法律新聞 第1527號 法律新聞社 家計手票의 保證責任 金文煥 ============ 12면 ============ 1, 事實關係 原告 張동준씨는 1983년3월14일 전인수씨가 發行한 額面金10만원 發行地 서울特別市, 支給地 被告銀行 文來洞 支店으로된 家計手票 1매를 受取하여 이를 訴外 김정식에게 交付하였고 그 뒤 이 手標는 전익선, 農協中央會 송림지소 등에게 順次로 讓渡되어 最終所持者가 된 農協송림지소가 같은달 22일 中小企業銀行에 支給提示하였으나 無去來로 支給拒絶되자 遡求의 方法으로 流通된 逆順으로 原告張씨에게 還收되어 本件訴訟이 있게 되었다. 張氏는 問題의 家計手票가 中小企業銀行에서 支給保證한 것이므로 支給責任이 있다며 支給을 要求했으나 銀行側은 原告張氏가 手票發行人이 保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해보지 않은 잘못이 있으므로 支給保證責任이 없다고 抗辯하였다. 이 手票를 發行한 전씨는 재작년인 1982년2월19일 被告銀行과 家計綜合預金約定을 締結하면서 家計手票用紙 5백32매를 交付받았으나 家計手票保證카드는 발급받지 않았던 것이다. 이에 原告張氏는 「手票取得때 手票保證카드를 確認치 않았더라도 이처럼 保證카드가 없는 전씨에게 手票用紙를 5백장以上이나 交付한 것은 手票가 갖는 流通機能上 銀行側의 重大한 過失이므로 支給責任이 있다」고 主張했다. 2, 判 決 原告判決인 서울民事地法에서는 (1983년5월31일선고 83가소5578판결)「原告 張氏가 家計手票保證카드를 確認치 않았더라도 善意의 取得者로 보이므로 銀行側에 支給責任이 있다」고 原告勝訴判決을 내렸다. 그러나 二審法院인 서울民事地方法院第4部는 一審判決을 뒤집었다.(1983년11월23일선고 83나1175)同裁判部는「原告 張氏가 手票發行人이 手票保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해 보지 않은 것은 스스로의 잘못이므로 銀行側에 支給保證責任을 물을 수 없다」고 判示하였다. 3, 評 釋 政府當局은 一般市民의 銀行利用提高에 의한 預金의 增大와 信用社會의 擴大을 爲한 努力의 일환으로 1977년부터의 家計當座預金制度를 實施하였다. 그러나 이 制度의 實施5년이 지난 1981년3월말 겨우 2만3천명이 加入했고 手票發行實蹟도 10억원 정도에 不過했다.(1981년4월12일자 朝鮮日報參照) 이는 무엇보다도 家計當座手票를 받는 사람의 立場에서 手票發行人의 信用이나 資格을 確認할 方法이 없었기 때문에 一般人이 家計當座手票를 기피한 탓이 家計手票發行實蹟이 低調한 가장 큰 理由라고 보겠다. 그리하여 家計當座預金制度의 活性化를 爲한 方便으로 手票保證카드(check guarantee card)제도를 1981년9월부터 實施케 되었다. 이 체크카드는 西獨에서 가장 널리 普及된 制度로(人口의 23%使用)이 카드를 가진 사람이 一定條件下에 家計當座手票를 發行했을 때는「銀行」이 「支給保證」을 해주는 便利가 있으며 美國에서 生成 發展한 크레디트카드와 함께 金融카드로 불리고도 있으나 兩者는 嚴格히 區別되는 制度이다. (가) 家計綜合預金約定등 오늘날 市中銀行은 金融團協定에 따라 消費者 金融制度의 一環으로 一般去來者의 要請이 있으면 去來者와 家計綜合預金(名稱은 銀行에 따라 各各 다르다) 約定을 맺고 去來者에게 家計當座手票冊을 交付하여(1회10장 내지 20장의 手票冊) 去來者가 現金대신 이를 利用할 수 있도록 하는 家計當座制度를 施行하고 있는데 이경우에 手票法 第53條 所定의 支給保證方法과는 別途로 家計手票保證카드에 의한 支給保證方法을 前述과 같이 新設하여 去來者가 家計手票保證카드의 發給을 申請하면 一定한 要件에 따라 家計手票保證카드를 發給하여 준다. 그리하여 카드所持人인 去來者가 이체크 카드를 利用하여 家計手票를 發行한 때에는 一定條件下에 銀行이 支給保證責任을 負擔하는 內容의 家計手票保證카드(체크카드)約定을 去來者와 銀行間에 맺게 되는 것이다. (나)家計手票保證카드(check guarantee card) 이 체크카드(check card)는 크레디트카드와 같이 명함크기의 直사각형 프라스틱으로 된 信用표(credit token)이다. 체크카드는 獨立하여 使用될 수는 없고 크레디트 카드가 賣出錢票(sales drafts)와 함께 使用되듯 恒常 手票와 關聯해서만 使用할 수 있다. 또 체크카드는 指示에 따라서만 使用되면 銀行은 手票使用者가 銀行口座에 處分資金이 있던 없던 手票에 한 記名날인의 僞造여부에 상관않고 使用된 手票가 決濟될 것을 銀行이 支給保證한 銀行에의한 契約을 이루게 되는 것이다.(Aubrey L. Diamond, Commercial and Consumer credit‥An Introduction, Butter-worth Pub.Co., 1982, P324). 체크카드 그 自體는 그 發行銀行이 一般世上人에 對한 請約(offer)의 形態를 取하는 것이며, 受取人의 銀行에 對한 受諾의 通知는 推몰을 爲한 讓渡등의 경우 外에는 原則的으로 必要치 않는 것이다. 즉 체크카드가 下記의 要件形式에 맞추어 手票가 發行된 경우에는 去來와 關聯한 체크카드의 使用이 手票金額의 支給에 對하여 銀行과 手票受取人間에 直接的 契約關係(direct contractual relationship)를 發生케 하는 것이다.(英國의 大法院討議事件인 R v.Charles 1977, HL에서의 Lord Diplock의 말)체크카드의 典型的 形式은 다음과 같다. 체크카드發行銀行은 다음과 같은 조건에 의해 發行된 10만원(英國경우엔 50파운드)이하의 手票金額에 대해 支給責任을 부담한다. ①手票는 受取人의 前面에서 기명날인(외국경우엔 사인)될 것 ②기명날인은 카드상의 인감모형(specimen)과 合致할것(嚴格一致를 요하지는 않는다고 봐야) ③銀行이 交付한 手票用紙가 사용되고 카드의 有效期間內에 수표가 發行될 것 ④카드番號가 受取人에 의해 手票의 이면에 적혀질것(Diamond,supra P.324). 上述과 같이 체크카드는 機能面에서 크레디트카드와는 완전히 別個이며 原則的으로 兩者는 別個의 카드여야 하나 最近 國民銀行이나 5개시중은행이 크레디트카드産業에 進出하면서 여러 便利上 兩者의 性格을 동시에 가진 하나의 카드를 發給해 줌이 보통이다. 심지어는 이에 덧붙여 機械에서 現金을 自動引出할수 있는 Cash card의 성격도 합친 카드도 있다. (다) 外國의 狀況 체크카드가 가장 많이 사용되는 獨逸의 경우엔 1968년이래 이 체크카드(Scheckkarten)制度가 使用되어 3백마르크(DM)이내에서 發行되고 기타 要件이 갖추어 發行日로부터 8일이내에 支給提示되면 銀行이 支給保證責任을 지게하고 있다(Zollner, Wertpapierrencht 13 Aufl., 1982 S. 157). 美國의 경우엔 個人手票(personal check)가 金額無制限으로 널리 使用되므로 체크카드가 거의 必要치 않는 것 같다(E. Farnsworth, Commercial Paper 2ded. 1979 P111) 英國에서도 銀行이 고객에게 체크카드를 發行해준 경우 受取人이 카드를 信賴하여 手票를 受領한 때에는 그 고객이 銀行에 殘高가 있던 없던 銀行은 고객이 發行한 50파운드 이내의 金額에 대해서는 支給責任을 지게 된다.(Borrie, Commercial Law, 4th ed., 1975 P.189. A.Smith , Criminal Misure of Cheque Card and Credit Cards, 1978. JBL. P.131) (라) 本判決의 問題點 우리는 위에서 銀行이 체크카드 發給者와의 約定에 의해 이체크카드가 發行되며 체크카드가 一定條件下에서 使用되는 경우 手票受取人과 銀行間에 直接的 契約關係가 이루어짐을 考察하였다. 또한 後者의 契約은 一般어음, 手票上의 契約(이나 單獨行爲說)즉 어음行爲論과는 다른 것이다. 즉 銀行과 受取人間의 契約은 手票自體에서 생기는 것이 아니며 手票金額에 對해 受取人에게 銀行을 相對로 提訴可能케 하는 것이다. 이 경우 手票上의 記名날인이 僞造되어도 銀行은 責任을 負擔한다고 본다. 筆者의 생각으로는 本判決의 事案은 두가지 論點을 갖고 있다고 본다. 첫째는 銀行은 家計當座手票를 顧客에게 發行해 준 경우 반드시 체크카드도 發行해줄 義務가 있느냐의 與否이고, 둘째는 체크카드가 發行되지 않은 경우에 手票의 受取人이 반드시 체크카드의 提出을 要求해야만 手票金額에 대해서 銀行이 支給保證責任을 지느냐하는 것이다. 둘째의 論點은, 첫째 論點의 答이 긍정적으로 즉 銀行의 체크카드 發行義務가 있다고 할 때 비로소 惹起될수 있는 것이라고 할 것이다. ① 銀行의 체크카드 發行義務與否 本判決에서는 이點에 關한 言及이 明示的으로 없는 것으로 보이나 筆者의 見解로는 銀行이 家計手票를 顧客에게 交付해 주었다고 해서 체크카드도 반드시 發給해 주어야 할 義務는 없다고 생각한다. 勿論 이는 銀行과 顧客간의 約定에 따라 決定될수도 있으나 明示的인 체크카드發給約定이 없으면 이 義務는 생기지 않으며 또한 銀行이 체크카드를 家計手票와 함께 고객에게 發給交付해 줄 경우의 무거운 責任負擔을 생각하더라도 이 義務는 없다고 봐야 하겠다. 消費者保護法이 거의 完備되어 있는 獨逸이나 英國도 같은 態度인 것 같다. 그렇다면 本件에선 銀行側에 何等의 果實責任이 돌아갈수 없고 따라서 제2심判決의 理由說示에 不滿이나 結論은 妥當한 것이 된다. ② 受取人의 체크카드 提示要求 위의 첫째 論點이 否定的으로 對答되므로 이는 事實上 考察必要가 없으나 약간의 문제점을 言及해 보기로한다. 本件에서 原告인 手票受取人이 取할수 있는 抗辯은 家計手票는 一般國民의 銀行去來活性化를 爲한 手段으로 탄생된 制度이며 少額手票去來에 對한 公共金融機關으로서의 銀行의 조직적 專門性에서 볼 때 銀行이 뭔가의 責任을 져야 한다는 것이다. 또한 이런 小額去來에선 消費者 내지 經濟的 弱者의 保護가 强調되어야 하고 最近 金融團이 新聞등 매스컴을 통해 家計手票利用권유등에 關한 大型廣告를 行한 點에서도 銀行이 아무런 責任이 없다는 것은 衡平의 차원에서 問題가 된다는 것이다. 그러나 上述한 모든 主張은 國民의 素朴한 常識的 法感情에는 合致할지 모르나 法情神 특히 技術性 專門性을 가지는 어음 手票法의 原理에는 正面으로 배치되는 이야기에 지나지 않는다고 할 것이다. 더욱이 銀行의 家計手票保證카드上의 責任을 一定條件下에 嚴格化시키고 있음이 각 國의 共通的 法現象이고 보면 受取人이 체크카드提示要求를 않은 것이나 카드番號不記載는 重大한 要件違反의 하나가 된다고 보겠다. 4, 結 論 美國에서 當座預金制度가 一般個人에게도 널리 利用되게 된 것은 二次大戰直後부터 라고 하는바(E.Farnsworth Commercial Paper Cases and Materials 2d ed 1976 P114) 그렇다면 우리는 체크카드制度의 導入으로 一般市民이 美國보다 30여년 늦게 手票制度에 친숙해지게 되었다고 보겠다. 즉 우리도 이제는 銀行이 小賣店機能(retail approach)을 거의 本格的으로 시작하였다고 하겠다. 本判決事件과 關聯해서 짚고 넘어가야할 것은 우리보다 휠씬 먼저 체크카드 制度를 導入한 英國에서 이제껏 체크카드에 關한 民事判決事件이 하나도 없다는 것이다. 걸핏하면 訴訟을 즐기는 英國人의 態度에서 볼 때, 이는 異例的인바 이는 銀行들이 小額의 체크카드 關聯 手票金을 支給하지 않으므로서 惹起될수 있는 手票去來의 低調와 이에따른 國民의 銀行忌避現象을 겁내서라는 것이다.(A.Smith supro P131의 note 11 參照)이는 一般國民의 銀行친숙화運動을 벌이는 우리의 現實에서 좋은 參考가 된다고 하겠다. 本件에서 銀行의 勝訴는 (그것도 2심까지 와서)大局的으로 볼 때 「手術은 成功이었으나 患者는 죽어버린」愚를 犯한 判決같은 氣分이 드는 事件이다.

法律新聞 1483호 법률신문사 履行保證 保險 일자:1982.9.28 번호:82다카412 孫珠瓚 延世大法大교수 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울高法 1982年2月19日 宣告 81나2100 參照法曹=商法 제638조 判決要旨 「保證保險은 保險加入者가 被保險者에 대하여 부담하는 債務의 이행을 保證하는 保險으로서 保險加入者가 그 債務를 이행하지 않을 때 保險業者가 保險加入者에 가름하여 그 債務를 辨濟하는 것이다」 事實槪要 上告審判決理由에서 引用되어 있는 原審認定事實은 다음과 같다. 原告인 완도군 水産業協同組合이 同組合의 指定 仲買人인 訴外 K·P·J·B와의 사이에 같은 사람들을 原告組合이 販賣하는 생미역의 指定買受人으로 하는 契約을 체결하고 위 같은 사람들에게 위 指定買受人去來에 있어 資金支援을 위하여 금원 계 금2천3백5만9천5백80원을 貸與하였으며 原告는 위같은 사람들에게 위와같은 돈을 貸與함에 있어서 같은 사람들은 被告會社(大韓保證保險株式會社)와의 사이에 被保險者를 原告組合으로 하여 같은 사람들은 被告會社와의 사이에 被保險者를 原告組合으로 하며, 같은 사람들이 原告組合에 대하여 부담하는 위 貸與金債務등 債務의 履行에 관한 支給保證保險契約을 체결한바 있는데 위 같은 사람들은 위 貸與金債務를 遲滯하고 있다고 하여 위 保險契約에 터잡아 被告會社에게 위 貸與金債務의 支給을 청구하였다. 原判決要旨 上告審判決理由에서 引用되고 있는 原審判決要旨는 다음과 같다. 「위 같은 사람들(保險契約者, 筆者註)이 被告會社와의 사이에 原告組合의 指定仲買人으로서……支給保證契約을 체결한 事實이 인정될뿐, 같은 사람들이 原告組合의 指定買受人으로서 이사건 貸與金債務에 관하여 그 支給保證保險契約을 체결하였다고 인정할 證據가 없고 위와같은 사람들의 指定買受人으로서 原告組合에 대하여 부담하는 이 사건 貸與金債務등에 관하여는 그 效力이 미치지 아니한다」 判決理由 「保證保險은 保險加入者가 被保險者에 대하여 부담하는 債務의 이행을 保證하는 保險으로써 保險加入者가 그 債務를 이행하지 않을 때 保險業者가 保險加入者에 가름하여 그 債務를 辨濟하는 것인바 一件 기록에 의하여 原審依用의 각 證據와 原審이 배척하지 아니한 第1審 및 原審證人 L의 증언등을 서로 對比하여 검토하여 보면, 原告組合은 1979년1월30일 같은 2월6일사이에 原告組合의 指定仲買人인 訴外 K·P·J·B을 原告組合의 指定買受人으로 選定하여 指定買受人去來約定을 체결하면서 위 같은 사람으로 하여금 被告와의 사이에 原告組合을 被保險者로 하여 위 사람들이 原告組合에 대하여 부담하는 債務의 支給保證契約을 체결하게 한 事實을 인정할 수 있고, 다만 위 履行(支給)保證保險證券에는 그 保險契約名 水協仲買人保證金保證이라고 기재되어 있으나 위 訴外人들이 原告組合의 指定仲買人이었던 까닭에 그와같이 기재되었을 뿐 이 保證保險契約日과 그 金額 및 위 訴外人들의 指定買受人 加入申請日과 指定買受人 加入申請日과 指定買受人去來約定締結日·約款內容과 貸出金額 등에 비추어 이 履行(支給)保證保險의 內容은 위와같이 위 訴外人들이 原告組合에 대하여 指定買受人으로서 부담하는 債務를 支給保證하는 것이라고 보여지고 달리 이를 原審判示와 같은 指定仲買人으로서 原告組合에 부담하는 債務를 부담하거나 또는 위 證券의 記載대로 仲買人保證金을 保證하는 것이라고 볼 資料가 없는 이 事件에 있어서 이 支給保證保險契約은 위 같은 사람들이 指定仲買人으로서 原告組合에 부담하는 債務에 限하며 그 效力이 미치는 것이고 같은 사람들이 指定買受人으로서 原告組合에 부담하는 貸與金債務 등에 관하여는 그 效力이 미치지 아니한다고 判示한 原審措置는 필경 이 事件 保險約款의 內容을 誤解하고 採證法則에 違反의 事實을 그릇 認定한 法律違反의 잘못을 저질렀다고 할 것이다.」 評 釋 1. 이 事件에서 문제되고 있는 保證保險契約은 保險契約者가 訴外 K·P·J·B이고(判決理由중에는 「保險契約者」라는 用語가 없으나 앞서 引用한〔事實槪要〕에서 「같은 사람들은 被告會社와의 사이에……支給保證을 체결한 바 있는데」라는 부분에서 「같은 사람들」즉, 訴外 K·P·J·B가 保險契約者임을 알 수가 있다) 被保險者는 原告인 水産業協同組合, 保險者는 被告로 되어 있으며 保險契約의 目的은 保險契約者들이 被保險者인 水協組合에 대하여 부담하는 貸與金債務의 不履行으로 인하여 被保險者가 입게된 損害를 保險者가 보상하는 것이므로 被保險 利益은 原告組合의 貸與金債權으로 된 支給保證保險契約이다. 爭點은 이 保險契約의 目的·被保險利益의 內容에 관한 것이며, 原審判決은 指定仲買人으로서 被保險者에게 부담하는 債務를 支給保證하는 것으로 보는데 대하여 上告審判決에서는 訴外 保險契約者들이 指定買受人으로서 부담하는 債務를 支給保證하는 것으로 보고 있다. 換言하면, 이종류의 保證保險契約의 先行契約인 主契約의 內容이 문제되고 있는 것이며 이것은 訴外 保險契約者들의 被保險者인 組合에 대한 主契約上의 地位를 指定仲買人으로 보느냐 또는 指定買受人으로 보느냐 하는 문제가 되고 있는 것이다. 이것은 또 나아가서 訴外 保險契約者들을 原告組合인 被保險者가 販賣하는 생미역의 指定買受人으로 하여 체결된 契約을 金錢貸與契約과는 별개의 것으로 보고 主契約의 內容에는 포함시키지 않을 것이냐(原審判決) 또는 위의 契約을 金錢貸與契約과 함께 主契約으로 볼 것이냐(上告審判決)하는 문제가 되기도 하는 것이다. 原審判決이 전자의 견해를 취하게 된 근거로는 保險契約者들이 「原告組合의 指定買受人으로서 이 事件 貸與金債務에 관하여 그 支給保證保險契約을 체결하였다고 인정할 證據가 없다」는 것을 들고 있으나 이밖에 履行(支給)保證保險證券에 保險契約名으로서 水協中買人保證金保險이라고 기재된 것도 그러한 판단을 하게 된 근거의 하나가 되어 있는 것으로 생각되기도 한다. 이에 대하여 上告審判決의 근거로서는 「이 保證保險契約日과 그 金額 및 위 訴外人들의 指定買入 加入申請日과 指定買受人去來約定締結日·約款內容과 貸出金額등에 비추어」이 履行(支給)保證保險의 內容은 위 訴外人들이 原告組合에 대하여 指定買受人으로서 부담하는 債務를 支給保證하는 것이라 보고 있다. 2. 上告審判決理由에서는 「保證保險」의 意義를 밝히고 이것을 立論의 出發點으로 삼고 있으나, 現行約款上 保證保險에는 身元保證保險, 履行保證保險, 納稅保證保險, 認·許可保證保險, 支給契約保證保險, 割賦販賣保證保險, 크레디트카드信用保險 및 社債保證保險의 8種이나 되고 각각 그 內容을 달리하고 있다. 이 事件에서는 支給保證保險契約을 체결한 것으로 되어 있으나 이른바 「支給契約保證保險」契約은 아니고 「履行保證保險」의 一種으로서의 支給保證保險인 것으로 보인다. 이 履行保證保險은 다시 履行(入札)保證保險·履行(契約)保證保險·履行(差額)保證保險·履行(하자)保證保險 및 履行(支給)保證保險의 5種目으로 나누어져 있으며, 이 事件에서는 이 마지막 履行(支給)保證保險에 해당하는 것이다. 이상의 각종의 保證保險契約은 다 保險契約者와 被保險者간의 어떠한 法律關係가 先行하고 保險契約者의 一定한 作爲 또는 不作爲의 결과 被保險者가 입은 損害등을 保險者가 보상하는 것을 內容으로 하는 것이며(이것이 商法 第638條의 保險契約에 해당하느냐 하는 것은 別論으로 하고) 그 先行法律關係는 履行保證保險의 경우를 비롯하여 支給契約保證保險 등의 경우에는 主契約에 의하여 정하여진다. 履行保證保險은 이 主契約의 內容에 따라서 入札·契約·差額·하자·支給의 5種目으로 분류되며 각각 그에 따라서 保險契約의 目的이 달라지고 있다. 이 主契約은 각 履行保證保險普通約款에 따르면, 모두 保險證券에 기재하도록 되어있으며, 履行(支給)保證保險普通約款에서도「會社는 債務者인 保險契約者가 保險證券에 기재된 契約(主契約)에서 정한 債務(履行期日이 保險期間안에 있는 債務에 限함)을 이행하지 아니함으로써 債權者(被保險者)가 입은 損害를 保險證券에 기재된 事項과 이 約款에 따라 補償」한다고 규정되어 있다(1條). 主契約을 이와같이 保險證券에 기재하게 하고 있는 것은, 主契約의 內容에 따라서 保證保險이 그 종류를 달리하게 되고 保險者의 補償義務의 有無 및 補償의 範圍가 정하여지는 말하자면 保證保險, 특히 履行保證保險契約에서의 主要한 要素가 되어 있기 때문이다. 그러므로 이 主契約 내지 保證保險의 종류를 정하는 事項은 保險證券에 정확하게 기재되어야 하며, 이점에 관하여 當事者間에 紛爭이 있는 경우에는 保險證券의 證據證券性에 비추어 證券記載의 文言에 따라야 할 것이다. 위의 約款이 「保險證券에 기재된 事項…에 따라 補償」한다는 條項도 이러한 뜻으로 이해가 되는 것이다. 이렇게 보면 이 事件 履行(支給) 保證保險證券에 保險契約名으로서 「水協仲買人 保證金保證」이라고 기재된 文言은 保險契約의 目的 내지 保險者의 補償責任을 정하는데 매우 중요한 要素가 되어야 하지 않을까 하는 것이다. 다만 保險證券의 記載內容의 證據力은 反證을 排斥하는 것은 아니므로 事實과 相違한 것이 기재되어 있는 경우에는 다른 證據에 의하여 記載內容과 다른 事實을 주장할 수는 있는 것이다. 이에 관여하는 現行商法 第641條가 「保險契約의 當事者는 保險證券의 交付가 있은날로부터 1月이상의 一定한 期間內에 限하여 그 證券內容의 正否에 관한 異議를 할 수 있음을 約定할 수 있다」고 규정한 것은 檢討해볼 필요가 있다. 이것은 獨逸保險契約法 第5條 및 스위스 保險契約法 第12條등을 참고로 한 立法이지만, 그 內容이 전혀 同一한 것은 아니며(獨·스法은 所定의 期間內에 異議를 하지 않으면 證券의 內容을 承認한 것으로 본다고 규정하고 있다) 이러한 異議約款이 保險證券에 기재되어 있었는가의 여부 내지 約定有無도 문제될 수 있을 것이다. 물론 一般保險契約에 관한 第641條가 이 事件의 保證保險證券에 적용되기 위하여는 保證保險의 性質이 商法上의 保險의 그것에 해당된다는 것이 前提가 되어야 하나 保證保險의 몇가지 特殊性에서 보아 兩者의 同一性을 인정할 수 없는 것이나 이에 관하여는 見解의 差異가 있을 수 있을 것이요, 또 相異하다고 할 때도 類推適用의 餘地도 생각할 수 있을 것이다. 

一, 序 言 우리나라 司法行政의 近代化方案의 一環으로 최근에 와서 在來式 登記簿를 카드化하여 이를 洞里別로 地審順에따라 編綴하고있어 閉鎖登記簿는 날로 늘어나고있는 實情에 있다. 카드化 作業에서는 不動産登記簿(以下法이라 略靜한다. 第87條의 規定에 따라 현재 效力있는 登記事項만이 移記되고 그 基礎가 되는 前登記事項에 對하여서는 閉鎖登記用紙에 그대로 남아있게 된다. 그런데 不動産上의 權利關係에 紛爭이 있어 이를 訴訟에서 다투는 경우에 있어서는 위 移記 되지않는 前登記事項까지로 거슬어 올라가는 경우가있다. 이러한 경우에 閉鎖登記簿는 그 紛爭을 解決하는데 重要한 資料가됨은 말할나위도 없다. 閉鎖登記簿에 대한 保存期間을 30年間으로 한 것 (法26-②)도 이러한 뜻에서 緣由된 것이다. 그런데 大法院은 『閉鎖된 登記用紙에 記載되어 있는 登記事項은 그 말소를 求할 訴訟上의 實益이 없다』라고 判示하여 閉鎖登記用紙의 效力을 過小評價하고 있다. 이에대한 仔細한 論評과 登記簿上 不可能함으로 司法行政80年 新年號 登記實務編에서 說明한바 있으므로 本稿에서는 訴訟上의 問題点만 略述하기로한다. 二, 判決理由一部 職權으로 살피건대 原審判決은 그主文에서 『被告 陳一男에 대하여 서울 東大門區 新內洞728審地 畓1455坪에 관한 53·6·30字 서울地方法院 東大門 登記所(筆者註·議政府支院을 잘못 記載한듯함. 卽 53·6·30當時 新內理에대한 登記管轄은 議政府支院이었고, 63·1·1行政區域變更으로 서울特別市에 編入되면서 63·2·14字로 東大門 登記所 管轄로 移管되었음) 接受 第14680號로서 接受日字 審號不明의 賣買를 原因으로한 회복에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하도록 명하고 원고의 청구취지도 그와 같으나 기록에 대조하여 보면 위 土地에 관하여 現在 그와같은 회복등기의 기재가 있음을 찾아 볼수 없다. (甲1號證의 3參照) 다만 甲1~3·4의 기재를 종합하여 보면 경기도 楊州郡 九里邑 新內里 128번지 畓1455평에 관하여 서울지방법원 동대문등기소 (필자주 의정부지원을 잘못 기재) 1953·6·30·接受 第14680號로서 陳一男名義의 위와 같은 회복등기가 기입되고 이어 1958·4·21·접수제1688호로서 원심상피고 尹光烈에게 소유권이전등기가 終了되어 있는바 동 토지는 行政區域 및 명칭변경으로 서울 동대문구 신내동728번지 畓1455평으로 되어 이 토지에 관한 등기는 63·2·14·字 성북지원 (필자 註··동대문등기소를 誤記 한듯함 즉 성북지원은 74·9·1·字로 開廳되었음)의 登記簿 (필자 註··등기제440호)에 移記됨에 있어 당시 所有者로 登載된 위 尹光烈의 이전등기사항만이 新登記用紙에 기재되고 위 회복등기는 移記되지 아니하였음 (不動産 登記法87條) 위 동대문등기소의 등기용지는 폐쇄되었음을 알수 있다. 그렇다면 원고의 청구취지가 本件 토지에 대한 위 성북지원의 登記簿에 기재된 회복등기의 말소를 求하는 것이라면 그러한 登記記載는 없기 때문에 不適法하고 또위 동대문등기소 (필자 註··의정부지원을 誤記) 등기부에 기재된 회복등기의 말소를 求한 것이라면 이 登記用紙는 이미 폐쇄된 것인만큼 그 말소를 訴求할 訴訟上의 이익이 없다고 할것이다』라고 판시한 後 원심으로서는 모름지기 원고의 청구에 대하여 이를 소상히 밝혀보고 訴의 적법여부를 가려야 할것임에도 불구하고 만연히 본안판결을 하였음은 심리를 다하지못한 위법을 범하였다고 꾸짖고 있다. 三, 論 評 그러나 폐쇄된 등기사항이라 할지라도 본건에 있어서와같이 행정구역 및 名稱變更, 管轄移管, 登記簿카드化要領등에 따르는 移記로 말미암아 法第87條의 규정에 의하여 현재 효력이있는 부분에 한하여 移記된 것이므로 위와같이 前登記事項을 소송상 다투는 경우에 있어서는 비록 등기용지는 달리한다 할지라도 이를 연속된 하나의 등기용지로 보아야할 것이다. 왜냐하면 현재 효력이 있는 등기사항만이 移記되고 그 이전의 등기사항을 폐쇄하는 것은 등기사무의 간소화를 위한 편의적규정에 불과한 것이므로 이로 인하여 權利關係를 확정하는데 장애가 되어서는 아니되기 때문이다. 더우기 현재 등기부의 카아드化 작업이 완료 또는 진행중에 있어 폐쇄등기부가 날로 늘어남에 따라 이의 권리관계에 관한 분쟁도 가중될것이 예상되는 마당에 閉鎖登記用紙에 기재되어있는 등기사항이 법제87조의 규정에 따라 新登記記載가 없기 때문에 그 말소를 구할수 없다고 할것같으면 原告는 등기부상의 현재 所有者만을 상대로 하여 말소를 求하고 이것이 인용되어 그 登記만을 말소하고 그것만으로는 本號用紙(新登記카드)가 閉鎖되지아니하고 (後述) 法 제87조의 規定에따라 移記되지 않는 前登記事項(閉鎖登記簿에 記載 되어있는 直前의 登記權利者)이 여기에 移記되면 이를 상대로 말소 請求를 하여야한다. 前登記權利者數가 많으면 많을수록 이와 같은 訴訟은 그 數만큼 되풀이 되어야함으로 訴訟은 限없이 連續될 것이다. 이와같은 동일한 訴訟目的物에 대하여 別個의 訴로 數次 請求하게 되면 當事者의 불편은 막심한 것이므로 訴訟經濟의 原則에도 反한다. 그런데 所有權保存登記自體가 原因無效이고 여기서부터 順次移轉된 등기의 말소를 求하는 訴는 위와같이 역방향에서 (現所有者)부터 抹消를 求할 수는 없고 그 先決問題로 보존등기 (回復登記)의 適法性부터 다루어야 하기 때문에 順次 移轉된 過程에 따라 보존등기에서부터 抹消되어야 함으로 閉鎖登記簿上에 記載되어 있는 前壹審登記名義人을 상대로 하지않을수 없다. 이렇게보면 閉鎖登記簿의 기재사항도 訴訟이 對象이 될 수있고 그 抹消를 求할 訴訟上의 利益이 있었다할 것이다. 그리하여 新登記用紙에 移記된 등기사항 以外의 前登記에 대한 등기 原因의 무효 또는 抹消로 因한 抹消의 訴가 提起되고 이에대한 受訴法院으로부터 豫告登記의 촉탁이 있는 경우에 登記公務員은 폐쇄된 등기 用紙로부터 폐쇄 登記事項을 그순서에 따라 移記하고 여기에 『豫告登記 촉탁에의하여 前登記用紙 順位第壹審登記를 移記 接受年月日』등 移記된 사유를 附記한후 所要의 豫告登記를 實行할 것이다. (65·11·8字 民事甲제3181호 日本 民事局長 回答 不動産登記總覽 (2) 卷214의17面參照) 참고로 서울특별시 城東區紫陽洞41번지의 7 田拾壹坪이 78·5·26·字 土地分割로 같은 洞登記第1052호에서 登記簿5979호 登記카아드를 신설할 당시에 法第87條의 규정에 따라 현재효력있는 甲區順位第十三번등기소유자 高義哲명의의 등기만을 移記하였는데 前審所有者(十二번) 李後子가 79·6·25·위壹審 (前十三번) 등기의 말소의소를 제기하여 受訴法院인 서울지방법원域東지원의 79·6·27자 예고등기촉탁으로 같은 支院 등기공무원은 前登記用紙(1052호) 甲己順位十二번등기를 本號用紙(5978호) 甲區順位제二번에 이기한후 同三번에 소요의 豫告登記를 실행하였다. 그후79·820字 原告勝訴의 확정판결로 一番 所有權移轉登記(전十三번)와 豫告登記만을 말소하고 二번 (전十二번)등기만이 그대로남게 되어 결국 本號用紙는 폐쇄되지 아니하였고 甲區順二審 (前十二審)인 原告가 所有名義人이 되었다. 요컨대 위 大法院判決은 폐쇄등기용지에 기재되어 있는 回復登記의 말소를 구하는것이라면 同登記는 이미 폐쇄되어 移記된 등기용지에는 그러한 등기기재가 없기 때문에 不適法하여 그말소를 구할 訴訟上의 利益이 없다는 취지이다. 所有權에 기한이전 등기말소절차청구는 방해 배제청구와 같은 側面에 있어 原告는 폐쇄등기부상의 前壹審 回復登記가 原因무효라는 이유로 그말소를 구하고 아울러 순차 移轉된 新登記카드 壹審登記 (前二번등기)의 말소를 구하고 있는 本件에 있어서는 그 不實登記全部를 말소하여야함으로 비록 前壹審回復등기가 폐쇄되어있다할지라도 이의말소를 구하지않고 이에 터잡은 現壹審등기만의 말소만으로는 그실효성을 걷을수 없다. 四, 閉鎖登記用紙 記載 事項 抹消登記의 實行, 閉鎖登記用紙 記載되어있는 登記事項을 抹消하는 登記實行은 新登記카드에 豫告登記囑託移記된 二審登記 (前壹審 回復에 因한 移轉登記)와 壹審所有權移轉登記 (前二審登記)를 抹消하고 參審, 四審의 豫告登記를 全部 抹消한다. 表題部登記는 『○年○月○日○法院의 甲區順位壹審登記와 二審登記의 抹消를 命한 確定判決과 同甲區順位 抹消年月日』을 記載한 後 登記公務員이 捺印한다. 끝으로 登記用紙 閉鎖事由와 閉鎖年月日을 記載한後 登記公務員이 捺印한다. 위에서 본바와같이 閉鎖登記用紙에 記載되어있는 登記事項의 抹消는 新登記用紙카드에 移記한 後 抹消하는 것이다.