법률신문

절도범인에 대한 중상해와 과잉방위

춘천지방법원 원주지원 2014. 8. 13 선고 2014고단444 판결 1. 눈에 띄는 논문 한국형사법학회(韓國刑事法學會)의 회지인 형사법연구(刑事法硏究) 2015년 가을호 (통권 제64호)에 실린 '도둑뇌사사건은 과잉방위이다'라는 논문이 눈에 띄었다. 그 논문의 필자는 부산대학교 법학연구소 선임연구원 김병수 박사이며 논문의 형식은 판례평석이다. 밤에 주거에 침입하여 절취할 물건을 물색 중인 도둑을 그 집 주인이 때려 식물인간으로 만든 행위가 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당한다는 것이 그 논문의 내용이다. 주목을 끌만한 학문적 주장이므로 그 학문적 주장의 당부를 검토하고자 한다. 2. 사건의 내용 피고인은 2014년 3월 8일 새벽 3시 15분경 귀가하여 거실로 들어서자 전등불을 켠 상태에서 서랍을 열고 훔칠 물건을 물색 중인 피해자를 발견하고 "당신 누구야"라고 소리치면서 주먹으로 피해자의 얼굴을 여러 번 때린 후 거실바닥에 넘어뜨리고 피해자가 도망하려하자 피해자가 팔로 감싸고 있던 뒤통수(후두부)를 발로 여러 번 찬 후 거실에 놓여있던 빨래건조대로 피해자의 등부분을 여러 번 때리고 피고인의 벨트를 풀어 그 벨트로 피해자의 등 부분을 여러 번 때리는 등 폭행을 하였다. 피해자가 의식을 잃고 위급한 상태에 놓이자 피고인은 피해자를 병원 응급실로 후송하였으며 피해자는 식물인간상태에서 치료를 받고 있었다. 검사는 피고인을 상해죄로 공소제기하였으며 피고인과 변호인은 피고인의 행위가 정당방위 내지 과잉방위에 해당한다고 주장하였으나 1심법원인 춘천지방법원 원주지원은 피고인과 변호인의 주장을 배척하고 피고인에게 징역 1년 6월의 실형을 선고하였다. 1심 판결 선고 후 피해자는 식물인간상태에서 사망하였다. 3. 김병수 박사의 견해(주장) 김병수 박사는 피고인의 행위는 형법 제21조 제2항, 제3항의 과잉방위에 해당한다는 주장을 하고 있다. 김병수 박사는 피고인이 피고인의 집 거실에서 절도범인인 피해자를 발견하고 피해자를 주먹으로 때리고 거실바닥에 쓰러뜨린 행위를 제1반격행위에 해당시키고 거실바닥에 쓰러진 피해자가 도망을 하려하자 피해자의 뒤통수를 수회 발로 차고 거실에 놓여 있던 빨래건조대를 집어 들고 피해자의 등 부분을 수회 때린 후 피고인이 차고 있던 벨트를 풀어 피해자의 등 부분을 수회 때린 행위를 제2반격행위로 분류한 다음 제1반격행위는 정당방위가 성립하며 제2반격행위는 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당한다는 주장을 펴고 있다. 김병수 박사의 논문을 그대로 인용하면 다음과 같다. "그러면 도둑뇌사사건은 감면할 수 있는 과잉방위인지 사회통념상 용인할 수 없어 처벌되는 과잉방위행위인지를 검토하여야 한다. 그 정도를 초과한 방위행위가 사회통념상 용인될 수 없어 처벌되는 과잉방위행위인지를 판단하려면 상당성의 판단기준을 사용하여야 한다. 즉 수단 적합성의 원칙과 최소 침해성의 원칙을 검토하여야 한다. 먼저 수단 적합성의 원칙을 살펴보면 피해자를 제압하기 위하여 발로 차고 허리띠나 빨래건조대를 사용하여 때렸다고 하는데 부엌에 있었던 식칼이나 쇠파이프나 각목에 비하면 발이나 허리띠 그리고 알루미늄으로 된 빨래건조대는 경미한 수단일 수 있다. 그런 의미에서 수단적합성의 원칙을 과도하게 초과한 것은 아니다. 문제는 피해자인 도둑을 때려서 뇌사상태로 만든 것이 상대적 최소 침해성의 원칙을 과도하게 초과하느냐이다. 이를 위해서는 침해되는 법익과 보호되는 법익의 균형관계를 고려해 보아야한다. 피해자인 도둑이 침해한 법익은 피고인의 주거의 안전과 재산권이고 피해자인 도둑이 침해된 법익은 생명권이라고 볼 수도 있다. ……그렇게 본다면 피해자의 침해된 법익이 피고인의 침해된 법익보다 상대적 최소 침해성의 원칙을 과도하게 초과하였다고는 볼 수 없을 것이다. ……피해자가 저항이 완전히 불능한 상태라 하더라도 행위당시의 상황이 야간이고 방위행위자의 주거이며 방위행위자가 술을 마셨다는 사실 등을 종합적으로 판단하여 방위행위자가 야간 기타 불안스러운 상황에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황의 상태에서 이를 간과하고 방위의사를 가지고 행한 반격행위라면 책임감소를 이유로 한 과잉방위(제21조 3항)를 인정하여야 한다." 김병수 박사는 논문의 결론 부분에서 야간에 그 도둑이 어떤 흉기를 가지고 어떠한 위해를 끼칠지도 모르는 상황에서 나타난 결과만 가지고 정당방위와 과잉방위의 성립을 부정한 법원의 판결을 상당수의 국민들은 수긍하기 힘들다고 밝혔다. 또한 내 집에 침입한 도둑과 싸워도 정당방위나 과잉방위가 성립하지 않는다면 증가하는 범죄의 위험에 어떻게 대처할 것이며 전체 가구의 상당수를 차지하는 '싱글 홈' 즉 홀로 거주하는 1인 가구들과 특히 여성 단독가구, 독거노인, 맞벌이부부의 자녀 등은 집에 있어도 겁이 난다는 막연한 두려움까지 표출하고 있다. 1953년 형법이 제정된 후 지금까지 60여년의 역사 속에서 과잉방위를 인정한 사례는 고작 4건에 불과하여 국민들로부터 과잉방위의 인정에 인색하다는 비판과 함께 법원이 그 구체적인 판단기준을 제시하고 있지 못하여 국민들로부터 비난을 받고 있다고 했다. 이어 "법원이 앞으로도 새벽에 자기 집 거실에서 도둑과 맞닥뜨려 자신과 가족의 생명을 보호하기 위해 방어행위를 하여야만 했던 젊은이의 고립무원함 보다 제발로 범죄행위를 하려고 남의 집에 침입한 도둑의 목숨을 애도한다면 다음번 피해자는 우리자신이나 우리 가족 등 어느 무고한 시민이 될 것"이라고 강조했다. 4. 과잉방위의 법리 과잉방위라 함은 정당방위의 요건중 상당성의 요건을 충족하지 못한 경우를 말한다. 예컨대 남자가 여자에게 강제로 키스를 하면서 혀를 여자의 입안으로 밀어 넣자 여자가 남자의 혀를 물어서 절단시킨 경우, 또는 남자가 여자를 강간하려 하자 그곳에 놓여 있던 식도로 남자의 배를 찔러 사망에 이르게 한 경우는 과잉방위에 해당한다. 과잉방위의 경우에는 형을 감경 또는 면제한다. 과잉방위가 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분 또는 당항으로 인하여 행하여진 경우에는 벌하지 아니한다.(형법 제21조 제3항) 예컨대 야간에 주택에 침입한 강도가 주택에 거주하는 자에게 흉기를 들이 대면서 금품을 요구하자 겁에 질린 피해자가 소지하고 있던 권총으로 강도 범인을 사살한 경우에는 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당하여 책임이 조각된다. 5. 판례평석 이 사건의 경우 피해자의 공격행위(법익침해행위) 는 주거침입 및 절취행위(절취할 물건의 물색행위)이다. 그 당시 피해자(절도범인)는 집주인(피고인)에게 폭행행위를 하지 아니하였고 흉기도 소지하지 아니하였으며 피해자는 집주인인 피고인에게 발각된 후 오로지 도망가려고만 노력하였다. 따라서 피고인(집주인)이 피해자(도둑)을 때리고 발로 찬 행위는 피해자의 법익침해행위(주거침입 및 절취해위)에 대한 방위행위가 아니다. 더구나 피해자(도둑)는 피고인으로부터 심한 폭행을 당하여 거실 바닥에 쓰러지고 피고인으로부터 머리를 발로 폭행을 당한 후에는 팔로 머리를 감싸고 있었으므로 피고인에 대하여 공격행위가 없었으며 공격행위를 할 상태가 아니었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그러한 피해자에 대해서 주먹으로 때리고 발로 찼으며 빨래건조대로 피해자의 등부분을 여러 번 때렸다. 피고인이 피해자를 폭행하여 식물인간으로 만든 행위는 피해자의 공격행위에 대한 방위행위가 아니고 일방적 공격행위이므로 피고인과 변호인의 과잉방위 주장을 배척한 법원의 판단은 타당하다고 본다. 6. 김병수 박사의 견해에 대한 평가 피고인(집주인)이 피해자(도둑)에게 폭행을 하여 피해자를 식물인간으로 만든 행위가 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당한다는 김병수 박사의 견해는 타당하다고 할 수 없다.

2015-11-23

임대인이 임대차계약 체결 후 소유권을 취득한 경우 임차인의 보호

1. 사안의 개요 논의와 관계되는 범위에서 대상판결의 사안을 간략하게 정리하면 다음과 같다. 甲이 주택(이하 '이 사건 주택')에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인의 지위에 있던 乙로부터 이 사건 주택을 임차하는 계약을 체결한 후 기존 임차인으로부터 주택을 인도받아 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 다음날 乙이 매각대금을 완납하고 丙 주식회사에 이 사건 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다. 2. 대상판결의 요지 (1) 주택임대차보호법이 적용되는 임대차가 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우로 한정되는 것은 아니나, 적어도 그 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인이 임대차계약을 체결할 것이 요구된다(이하 '판시①'). (2) 甲이 최고가매수신고인에 불과한 乙로부터 이 사건 주택을 인도받고, 전입신고 및 확정일자를 갖추었다는 것만으로 그 다음날 우선변제권을 취득하였다고 본 원심의 판단은 잘못이므로 파기한다(이하 '판시②'). 3. 검토 가. 판시①에 대한 검토 (1) 판시①은 이미 여러 판결에서 설시가 되어 왔기 때문에 판례의 위치를 차지했다고 보이지만, 그 문언 자체에서 '적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한'(이하 '적법한 임대권한')의 범위에 대하여 명확한 기준을 제시하고 있지는 않기 때문에 실제 사례들을 통하여 적법한 임대권한의 범위를 확인하는 것이 필요하다. 가령 전세권자가 전세권의 범위 내에서 임대할 수 있다는 것은 당연하므로 소유권 외에도 전세권 등 주택에 대한 사용수익권을 포함하는 물권(이하 '소유권 등'이라 하고 소유권 등을 가지는 자를 '소유자 등'이라 한다)이 여기의 적법한 임대권한에 포함될 수 있다는 점에 대해서는 이의가 없다. 그런데 대상판결이 인용한 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908 등 판결은 매매목적물을 인도받은 미등기 매수인으로부터 임차한 경우에도 주택임대차보호법이 적용될 수 있다고 함으로써, 일정한 범위 내에서는 소유자 등에 대한 채권을 가지는 데 불과한 임대인으로부터 임차한 경우에도 주택임대차보호법에 의해 보호될 수 있다는 점을 명백히 하였다. 대상판결은 위 판결의 연장선상에서, 주택에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인이라는 것만으로는 적법한 임대권한이 인정되지 않는다고 본 것이다. 대상판결의 결론에 대하여는 이의가 없으나, 주택에 관한 채권적 권리만을 가지고 있는 자로부터 임차한 자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득할 수 있다는 전제에는 동의하기 어렵다. (2) 먼저, 주택임대차보호법은 임대차 등기가 있는 경우에만 대항력이 생기는 민법의 기본 원칙(제621조)의 예외로 인도와 주민등록이라는 요건을 갖추면 채권인 임차권에 대항력을 부여한 것이다{민일영, 주택경매에 있어서 임차인보호에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문(2004년) 23면 참조}. 그렇다면 임대인은 임차권 등기를 해줄 수 있는 지위에 있는 것이 전제된다고 보아야 하므로, 소유자 등이 아닌 임대인으로부터 주택을 임차한 자에게 대항력을 인정하는 것은 기본적으로 주택임대차보호법이 대항력을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 생각된다. (3) 보다 근본적으로 소유자 등이 아닌 자로부터 해당 주택을 임차한 자가 대세적인 권리를 취득한다는 것은 임대인이 자기 권리 이상을 처분하는 결과가 되는데, 이처럼 권리의 이전에 관한 일반 원칙을 무시하는 것은 적절하지 않다. 또한 소유자 등이 아닌 자로부터 임차한 자에게 대항력을 인정하는 것은, 소유자 등으로 하여금 타인(임대인)이 자기 권리를 처분하는 것을 용인하도록 강요하는 것으로서, 기본권 제한의 헌법적 한계가 지켜져야 하나 그 근거가 명확하지 않다. 임차인의 입장에서도 임차인은 어디까지나 임대인의 권리를 전제로 임대차계약을 체결하였으므로 임대인의 권리 범위 내에서 보호되면 충분하고, 임대인의 권리와 관계없이 임차인에게 대항력을 인정하는 것은 임차인을 과도하게 보호하는 것이다. (4) 따라서 판시①은 "주택의 소유자는 아니지만 주택의 사용수익에 관한 물권을 가지는 임대인과 사이에, 그 임대인의 권리 범위 내에서 체결된 임대차계약도 주택임대차보호법이 적용되는 임대차에 포함된다"라고 제한되는 것이 타당하다고 생각된다. 이러한 관점에서, 위 2007다38908 등 판결이 미등기 매수인으로부터 임차한 자에게 대항력을 인정한 것은 옳지 않다고 본다. 나. 판시②에 대한 검토 임차인의 보호에 기울어 있다고 생각되는 판시①과 달리 판시②는 오히려 임차인의 보호에 너무 소홀하다는 느낌을 준다. (1) 판시②를 이해함에 있어서는 다소 주의할 필요가 있다. 대상판결은 甲이 인도 및 주민등록과 확정일자를 마친 다음날부터 우선변제권을 취득하였다고 본 원심 판결을 파기하였을 뿐이다. 하지만 대법원이 甲이 丙보다 앞서 우선변제권 요건을 갖추었다고 보았다면 원심 판결을 파기하지 아니하였을 것이라는 점을 고려하면, 판시②는 ㉠甲은 乙이 추후 소유권을 취득해도 대항력과 우선변제권을 전혀 취득할 수 없다는 것을 의미하거나, ㉡甲은 乙이 추후 소유권을 취득하면 대항력과 우선변제권을 취득할 수는 있지만, 정당한 임대권한이 없는 자로부터 임차한 경우에는 이미 인도 및 주민등록이 있었다고 하더라도 임대인이 정당한 임대권한을 취득한 날을 기준으로 그 다음날 대항력이 발생한다는 전제에서, 丙이 乙의 소유권 취득 당일 근저당권을 취득한 이상 甲은 丙보다 선순위 우선변제권을 취득할 수 없다는 것을 의미한다고 이해할 수 있다. (2) ㉠과 같이 보는 것은 가령 丙이 없는 경우를 가정해 보면 타당하지 않음을 쉽게 알 수 있고, 기존의 판결례들과도 배치된다는 점을 고려하면, 판시②는 ㉡을 의미하는 것이라고 이해할 수 있을 것이다(나아가 ㉡의 입장을 취할 때에도 甲이 丙보다 후순위라도 우선변제권을 갖기는 하는지 여부가 추가로 문제될 수 있는데, 긍정하는 것이 옳다고 보이나 대상판결에 대한 필자의 결론에 달라지는 것이 없으므로 상세는 생략한다). ㉡과 같이 이해하는 것은, 가령 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등이, 소유권자가 타인에게 주택을 매도함과 동시에 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정한 후 소유권이전등기가 경료 된 사안에서, '주민등록은 소유권이전등기가 경료 된 날로부터 임대차를 공시한다는 것으로 볼 수 있으므로 매도인이 주택임대차보호법상 임차인으로서 대항력을 갖는 것은 소유권이전등기의 익일부터'라고 본 것과 일관되는 면이 있다. 입법론적인 측면에서는, 대항요건을 갖추는 시점과 대항력 발생 시점 사이에 시간적 간격을 둠으로써 임차인의 보호에 의도적인 공백을 두는 것은 타당하지 않다는 점에서, 인도 및 주민등록 시에 대항력이 발생하는 것으로 주택임대차보호법을 개정하는 것이 옳다고 생각된다(유사한 취지로 민일영, 전게 논문 97면 등 참조). 이렇게 개정이 되면 甲이 丙보다 선순위 우선변제권을 취득한다고 보는 데 어려움이 없을 것이다. 그러나 현행법상으로도 甲은 乙의 소유권이전등기 시점에 대항력을 취득한다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 주택임대차보호법상 인도 및 주민등록이 그 다음날부터 효력을 가지는 것은 이들 요건과 제3자 명의의 등기가 같은 날 행하여질 경우 그 선후 결정에 어려움이 생기는 것을 대비한 것이다(민일영, 전게논문 96면 및 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 등 참조). 이러한 취지를 고려하면, 대항력 발생 시기에 관한 규정은 인도 및 주민등록 시점의 불명확성이 문제될 수 있는 상황을 해결할 수 있도록 적용되면 충분하다. 따라서 임대차계약에 따른 인도 및 주민등록이 있은 후 임대인이 소유권 등을 취득한 경우 대항력 발생 시기는 인도 및 주민등록이 있은 날의 다음날 0시와 임대인의 소유권 등 취득 시점 중 나중에 오는 시점으로 보면 되지, 더 나아가 '임대인이 소유권 등을 취득한 날에 새로이 인도와 주민등록이 있는 것처럼 보아 그 다음날을 기준으로 다른 등기와의 선후가 결정되어야 한다'고 보는 것은 입법 취지를 넘어서는 것이라고 생각된다. 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361 등 판결 및 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026 등 판결은 임차인이 인도 및 주민등록을 갖춘 후 임대인이 소유권을 취득한 사안에서 임대인이 소유권을 취득한 '즉시' 대항력을 취득한다고 보았는데, 이들 판결도 이러한 관점에서 통일적으로 이해될 수 있다. 위 99다59306 판결 등에서도 기존의 소유자였던 임차인은 소유권이전등기 시점에 주택임대차보호법상 대항력을 취득한다고 보았어야 할 것이다. 이렇게 보면, 甲은 인도 및 주민등록을 마치고 임대차계약상 확정일자를 받은 날의 다음날 0시 이후로서, 乙이 이 사건 주택의 소유권을 취득한 시점에 대항력 및 우선변제권을 취득하므로, 그 후에 근저당권을 취득한 丙보다 선순위 우선변제권을 가진다고 결론지을 수 있을 것이다.

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2014-10-13

국유재산 변상금 부과 외 민사소송으로 청구할 수 있나

Ⅰ. 사실관계와 쟁점 피고는 한국자산관리공사(원고)가 관리하는 국유지를 2005년 7월1일부터 2008년 12월 31일까지 무단으로 점유했다. 한국자산관리공사는 2007년 4월20일부터 세 번에 걸쳐 국유재산법에 따라 총 1642만1750원의 변상금을 부과했다. 피고가 변상금을 내지 않자 원고는 2010년 9월14일 이 사건 부당이득반환청구소송을 제기했다. 이러한 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송에서는 ① 국유재산법의 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지, ② 민법상 부당이득을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지, ③ 국유재산법에 정해진 대부료가 부당이득금이 되는지, ④ 대부료 조정규정이 부당이득금 산정에 적용되는지, ⑤ 변상금부과처분이 부당이득채권의 시효중단사유가 되는지가 문제돼 왔다. Ⅱ. 대상판결의 요지 국유재산법의 변상금 부과·징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적성질이 다르다. 따라서 국가는 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다. 수익자가 반환할 이득은 손실자의 손해에 한정되고, 손실자의 손해는 사회통념상 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당액이다. 국유재산으로부터 통상 수익할 수 있는 이익은 대부료이므로 국유재산 무단점유 부당이득은 특별한 사정이 없는 한 국유재산법에서 정한 대부료 상당액이다. 대부료조정은 적법하게 대부계약을 체결한 성실한 자를 위한 제도인데, 무단점유자에게도 같은 기준을 적용하는 것은 대부료조정제도의 취지에 맞지 않다. 무단점유자에게 대부료조정을 하면 장기 무단점유자가 오히려 대부기간의 제한을 받는 대부계약자나 단기 무단점유자에 비하여 이익을 얻게 되어 형평에 반한다. 따라서 부당이득산정의 기초가 되는 대부료는 조정대부료가 아니라 산출대부료라고 봐야 한다. Ⅲ. 평석 1. 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송이 제기되는 이유 누군가 내 땅을 법률상 원인 없이 쓰면 인도소송으로 그를 쫓아내거나 부당이득소송으로 그간의 사용이익을 받아 낸다. 그러나 국유재산은 행정기관이 자력으로 무단점유자를 쫓아내고 사용이익을 받아 낼 수 있다. 국유재산법에 명시된 행정대집행과 변상금부과 및 체납처분이 바로 그것이다(72조, 73조2항). 이것은 우리나라에만 특이한 제도로서 우리 국유재산법의 모태가 된 독일이나 일본에도 없는 제도이다. 그럼에도 불구하고 민사소송이 왜 필요할까? 국유재산 관리기관 중에서 민간 수탁기관은 직접 체납처분을 할 수 없다는 점과 변상금채권에 대한 시효중단장치가 미흡하다는 점 때문이다. 그 밖에 '독촉-압류-공매-청산'이라는 일련의 복잡한 행정행위보다는 법원의 처분에 맡겨버리고 싶은 행정 부담이 한 몫 한다고도 볼 수 있다. 2. 국유재산법의 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지 여부 이 문제는 국유재산법의 변상금으로 민법상 부당이득금을 산정할 수 있느냐의 문제와 사실상 동일하다. 다만 대법원은 구 소송물이론에 입각하여 청구원인이 변상금(대부료의 120%)이냐 부당이득(임료 상당)이냐에 따라 구분하여 판단하고 있다. 대법원은 91다42197 판결에서 국가가 민법상 부당이득반환청구를 하는 경우 국유재산법의 변상금산정조항이 적용되지 않지만 국가가 변상금부과처분을 하고나서 변상금을 원인으로 민사소송을 제기한다면 변상금산정조항이 적용된다는 취지의 판결을 하였다. 이후 대법원은 2000다28568 판결에서 국유재산법의 변상금을 구하는 민사소송이 불가함을 분명히 하였다. 이 문제는 대상판결 전부터 이미 정리됐다고 볼 수 있다. 3. 민법상 부당이득을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지 여부 대법원은 구 소송물이론에 따라 국유재산의 부당이득금은 임료 상당이라는 전제에서 이를 민사소송으로 청구할 수 있는지 판단한다. 대법원은 위 91다42197 판결에서 '국가가 민법상의 부당이득반환청구를 하는 경우' 라고 하여 부당이득을 구하는 민사소송이 가능해 보였다. 그러나 이 부분에 대한 명시적이고 직접적인 대법원 판결이 없었고, 변상금을 구하는 민사소송이 불가하다는 2000다28568 판결과 맞물려 실무상의 혼란은 여전했다. 대법원의 91다42197 판결과 2000다28568 판결을 참고하여 부당이득을 원인으로 민사소송을 하면 대부분의 하급심은 본안 판단을 했지만 몇몇 하급심은 각하판결을 하기도 했다. 변상금과 부당이득반환은 법 영역이 다르고, 그 요건이나 산정방법도 다르다. 공법상의 해결방법이 있다고 해서 사법상의 해결방법에 소의 이익이 없는 것은 아니다. 4. 국유재산 무단점유자의 부당이득금(임료 상당의 금원) 산정방법 국유재산의 부당이득을 대부료로 산정할 수 있다면 국가는 '소장제출-임료감정-청구취지변경'이라는 복잡한 절차를 거칠 필요가 없고, 감정평가비용도 절약하게 된다. 대부료는 재산가액에 일정요율을 곱하여 산정하는데(법 32조1항, 영 29조), 임료감정방식과 큰 차이가 없다. 다수의 하급심은 임료감정 없이 대부료를 부당이득으로 봤지만, 명백한 대법원 판례가 없어 몇몇 하급심에서는 임료감정을 거치기도 했다. 문제는 국유재산법의 대부료 조정조항이다. 개별공시지가나 주택공시가격이 급등하더라도 대부료가 일정비율 이상으로 오르지 못하게 조정하고 있다(법 33조, 영 31조). 대부료를 부당이득금으로 삼는다면, 대부료 조정조항도 당연히 적용되어야 하는가. 이러한 혼란은 종전 국유재산법에도 있었다. 즉 구 국유재산법은 변상금산정의 기반이 되는 대부료에 조정조항이 적용되도록 했다. 그러나 부당이득이나 변상금의 기반이 되는 대부료는 무단점유자에 대한 것임을 명심해야 한다. 적법한 점유자를 위한 대부료 조정조항을 무단점유자에게 적용할 수는 없다. 2009년 1월30일 개정 국유재산법부터는 변상금에 대부료 조정조항을 배제하고 있다. 대법원의 명시적인 판례가 없는 동안 하급심은 긍정설과 부정설로 나뉘었는데, 대상판결의 원심은 긍정설에 입각하여 조정대부료를 부당이득금으로 판시했다. 5. 대상판결의 의의 위 Ⅰ. 에서 언급한바와 같이 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송에서는 5개의 쟁점이 있었는데, 그 중에서 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지에 대하여는 종전 대법원 판례로 해결이 됐다(위 2. 참조). 대상판결은 나머지 4개 쟁점 가운데서 3개에 대하여 일거에 명확한 판시를 하여 국유재산 관리 실무 및 국가재정에 긍정적 영향을 미칠 것으로 보인다. 다만, 대법원이 아직 판단하지 않은 마지막 쟁점의 향배에 따라 향후 국유재산 부당이득반환소송의 존폐가 사실상 정해질 것으로 보인다. 즉 변상금부과처분이 부당이득채권의 시효중단사유가 안된다면 대상판결에도 불구하고 국유재산 부당이득반환소송은 유지할 실익이 없게 된다. 6. 결론 행정상 강제집행제도가 완비되지 않은 일본과 우리나라에서 민사소송에 의존하는 경향은 자연스럽다. 그러나 공익을 위해 행정집행제도를 둔 경우라면 민사소송에 기대지 말고 활용하는 것이 옳다. 근본적으로는 행정집행을 입법할 때부터 그 필요성 및 민사소송으로의 회귀 없이 운영될 것인지를 면밀히 검토해야 한다. 민사소송을 시간과 비용이 많이 소요되는 불편한 것으로 여겨서 행정집행으로 대체하였지만 다시 민사소송으로 회귀하는 예가 적지 않았다. 일본 국유재산법이 별도의 행정집행제도를 두지 않고 민사소송으로 해결하되, 부당이득반환소송이나 인도소송에 필요한 세세한 재무성지침을 마련하고 있는 것은 하나의 시사점이 될 수도 있다. 우리 국유재산법은 행정대집행제도와 변상금부과 및 체납처분제도를 두고 있다. 그렇다면 민사소송으로 회귀하지 않도록 민간수탁기관에 이러한 행정권능을 부여하고, 체납독촉에 시효중단의 효력을 부여하는 국유재산법 개정이 필요하다. 법률이 특별히 마련한 행정상의 조치를 외면하고 비정상적이고 우회적인 방법을 택하는 행정기관의 잘못된 업무처리 관행을 고치게끔 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송을 일체 허용하지 말아야 한다는 대상판결 소수의견(대법관 5인)은 이점에서 짚어볼만 하다.

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