I. 序 說
不動産去來에서 買受人이 그 매매대금을 完給하고 그 부동산을 引渡받아 점유하여 使用.收益하면서 자기 명의로 所有權移轉登記를 할 수 있는 지위에 있음에도 여러 가지 사정상 所有權移轉登記를 하지 않고 있는 경우가 있다. 이 경우에 물권변동과 관련하여 形式主義를 취하고 있는 현행법 체계상 매수인을 소유자로 인정할 수 없다. 그렇다고 단순한 채권만을 지니고 있다고 보기도 어렵다. 이러한 상황하에서 매도인이 자신의 이름으로 등기가 되어있음을 이유로 매수인에 대하여, 더 나아가 매수인이 미등기 상태로 전매하였을 경우에 최종 양수인에 대해 소유권에 기한 목적물의 반환을 청구할 수 있는가(?) 하는 문제가 발생한다.
이것은 결국 미등기매수인의 법적지위를 현행 법체계하에서 어떻게 이해할 것인가의 문제로 귀결된다. 평석의 대상판결은 錯誤로 작성된 지적도에 의한 매매시 관련되는 다양한 쟁점을 포함하고 있는데, 本稿에서는 지면관계상 이중에서 未登記買受人에 대한 賣渡人의 所有物返還請求權과 관련해서만 고찰해보고자 한다. 따라서 사실관계 역시 이 점에 국한하여 요약 재구성하였다.
II. 事實關係와 判決要旨1. 事實關係
原告 허순금은 1968. 10. 11. 소외 손인봉으로부터 1322의 27 잡종지 500평을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 1975.9.18 소외 허익에게 이를 매도하여 허익이 같은 달 24일에 소유권이전등기를 마쳤다. 이 1322의 27 토지는 그 후 이 사건 제3, 4 토지 등으로 분할되고, 이어서 전전 매도되어 그 중 이 사건 제3토지는 피고 이원특이, 이 사건 제4토지는 피고 변진술이 최종적으로 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 원고와 허익 사이의 위 토지매매 당시에 1322의 27 잡종지 500평의 지적도에는 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 위 분할전의 1322의 27 토지의 일부인 것처럼 지적도에 중복 기재되어 있었고, 현재에도 위 토지에서 분할 된 이 사건 제3, 제4 토지의 각 일부인 것처럼 지적도에 기재되어 있다. 그런데 산 162의 1 임야가 1967. 6. 5, 위 1322의 27 토지의 분할 전 토지인 1322의 2 잡종지 3,349평으로 등록전환되면서 지적도 작성 담당 공무원의 착오로 인하여 이 사건 임야의 일부인 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 위 1322의 2 잡종지 3,349평의 일부인 것처럼 지적도에 잘못 기재되었고, 이로 말미암아 위 1322의 2 토지에서 분할된 위 1322의 27 잡종지 500평의 지적도에도 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 그 토지의 일부인 것처럼 잘못 기재되었다. 다시 말해 지적도상으로는 원고의 매매계약에는 토지 ㉯, ㉱까지 포함되어 있는데 이에 대해서는 등기가 이전되지 않은 것이다. 따라서 원고는 최종 매수인인 이원특과 변진술에 대해 ㉯, ㉱토지의 반환과 그 토지상의 건물철거를 청구하였다.
2. 判決要旨
이 사건 ㉯, ㉱ 부분도 원고와 허익 사이의 매매의 대상에 포함된 것이라면, 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유 사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 원고는 그 이후의 매수인인 피고 이원특, 변진술에 대하여도 이 사건 ㉯, ㉱ 부분 지상의 건물철거 및 그 토지 인도를 구할 수 없다고 할 것이다.
III. 未登記買受人의 法的地位에 대한 法理1.槪 說
대상판결에서처럼 賣渡人이 原買受人이 아닌 최종 매수인에 대해 자신의 이름으로 등기되어 있다는 것을 기화로 所有權에 기한 返還請求權을 행사했을 때 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있다면 그 반환을 거부할 수 있을 것이다 (제213조 단서). 따라서 우선 이 경우에 피고들인 최종 매수인들이 이러한 점유할 권리를 갖고 있는가 하는 것이 문제이다. 우선 원고인 법률상의 소유자와 현재 점유자 사이에 직접적인 契約當事者關係는 없다. 원래 매매계약당사자 사이에서 매수인의 점유는 매매계약의 이행으로 매도인에 의해 이전받은 것이므로 그의 점유는 계약상 점유할 권리로서 매도인에 대한 관계에서 언제나 주장할 수 있을 것이다. 왜냐하면 채권자인 매수인은 채권의 일반적인 효력에 의해 채무이행으로서 인도된 물건을 보유할 권리를 가지며, 부당이득에 의해 반환청구당하지 않기 때문이다. 그러나 계약 당사자가 아닌 전전 유통후 최후 매수인에 대해 반환을 청구하였을 때에는 이 같은 법리를 동일하게 적용할 수 없을 것이다. 이에 대해「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」과「物權的期待權」이라는 法理가 대립되고 있다.
2. 賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯
買受人이 登記를 하지 않고 있는 동안 법률상의 所有者인 매도인이 매수인에 대하여 목적물의 반환을 청구하는 법적 근거는 소유권에 기한 목적물반환청구권이다. 매도인이 이 청구권을 행사하는 경우에는 로마법에서 발달한「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」을 통해 매수인은 계속해서 점유할 수 있다고 하는 견해이다. (郭潤直, 物權法, 179면). 다시 말해 부동산매수인이 아직 등기를 갖추고 있지 않은 경우에도 그 매도인이 物權的請求權을 행사하여 반환을 청구한다면 매수인은「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」을 주장할 수 있다고 한다. 이에 대한 현행 민법상의 근거로서 민법 제563조는 매도인의 재산권이전의무를 정할 뿐이고, 목적물의 인도의무는 명문으로 규정하고 있지 않으나 매도인에게는 목적물의 인도의무가 있다고 해석하는 것이 통설과 판례의 태도라는 점을 들고 있다. 이와 같이 부동산의 매도인의 재산권이전의무에는 목적부동산의 점유이전의무도 포함된다고 한다면, 부동산의 매수인은 제213조 단서에서의「점유할 권리」를 가지는 자라고 하여야 하며, 따라서 부동산매수인이 아직 등기를 경료하지 않은 경우에 그 매도인이 物權的請求權을 행사하여 반환을 청구한다면 매수인은「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」을 행사하여 주장할 수 있다고 해야 한다.
3. 物權的期待權
賣渡人과 買受人 사이에 物權的 合意가 있었고, 나아가 賣渡人이 등기에 필요한 일체의 서류를 매수인에게 교부하여 이제는 매수인이 단독으로 등기를 경료할수 있는 상태에 이르렀을 때에는 물권적합의의 목적인 不動産物權을 취득할 수 있는 期待權을 가진다는 견해가 바로 物權的期待權論이다. 다시말해서 물권행위가 있고 그에따라 점유의 이전도 있었으나 등기만을 갖추지 못한자는 物權的期待權을 보유한 것으로 보는 견해이다 (金曾漢, 金學東,「物權法」, 93면; 金相容, 「物權法」, 191면). 물권변동과 관련하여 형식주의를 취하고 있는 현행법 체계하에서 등기하지 않은 부동산 점유자를 보호할 필요가 있느냐 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 아무리 형식주의를 취하고 있다 하더라도 등기신청에 필요한 서류를 모두 인도 받았으나 어떤 사정 때문에 등기를 하지 못한 자를 법의 보호밖에 방치할 수는 없을 것이다. 또한 지방세법 (182조) 이나 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법 (제2조) 등 여러 특별법에서는 아직 등기하지 않은 不動産讓受人에 대해 準所有者나 기타 유사한 명칭으로 부르면서 이들을 소유자에 준하여 취급하고 있다. 더 나아가 판례도 이러한 物權的旣得權의 法理에 가까운 견해를 보여주고 있다 (大判1978. 8. 22. 76다343). 따라서 物權的期待權은 形式主義下에서 등기를 갖추지 못한 진실한 권리자를 보호할 사회적 필요성을 반영하는 것이라 할 수 있다.
4. 私 見
이러한 두 견해 이외에도 間接占有의 法理를 類推適用하자는 견해 (李英俊, 「物權法」, 556면)와 제213조에서 규정하고 있는「占有할 權利」라는 것은 단지 점유를 소유자에 대한 관계에서 정당화하는 어떠한 法的 地位라고 파악하는 견해 (梁彰洙,「제213조」,「民法註解」, 226면)가 있다. 이 두 견해는 독일민법 제986조1항에서 시사받은 것으로 제213조 단서의 점유할 권리를 넓게 해석하면서 간접점유의 법리를 유추적용하고 있다. 논리적으로 설득력있는 견해로 여겨진다. 그러나 中間者가 間接占有를 하지 않는 경우에 유추적용한다는 점과 독일민법과 같은 규정이 없는 점들 때문에 우리 민법의 해석상 物權的期待權으로 해석하는 것이 오히려 바람직하다고 생각한다. 또한 매도되어 인도된 물건의 항변에 대해서도 대상판결이 최종 양수인의 법적 지위를 논하고 있다는 점과 최종 점유가 꼭 매매계약에 의한 것으로 국한시킬 필요도 없다는 점에 조화를 이루지 못하고 있다는 점을 지적할 수 있다. 따라서 비록 판례가 정면으로 物權的期待權을 인정한 것은 아니지만 정신을 수용한 것들이 있고, 여러 특별법에서 物權的期待權의 근거를 확인할 수 있기 때문에 상대적으로 바람직한 견해라고 여겨진다.
IV. 判決에 대한 斷想
買受人의 占有는 매매계약의 이행으로서 매도인에 의해 이전받는 것이므로 그 점유는 계약상 점유할 권리로서 매도인의 대한 관계에서는 언제든지 주장할 수 있다고 해석해야 할 것이다. 왜냐하면 채권자인 매수인은 채권의 기본적인 효력에 의해 채무의 이행으로서 인도된 물건을 보유할 給付保有力을 가지고 있으며, 이러한 給付保有力에 의해 그가 점유하고 있는 부동산은 부당이득으로서 반환청구당하지 않기 때문이다. 이 경우에는 物權的期待權이나 매도되어 인도된 물건의 항변이라는 법리를 적용할 필요가 없다고 할 수 있다. 그러나 매수인이 등기하지 않은 채 전매하였을 경우 최종양수인이 법률상 소유자인 원매도인의 소유권에 기한 返還請求權을 배척하기 위해서는 매매계약에 의한 給付保有力에 의한 설명만으로는 부족할 것이다. 원매수인이 가지고 있던 채권을 양도받은 것으로 해석하기 위해서는 원매도인에 대해 대항요건을 갖추어야 하는데 대상판결에서는 대항요건을 구비하지 못하고 있다. 따라서 판례에서 처럼 매도인이 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 物權的請求權의 행사를 부정하는 근거를『토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유.사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 이 토지를 다시 매수한 자는 위와같은 토지의 점유 사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하다』는 것을 근거로 삼을수 없다고 여겨진다. 따라서 원매도인의 소유권에 기한 物權的請求權을 배척한 법적인 근거를 원매수인이 등기이전에 필요한 모든 서류를 보유하고 있어 곧 바로 소유권을 취득할 수 있는 단계인 物權的期待權을 가지고 있고 이러한 기대권을 최종양수인에게 양도한 것으로 해석하는 것이 법이론상 자연스러운 해석이라고 생각한다. 따라서 대상판결의 결론은 타당하지만 단순한 매매의 효력으로 物權的請求權을 배척할 수 있는 점유권이 발생한다는 견해는 논리의 비약뿐만 아니라 법이론상으로도 무리가 있는 것이라고 생각한다.