 나오겠지만, 본질상 어버이에게 주어진 고유의 權利 (自然權) 이면서도, 그 구체적 내용은 양육에 관련되는權利 (現行法 제837조) 로서 실현되는 것이라고 보는 것이 좋을것이다. (4) 面接交涉權의 效果 : 面接交涉이 父母의 협의나 조정 또는 審判으로 인정된 경우, 그 效果는 구체적 事情에 따라 그 子와의 면접·서신교환·전화·사진이나 선물의 교환등을 할수있는 것 등이될 것이다. 구체적으로는, 격주로 토요일부터 일요일에걸친 숙박이나 동계·하계방학중 일정한 기간의 숙박등을 생각할수있을 것이다. 이와같이 볼때에, 이판결에서 A를 養育하지 않는 父에게 위와같은 내용의 면접교섭권을 인정하였음은 타당하다고 본다.

法律新聞 第1892號 法律新聞社 主去來用役供給에 附隨되는 財貨供給 金白暎 〈釜山地方法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院 1982年 6月 22日宣告, 82누10判決 【판결이유】 (사실관계부분) 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 전기공사업자로서 1977년 8월 8일 육군 제2601부대로부터 그 부대의 전화공사를 총 공사금 5천 5백 55만원에 도급받아 시행하면서 위 부대의 요청으로 공사에 필요한 일부자재를 그 부대로부터 일시 빌려서 사용하고 그 공사 준공 후 빌려 쓴 자재와 동종, 동질, 동량의 자재를 구입하여 반환하였다는 것인바, (법률판단부분) 위 자재의 차용과 반환행위는 주된 거래인 용역에 관련하여 일시적으로 이루어진 재화의 공급행위로서 원래의 재화의 공급은 주된 거래인 이 사건 용역의 공급에 필수적으로 포함될 성질의 것이고 그 재화의 대가 역시 주된 용역의 공급대가에 포함되어 산정되는 것이라고 할 것인즉, 위 자재의 반환행위는 부가가치세법 제1조 제4항 동시행령 제3조 제1호 및 제3호에 의하여 독립하여 부가가치세의 과세대상이 되는 것이 아니라고 할 것이다. (결론부분) 원심판결은 그 이유설시에서 다소 미흡하고 적절하지 않은 점이 있으나 위에서 밝힌 법리에 따라 위 자재의 반환에 대하여 따로 부가가치세를 부과한 이 사건 과세처분을 위법하다고 한 판단은 결론에 있어서 정당하다. 【硏 究】 Ⅰ, 과세거래와 면세거래 부가가치세의 과세대상은 일반적, 포괄적인 재화 또는 용역의 공급과 재화의 수입이지만 그 중에서 일정한 재화 또는 용역의 공급과 재화의 수입에 대하여서는 부가가치세의 과세를 배제하는 면세제도를 채용하고있어 크게 과세거래와 면세거래로 나뉘어진다. 다만 과세거래는 사업자가 사업자의 지위에서 하는 재화 또는 용역의 공급이어야 한다. Ⅱ, 부수재화·용역의 공급 1, 의의 및 범위 부수재화 또는 용역이란 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역을 말한다(부가법 1④). 그 범위에 관하여 부가가치세법시행령 제3조에서 다음과 같이 규정하고 있다. 1號: 當該對價가 주된 去來인 財貨 또는 用役의 供給對價에 通常的으로 포함되어 공급되는 財貨 또는 用役 예컨데 의류판매에 있어서 의류를 쇼핑빽에 넣어서 인도하거나, 가구를 판매하고 배달해주는 경우의 쇼핑빽이나 배달용역을 들 수 있다. 2號:去來의 慣行으로 보아 통상적으로 주된 거래인 財貨의 공급에 附隨하여 공급하는 것으로 인정되는 財貨 또는 用役 예컨데 구두를 판매하면서 구두주걱을 선사하거나 화장품을 판매하면서 화장기법을 가르쳐주는 경우의 구두주걱이나 화장기법용역을 들 수 있다. 3號:主된 事業과 관련하여 우발적·일시적으로 공급되는 財貨 또는 用役 예컨데 財貨의 생산 또는 用役의 창출을 위하여 구입한 固定資産(資本財)을 처분하는 경우나 판매목적으로 건물을 신축하였으나 판매가 순조롭지 못하여 그 중 전부 또는 일부를 賃貸한 경우를 들 수 있다. 4號:주된 事業과 관련하여 주된 財貨의 生産에 필수적으로 附隨하여 생산되는 財貨 예컨데 주된 財貨의 생산과정에서 나오는 부산물, 폐물등을 들 수 있다. 2, 效 果 附隨되는 財貨 또는 用役의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.(부가법 1④)고 규정되어 있다. 이것은 부수재화 또는 용역의 공급은 독립성을 상실하고 주된 거래에 종속된다는 것을 의미한다. 구체적으로 주된 거래가 과세거래이면 부수되는 재화 또는 용역의 공급이 면세대상이더라도 과세대상으로 보고, 주된 거래가 면세거래이면 부수되는 재화 또는 용역의 공급이 과세대상이더라도 면세거래로 취급하고 더 나아가 과세표준계산에 있어서 별도로 부수되는 재화 또는 용역의 가액을 산정하여 과세표준을 계산하지 않는다는 것을 말한다고 보아야 할 것이다. 여기서 母法의 주된 거래인 財貨 또는 用役의 공급에 필수적으로 부수되는 財貨 또는 用役이란 사회통념상 個別的인 주된 거래에 반드시 뒤따르게되는 재화 또는 용역을 뜻한다고 보아야할 것이고, 이를 주된 거래인 財貨 또는 用役에 포함된다고 보는 것은 이 附隨的인 財貨 또는 用役의 價額이 이미 주된 거래인 財貨 또는 用役의 가액에 포함되어 있거나(1호), 잠재적으로 반영되어있고(2호) 그 가액도 미미할 뿐만 아니라 그 가액을 계산한다는 것도 사실상 곤란한데서 우러나온다고 보아야 할 것이다. 그런데 1·2號는 주된 거래와의 필수적인 附隨性을 인정할 수 있으나, 3·4호는 주된 거래(개별적인 거래)와 상관관계없이 다만 주된 사업과의 관련성만을 갖추고 있을 뿐이고 또 그 재화 또는 용역의 공급에 따른 대가도 별도로 수수하고 있으므로 모법의 「주된 거래에 필수적인 부수성」의 요건과 「주된 거래에 포함된다」는 효과에 비추어 볼 때 시행령의 한계를 벗어난 것으로 보인다. 이리하여 3·4號에 대해서는 학설은 별도로 그 가액을 산정하여 과세표준을 계산하고 이에대한 소정의 부가가치세를 거래징수하고 세금계산서를 교부해야 한다고 한다(최명근, 부가가치세법론, 143면, 김두천, 부가가치세법의 이론과 실제 77∼78면). 입법론으로 「3·4호에 대해서는 주된 사업에 의한 재화 또는 용역의 공급에 따른다.」는 내용을 모법에 직접 규정하거나 부가가치세법 제1조 제5항의 위임에 의하여 시행령 제3조의 2를 신설하여 규정하는 것이 바람직하다. Ⅲ, 主題判決의 檢討 재화의 공급이란 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하고, 용역의 공급이란 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화 시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것을 말한다. 건설업은 용역에 해당하고 건설업자가 건설자재의 전부 또는 일부를 부담하는 경우에도 용역의 공급으로 본다. 일반적으로 소비대차에 의하여 재화를 차용하여 사용, 소비하고 이를 반환하는 것이 재화의 공급에 해당함은 의문의 여지가 없다. 또 재화를 담보로 제공하는 것은 재화의 공급에 해당하지 아니하나 후에 채무불이행으로 인하여 채무변제에 의하여 양도된 때에는 그 때 재화의 공급으로 보는 것도 같은 선상에 있다. 원고가 소외 군부대에서 공급할 전화공사용역의 제공을 위하여 소비대차에 의하여 그에 필요한 자재를 빌리는 것은 비사업자로부터의 차용이기 때문에 재화의 공급에 해당되지 않으나 이를 소비하고 동종, 동질, 동량의 자재로 반환하는 것은 소비대차에 기한 재화의 인도로써 재화의 공급에 해당한다. 여기서 문제가 되는 것은 자재의 반환(재화의 공급)이 전화공사(용역의공급)에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당되느냐 하는 점이다. 전화공사는 전문건설업에 속하는 용역의 공급에 해당하고 이 전화공사에 소요되는 여러 가지 재화(자재)는 용역의 공급을 구성하는 부분으로 용역의 공급 그 자체이고 독립된 재화의 공급은 아니다. 원고가 이 전화공사에 소요되는 자재일부를 전화공사용역의 공급받는자(도급자)인 군부대로부터 차용하여 전화공사에 소비하는 것은 전화공사용역의 공급에 해당하고, 동종, 동질, 동량의 자재로 반환하는 것은 채무변제에 해당한다. 따라서 이 자재의 반환은 전화공사용역의 구성부분을 이루는 자재의 차용 때문에 반드시 뒤따르는 것으로 부가가치세법 제1조 제4항의 주된 거래인 전화공사용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당한다. 이제 주제판결로 눈을 돌려보면, ①자재의 차용과 반환행위는 주된 거래인 용역에 관련하여 일시적으로 이루어진 재화의 공급으로서 부가가치세법시행령 제3조 제3호에 해당한다고 판시하고 있으나, 자재의 차용행위는 원고가 비사업자로부터 차용한 것이기 때문에 재화의 공급으로 볼 수 없고 자재의 반환행위는 판시와 같은 재화의 공급에 해당하나 위 시행령 제3조 제3호 ============ 9면 ============ 는 「주된 거래」가 아닌 「주된 사업」과 관련하여 우발적 또는 일시적으로 공급되는 재화 또는 용역에 관한 것으로 별도로 과세표준을 계산해야 하기 때문에 위 시행령 제3조 제3호에 해당한다고 보기 어렵다. ②원래 「위 재화의 공급」은 주된 거래인 이 사건 용역의 공급에 필수적으로 포함될 성질의 것이고 그 재화의 대가 역시 주된 용역의 공급대가에 포함되어 산정되는 것으로서 위 시행령 제3조 제1호에 해당한다고 판시하고 있다. 여기서 「위 재화의 공급」즉 자재의 반환은 주된 거래인 전화공사의 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당하고 그 대가도 직접적으로는 채무의 소멸이지만 간접적으로는 이미 채무부담(자재의 차용)의 원인된 공사용역의 공급에 따른 대가(총공사금액)에 반영되어 있으므로 주된 거래인 용역의 공급에 포함된다고 본 판시는 정당하나 위 시행령 제3조 제1호에 해당한다고 본 것은 적절하지 않다. 왜냐하면 이 사건 자재의 반환은 우발적, 일시적인 것으로 그 공급대가가 주된 거래인 용역의 공급대가에 통상적으로 포함되는 것으로 보기 어렵기 때문이다. 위 시행령 제3조는 부가가치세법 제1조 제4항의 명시적인 위임에 의하지 아니한 채 부수재화 또는 용역의 범위를 규정하고 있는바 그 내용이 합리적인 한 유효하다. 다만 이는 모법의 내용을 例示的으로 구체화한 것으로 볼 것이다. 이 사건에 있어서 원고가 비사업자인 군부대로부터 자재를 차용하였기 때문에 이와 관련 매입세액공제를 받을 수 없고 차용한 자재를 반환하면서 군부대로부터 매출세액을 거래징수할 수도 없는 것이다. 따라서 납부세액은 총공사가액에 대한 매출세액에서 자재구입등에 따른 매입세액을 공제하여 계산하면 되는데 이것은 차용, 반환행위가 개재하지 않은것과 같다. 결국 이 사건 주제판결의 결론은 정당하나 그 근거를 부가가치세법 제1조 제4항에서 구하면 족한데도 나아가 동법시행령 제3조 제1호 및 제3호를 들므로써 동법시행령 제3조 제1·2호와 제3· 4호를 동일한 차원에 있는 것으로 보고 있지 않나 하는 의구심 마저 불러일으키고 있다(이렇게 평가하고 주제판결의 결론에 반대하는 견해로는 「김두천, 부가가치세법상 공급의 기본개념, 법률신문 1982년 10월 4일자 참조」). 이것은 모법에서는 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래에 포함된다고 규정하고 있고 시행령에서는 범주가 다른 위 제1. 2호와 제3. 4호를 한데 묶어 규정한데서 기인하는 것으로 보이는데 이의 불합리성에 관하여는 이미 앞서 살펴보았다.

法律新聞 1849호 법률신문사 法人格否認理論의 適用要件(上) 일자:1989.11.22 번호:87다카1671 崔俊璿 全北大法大助敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 1. 事件槪要와 各當事者의 主張 이 事件의 被告 株式會社 현대미포조선소는 홍콩의 會社法人인 訴外 丙(칩스테드 리미티드: Chipstead Ltd)에 대한 船舶修理費債權(약9천만원)의 執行保全을 위하여, 그리고 같은 被告 삼성항업주식회사는 丙에 대한 債權(약3천만원)의 執行保全을 위하여 이 事件의 原告인 甲(그랜드 하모니 인코퍼레이티드: Grand Harmony Inc)의 所有船舶인 1만5천8백55톤급 나타샤호에 대하여 釜山地方法院 蔚山支院에 假押留를 신청하였고, 同支院은 1985년5월4일 假押留를 決定 1985년5월22일 假押留를 執行하였다. 原告 甲은 리베리아의 몬로비아 브로드 스티리트 80에 主事務所를 둔 리베리아 會社이고, 假押留된 船舶은 리베리아法에 따라 原告 甲의 名義로 등록된 리베리아 國籍船으로서 原告의 所有로 推定되고 다른 反證은 없었다. 이해의 편의를 돕기 위하여 被告의 主張을 먼저 살펴보면 다음과 같다. 즉, 이 船舶의 실제 所有者는 丙이고, 法律上의 所有者인 甲은 丙이 이른바 便宜置籍을 위하여 設立한 會社에 불과하므로 被告는 丙에대한 債權을 甲에 대하여도 行使할 수 있다는 것이다. 被告들이 위와같이 주장하는 理由는 다음과 같다.①原告 甲과 訴外 乙(토우체스트 쉽핑 리미티드)은 주소가 같고, 兩者간에는 이件 船舶의 管理契約을 체결하였으며, 乙은 홍콩에 主事務所를 둔 丙과 船舶管理復代理契約을 체결하였는데, 乙의 事實上의 주소는 丙의 주소와 같고 전화번호, 텔렉스번호도 같다. ②乙의 會長 데니스 푸핑 리는 동시에 丙의 理事이고 甲의 社長이며, 乙의 社長인 다니엘 푸치에 리도 동시에 丙의 理事이면서 甲의 總務理事일 뿐만아니라, 데니스 푸핑 리와 다니엘 푸치에 리는 형제간인데, 이 件 船舶管理契約과 船舶管理復代理契約은 兩人사이에서 署名·締結되었다.③위 나타샤호의 울산항 入港申告書 및 船舶修理費代金決濟契約書에도 船舶所有者를 丙으로 기재하였으며, 船舶修理時에도 被告는 丙이 그 船舶의 所有者인줄 알고 修理해 주었다.④따라서 甲·乙·丙은 外形上 別個의 船舶會社로 되어있지만, 甲과 乙은 船舶의 실제소유자인 丙會社가 자신이 소속된 국가와는 별도의 국가에 海運企業上의 便宜를 위하여 形式的으로 설립한 會社들로서 그 名義로 船舶의 籍을 두고있는것에 불과하다(이른바 便宜置籍)⑤이와같은 경우에 甲會社가 丙會社는 甲會社와는 별개의 法人格을 가지는 會社라고 주장하는 것은 法律의 적용을 회피하기위한 法人格의 濫用에 해당한다는 것이다. 이에대하여 原告(上告人)는 위의 각 債權의 債務者는 丙인데, 위의 假押留執行은 丙의 所有가 아닌 原告甲의 所有船舶에 대한 것으로서 不當한 것이라고 주장하였다. 原告의 主張을 上告理由書를 토대로 요약하면 다음과 같다. 즉, ①『法人格否認論은 1人支配下에 會社의 人格과 自然人인 株主의 人格이 겹쳐진채 두 人格의 財産이 混融되는 상태에 이르른 때... 自然人에게 責任을 씌우는 理論』으로서, 이 事案에서와 같이 別個의 法人格이 문제된 경우에는 法人格의 獨立性이 인정되어야만 하고, 따라서 이 事件은 法人格否認理論의 適用要件을 缺한다. ②原審判決에 따르면 현재國內에서도 많은 『그룹企業들이 同一한 事務所와 同一한 職員을 써서 運用되는 例가 허다한데, 이들 法人들도 모두 하나의 人格으로 치부될 것이니』이것은 會社法의 法理를 근본적으로 무시하는 것이 될것이다. ③이 事件의 『原審判決은 證據없는, 理由없는(아니면 이유모순인)結論』에 이르렀다. 왜냐하면 (i)入港申告書의 船舶의 所有者欄에는 船舶의 所有者가 아닌 管理會社의 이름을 적고 管理會社의 指示를 받은 船長이 그에 形式的으로 署名하는 일은 늘 있는 일이고 (ii)被告나 그 使用人은 船舶을 修理할 때 登記船主가 누구인지 알지 못하였다고 證言하고 있고, 船舶修理費代金決濟契約은 이미 修理가 終了된 후에 체결된 것으로서 被告가 丙이 所有者인줄 알고 船舶을 修理하였다는 證據는 없으며(iii)原審은 便宜置籍의 폐단만을 과장되게 이해한 나머지 便宜置籍이 國際海運業界의 一般的인 慣行으로 정착되어 있다는 사실을 망각하고 있고 (iv)原告 甲은 1973년1월에 設立된 會社이나 丙은 1982년12월에 設立되었으며 (v)리베리아에서는 모든 會社들이 同一한 주소를 가지고있고 (iv)이件 船舶은 訴外 체이스맨해턴 뱅크의 原告에 대한 債權의 擔保로 제공되어있고, 同銀行은 原告會社의 株式중 상당량을 質入받아 두었으므로 위 銀行은 언제든지 質權設定契約에 따라 株主權을 代理行使하여 甲의 경영권을 장악할 수 있으니, 이 船舶에 대한 事實上의 支配權者는 銀行이기 때문이다고 하였다. 2. 法院의 判決要旨 위의 事案에 대하여 釜山地方法院 蔚山支院 1986년6월27일선고 85가합371判決과 大邱高等法院 第2民事部 1987년6월4일선고, 86나1100判決은 被告의 假押留請求를 받아들이고 그 執行을 허용하였다. 大邱高法은 이와같은 判決을 함에 있어 이른바 「信義則」을 根據로 한 法人格否認理論을 受容하였는데, 몇줄 引用하면 다음과 같다. 「...인정사실에 의하면, 원고인 甲 및 乙과 丙은 외형상 별개의 회사로 되어있으나 실제로는 사무소와 경영진이 동일한 1개의 회사이고, 또 이건 선박도 편의치적선으로서 그 실제 소유자는 홍콩에 주소를 둔 丙이라고 하겠으므로, 편의치적을 위하여 설립된 회사에 불과한 甲이 위 선박의 소유자라고 주장하여 이 건 가압류집행의 불허를 구하는 것은 편의치적이라는 일종의 편법행위가 용인되는 한계를 넘어서 채무면탈이라는 불법목적을 달성하려함에 지나지 아니하여 신의측상 허용할 수 없다고 하겠고...」. 또한 大法院은, 「...사실관계가 원심이 확정한 바와같다면 甲과 乙 및 丙은 외형상 별개의 회사로 되어있으나 甲 및 乙은 이건 선박의 실제상의 소유자인 丙이 편의치적을 위하여 설립한 회사들로서 실제로는 사무실과 경영진등이 동일하므로 이러한 지위에 있는 甲이 법률의 적용을 회피하기위하여 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용되어서는 아니된다 할것이다」고 判示하여 原審을 支持하였다.」 3. 硏 究 이번 大法院 判例는 과거 수십년간 우리商法學界에서 논의되어온 이른바 法人格否認理論을 정면으로 받아들이면서 그 理論의 근거까지도 명확히 제시한 최초의 判決이라는 점에서 이 判例가 갖는 상징적 의미는 매우 크다고 생각된다. 法人格否認理論을 인정한 判例로는 서울高法 1974년5월8일선고, 72나2582判決과 同法院의 1976년5월27일선고, 75나616·617判決이 있으나, 前者는 大法院이 이를 破棄還送한바 있다. (大判 1977년9월13일선고74다954) 大法院이 그동안 이 理論의 채택을 미루어 온 것은, 이 理論은 法典에 基하지 아니한 하나의 一般論이기 때문에 그 실제적 적용에 있어서는 매우 신중을 기하고자 하였던 때문일 것이다. 이 判決의 論點은 여러 가지이지만 필자는 세가지 論點만을 선택하여 이곳에서 考察하고자 한다. 첫째로 法人格否認理論의 根據는 무엇인가. 둘째로, 法人格否認理論은 이 事件의 上告理由書가 지적하는 것과 같이 法人의 人格과 自然人의 人格이 겹쳐진 경우에만 적용되는 理論이고 別個의 두 法人格이 문제된 경우에는 法人格의 獨立性이 인정되어 法人格否認理論의 適用要件을 缺하는가. 셋째로, 이른바 便宜置籍의 경우에도 法人格否認理論이 적용될 수 있는가하는 점이다. 위에서 세가지 論點이라고 하였으나 後二者는 法人格否認理論의 適用要件 내지 適用範圍에 관한 문제라고 할수있으므로 실은 두가지 論點이라 하겠다. (1)法人格否認理論의 意義와 根據 法人格否認理論은 19세기 후반부터 美國의 判例에서 성립되고 發達을 본 理論인데, 이것은 會社의 法人格이 法이 본래 의도한 自的과는 달리 濫用되는 경우에 會社의 特定한 法律關係에 한하여 그 法人格을 인정하지 아니하고 그 法人의 背後에 있는 實體를 기준으로 하여 法律的인 취급을 하려는 理論이다. 원래 會社의 法人格이 濫用되는 경우에는 會社設立要件을 强化한다든지 設立無效·取消등의 立法措置와 會社의 解散命令·解散判決 등 行政的 또는 司法的措置로서 그 豫防과 是正이 가능한 것이지만, 이와같은 극단적인 方法은 건전한 企業發展을 저해할 소지가 많아 거의 이용되지 아니하였다. 이에 비하여 法人格否認理論은 法人格의 維持를 전제로 하면서 특정한 法律關係에 한하여 理論的으로 그 法人格을 인정하지 아니함으로써 구체적 타당성을 발견하려는 제도이다. 獨逸에서는 이러한 理論은 透視理論(Durchgriffslehre)으로, 프랑스에서는 外裝理論(theorie de la simulation)으로, 그리고 英美에서는 法人格否認의 法理(the doctrine of the disregard of the corporate entity「fiction」:piercing the corporateveil)로 발달하였다. 日本에서는 法人格이 전혀 형해에 불과하거나 濫用되는 때에는 그 法人格은 否認되어야 한다는 最高裁判所 判例가 나온 것을 계기로 (1969년2월27일民集2卷2號211面)이 理論이 채택되고 있다. 이와같이 法人格否認理論은 세계적으로 널리 인정되고 있으나 그 理論的 根據에 관하여는 아직 定說이 없는 형편이다. 美國에서는 法人格이 否認되는 根據를 문제된 會社가 ①支配株主(또는 支配會社:이하 같다)의 代理人에 불과하기 때문이라는 代理理論(agencytheory)②株主의 道具에 불과하기 때문이라는 도구理論(instrumentality theory)③會社와 株主가 실질적으로 同一體이기 때문이라는 同一體 또는 分身理論(identity theory or alter ego doctrine)등으로 說明한다. 獨逸에서는 制度의 濫用, 權利의 濫用, 公共의 秩序, 規範의 解釋, 善良한 風俗의 違反, 責任排除의 默示的 抛棄, 決定的 行爲를 통한 責任招來, 宣言責任 등으로 설명되고 있으나, 어떤 統一된 公式은 없는 실정이다. 우리나라와 日本에서는 法人制度의 內在的 限界 또는 權利濫用禁止와 信義誠實의 原則(民法제2조)에서 根據를 찾는 경향이 강하다. 前述한 1974년의 서울高等法院判決과 이번의 大邱高法判決은 다같이 「信義則」을 근거로 法人格否認理論을 導入하였으며, 이번 大法院判決도 이러한 根據를 修正없이 認容하여 종래 우리나라의 通說的 見解를 뒷받침하였다.

法律新聞 1609호 법률신문사 條件附어음 保證 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 12면 ============ 서울高判 85.6.11, 84나4381(法律新聞 第1603號 85.9.2, 8面) 原判決 서울民事判 1984.11.1, 84가합1888 【事實關係】 被告銀行(Y) 중앙지점 貸付係代理인 B와 貸付係 行員인 C는 Z會社의 회장인 L, 사장인 M, 직원인 N, O등과 Y銀行의 商業어음 保證制度를 惡用, 同 保證에 필요한 印章등을 사용하여 Z會社發行의 約束어음에 不正한 支給保證을 하고 이를 시중에 割引, 流通시키기로 共謀하여 1983년 6월 하순경 B와 C는 Y銀行중앙지점 금고 문을 임의로 열고 Y銀行 중앙지점의 「우기금액의 지급을 지급기일까지 보증함, 보증번호 년 월 일」이라는 각인, 「(株) Y銀行중앙지점장」이라는 고무인, 「A」라는 지점장 서명명판 및 「중앙지점장인」이라는 직인 등을 몰래 꺼내어 Z會社의 N에게 건네주자, N은 금액란, 발행일란, 지급기일란이 각 白地로 되어있고 支給地및 發行地 各 서울특별시, 지급장소 Y銀行중앙지점, 發行人 Z주식회사 대표이사 M으로 되어있는 약속어음용지 1천1백매의 각좌측에 위 각 도장들을 날인한 다음, 같은 해 7월23일 Z會社의 직원인 O가 同會社의 會長인 L, 社長인 M의 지시에 따라 위 약속어음용지 1천1백매중 1매에 발행일란을 1983년7월23일 금액란을 3천만원, 지급기일란을 1983년10월20일로 각 기재 보충하는 한편, 위 보증란의 보증번호를 1171, 보증일자를 1983년7월23일로 각 기재함으로써 마치 Y銀行이 保證한 것처럼 僞造하였다. Z會社는 同어음을 受取人欄이 白地인 채로 D에게 交付하고 原告(X)는 同어음을 같은 해 7월25일 D로부터 交付받아 取得하여 所持하고 있다가, 1983년10월26일 이 사건 어음을 受取人欄을 보충하지 아니한채 提示하였다가 無去來및 提示期間 經過를 이유로 그 支給이 거절되었고, 受取人欄은 이 사건 訴提起이후인 같은 해 12월9일 이후 X로 보충되었다. X는 同어음을 취득할 당시 Y銀行중앙지점으로 전화를 걸어 위 C에게 이 사건 어음에 Y銀行이 보증한 사실여부를 확인하였던 바, 보증한 사실이 틀림없다고 확인하므로 이를 믿고 이 사건 어음을 取得하였다. 【判決要旨】 1. 僞造保證에 대한 Y銀行의 表見代理의 責任에 대하여 代理人이 代理權의 범위를 넘어서 이른바 署名代行의 方式으로 어음 行爲를 한 경우에도 民法 제126조의 表見代理의 規定을 類推適用하여야할 것이고, 民法 제126조에 있어서의 第3者는 表見代理人의 직접의 相對方인 受取人뿐만 아니라 그로부터 어음을 取得한 所持人까지도 포함한다고 해석되고 X는 이 사건 어음을 취득함에 있어 어음 保證이 Y銀行중앙지점장에 의하여 진정하게 이루어진 것으로 믿었고 또한 그와 같이 믿을만한 정당한 理由가 있었다고 봄이 상당하므로 表見代理의 法理에 따라 Y銀行은 이 사건 어음에 대한 保證人으로서의 責任을 부담하여야 한다. 2. 支給期日까지 保證한다는 不單純保證에 대하여, 어음保證의 경우에는 發行·背書·引受의 경우와는 달리 그 單純性에 관하여 明文規定이 없으므로 이와 같이 保證에 條件 내지 制限을 붙임으로서 被保證人과 동일한 責任을 부담하게 되어있는 保證人의 債務關係에 영향을 미치는 變更을 가한 경우 그 保證行爲의 效力이 問題되고 이에 관하여는 ① 條件 내지 制限文言은 有害的記載事項으로서 보증행위전체가 無效가 된다고 보는 第1說, ② 條件 내지 制限文言은 無益的記載事項으로서 어음의 信用과 流通性을 높여야 한다는 第2說, ③ 條件 내지 制限文言은 有益的記載事項으로 보아 保證人에게 그 文言대로의 責任을 부담시켜야 한다는 第3說이 대립하고 있는 바이나, 第1說은 所持人의 利益을 부당하게 害치는 결과가 되므로 옳지 못하고 第2說은 保證行爲者의 明示한 意思에 反하여 그에게 가중한 부담을 강제하고 다른 한편으로는 어음取得者에게 예기치 아니한 利益 또는 保護를 주게되어 공평의 원칙에 어긋나는 것이므로 타당치 못하다고 할 것이며 어음保證은 換어음의 引受와 같이 순전히 債務負擔을 목적으로 하는 행위인 동시에 被保證人의 債務를 전제로 하는 것이므로 그 단순성을 引受의 경우보다 엄격하게 해석할 이유는 없는 것이고, 특히 이 사건의 경우에는 보증에 붙인 制限이 순수한 條件이 아니고 被保證人인 發行人의 責任負擔期間 (3年)에 制限을 가한 것에 지나지 아니하며, Y銀行이 금융기관으로서 어음保證을 하는 목적에비추어 보아 그 保證文言대로 支給提示期間內에 어음提示가 있는 경우에만 責任을 부담시킨다 하여 어음去來의 安全·圓滑을 害칠 우려가 있는 것도 아니므로 第3說이 가장 합당한 見解라고 할 것이다. 3. Y銀行의 被用者인 B, C의 권한유월의 支給保證行爲는 그들의 職務에 관련된 不法行爲에 해당하므로 Y銀行은 X가 입은 損害를 賠償할 責任이 있다는 點에 대하여 X가 Y銀行으로 부터 이 사건 約束어음金을 지급 받지 못하게 된 것은 Y銀行이 表見代理의 法理에 의하여 保證責任을 부담하게 되었음에도 불구하고 오로지 X가 保證에 붙여진 制限要件인 支給提示期間을 그대로 도과한 때문이었다고 보여지므로 Y銀行의 被用者인 위 B, C들의 본 건 支給保證行爲로 X가 損害를 입은 것이라고는 볼수 없고 X가 同支給期日을 도과한 것이 同어음의 支給期日을 1983년10월26일로 誤認한데 있었다 할지라도 그 결론을 달리할 수 없다. 【評 釋】 1. 本 判決은 위의 判決要旨에서 본바와 같이 세가지의 問題點에 대하여 判示하고 있다. (1)첫째는 Y銀行의 被用者에 의한 僞造保證에 대하여 Y銀行의 表見代理의 法理 (民126조)에 의한 責任을 인정하였다. (2) 둘째는 保證에 붙인 條件 내지 制限을 有益的記載事項으로 보고 X는 이 條件을 충족하지 못하였으므로 Y銀行의 保證責任을 否認하였다. (3) 셋째는 X의 예비적 청구인 Y銀行의 使用者賠償責任을 否認하였다. 이하에서는 둘째의 問題點에 대해서만 살펴 보기로 한다. 즉 어음의 保證에 붙인 條件은 有害的記載事項인가, 無益的記載事項인가, 有益的記載事項인가? 이는 어음(手票) 法이 어음行爲중 發行(어1조2호, 75조2호, 手1조2호) 背書(어12조1항, 77조1항1호, 手15조1항) 引受(어26조) 支給保證(手54조)에 대해서는 그 單純性및 이에 違反한 記載의 效力에 대하여 明文으로 規定하고 있으나 保證(어31조, 77조3항, 手26조)에 대해서는 이에 관한 規定이 없다는 點(어음法 제57조의 參加引受의 경우에도 保證의 경우와 같이 그 單純性에 관한 規定이 없음)및 保證人은 被保證人과 同一한 責任을 부담한다는 點(어32조, 77조3항, 手27조)에서 不單純保證의 해석과 관련하여 發生하는 問題이다. 이하에서는 이에 관한 우리 나라, 日本, 獨逸등의 學說·判例를 綜合的으로 槪觀하고 私見을 피력코자한다. 2. 有害的記載事項으로 보는 見解 (1) 어음行爲는 特段의 明文規定이 없는 한 條件에 親하지 않는 行爲로서 一般原則에 따라 條件은 保證의 目的을 害하므로 有害的記載事項으로 그러한 어음保證行爲는 전부 無效라고 하고, 引受와 保證은 어음行爲의 性質및 機能에서 差異가 있으므로(例컨대 引受는 1어음에 대하여 1개뿐이나 어음保證은 1어음에 대하여 數個있는 경우도 예상되므로 引受에 비하여 더 複雜함) 不單純引受에 관한 規定(어26조2항)을 明文이 없는 어음保證에 類推適用하는 것은 의문이며, 어음法이 條件附保證에 대하여 引受와 같은 明文을 두지 않는 것은 어음行爲의 性質上 條件에 親하지 않는 것이 明白하여 이를 無效로 하는 趣旨라고 解釋한다 【田中誠二, 「手形·小切手法(三全訂版)」 1980년 385면, 同旨: 服部榮三, 「手形 小切手法 (改訂版)」 1983년 163면】. (2) 日本의 下級審判例中에는 條件附保證 (預金中인 定期積立證卷을 擔保로 하여 그 金額만큼만 어음保證을함) 을 어음行爲는 一般的으로 條件에 親하지 않는 行爲이고 條件만을 無效로 하여 有效한 保證이라고 해석하면 行爲者의 明示한 意思에 反하여 加重한 負擔을 강제하게 된다는 理由등으로 無效라고 判示한 것이 있다 (日東京地判 1953년2월18일 下民集4월2일 225). (3) 獨逸에서는 條件附保證을 原則으로 無效로 보나 일정한 경우에는 無益的記載事項 또는 有益的 記載事項으로 보는 다음의 見解가 있다. ① 條件附保證文言은 發行人이나 引受人을 위해서는 인정되지 않으나 (어1조2호, 26조) 背書人을 위해서는 記載하지 아니한 것으로 본다(어12조)는 見解가 있다 [Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 12. Aufl., S.246. 同旨: 崔基原, 「商法學新論(下)」, 1984, 293面]. ② 條件附어음債務를 부담한다는 것과 같은 條件附어음保證은 인정되지 않으나 어음法 제30조에서 明文으로 規定하고 있는바와 같은 어음 全額의 一部支給의 保證및 기타의 制限(Beschrankungen) 例컨대 保證人은 主債務者보다 나중에 支給한다는 것과 같은 制限은 인정된다는 見解가 있다(Ernst Jacobi, Wechsel-und Scheckrecht, 1956, S.675). 3. 有益的記載事項으로 보는 見解 (1) 어음保證은 發行이나 背書와 같이 無條件이어야 하는데 背書의 保證이 無益的記載事項으로 되어있는점과 견주어 볼 때 역시 保證이 無效가 되는것은 아니지만 그 條件은 無條件이 된다 고한다 [鄭熙喆, 「商法學原論(下)」, 1985, 553面 同旨: 朴元善, 「새商法(下)」, 1974, 559面] (2) 어음의 信用을 높이고 流通性을 강화하기 위하여 保證에 붙인 條件을 無益的記載事項으로 보아 無條件의 어음保證으로 취급하는 것이 타당하다고 한다. [孫珠瓚, 「三訂商法(下)」, 1979, 443面]. 4. 有益的記載事項으로 보는 見解 (1) 保證에 붙인 條件을 無益的記載事項으로 보면 保證人의 明示의 意思에 반할 뿐만 아니라 保證人에 引受人의 責任보다 더 엄격한 責任을 인정하게 되어 不當하고, 有害的記載事項으로 보면 保證人의 責任을 免除하는 결과가 되어 어음 所持人의 利益을 害하게 되어 부당하다고 하며, 특히 引受人의 保證人에 관하여 보면 被保證人은 그 變更된 文言에 따라 責任을 지는데 대하여 保證人이 變更을 가한 경우에는 그 變更내지 保證이 無效가 되어 그 기재와 다른 엄격한 責任을 지거나 또는 전연 責任을 면하게 된다면 均衡을 잃게된다고 한다. 따라서 어음保證은 引受와 같이 순전히 債務負擔을 目的으로 하는 行爲이므로 그 單純性을 引受의 경우 보다 엄격하게 해석할 필요는 없고, 不單純 保證을 한 保證人에 그 文言에 따라 責任을 지게 하여도 별 지장이 없으며, 이렇게 한다하여 어음去來의 安全·원할을 害하는 일은 없다고 한다. [八木弘. 『手形保證』, 「手形法·小切手法講座」, 第4卷, 1974, 45면, 同旨: 徐廷甲外, 「學說判例註釋어음·手票法」, 1973, 362면, 徐燉珏·金泰柱 「註釋어음法·手票法」, 1984, 360面, 李院錫 『어음의 保證制度』, 「考試界」, 1978년7월, 104面]. (2) 保證이 條件附로 되어있어도 어음保證人으로서는 그 條件이 성취된 경우에 保證人의 責任을 물을 수 있어 有利하거나 不利할 것이 없고, 또 保證人으로서는 자기 스스로 그와 같은 條件으로 債務를 부담할 것을 約束한 이상 그 約束대로의 責任을 지는 것은 不合理하지 않으며, 또 發行人의 支給約束에 條件을 붙이는 것은 有害的記載事項으로서 어음자체를 無效라고 해석하나 이와 같은 發行行爲(基本어음)에 條件을 붙이는 경우와 保證行爲에 條件을 붙이는 경우 (換어음의 引受에 條件을 붙이는 경우도 同一함)는 그 效果에서 차이가 있는 것이므로 어음保證에 條件을 붙인 경우에는 그 條件이 붙은 대로의 어음保證으로서 效力이 發生한다고 한다 [前田庸, 「手形法·小切手法入門」, 1983, 293面, 同旨: 鄭東潤, 「어음·手票法」, 1984, 330∼331面]. (3) 保證은 發行과 같이 어음을 創造하는 基本的 어음行爲는 아니므로 단지 조건의 認定여부에 관한 規定이 없다고 하여 保證自體를 無效로 볼 수는 없고, 또 保證은 換어음의 引受와는 그 性格이 달라 이미 存在하는 어음上의 債務를 保證하는 말하자면 「追加的性格」 을 갖는 것으로서 가능한 한 그 效力을 인정하여야할 것이고 또 條件附保證을 인정하여도 어음去來의 安全을 해하지 않으므로 이를 有效로 하여 그 文言에 따른 責任을 인정하여야 할 것이며, 어음保證이 引受와는 달리 1통의 어음에는 數個의 保證이 있을 수 있으므로 條件附保證을 인정하는 것은 複雜하다고 하는 것은 條件附保證의 效力을 否認하는 決定的인 理由가 되지 못한 다고 한다. [石井照久·鴻常夫, 「手形法·小切手法」, 1983, 291面]. (4) 프랑스에서는 條件附어음保證을 有效로 하며 (Jacobi a.a.O., S.675, 註5), 이에 관한 判例도 있다. 즉 「어음保證人이 자기의 署名에 「…의 나의 편지에 따라서만 保證으로서 有效함」이라는 文言을 追加한 경우에, 어음所持人에 대한 어음保證人의 責任은 이 文言의 내용에 따라서 결정된다」고 判示하고있다 [Cass.(com.) (casset/Jacquin) 1971년12월14일, Bull. cass. 71 IV 285]. 5. 結 語 생각컨대 어음의 保證에 붙인 條件이나 制限을 有益的記載事項으로 보는 見解가 타당하다고 생각한다. 따라서 判旨에 찬성하며, 그 理由는 다음과 같다. (1) 保證은 附屬的어음行爲로 基本的 어음行爲인 發行과는 區別된다고 생각한다. 따라서 條件附保證은 條件附發行의 경우와 같이 해석하여 그것도 明文의 規定이 없음에도 불구하고 保證自體를 無效로 볼 수는 없다. 또 이를 無效로 하면 保證人의 意思에도 反하고 所持人의 利益을 해치게 된다. (2) 保證과 背書는 같은 附屬的어음行爲이나 그 性質이 엄격히 區別되는 것이므로 條件附保證을 어음법 제12조1항의 규정과 같이 無益的記載事項으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면 保證은 債務負擔의 意思表示이고 背書는 權利讓度 (적어도 第1次的으로는)의 意思表示이기 때문이다. 이는 어음法上에서도 一部背書는 無效로 規定하면서도 (어12조2항) 一部保證은 有效로 規定하고 있는점(어30조 1항)에서도 알 수 있다. 한편 背書에서도 背書人의 債務負擔에 관해서는 無擔保文句를 有益的記載事項으로 規定하고 있는 점 (어15조1항의 反對解釋)에서볼때 背書에 관한 規定이 保證에 類推適用될 수 있다면 어음法 제12조1항이 아니라 오히려 債務負擔이라는 面에서 同質性이 있는 어음법 제15조1항이라고 생각한다. 또한 保證에 붙인 條件을 無益的記載事項으로 보면 保證人의 意思에 反하여 保證人의 責任을 무겁게 강요하고 한편 所持人을 필요이상으로 有利하게 하며, 경우에 따라서는 保證人의 責任이 被保證人의 責任보다 더 무겁게되어 이는 衡平에 反하게 된다 (어32조1항 참조). (3) 保證은 引受와 같이 적어도 債務負擔을 目的으로 하는 附屬的 어음行爲라는 점에서는 그 性格이 유사하므로 (물론 다른 점에서는 차이가 있으나) 不單純引受 (어26조2항) 에서 引受人의 責任을 인정하고 있는 점에서 볼 때, 不單純保證에서도 同規定을 類推適用하여 單純保證人의 責任을 인정하여도 무방하다고 생각한다. 어음法에 不單純保證에 관하여 明文規定을 두고 있지 않다고 하여 이를 無效로 하는 趣旨는 아니라고 생각되며 明文規定이 없는 경우에는 그 性質이 類似한 規定을 類推適用할 수 있을 것이며, 또 그렇게 한다고 하여 무슨 어음의 流通에 지장을 초래하거나 어음 債務者의 責任을 加重하겠는가? (4) 위에서 본 獨逸의 學說과 같이 保證에 붙인 條件내지 制限에 대하여, 경우를 나누어 어떤 것은 인정되지 않으며 어떤 것은 인정된다거나 혹은 發行人·引受人을 위한 條件附保證은 인정되지 않으나 背書人을 위한 條件附保證은 無益的記載事項으로 보는 見解에도 贊成할 수 없다. 왜냐하면 그렇게 되면 保證에 붙인 條件 내지 制限의 內容 (또는 被保證人) 에 따라서 保證自體가 無效로 되거나 또는 有效로 되어, 이는 保證人의 意思에도 反하며 또 單純해야할 어음關係를 複雜하게 하여 去來의 安全을 害칠 수 있기 때문이다. 따라서 어음法 제30조1항에 明文으로 규정되어 있는 一部保證을 包含하여 保證에 붙인 모든 條件내지 制限을 有益的記載事項으로 보아도 무방하다고 생각한다. (5) 이렇게 보면 保證人은 被保證人과 同一한 責任을 負擔한다는 規定 (어32조1항)과 相衝되는 것 같은데 이는 同規定의 의미를 保證人과 被保證人의 責任은 그 內容에서 同一하면 족하고 範圍에서 까지 同一함을 要하는 것은 아니라고 보면 相衝되지 않을 것이다. 範圍에서 保證人의 責任은 被保證人의 그것보다 넓을 수도 있으나 좁을 수도 있다고 解釋하면 어음保證에 붙인 條件을 有益的記載事項으로 보는 見解와 一致하는 解釋이 될 것이다. (6) 參考的으로 어음法上 參加引受 (어57조)에 대하여도 그 單純性에 대하여 規定하고 있지 않은데 參加引受도 債務 (소구의무)를 부담하는 구속적 어음행위라는 점에서 볼 때 不單純引受에 관한 어음法 제26조가 類推適用될수 있지 않을까 생각한다. 

法律新聞 1576호 법률신문사 手票取得의 重過失 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 12면 ============ [事實槪要] 原告는 1983년 12월 31일 18시 30분경 原告 경영의 오성당금은방에서 訴外 김종호라고 자칭하면서 同人의 住民登錄證을 所持하고 있던 姓名不詳者로부터 금세공제품 판매대금으로 被告(일산단위 농업협동조합)가 1983년 12월 27일 발행한액면 金1백만원권 自己앞 手票를 取得·所持하고 있다가 1984년 1월 4일 被告에게 支給提示하였으나 支給拒絶되었다. 그런데 本件手票는 訴外 유종옥이 所持하고 있다가 紛失한 手票인 점이 確認되었고 原告는 本件手票를 取得할 당시 被告에게 確認電話를 하였으나 通話가 되지 아니하여 위 김종호를 자칭하는 者에게 住民登錄證을 제시하게 하고 (手票裏面에) 그 住所 姓名 및 住民登錄證番號와 電話番號를 기재한 다음 위 手票를 수령하고 위 姓名不詳者를 보낸 다음 같은날 19시 30분 이후에 被告에게 다시 問議電話를 하였다. 이에 대하여 原審인 서울 民事地方法院合議部는, 原告가 手票를 提示하는 者의 身分을 確認하는 外에 더 나아가 電話番號가 진정한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 判示하여 重過失取得이란 被告의 抗辯을 배척하고 原告勝訴判決을 하였다. [判決要旨] 當院은 1980년 2월 12일선고 79다2108판결에서 原告가 그 物品販賣代金으로 手票를 取得함에 있어 手票裏面에 적힌 電話番號에 電話를 걸어 確認하였더라면 그 手票가 竊取品이라는 事實을 쉽게 알수 있었을 것임으로 確認電話를 하지 아니한 것은 手票取得에 있어 重大한 過失이 있다고 단정한 原審의 判斷은 正當하다고 判示한 바 있다. 記錄에 의하면 原審은 위 김종호를 자칭하는 사람이 말한 電話番號에 確認電話를 하였더라면 이 事件 手票가 盜難手票인 與否 및 正當한 手票所持人 與否를 쉽게 알수 있었던가의 事情에 관하여 審理한 흔적이 없는바, 이런 審理도 없이 위에서 본바와 같이 電話番號가 眞正한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 하였음은 위 當院의 判例에 相反되는 判斷이라고 할 것이니 이 點을 論難하는 所論은 理由있어 原審判決은 유지될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 原審判決을 破棄還送하기로 關與法官의 意見이 一致되어 主文과 같이 判決한다. [評 釋] 1. 序 言 위의 大法院判決은 銀行發行의 自己앞手票의 讓受人이 讓渡人으로 하여금 手票裏面에 姓名, 住所, 住民登錄番號, 電話番號 등을 기재하게 하였어도 「手票裏面上의 電話番號에 의하여 確認電話하여 讓渡人의 身分을 確認하지 않은 點」은 重過失이라고 認定하여 讓受人의 手票의 善意取得을 否定하였고, 原審인 서울 民事地方法院 合議部는 이에 대하여 重過失을 否認하여 讓受人의 善意取得을 肯定하였다. 銀行發行의 자기앞수표의 讓受人이 「手票裏面에 記載된 讓渡人의 電話番號에 確認電話를 하지 않은點」을 과연 重過失取得으로 보는 것이 妥當할까? 이하에서 이 點에 대하여 統一法系 國家와 英美法系 國家의 判例를 간단하게 檢討한 後 私見을 피력하고자 한다. 우리 手票法 제21조의 善意取得制度는 手票의 本質의 하나인 流通性을 促進하기 위한 制度이며 手票의 强力한 流通性을 保障하기 위하여 手票法은 民法上 動産의 善意取得보다도 그 要件을 緩化하여 規定하고 있다(民제249∼251조 참조) 우리 手票法 제21조의 規定은 제네바 統一法에 따른 立法으로 같은 統一法系 國家인 日本, 獨逸 등도 同一한 規定을 두고 있다. 또한 英美法系의 手票法에서도 手票의 流通性을 促進하기 위하여 우리의 手票法 제21조에 해당하는 正當所持人에 관한 規定을 두고 있다(B.E.A.§§29.38 U.C.C. §3-302). 2. 統一法系 國家의 判例 (1) 우리나라의 判例中에 手票取得에 重過失을 인정한 判例로는 「原告가 額面金1백만원의 手票 1枚의 竊取犯人으로부터 일요일인 1978년 2월 4일에 그 手票를 받고 오메가 시계를 36만원에 賣渡하고 그 差額金 64만원을 現金으로 賣受人에게 지급하고 手票裏面에 기재한 電話番號(허위의 전화번호)에 原告가 전화걸어 確認하지 아니한 것은 手票取得에 重大한 過失이 있다」고 判示하고 (大判 1980년 2월 12일 79다2108 日本 大法院 判決이 引用한 判決임) 「本件 手票등은 Y은행 이리지점에서 甲의 의뢰에 의하여 發行된 자기앞수표로서 甲이 所持中 盜難당한 것인데 서울거주의 X가 이를 取得하게 된 것은 전북 남원에서 乙이라고 칭하는 사람으로부터 장거리전화로 物品代金으로 銀行의 自己앞手票로써 支給하여도 되겠는가 自己아니면 家族을보내겠다는 문의상담을 받은 후 위 乙의 妻라고 자칭하는 여인이 X의 점포에 내도하여 사진기재의 구입대금 2백 12만원의 支給手段으로 本件 合計額面 金2백20만원의 本件手票를 交付하였는데 그 당시 X는 그여인에게 住民登錄證의 제시를 요구하였을뿐 이에 응하지 않는 그 여인이나 위 乙의 人的事項을 確認하지 아니하였음은 本件 手票의 取得에 있어 一般去來上의 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(大判 1981년 6월 23일 81다167). (2) 위와 類似한 日本의 判例中에도 「原告가 本件 手票 2枚,合計價額 金25만원餘를 사진기의 賣渡代價로 取得하였는데 이때 甲이라고 稱하고 本件 手票를 交付한 者는 原告에게 未知의 者이고 또 甲이라는 者도 역시 原告에게는 未知의 者이며 同手票의 發行人은 저명은행이었으므로 原告는 同手票의 發行銀行에게 照會하지 않은 경우에 原告의 不注意는 보통의 商人이면 그것을 하지 않을 것이고 또 하지 않아야 되는것이기 때문에 原告의 本件 手票取得에는 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(日東京地判 1959년 10월 8일). (3) 重過失을 認定한 獨逸의 判例로는 다음과 같은 것이 있다 「手票를 取得하는 銀行이 同一한 경우에 모든 사람에게는 明白하였음이 틀림없는 사항을 注意하지 않았으면 그러한 銀行에는 重過失이 있다」고 判示하고(BGH 1962년 4월 2일) 「取得者가 상세히 調査하지도 않고 또 發行人 등에 照會하지도 않고 同一場所에서 살고 있는 發行人으로부터 同一字에 背書人이 取得한 計算手票를(金額이 큰) 現金으로 바꾸어 준 경우에는 取得者에게 重過失이 있다」고 判示하고(RG1921년 10월 26일) 「未知의 者로부터 計算手票의 取得時에 發行人에게 照會하지 않은 것은 商品賣渡人에게 重過失에 의한 注意義務違反이 있다」고 判示하였다(OLG elle 1961년 5월 30일). (4) 이밖에 「讓渡人의 同一性에 대하여 確認하지 않고서 手票를 取得하는 者에게는 重過失이 있다」고 判示하거나 (Genua「A.I」1951년 1월 22일) 「所持人 出給式手票를 取得하는 者는 讓渡人이 적법한 證券의 所持人이 아니라는 疑心을 正當化하는 特別한 狀況에서만 讓渡人의 同一性을 調査할 필요가 있다」는 (Cass [Iciv]1951년 10월 4일)등의 伊太利 判例가 있다(惡意 또는 重過失에 관한 統一法系의 詳細한 學說, 判例의 紹介에 관하여는 拙著「어음 手票善意取得硏究」博英社1984년 71∼97면 參照). 3. 英美法系 國家의 判例 (1) 英國의 換어음法(B.E.A)上 手票의 善意取得의 要件으로서 統一法에서와 같은 「重過失」에 대한 消極的 要件은 없고 「善意」는 「good faith」와「no notice」의 두가지로 區分되어 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있다「BEA§§29(1)(a)後段, 29(1)(b)後段, 29(2)」BEA제90조는「good faith」를 定義하여 「過失의 有無를 묻지않고 어떤 일이 사실상 正直하게 행하여진 경우에는 本法의 意味에서 善意로 행하여진 것으로 인정된다」고 하고 있다. 따라서 善意는 過失과 無關하다는 것을 明文으로 規定하고 있다. 英國判例上 善意의 槪念에 관하여는 多樣한 變遷過程이 있었다. 즉 初期의 判例는 「流通證券을 未知人으로부터 취득하였다고 하여 取得者가 惡意가 되는 것은 아니다. 그렇지않으면 國家에 있는 모든 證券의 流通은 마비될 것이기 때문이다」고 하였고(Lord kenyons, rule.. Lawson v, Weston 1801, 4Esp 56)그후에는 「疑心스러운 狀況에서 證券을 취득한 者에게는그 自體만으로 被告는 抗辯할 수 있다」고 하였고(suspicious circunr stance rule..Gill v.Cubit 1824년 3B&C466)그후에는 「疑心스러운 狀況이나 手票取得者의 正當한 注意의 缺如는 被告의 抗辯을 正當化하는데 不充分하고, 적어도 取得者의 重過失이 立證되어야 한다」고 하였고(gross negligence rule..Crook V.Jadis 1834년 5B&Ad909)그후에는 다시 「原告의 重過失만으로 被告는 抗辯할 수 없고 原告에게는 惡意가 있어야 하는데 이때 原告의 重過失은 惡意의 證據는 될 수 있을지라도 惡意와 同一視 할 수는 없다」고 하였다(good faith rule..Goodman v Harvey 1836, 4A 8E 870) 이 原則은 그후 英國에서 變更되지 않았고 美國에서도 確立된 判例로 있다가 N.I.L§§56에 의하여 立法化 되었다. (2) 美國 統一商法典(U.C.C)에서도 手票의 善意取得의 要件으로서「重過失」의 要件은 없고 善意는 「good faith」와 「Without notice」로 區分되고 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있음은(U.C.C§§3-302(1))英國 換어음法과 同一하다. U.C.C에서는 그 立法過程에서부터 善意의 槪念에 대하여 왔다갔다하였었다. 즉 1952년의 U.C.C §§3-302(1)(b)에서는 善意에 대하여 「所持人이 關係하고있는 事業의 相當한 商去來上의 標準에 따른 注意를 포함하는 善意」라고 하였으나(客觀的 테스트의 立場) [이에 따른 判例로 Perfects Market Inc v Serro 42 West LJ 35(PaC.P 1956)는 슈퍼마켓이 個人手票를 現金化한 경우에 단지 그 金額이 크다는 理由만으로 (2천 4백 95弗) 正當所持人의 資格을 否認함] 1956년의 U.C.C에서는 1952년의 善意의 要件에서 앞부분을 삭제하고 단순히 「善意」라고만 규정하고 이 善意에 대하여는 U.C.C §1-201(19)가 「關聯行爲나 去來에 있어서 事實上 正直」이라고 定義하고 있다(主觀的 테스트의 立場). 따라서 이에따른 美國의 判例는 「善意는 正當所持人으로서의 資格에 대한 先行條件으로 買受人은 사기나 證券上 기타의 하자를 實際로 알고 있는 경우에만 또는 買受人이 그 事實만 알면 하자를 발견하게 되는 그러한 사실을 意識的으로 無視하는 경우에 正當所持人의 資格을 취득하는 要件인 善意를 缺하게 된다」고한다「Financial Credit Corpv Williams 229A 2d712, 246Md 575(1967)」. 4. 結 語 (1) 所持人出給式 手票는 「所持」만에 의하여 形式的 資格이 인정되나, 讓渡人이 無權利者인 경우에 讓受人이 手票上의 權利를 取得하기 위해서는 讓渡人의 實質的 資格에 관하여 惡意 또는 重過失이 없어야 한다. 그런데 惡意 또는 重過失의 立證責任은 手票債務者(또는 手票返還請求權者)측에 있어 (通說) 그가 이것을 立證하지 못하면 善意로 인정받기 때문에 언뜻 생각하면 手票取得者는 상당히 두텁게 보호받고 따라서 手票의 流通은 강력히 보호받는 것 같다. 그런데 統一法系의 判例는 대체로 疑心할만한 事情이 있으면(또는 그러한 경우가 아니라도) 手票取得者에게 廣範圍한 調査義務를 부과하고 이에 違反하면 重過失로 인정하기 때문에 同規定形式만으로는 手票의 流通이 强力히 보호된다고 말할 수 없다. 이것은 手票喪失者의 過失이 아무리 크다 하더라도 그것으로써 手票取得者의 過失이 免除되는 것이 아니라는 點에서 볼 때 더욱 그러하다(RG103,91참조) 이와같이 統一法系의 判例는 手票의 流通保護에 第1次的인 重點을 둔 것이라기 보다는 오히려 手票喪失者를 保護하여 靜的安全의 保護에 重點을 두고 判示한 것으로 思料된다. 이와 같은 點은 위에서 본 우리나라의 判例에서도 전혀 同一한 것 같다. 따라서 위의 우리 大法院判決은 統一法系의 判例에 비추어 보면 일응 首肯할 수도 있겠다. 그러나 그렇게 判示하는 것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해할 것이라는 點에서 疑問이 아닐수 없다. 왜냐하면 위와같은 大法院判決은 當該事件에서의 具體的 妥當性에는 맞을런지 몰라도 그와같은 判決은 모든 手票取得者에게 調査義務의 基準을 提供할 것이고 이와같은 基準에 따라서 調査 받고 또 調査하여야 手票가 流通된다면 이것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해하는데 미치는 영향은 클 것이기 때문이다. (2) 手票取得者가 眞正으로 善意임에도 불구하고 그에게 廣範圍한 調査義務를 부담시키고 이의 해태로 인한 重過失의 手票取得을 手票取得者에게 쉽게 인정한다면 手票取得者는 重過失에 의한 手票取得을 免하기 위하여 혹시 있을지도 모르는 無權利者인 讓渡人 때문에 모든 手票讓渡人에 대하여 일단 無權利者라고 가정하고 手票讓渡人의 身分確認을 하지 않을 수 없다. 이와같은 現象은 手票의 不信을 倍加시키고 나아가서는 手票의 讓渡人측이건 讓受人측이건 手票使用을 꺼려하게 될 것이고, 手票가 現金의 代用物이니 하는 것은 자꾸 現實과는 거리가 먼말이 될 것이다. 이와같은 現象은 特히 銀行發行의 所得人出給式 자기앞수표인 경우에는 심각한 문제가 아닐수 없다. 銀行發行의 自己앞手票는 現金과 같이 널리 流通되고 있는 것이 去來의 實情인데(大判 1976년 1월 13일, 70다2462 判決理由中에서) 위의 大法院 判決에서 미루어 보면 이러한 自己앞手票의 讓渡人에게 만일 電話가 없다든가 또는 電話가 있어도 집에 아무도 없어 讓受人과의 通話가 이루어지지않고 따라서 身分確認이 되지 않으면, 그러한 手票의 讓受人은 혹시 讓渡人이 無權利者이면 重過失에 의한 手票取得이 될 것이기 때문에 그러한 讓受人은 同手票를 받을 수가 없을 것이다. 가사 그러한 手票의 讓渡人측에 電話가 있고 또 讓受人과의 通話가 가능한 경우에도 그러한 手票의 讓受人이 多量의 商品을 빈번하게 販賣하는 商人인 경우에는 실제로 일일이 讓渡人의 집등에 전화하여 讓渡人의 身分確認을 하는 것이 어려울 것이며 이렇게 되면 그러한 商人을 手票의 讓受를 꺼려하게 될 것이다. 이것은 자신의 身分確認을 위한 證明書 등을 所持하지 않거나 기타 方法으로 身分確認을 시키지 않은 者는 銀行發行의 所持人出給式 自己앞手票도 사용할 수 없게될 것이다. 그러나 이것은 手票의 流通保護에 큰 문제가 아닐수 없다. (3) 만일 手票가 身分이 相互確認된 者 사이에서만 去來되는 것이라면 實際로 手票의 善意取得은 거의 있을 수 없으며 또 善意取得을 인정할 實益도 거의 없을 것이다. 왜냐하면 그러한 當事者間에서는 여하한 理由로도 手票의 支給拒絶이 있은 경우에는 手票를 반환하고 原因債權에 基하여 手票取得者는 權利를 行使할 수 있을것이기 때문이다. 手票의 善意取得은 오히려 未知의 者間의 手票去來에서 그 流通을 保護하는 意味가 클 것이다. (4) 手票의 本質인 流通保護面에서 볼 때 手票의 善意取得의 要件인 「重過失」의 要件에 대해서는 可能한 限 좁게 해석하는 것이 타당하다고 생각한다(이 點에 대하여는 英美法系의 立法 및 判例의 변천과정도 참고가 되리라고 생각된다). 特히 銀行發行의 自己앞手票에 대해서는 (필요하다면)一般當座手票와 區別하여서라도 그 流通保護를 기해야 할 것으로 생각한다(大判1976년 1월 13일 70다2462도, 銀行發行의 自己앞手票와 一般當座手票를 區別하여 支給提示期間 經過後의 讓渡方法을 달리보고 있음)더구나 우리나라와 같이 手票에 의한 支給이라는 信用去來가 국민의 意識속에 정착되지 않고 現札選好의 경향이 强한 사회에서는 手票에 대한 信用度를 늘리고 手票를 通한 支給去來의 慣習을 정착시키기 위하여도 手票에 대한 流通性을 增大하고 善意取得을 인정하는 범위를 확대해석해야 한 것이다(참고로 우리나라의 1981년 10월말 현재의 現金通貨比率은 53.8%에 달하고 있어 이는 美國의 28.1%, 日本의 25.1%, 臺灣의 35%보다 월등히 높다고 한다)盜難, 紛失 등을 방지하기 위해서는 手票所持人 측에서도 橫線手票制度를 이용한다든가 (手 제37∼38조) 指示禁止手票(手 제14조2항)를 발행받는 등의 적극적인 法意를 하여야 할 것이다. 또한 現行 銀行發行 自己앞手票가 一律的으로 所持人出給式으로 되어있는 것도 再檢討되어야 할 것이다. 參考로 英美에서는 手票의 경우 所持人出給式이 아니라 指示式手票가 일반적이고, 英美法에서는 指示式手票에서 背書가 僞造된 경우에는 아무도 所持人이 될 수 없고[BEA §2.U.C.C §1-201(20)]따라서 正當所持人(善意取得者)이 될 수 없도록 규정하고 있어 手票喪失者를 보호하고 있다. 

法律新聞 1253호 법률신문사 未補充 自地 어음의 取得과 補充權의 濫用 安東燮 檀國大法政大교수 ============ 12면 ============ 〈評 繹〉 (一) 自地어음과 惡意重過失取得者 自地어음은 후일에 所持人으로 하여금 어음要件의 全部 또는 一部를 補充시킬 意思로써 이를 空白으로 둔채 발행한 未完成어음이다.(朝高判 1917.9.19. 大判 1966.10.11. 66다1646) 그러므로 自地部分이 補充되지 않으면 完全어음이 될 수 없으며 따라서 어음의 一種이라고도 볼수 없는것이다. 그러나 自地어음의 所持人은 언제든지 그 自地를 補充하여 完全한 어음으로 할 수 있으므로 無效어음과는 다르며 補充前의 自地어음은 補充을 停止條件으로 하는 條件附權利와 이 條件을 成就시키는 權利로서의 補充權을 表彰하고 있는 관계로 어음에 유사한 一種의 有價證券으로 보고 實際去來界에서 慣習法的으로 그 流通性을 인정하고 있다. 따라서 自地어음은 그 性質이 許容하는 限度에서 즉 流通上에서만 完全어음과 같은 法律的취급을 받아 原則으로 背書와 引渡에 의하여 讓渡할 수가 있다는 것이다.(日大判 1921.10.1, 日最判 1958.12.11) 그리고 自地部分을 補充하여 어음을 完成시키는 權利로서의 補充權은 自地어음記名捺印者가 어음밖에서 所持人에게 부여하는 것이나 所持人은 언제든지 一定한 내용을 補充하여 記名捺印者에 대하여 그와같은 내용의 어음上의 權利를 취득하는 權利이기도 하므로 自地어음의 本質은 바로 補充權이라고 말하게 된다. 이러한 補充權은 어음에 表彰되는 것이며 어음에 부수하여 轉轉하는 것이므로 自地어음을 正當하게 취득한者는 그에 관한 補充權도 동시에 취득하는 것으로 보아야 한다.(大判 1960.7.21. 4293民上113) 本件에 있어서 被告(朴康浩)가 발행한 約束어음은 受取人과 어음金額을 自地로하여 김경열이로 하여금 이를 補充하도록 한 것이므로 自地어음의 成立要件을 갖추었다고 할 수 있다. 그리고 김경열이가 自地어음을 스스로 보충하지 아니하고 自地어음을 原告에게 交付하면서 補充權의 內容을 指示한 것은 그 補充權을 原告에게 讓渡한 것이므로 原告는 自地어음의 취득과 동시에 그에 관한 보충권도 취득한 것이 된다. 따라서 原告가 그 自地어음을 취득함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 없었다고 하면 自地어음의 취득은 물론 그 補充權의 취득도 肯定된다. 그러나 本件大法院判決理由중 「위에 說示한 被告의 抗弁 事實은 오히려 原告의 本件어음取得이 重大한 過失에 인한 것임을 肯認하게 하는 것임에도 불구하고 原審이 위 抗弁을 배척하였음은 위 法條所定의 重大한 過失에 관한 法理를 誤解한 것」이라고 한 것은 原告가 重大한 과실로 인하여 自地어음을 취득한것을 지적한 것이며 이 때문에 原審判決이 破棄還送된 것으로 볼 수 있다. 重過失의 認定基準에 관하여 大法院은 自地어음의 自地部分을 두가지類型으로 나누어 설명하고 있다. 즉 ① 어음金額이 自地로 된 경우와 같이 그 범위가 制限되는 것이 通常的인 重要事項에 대하여는 注意요구를 강화하고 ② 受取人自地와 같이 그 범위가 制限되지 않는 것이 通常的인 그다지 중요하지 않은 事項에 대하여는 取得者의 重過失을 쉽게 인정하지 않는 태도를 취하였다. 원래 어음記名날인자가 自地어음행위를 할 때는 소지인이 自地를 不當하게 보충하여 善意의 제삼자에게 양도할 수 있다는 것을 예상하는 것이며 이러한 補充權을 수반하는 自地어음행위를 한 者에 대하여 外觀作出의 표현책임을 부담시키는 것은 어음法의 精神(어음의 簡易迅速한 流通保獲)에도 적합한 것이다. 그리하여 判例도 「自地어음을 交付받은 者가 그 어음의 受取人欄을 當初의 約定에 反하여 不當 또는 不法하게 보충한 경우에도 그 어음의 發行人은 그 보충후의 善意의 所持人(被肯者人)에 대하여는 그 補充의 不當의 不當 또는 不法을 가지고 對抗할 수 없다」(大判 1966.4.6. 66다276)고 하였다. 本件 判例에서도 김경열이가 被告로부터 받은 13만6천원의 補充한도액을 초과하여 350만원으로 不當補充할것을 原告에게 지시하여 補充權을 남용하여도 原告가 惡意 또는 중대한 과실없이 그 어음을 취득하였다면 어음法的 保護를 받을수 있다고 하였다. 그러나 補充權은 누가 행사하던지 간에 無制限的權利이거나 內容不明한 權利가 아니므로 補充權授與契約의 當事者간에 그 한정에 대한 어떤 合意가 있었다고 보고 이를 무시하지 않는 것이 自地어음의 流通實情에 적합하다. 따라서 이를 무시하여 讓渡人의 甘言에 늘어나는 경솔한 讓受人이 있다면 法이 보호해 주지 아니하여도 좋다. 특히 어음金額과 같이 어음상의 權利의 內容確定에 不可缺한 要件이 自地로 되어있을 때는 讓受人의 注意力을 최대로 요구할 필요가 있다. 일반적으로 自地어음을 취득할때는 補充된 것이면 完全어음으로 믿고 취득하는 것이며 未補充自地어음이면 約定된 補充權이 있는 것으로 알고 취득하는 것이 보통이다. 그러므로 보충권의 유무나 그내용 또는 어음소지인의 어음상의 권리의 存否에 대하여 일일이 발행인이나 기타 어음상의 전자에 대하여 조회로 하여 어음의 간이신속한 유통을 저해하려고 하지 않는다. 그러나 양도인이나 선의의 어음 讓受人의 입장에서는 보충권의 濫用危險은 항상적인 것이며 이러한 위험에 대한 중대한 주의를 경솔하게 무시한 경우에는(예컨대 본건과 같이 원고가 서로 아는 처지이고 어음상의 권리의 내용을 確定하는데 불가결한 어음금액을 보충하는 경우에 전화 한통화면 보충권내용이 350만원이 아니라는 것을 쉽게 조회確認할 수 있는데도 이를 하지 아니한 것이 사실이라고 하면 중대한 과실이 있는 경우에 해당할 것이다) 어음법10조 단서에 의하면 원고는 중대한 과실로 인하여 어음을 취득한 것이 되어 어음법10조 본문에서 인정한 부당 보충후의 선의취득에 대한 문서책임을 주장할 수 없게 된다. 이와같이 볼때에 중대한 과실을 어음금액 自地의 경우에 인정하는 논리와 그 기준에 대한 대법원의 태도는 적절하다. (二) 未補充自地어음 取得者의 地位 어음法第10條本文은 「未完成으로 발행한 換어음에 대하여 미리한 合意와 다른 補充을 한 경우에는 그 違反으로써 所持人에게 對抗하지 못한다」고 규정하고 約束어음에 대하여도 어음法 77條2項에서 이를 準用하고 있다.(手票에 대하여는 手票法13條에서 같은 규정을 두고 있다) 이것은 不當補充이된 自地어음을 취득한 者는 自地어음記名捺印者에 대하여 補充된대로의 內容을 가지고 어음上의 權利를 주장할수 있다는것을 肯定한 것이다. 自地어음의 流通性을 인정하는 이상 文言證券의 성질에 따라 그렇게 해석할 수 밖에 없다. 물론 어음法10條但書에 의하여 그 取得者가 善意이고, 重大한 過失이 없는 것을 要件으로 하는 제한이 있지만 本條가 不當補充이 된 自地어음을 즉 完成된 어음을 취득하는 경우에 관한 규정임은 否定할 수 없다. 그러므로 本件의 原告와 같이 不當補充이 된 自地어음을 취득한 것이 아니고 보충되지 아니한 自地어음을 取得하여 原告가 스스로 不當補充을 한 경우에도 어음法10조가 적용된다고 볼 것인가, 이러한 경우에는 어음法10조를 적용할 수 없다는 주장과 적용할 수 있다는 주장으로 나누어 질수 있다. 否定하는 이유는 어음法10조의 文理解釋으로 볼때 「미리한 합의와 다른 보충」을 한경우란 소지인에게 어음이오기 前段階의 문제이며 보충자와 記各捺印者의 人的關係에 관한 문제로써, 完全어음을 善意取得한 者를 보호하기 위하여 어음法17조와 같이 人的抗辯이 切斷되는 것뿐이라고 한다. 그리고 但書의 換어음取得이란 完成어음을 취득하는 것이라고 본다. 또 어음法10조는 그 立法趣旨가 소지인이 스스로 보충하여 支給請求한 경우를 포함한 것이 아니라고 한다. 그러나 肯定하는 견해는 補充權은 어떠한 補充을 하더라도 補充된 文言에 따라서 어음上의 效力을 발생하는 權利이므로 어음外의 合意에 의한 補充權의 範圍에 관한 制限은 一般的으로 人的抗弁의 문제이며 不當補充의 抗弁도 人的抗弁에 관한 것이다. 그러므로 自地어음의 流通保護를 前提로 하는限 補充의 前後에 따라 人的抗弁에 관하여 差別을 할 필요가 없으며 또 自地어음의 所持人은 自地를 補充하여 支給을 請求할 수 있고 自地그대로 讓渡하는 것도 自由인 이상 讓渡人의 權限內補充을 믿고 補充된 어음을 취득하는 경우와 補充權의 範圍에 대하여 讓渡人의 말을 믿고 未補充어음을 취득한 경우를 같이 취급할수없는 것이 아니라고 한다. 이렇게 보면 어음法10條는 어음法16條2項과 같이 惡意 또는 重過失이 없는 者를 保護하기 위한 것이며 補充權授與의 範圍內에 一定範圍의 보충권을 믿고 스스로 보충한 所持人에 대하여도 그者가 惡意重過失이 없는 이상 取得者의 信賴를 보호하는 것이 타당하다고 한다. 또 立法趣旨는 時代의 추이에 따라 달라지는 것이므로 이를 客觀的條文·解釋의 決定基準으로 하는 것은 自己주장을 合理化하려는 위험이 있기 때문에 채용할 수 없는 것이라고 한다. 이에대하여 本件 判例는 具體的인 理由를 제시하고 있지는 않으나 「어음法 제77條 제2항, 제10조의 自地어음 취득에 관한 法條의 適用이 배제되는 것이라고 단정한 것이 아니라고 할 것」이며 또 「어음法제77조2항, 제10조의 규정에 의하면 自地어음을 發行한 者는 補充權에 관하여 미리 合意한 것과 다른 보충을 어음을 악의 또는 중대한 과실없이 취득한 所持人에 대하여는 責任을 지도록 되어 있는 바…原告는 위 法條에 의하여 보호받게 되는 것이라고 할 것이다」라고 하여 어음法10조가 未補充自地어음을 취득하여 스스로 補充하여 支給청구를 한者에 대하여도 적용된다는 것을 인정하고 있다. 결국 肯定說이 判例의 태도이며 이러한 태도는 獨逸判例와 學說은 물론 日本判例와 學說이 支持하는 多數說이기도 하다. 이 肯定說을 취하면 自地어음에 善意取得을 인정한 慣習과 어음去來의 安全保護에 있어 取得者의 輕率을 重大한 과실의 有無에 관한 문제로 해결할 수 있어 타당한 결과를 가져온다고 생각한다. (三) 補充權 濫用과 有價證券 僞造罪 約束어음의 自地金額란을 約定에 위반하여 不當補充한 것은 어음의 僞造가 아니라고 判示한 것이 이 判例의 태도이다. 즉 「어음의 僞造는 어음行爲者의 名義를 造作하는 것을 말하는데 自地어음의 不當補充은 補充으로 인하여 完成된 어음行爲의 主體는 의연히 당초의 어음行爲가 그대로이고 다만 合意된 內容과 相異한 기재가 이루어진 것에 불과한 것」이므로 이는 어음法上 補充權의 남용에 해당되는 것이며 어음의 僞造나 變造의 法條에 따라 해결할 것이 아니다. 어음법10조에서 악의 또는 重過失이 있는 자를 보호하지 않는 것은 어음거래의 안전을 위한 것이지만 유가증권일반의 거래안전과는 달리 접수범위의 위반은 보충권자와 自地어음기명날인자간의 내부관계에서 의무위반을 한 것이므로 보충권의 남용을 가지고 유가증권일반의 거래안전을 害하는 행위로서 유가증권위조죄(형법214조)를 구성하는 근거로 삼는것은 타당하다고 할 수 없다. 따라서 어음법10조를 적용하여 보충권의 남용문제를 해결하려는 본건판례의 태도는 대법원 1972.6.13 선고 72도897 판결(약속어음의 액면금액란에 자의로 합의된 금액의 한도를 엄청나게 넘는 새로운 금액을 기입하는 것이 백지보충권의 범위를 초월하여 기명날인있는 약속어음용지를 이용한 새로운 약속어음의 발행에 해당되는 것으로서 그 소유가 유가증권위조죄를 구성한다)과 비교할때 더욱 어음법 理論에 적합한 理論上의 妥當성이 있다고 볼 것이다. ◇ 判決要旨 어음金額이 自地로된 前者의 自地어음을 原告(安柱鉉)가 취득할 당시에 김경열의 指示에 의하여 原告自身이 어음金額欄을 補充한 경우에 原告가 補充權의 內容에 관하여 어음의 記名捺印者(被告 朴康浩)에게 直接 照會하지 않았다면 特別한 事情이 없는限 취득자인 原告에게 重大한 過失이 있는 것이라고 보아야 할 것이다. ◇ 事實의 槪要 被告(朴康浩)는 訴外 김경열이와 親知사이로 평소에 當座手票를 발행하여 信用을 융통해 주고 있었다. 1976.3.9 김경열이가 찾아와서 工事資材代 13万6千원을 결제하는데 필요한 어음1매를 빌려줄것을 간청하므로 朴康浩는 어음金額과 受取人支給期日을 1976.11.10. 發行地와 支給地를 麗水市南山洞으로한 約束어음1매를 同日字로 발행하여 交付한 것이다. 그런데 김경열이는 이 自地約束어음을 工事資材代條로 결제하지 않고 原告(安柱鉉)로부터 借用한 3백萬원을 辨濟하기 위하여 先利子 50万원을 포함한 3백50만원을 原告로 하여금 補充하도록 指示하고 그 어음을 양도하였다. 이에 原告는 自地로 된 金額欄과 受取人欄을 같은 날에 스스로 3백50만원과 安柱鉉이라고 補充하여 所持하고 있다가 支給期日에 發行人인 被告에게 支給청구를 하였으나 拒絶되었다는 것이다. 1審(光州地方法院順天支院判事 辛基夏) 原告勝訴, 2審(光州地方法院抗訴部 裁判長 車尙根 判事 金相煜 判事 梁泰宗) 原告勝訴, 3審(大法院第3部 裁判長 金英世 大法院判事 韓相鎭 同安秉洙 同鄭台源) 破棄還送