法律新聞 1120호 법률신문사 離婚請求事件 일자:1975.4.8 번호:74므28 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 離婚請求事件 ◇大法院一九七五年四月八日 第二部判決 ◇74므二八 上告棄却 ◇法律新聞 一九七五·五·五(一一○六號所載) ◇參照條文=民法第八四○條六號 X男Y女가 婚姻했으나, 家庭破綻이 되여 이미 X男은 訴外 E女와 同서를 하여 子女까지 生産했다. 그리하여 X男이 Y女와 離婚合意를 하고 慰藉料까지 支給했으나, Y女는 離婚申告提出에 應해주지 아니했다. 本請求에 있어서 有責當事者인 X男이 XY사이는 民法840조6호에 規定하고 있는「其他婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 주장한 데 대하여 그것은 離婚原因에 該當하지 않는다고 判示했다. 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由가 있어도, 有責當事者의 離婚請求가 認容되지 않는다 함은 이미 判例와 學說이 一致하고있으나, 이 判例를 通해서다음과같이 생각해 보아야한다. 卽 果然 어떠한 경우라도, 有責配偶者가 離婚合意를 하고 慰藉料까지 支給했음에도 不拘하고 그의 離婚請求는 認容될수 없는가를 吟味해 보아야한다. 그리고, 法律新聞이나 雜誌에 楊裁된 判例의 紹介만으로서는 特히 事實審에 關한 判例에 관하여 그具體的事實을 詳細히 알수없기 때문에 判例批判을 함에 있어서 限界가 있는 것이라 함은 再吟味하여야 한다. 一. 事 實 請求人인 夫 X는 一九七一年 五月五日 별다른이유없이 被請求人은 妻 Y와는 性格上의 차이 등으로 더 이상 같이살수없다고 하면서 一方的으로離婚선언을 하고서는 家出하여 그후로는 매달 약간의 生活費만을 Y에게 보내주다가, 一九七二年 六月五日頃 부터는 請求外 A라는 女子와 不貞한 관계를 맺고 同居하면서 아기까지出産한 바 있다. 그런데 X는 Y와 離婚할 생각으로 Y를 회유하여 離婚에 合意하고 慰藉料까지 支給하였다. 그러나 Y가 法律上의 離婚에 應하지 않자Y가 X의 前妻所生인 딸들을 전혀 養育하지 않았을뿐만 아니라 X에 대한허위사실을 날조하여 청와대와 중앙정보부 등에 陳情 또는 投書하였다고 주장하면서 離婚에 合意하고 慰藉料까지 준 事實은 裁判上 離婚 原因에 해당한다고 離婚을 청구하였다. 그러나 서울高等法院에서 敗訴判決을 받아 (서울高法 一九七四·二·一九·七四르七)大法院에 上告하기에 이르렀다. 二. 判 旨 上告棄却=原判決 理由에 의하면 原審은 請求人이 그 주장과 같이 被請求人과 協議離婚을 하기로 約定하고 慰藉料를 支給한 事實이있다 하더라도 이것이 바로 民法第八四○條 各號) 所定의 裁判上 離婚事由에 해당한다고 볼수없고 또 被請求人이 請求人의 前妻所生인 딸들을 전혀 養育하지 않았을뿐만 아니라 請求人에 대한 허위事實을날조하여 청와대와 중앙정보부등에 陳情 또는 投書하였다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 說示한다음 그 判示　據를 종합하면 請求人은 一九七一·五·五· 별다른 理由없이 被請求人과는 性格上의 차이등으로 더 이상 같이 살수없다고 一方的으로 離婚선언을 하고는 家出하여 이래 매달약간의 생활비만을 請求人에게 보내주다가 一九七二·六·一五·頃부터는 請求外 A라는 女人과 不貞한 관계를 맺고 同居하면서 아이까지 出産하였다는 사실을 인정할수 있다하여 請求人과 被請求人 사이의 婚姻生活이 破綻에 이르게된 原因과 責任이 오히려 請求人에게 있다고 說示하고 請求人의 이事件 離婚審判청구를 棄却한 第一審判을 유지하고 있다. 所論은 먼저 原審이 적법이 확정한 事實과 反對되는 사실을내세워 原判決에 判斷유탈이나 採　法則違背 또는事實誤認등의 違法이 있다고한다. 原審의 위와같은 判斷過程에 所論과 같은 違法이 있다고볼 記錄上의 根據가없어 이점 論旨는 결국 　據의 取捨나 그에대한 價値判斷 또는 事實認定에 관한 原審의 전면사항을 이유없이 비난하는데 귀착되어 그理由없다 할것이며 청구인과 離婚하기로 合意하고 그에게 慰藉料를 주었다고 하더라도 그것만으로는 裁判上 離婚事由가 될 수없고 이事件婚姻 生活의 破綻原因과 責任이 請求人에게 있는이상 請求人의 請求에의한 離婚이 허용될수 없는 것이라고 한 原審의 法律判斷에 所論과 같은 婚姻生活을 계속하기 어려운 重大한 事由에 관한 法理를 誤解한違法)있다고도 할수 없으므로 이점에 관한 論旨는그理由없다 할것이고, 上告理由에서 지적하고 있는 大法院 判決을 도리어 그趣旨가 이 사건 原判決과같이 所論 主張의 뒷받침이 될 수 없음이 명백하다. 三. 意 見 이미 本判例에 관하여는, 一九七五년 五월一九일 法律新聞 第八面에서 金疇洙교수가 硏究한 것을 發表한바 있다.) (1) 本 判決에서 判決한 內容은, 本判決의 當事者 및 그와 具體的內容이 類似한 사람에게만 해당한다는 뜻으로 이해된다. 다시말하면, 有責當事者인 夫X男의 離婚請求는 認容될수 없다하드라도, 모든有責當事者의 경우에 해당하는것이 아니고, 被請求者인 妻Y女가 잘못이 없을 때, X男의 請求는 배척되는 것이고, 그와는 反對로 當事者가 先後는 있을지라도 Y男이 他女와 동서한 後에, Y女또한 他男과 동서하여 各各 事實的인 夫婦生活을 하고 있으며, 일찍이 XY사이 離婚의 合意가 있었는데, 後에 Y가 X의 離婚申告協力要求에 正當한 理由없이 應하지 않으면, 이는 信義誠實의 原則에 위반된다고 하여, X의 離婚請求를 認容한 判例도 있다. 2) 다시말하면, 本判例에 있어서는 X男은 有責當事者이나, 被請求人 Y女는 잘못이 있다는 것이 　明된 일이 없으니, 이러한 前提만을 두고 볼 때, X의離婚請求가 認容되지 아니한 것은, 正當하다고 하겠다. (2) 本判例에 있어서 X男이 離婚合意를 하고 위자료까지 支給했음에도 不拘하고 Y女는, 後日에 離婚意思를 철회했고, X男의 離婚要求에不應하여, Y의行爲는 婚姻을 繼續하기어려운重大한 事由에해당한다고하여 X男은 裁判上離婚請求로했으나 認容되지아니했다. 그러나 이것도 個別的으로 X男Y女사이의 離婚合意 위자료지급 그리고 離婚意見撤回등의 일련의 事件이 民法第八四○條第六號에해당되지않는다는뜻이다. 다시말하면, 어떠한 事情下에 離婚合意가 되었던지 얼마나 當事者에게 過多한 金額의 위자료를 支給했던지, 또는 被請求人 Y女가 離婚合意를 할때 처음부터 위자료를 受理만하면 離婚合意를 철회할 계획이었고 위자료로 받는金錢은 도피를 시킬 作定을 하며 實際로 그렇게 했다하드라도 Y女는 何等의 책임이 없다는 뜻은 아닐줄 안다. 적어도 Y女의 一定한 與件下의 離婚充足의 철회는 信義誠實의 原則에 벗어난 것으로서 혼인을 계속하기 어려운 重大한 理由가 아닐수 없다. 我妻榮교수도「財産分與가 완료되면 이혼신고를제출하겠다는 合意도 같다. 分與가 완료하드라도 신고에 應하지 않으면 不當利得반환의 문제가될뿐이다. 하기야 一方이 신고의 제출에 應하지 않을뿐이고, 혼인관계를 復元·繼續할誠意도 없는 破綻狀態를 繼續할 경우에는 七七○條一項 五號 (우리 民法八四○條六號해당)의 이혼원인이되는것이 많을것이다 라고 했다. 소개된 本判例에 의하면 X男Y女의 재산관계나 本人들의 學歷　歷 其他 사회적지위에 관하여 알 수 있는 재료가 없다. 그리고 어느 정도의 금액의 위자료이며, Y女가離婚充足을 철회할 때 위자료로 받은 그 돈을 Y女는 어찌하였는가, 不當하게 소비했는가, 재산은익을 했는가, 또는 그대로 보관하고 있다가 X에게 도로 내주고 말았는가의 여부에 관하여 알바가 없다. 그러니 이 경우에 위자료받고 이혼합의해도 이혼充足을 철회하면, 다만 被請求人은 재판상이혼소송에 승소하여 이혼을 强要 當하지 않을 경우도 있다는 點만 理解된다. 바꾸어말하면 우리에게 紹介된 本判例의 內容만 가지고서는 離婚合意를 하고 慰藉料授受라는 抽象的인事實을 가지고서는 그것이裁判上 離婚事由가 되느냐되지 않으냐하는 一般原則을 云云할 수 없는 것이 아닐가 한다. (3) 金疇洙교수는「請求人과 被請求人이 離婚에 合意하였다는 것은 아직離婚申告를 하지않았다는 것을 의미하므로 "協議離婚의豫約"이다. 離婚의 豫約에 法律的效果를 줄것인가 대하여 肯定說과 否認說이 對立되고 있다. 우리나라와 日本에서는 協議離婚의 豫約에 대하여 아무런 法律的效果가 생기지않으며, 따라서 當事者는 이 豫約에 기인하여 離婚意思가 없는 相對方에 대하여 이혼을청구하는 것은 허용되지 않는다는 學說이 有力하다. 그 豫約의 破棄가 離婚狀態의 계속이라는 것과결부되어 가정의보호라는 婚姻法의 理想에 부합되는것으로서 그 破棄의 責任을 인정할 필요가 없다는 것이다.…」라고 했다. 그러나 協議離婚의 豫約이 이 判例와 關聯된다는 點에 있어서 吟味되어야할것 같다. 첫째 本判例의 請求人은 離婚의 合意와 慰藉料授受등이 裁判上 離婚原因 (民法第八四○條 六號)이 된다고 主張한것인데 그 主張이 否認된 것뿐이다. 둘째 金교수의 이른바 協議離婚의 豫約이 裁判上離婚의 原因으로서가 아니고 協議離婚豫約의 效力으로서 協議離婚을 할수 있느냐없느냐는 點에 관해서는 判決을 받지 아니했다. 다시말하면 本判例에 있어서 請求人은 請求原因으로서 離婚合意와 慰藉料授受 그리고 離婚意思의 撤回가 裁判上의 離婚의 原因이 된다는點과 離婚의 合意는 一方的인 無條件的撤回는 될수 없고 따라서離婚合意를 근거로 하여 協議離婚에 應하지 않을수없다는 點 이 두가지를 請求原因으로 하였으면 좋았을 것이다. 두請求中 하나를 豫備的 請求로 했드라면 離婚의 合意의 有效與否로 判決받았을수 있었겠다. 셋째, 協議離婚의 豫約의 파기가 離婚狀態의 계속이라는 것과결부되어 가정의 보호라는 婚姻法의 理想에 부합되는 것으로서 그파기의 責任을 인정할 필요가 없다는 것으로 金교수는 學說의 소개 및 自身의 主張을 表明한 것 같은데, 이點에 관해서도 多少 음미를 要할듯하다. 卽 婚姻은 繼續하여야한다. 그러나 最少限度의 婚姻의 目的을 倒違할수 없는 그러한 파탄 婚姻狀態라면, 婚姻繼續이 바람직한것도 못되고, 그런 가정의 보호가 婚姻法의 理想이 될 수 없다. 그러기 때문에 協議離婚制度가 있고, 裁判上離婚制度가 있다. 婚姻에 관한 近代法의原理로서 婚姻自由原則을 우리는 否認할 수 없다. 婚姻自由原則은 離婚自由原則으로 연결되는 것이 아닐까?4) 離婚自由의 原則을 우리는 받아드리기 때문에, 두가지 離婚制度를 成文化했는데도 不拘하고 協議離婚의 合意를 자유롭게 파기할수 있고 그 파기의 책임을 인정할 필요가 없다고 할수 있을까? 우리와 유사한 點이 많은 日本의 경우 學說과實務面에 있어서, 離婚意思를 철회한 것을 是認하는 경우도 있으나, 否認한 경우도 있다. 우리나라 實定法에 있어서도 離婚意思를 철회해도 좋다는 규정은 없다. 約婚한 當事者는 夫婦協同體를 成立시켜야 한다. 그러나 우리民法 803條에 의하면 正當한 理由없이 이 義務에 違反하면强制履行을 請求하지 못하고 다만 손해배상을 請求할수 있다. 婚姻生活은 强制해 보았자 所期의 目的을 達成할수 없기 때문이다. 이렇게 볼 때 夫婦共同生活이 파탄되어 離婚合意를 해놓았음에도 不拘하고 强制해 보았자 婚姻을 繼續하여 所期의 目的을 達成할수 없는 것이 아니겠는가? 無條件하고 婚姻을 繼續시키기 위해서 離婚意思의 撤回를 無制限是認할수는없는 것이 아닐까? (5) 다만 實質的으로 男女關係가不平等할 경우 協議離婚의 형식을 빚어서 遂出離婚의 경우가 많은것이니 그러한 不條理는 防止하여야 한다. 具體的인 경우에 離婚合意가 無效일 경우나 取消할 수 있는 경우도 있을 것이다. 그러나 그런경우 때문에 離婚意思의 撤回를 無條件是認해야 된다는 理論은 成立할 수 없다. 金교수의 拙稿"離婚合意의 强行에 관한小考"에대한 評및 千宗淑博士의이에대한同調한듯한 意見 (6) 에 대해서는 後日 다시 論할가 한다.

法律新聞 第1097號 法律新聞社 不貞行爲의 事前同意와 事後容恕 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 事件表示 大法院一九七一·三·二三 第二部判決 破棄還送71 므 三離婚 請求事件 參照條文民法第八四一條(大法院判決集一九卷一輯 民事二○五面所載) 이 大法院 判決은 二個의 論點으로 나누어 볼수있다. 첫째, 民法第八四一條가 規定하고 있는 離婚原因으로서의 不貞行爲에 대한 事前同意와 事後容恕를 어떻게 해석할 것이냐 하는 문제가 있고, 둘째는 有責配偶者의 離婚請求를 기각하는 基準문제이다. 첫째論點에 관하여 本大法院判決은 蓄妾行爲에 대한 事前同意로써 蓄妾者는 妾과 앞으로 姦通行爲를 계속하더라도 不貞行爲가 되지 않으며, 따라서 有責配偶者가 되지 않는다고 보고 있는데 이것은 民法第八四一條의 規定을 잘못解釋한 것으로서 문제가 있다고 본다. 둘째論點에 관하여 보건대, 蓄妾者(請求人)도 有責配偶者이고 그의 妻(被請求人)도 有責配偶者로서 相互有責임에도 불구하고 本大法院判決은 앞에서 본바와 같이, 蓄妾者인 請求人은 事前同意를 받음으로써 有責者로서의 責任을 벗어났다고 보고 有責配偶者로서 離婚請求를 기각할 事例에 해당되지 않는다고 보고 있는 것은 문제이다. 本件의 경우는 相互有責이므로 有責配偶者의 離婚請求棄却事由에 해당되지 않는다고 보는것이 옳다고 본다. 〈事 實〉 請求人(上告人, 夫) X는 一九五四年一○月頃 소위一·四후퇴 前 경영하던 社會事業을 계속하기 위하여 上京하였고, 被請求人(被上告人·妻) Y는 계속해서 本籍地에 머물면서 고아원을 경영하여 오던중, 一九六○年 X는 請求外 A와 夫妾關係를 맺기까지 六年間을 約二個月에 一回정도씩 내왕하면서 相面하여왔다. Y가 X와 A 사이의 姦通事實을 알아차리고 兩人을 告訴하려하자, X는 一九六二年四月六日 Y에게 대하여 子女들 敎育費로서 매일 金一해, ○○○원씩을 支給키로 約定하고 이래 약 七年間 계속 送金하였다. Y가 최근에 이르러 종종 다른男子와 不貞關係를 맺고 있는 事實이 들어났다. 이렇게 되자, X는 Y를 相對로 不貞行爲를 理由로 離婚을 請求하였다. 그러나 서울高等法院은 「…위 兩人의 관계는 거의 破綻狀態에 이르렀다고 할 것이나 이에 이르게 된 責任事由를 감안 할때 請求人에게 부부로서 扶養하고 協助할 義務와 貞操 義務를 尊守하지 아니한데에 그 主된 原因이 있음을 간취하기에 넉넉하다. …本件 婚姻關係의 破綻의 主된 歸責者인 請求人의 本件 離婚請求는 失當한 것으로서 이를 棄却함이 妥當하다고 判示함으로써 請求人 X의 離婚請求를 有責配偶者의 離婚請求라고 斷定하여 X는「請求人은 被請求人과 이미 協議的으로 離婚의 合意를 본 터이므로 두사람간의 離婚關係를 파경의 상태라기 보다는 다만 두사람간의 法律上 身分관계가 형식상 속하고 있을뿐이라고 보아야 할 것이며, 百步를 양보하여 原審判示대로 두사람간의 離婚의 合意가 없었던 것으로 간주하더라도 앞으로 두사람간의 원만한 婚姻관계를 기대할 수는 도저히 없는 것이므로, 이러한 경우에는 民法·第八四○條六號의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다 할 것이다」라는 理由를 들어 大法院에 上告하였다. 〈判 旨〉 「그렇다면 請求人과 被請求人間의 婚姻관계는 파경상태에 이르러 裁判上 離婚事由가 있다고 할 것이고 原審確定事實과 같이 被請求人이 請求人과 請求外 A의 姦通事實을 알고 고소하려 하였을때, 請求人이 一九六二·四·六 被請求人에게 子女敎育費로서 매월 金 10,000원씩 支給키로 約定한 것이 過去의 간통사실을 사후에 용서하고, 約定대로 송금하여 주는 것을 전제로 차후의 간통을 사전에 同意하였다고 볼 수 있다면 혼인관계 綻의 歸責者는 오히려 피청구인에게 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 모름지기 一九六二·四·六 請求人이 被請求人에게 子女들 敎育費로 月 10,000원씩을 支給키로 한 각서(乙第六號證 夫婦之間에 이러한 각서를 手交하는 것은 異例的이고, 그간에 무슨 곡절이 있음을 推知할 수 있으며 이 각서를 받게 된 경위에 관하여 被請求人은 原審一九七○·一○·二七, 一四‥○○ 第三次辯論期日에서 진술한 갑은 날자준비 서면에 記述되어 있다)를 作成할 당시의 狀況에 관하여 자세히 심리하였어야 할 것이었다. 原審이 파탄의 主된 歸責者가 請求人이라고 判斷하여 請求人의 請求를 배척한 것은 審理미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다.」 〈硏 究〉 一. 本大法院判決이 「請求人이 被請求人에게 子女敎育費로서 매월10,000원씩 支給키로 約定한 것이 과거의 간통사실을 사후에 용서하고, 約定대로 送金하여 주는 것을 전제로 차후의 간통을 사전에 同意하였다고 볼 수 있다면 혼인관계파탄의 歸責事由는 오히려 被請求人에게 있다고 봄이 상당하다」고 한것은, 일단 配偶者의 蓄妾行爲에 대하여 同意하면 民法八四一條의 不貞行爲에 대한 사전동의로 보아, 앞으로 妾과 간통행위가 계속 되더라도 그것을 이유로 상대방, 배우자에게 이혼청구권이 發生하지 않으므로, 蓄妾配偶者는 有夫配偶者가 되지 않는다는 뜻으로 새겨진다. 이러한 해석은 필자로서는 도저히 수긍할 수 없다. 만약에 大法院判決과 같이 蓄妾行爲에 대하여 한번 同意하였다고 하여 그에 대하여 아무런 制裁(離婚請求)도 加할수 없다면 蓄妾關係를 事實上 合法化시키는 결과를 가져오게 되며 그것은 憲法이 보장하고있는「婚姻순결의 보호」에 저촉되는 것이다. 그런데 이러한 大法院判例의 立場은 張庚鶴교수의 見解와 軌를 같이하는 것으로 본다. 즉 張교수는「우리 社會는 一夫多妻制度에서 一夫一妻制로 넘어가는 過渡期에 처해 있다. 民法第八四一條는 그러한 過渡期를 잘 알면서 制定된 規定」으로서 「一夫多妻制에서 一夫一妻制로 발전하는 과정에 있어서 過渡期의 妥協的規定이라고 볼수있다. 社會現實은 變則的인 一夫多妻婚이 아직도 이루어지고 있으므로 配偶者의 事前同意나 事後容恕의 경우에는 離婚請求를 하지 못한다고 하여 蓄妾關係의 法的保障을 確保하려고 하였던것이다」(張庚鶴교수「民法第八四一條의 婚姻社會學的背景」法制月報一九六六年三月號一六-一七面)라고하고 있다. 張교수는 위와같이 民法 第八四一條의 규정이 妾의 法的保障規定이라고 誤解한 나머지 妻가 同意한 妾의 보호를 주장하고 있다.(前揭論文一五面) 그러나 이러한 理論은 혼인법의 理想을 不倫한 現實과 妥協시키려는 不當한 論據이다. 張교수가 주장하는것처럼 이 規定이 蓄妾關係의 法的保障을 確保하려는것이 아님은 물론 過渡期의 妥協的規定도 아니다. 이 規定이 만약 過渡的인 妥協的인 규정이라면 妾制度를 過渡的으로 나마 인정하게 되며 그것은 婚姻의 순결성에 어긋나기 때문이다. 「妾契約은 本妻의 同意有無를 不問하고 無效인法律行爲」(大判一九六○·九·二九 判決集八卷民事一四九面)이므로, 蓄妾行爲는 本妻의 同意나 용서와 관계없이 無效이다 그러므로 同意나 용서의 對象은 法的評價로서 無效인「蓄妾行爲」자체일 수는없는 것이며, 그 축첩행위에 수반하는 一時的인 姦通行爲등을 포함하는 不貞行爲라고 보아야 할 것이다. 따라서 蓄妾行爲를 同意하거나 용서하였어도 그것은 一時的인 姦通行爲등에 대한 同意나 용서로서 離婚請求權이 그때 그때 消滅하는 것에 불과하다고 보아야 한다. 二. 이러한 見解를 뒷받침 해 주는 審判例를 여기에 하나 소개하기로 한다 즉, 서울家庭法院은 一九六五年○月○日에「法律上本妻가 남편과 다른 女人과의 夫妾生活을 승락하였다 하더라도 이는 그들이 一時的 姦通行爲에 대한 용서 및 동의라고 볼 수없을 뿐더러, 그들의 本妻에 대한 虐待까지도 포함하여 승락한 것이라고는 도저히 볼 수 없으며, 더우기 부첩생활은 우리 나라 憲法에서 보장하는 一夫一妻制의 婚姻의 순결에 違背되는 것이니, 부첩관계는 어디까지나 본처의 용서를 빌면서 事實上 존재할수 있을지언정 그들 부첩과 본처와의 三者 사이에 일단 夫妾關係의 成立에 관한合意가 있었다 하여 그것만으로 그후의 事態如何를묻지 않고 본처의 離婚請求權이 소멸되는 것은 아니다」(法律新聞六五三號·一九六五年二月三日字所載)라고 判示하고 있다. 이 判示는 대체로 民法 第八四一條를 옳게 해석한 것으로 본다. 다만 아쉬운점이 있다면, 「夫 妾과 本妻와의 三者 사이에 일단 夫妾關係成立에 관한 合意가 되었다 하여 그것만으로 그후의 事態如何를 묻지 않고 本妻의 이혼청구권이 소멸하는 것이라고는 볼 수 없다」는 判示部分에 대해서는, 筆者로서는 「本妻와 夫·妾三者가 夫妾關係 成立에 合意를 한후 事態가 아무리 잘 進展될지라도 妾契約은 無效이므로 夫의 不貞行爲를 原因으로 하는 本妻의 離婚請求權은 夫妾生活이 계속되는한 소멸되지 않는 것이다」라는 취지를 명백히 하는 判示를 하였더라면 좋았다고 본다. 위와 같은 見地에서 볼때에 被請求人 Y가 請求人 X의 姦通行爲를 事前에 同意하였다고 하더라도 그것은 어디까지나 一時的인 姦通行爲를 同意하였다고 볼 것이며, 결코 계속적인 蓄妾行爲를 同意한것이라고 보아서는 안되므로 本件大法院判決의 判示와 같이 被請求人 Y에게만 婚姻關係파탄의 責任이 있다고 할 수 없는 것이다. 쌍방이 모두 姦通行爲를저지르고 있으므로 相互 有責者라고 보아야한다. 三. 周知하는 바와 같이 우리 大法院은 파탄주의를 무제한으로 인정하지 않고 有責配偶者의 이혼請求인 경우에는 이를 제한하는 立場이다. 특히 蓄妾의 弊風이 아직 남아 있는 우리나라의 現實에 비추어 本妻를 보호하기 위하여 倫理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求는 모두 排斥하고 있다(大判一九六五·九·二一, 六五므三七등) 그밖에도 妾을 둔 것은 아니지만 가정파탄의 原因이 請求人에게 있는 경우에는 離婚請求를 인용하지 않고 있다(大判一九六九·三·九, 六九므三一등) 위와 같이 有責配偶者의 離婚請求를 排斥하는 것은 파綻주의의 制約이라고 볼 수있지만 우리 現實이 아직 有責配偶者가 男子인 경우가 많기 때문에, 만약 有責配偶者의 離婚請求를 인용한다면(파탄주의에는 충실하지만), 事實上 逐出離婚은 合法化시키는것이 되고, 이로 말미암아 逐出되는 妻는 이혼후의 生活保障과 子女의 養育權이 보장되고 있지 않은 民法의 實情下에서는 가혹한 희생자가 될것이 틀림없다. 이러한 데에 有責配偶者의 離婚請求를 排除하는 理由가 있는 것이다. 그러나 婚姻關係가 이미 파경되고 있는데 離婚을 거부하여 보았자 婚姻의 回復에 可能한 것은 아니므로, 이 法理의 적용은 될수 있는대로 엄격하게 좁혀야 할것이다. 특히 부부관계는 相互的인 것이므로, 婚姻파경의 責任도 많든 적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 그리할 때 請求人에게 輕한 責任이 있고 被請求人에게 重한 파경의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 認容되어 무방하다. 그뿐만 아니라, 請求人과 被請求人 쌍방에 같은 정도의 파경의 責任이 있는 경우에는 離婚請求는 認容되어야 할것이다. 이러한 見解에 입각할 때에 本件 大法院判例의 경우에는 請求人, 被請求人 쌍방이 모두 姦通行爲를 저지르고 있으므로 어느 쪽에서 離婚請求를 하든 離婚請求를 認容해서 무방하다고 본다.

法律新聞 第1091號 法律新聞社 有責配偶者의 離婚請求를 棄却한 事例 金疇洙 〈慶熙大法大 敎授·法博〉 ============ 8면 ============ 有責配偶者의 離婚請求를 排斥한 判決은 이第 새삼스러운 것이 아니다. 따라서 어떻게 생각하면 硏究의 對象이 될 價値가 없는 判決이라고 볼 수도 있다. 그러나 本件事案과 같은 경우에 있어서 까지도 有責配偶者의 離婚請求가 排斥되어야 할 것이냐에 대하여는 問題가 없지 않을 수 없다고 생각된다. 우리는 離綻主義規定을 두고 있으면서도 有責配偶者의 離婚請求를 배척하지 않을수 없는 事情을 가지고 있지만 이미 完全히 生命을 잃은 婚姻을 그대로 形式的으로만 持續시켜야 한다는 矛盾을 어떻게 是正할 것이냐가 커다란 문제로 남게 된다. 本件이 바로 이 문제를 가장 赤裸裸하게 나타내 주고 있는 있는 것으로 검토의 餘地를 안고 있는 것이다. 〈事 實〉 請求人(夫) X와 被請求人(妻) Y는 어린나이에 早婚하여 一九三一年 一○月 三一日 婚姻申告를 마친 法律上 夫婦로서, X와 Y는 婚姻후 八年間 딸 셋을 낳으면서 원만한 夫婦生活을 하여 오다가 X가 요리점의 요리사로 就業하게 되면서 Y와 그 子女를 서울에 버려 둔 채로 釜山, 安州 等地를 轉轉流浪하면서 서로 別居하게 되었다. X가 釜山에 있는 요리점에 就業하고 있을 때인 一九三三年頃에 X의 母가 被請求人에게 改家할 것을 권유하고 X와 사이에 出生한 女兒를 데리고 釜山에 내려감으로써 Y는 홀로 서울에서 살게 되었고 이에 X로부터 生活費의 支給을 받지 못하여 오던 Y는 家出하여 食母살이를 하면서 生計를 유지하여 오다가 一九四五年頃에 請求外 A와 再婚하여 그와 九年間 同居生活을 하다가 死亡하게 되었다. 한편 X는 Y外 A와 同居生活을 하게된 뒤인 一九四七年에 請求外 B와 再婚하여 現在까지 그와 同居生活을 하면서 二男一女의 子女를 낳았다. 〈判 旨〉 請求人과 被請求人 사이에 婚姻關係는 파탄되어 더 이상 婚姻을 계속하기 어려운 상태에 이르렀다 할것이나 위 認定事實에 비추어보면 請求人이 被請求人을 一○餘年間 버려둔 채로 他地로 전전 유랑하면서 마지막에는 被請求人으로 하여금 多年間 食母살이를 하면서 生計를 유지하도록 버려두어 돌보지 아니하여 被請求人이 견디다 못하여 A에게 改嫁 동서하게된 事實과 被請求人의 改嫁를 기다려 請求人이 請求外 B와 再婚하여 현재에 이른 事實이 엿보이므로 請求人과 被請求人사이의 婚姻關係의 파탄의 원인은 請求人이 먼저 被請求人을 악의로 遺棄한데에 있다할 것이므로 夫婦로서 婚姻을 게속할수 없는 상태에 이르게된 원인과 책임이 오로지 請求人에게 있다할 것이고 따라서 請求人과 被請求人사이의 婚姻關係가 被請求人에게 돌아갈 事由로 파탄되었을 理由로한 請求人의 離婚請求는 이를 받아드릴수 없다할 것이다.(裁判長 判事 韓萬春, 判事 南潤鎬, 判事 鄭玄湜) 〈硏 究〉 一, 有責配偶者의 離婚請求를 棄却하는 判例는 一九六五·九·二一, 六五·므 三七의 大法院判決을 리이딩 케이스로 하여 그후 數없이 나왔다. 그러나 그 事案들은 꼭 같은 것은 아니고 약간식 뉴앙스를 달리 하고 있다. 여기에 현재까지 발표된 大法院判例중에서 리이딩케이스와 代表的인 케이스를 하나를 소개할 필요가 있을 것이다. 왜냐하면 本件은 바로 大法院에서 파기환송되어(大法院 一九七四·六·一一 宣告 三七므 二九 判決) 서울高法에서 判決된 것이기 때문이다. 우선 大法院의 리이딩케이스로부터 먼저 소개하여 보기로 한다. 請求人인 夫(上告人)와 被請求人인 妻(被上告人)는 부부로서 同居하다가 妻가 임신을 하지 못하고 家庭不和가 있어서 夫는 다른 여자와 同居生活을 시작하였다. 한편 妻는 夫와 別居生活을 하기로 合意하고 別居하면서 蓄妾公務員이라는 것을 關係要路에 投書하여 夫는 蓄妾公務員으로서 권고사직을 당하였다. 이에 夫는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」(民法 第八四○條 六號)에 해당한다고 하여 離婚請求를 한 것이다. 이에 대하여 大法院은 上告를 棄却하면서 다음과 같이 判示하였다. 「原審이 被請求人이 임신불능이라는 事實, 請求人과 被請求人에 別居生活을 하기로 하였다는 事實, 被請求人이 一九六三, 七·五 假名으로 請求人에게 警告하는 취지의 書信을 發送하였을 뿐만 아니라 관계요로에 投書 등을 함으로써 請求人이 蓄妾公務員으로서 권고사직을 당한 事實 및, 請求人과 被請求人이 別居生活과 家庭不和로 多少의 싸움을 하였을 뿐만 아니라 請求人의 바바리코트 등을 잡아 당김으로써 찢어지게한 事實만으로는 被請求人에게 裁判上의 離婚請求事由가 있다고 認定할 수 없고 도리어 請求人이 家庭의 平和와 男女의 本質的 平等을 無視하고 그 貴任에 속하는 蓄妾行爲를 하였을 뿐만 아니라 內緣의 妻인 A에게 대한 愛情에만 사로잡혀 被請求人을 돌보지 않고 냉대한 結果 家庭의 파탄을 초래한 事實을 確定하고 請求人의 離婚請求를 배척하였음은 지당하다. 請求人과 被請求人 사이에 請求人의 蓄妾生活에 기인한 愛情冷却이 있다하여 蓄妾을 한 請求人이 愛情의 冷却을 理由로 裁判上 離婚을 주장할 수 없을 것이며, 배우자의 生産不能이 蓄妾의 正當한 理由가 되지 못한다.」(大判 一九六五·九·二一·六五므 三七 大判集 一三卷 二輯 一四八面) 大法院의 代表的인 判決을 또 하나 紹介하여 보면 다음과 같다. 夫婦가 結婚한 후 結婚初부터 서로 性格上 差異가 있어서 잘 和合하지 못하다가 夫의 다양한 女子關係를 의식하여 다른 女子와 姦淫 蓄妾하였다고 告發하여 調査를 받게 한 事實이 있으며(無嫌疑로 밝혀졌다) 그후 서로 離婚하기로 合意하고 이에 관한 公正證書까지 作成한 다음 夫는 妻에게 一○萬원을 준 事實이 있다. 그리고 約 五年前 妻는 그가 養育하는 六男妹중 二女만을 妻가 養育하고 그 外의 五남매를 시家로 보내서 夫측에서 養育하고 있으며 夫는 一九六四年 十二月頃부터 다른 女子와 同居하면서 그 女子와 사이에 二男을 낳았다. 이러한 事實을 認定하고 原審(서울高判 一九七○, 一一, 一七, 七○르 二九)은 「위 認定事實을 綜合하면 請求人과 被請求人의 위 婚姻關係는 同人들의 위에 認定한 行爲가 서로 作用하여 이미 回復할 수 없는 破綻상태에 이르렀다고 判定하고 이는 民法所定 裁判上 離婚事由가 되는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있는 때에 해당하여 이에 이르게 된 歸責事由는 當事者 雙方이 모두 同等比率의 責任이 있다」고 인정하여 離婚宣告를 求하는 夫의 請求를 認容하였다. 이에 대하여 大法院은 이를 破棄還送하면서 아래와 같이 判示하였다. 「그러나 婚姻關係를 破綻에 이르게 한 것이 오로지 當事者 一方의 歸責事由에 기인하는 경우에 그 歸責事由를 저지른 當事者가 婚姻을 계속할 수 없는 重大한 事由가 있다고 하여 이를 原因으로 裁判上 離婚原因으로 주장할수 있다면 婚姻關係를 故意로 破棄한 不法을 사람에게 離婚請求權을 인정하는 不當한 결과가 發生할 것이며 그러한 事態를 法律이 容認한다면 憲法이 보장하는 婚姻의 순결과 婚姻當事者의 貞節을 기대할수 없다는 결과가 될 것이다. 그러므로 婚姻當事者의 一方이 오로지 婚姻生活의 破綻의 原因을 주어 그 파탄이 전혀 그 歸責事由에 기인하는 경우에는 相對方이 이를 原因으로 裁判上 離婚請求를 하면 모르되 歸責事由있는 當事者가 스스로 婚姻을 계속할수 없는 重大한 事由가 있다하여 裁判上 離婚을 請求할수 없다고 해석하여야 할 것이다.(大判 一九七一·三·二三, 七一므 四一 大判集 一九卷 一輯 民二一六四面), 二, 이상 有責配偶者의 離婚請求를 배척한 大法院判例 二件을 소개하였는데 그 나머지 判例들도 위에 소개한 判例와 같은 立場에 있다. 그 原因을 보면 크게 보아 두가지로서 축첩행위를 함으로써 破綻된 경우와 妻에게 不當한 대우를 한 것이 原因이 되어 破綻된 경우이다. 有責配偶者의 離婚請求를 어떻게 받아들어야 할 할 것인가의 문제는 家族法上 심각한 문제의 하나이다. 民法 八四○條 六號가 規定하고 있는 破綻主義를 관철하려면 婚姻의 破綻에 대하여 전적으로 또는 主로 責任을 질 配偶者에 의한 離婚請求라 할지라도 그 부부關係가 客觀的으로 완전히 破綻된 것이라면 離婚이 認定되어야 할 것이다. 그러나 外國의 立法例를 보면 明文으로 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 나라도 적지 않다.(스위스 民法 142條 2項, 덴마크 婚姻法 55條, 아이스랜드 婚姻法 63條, 스웨덴 婚姻,法 西獨婚姻法 48條 2項 등). 그러나 그러한 나라들도 判例學說에서는 婚姻破綻이 존재하는 限 主된 有責配偶者의 離婚請求들도 肯定할수 있는 경우를 인정하고 있다. 우리 民法은 明文으로 規定하고 있지는 않지마는, 특히 蓄妾의 폐풍이 아직 남아 있는 우리나라의 現實에 비추어 本妻를 보호하기 위하여 倫理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求를 배척하는 것은 부득이한 것이라고 보아야 할 것이다. 이와 같이 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 것은 파탄주의에 대한 制約이라고 볼수 있지만 우리 現實이 아직 有責配偶者가 夫인 경우가 많기 때문에 만약 有責配偶者의 離婚請求를 認容한다면 事實上 축출離婚을 合法化시키는 결과가 되고 이예로 말미암아 축출되는 처는 離婚후의 生活保障과 子女의 養育權이 보장되고 있지 않는 民法下의 實情아래서 가혹한 희생자가 될 것이 틀림없다. 이러한 것은 現在의 倫理的인 면에서 용납될 수 없다고 본다. 현재까지의 判例를 보면 大法院은 적어도 一般論으로서는 態度가 確定되었다고 하여도 좋다. 그러나 위 一般論은 구체적 사실의 解決에 있어서 어떻게 적용할것인가 하는 것은 아직 남아있는 문제이다. 婚姻關係가 이미 파탄되고 있는데 離婚을 거부하여 보았자 婚姻의 回復이 可能한 것은 아니므로 이 法理의 적용은 될 수 있는대로 엄격하게 좁혀야 할것이라고 생각한다. 즉, ①被請求人에게도 離婚意思가 있고 그 離婚意思가 反訴로서 表示된 경우에는 請求人이 有責配偶者라고하여 離婚請求를 배척할 理由는 없다. 그뿐만 아니라 被請求人에게 離婚意思가 있다고 인정되지만 오기나 反感등에서 表面的으로 離婚을 거부하고 있는 경우에는 被請求人에게는 請求人과 正常的인 離婚關係를 계속할 意思가 없다고 볼수있을 것이므로 역시 有責者인 請求人의 離婚請求를 배척할 理由가 없다고 본다. ②請求人의 有責性이 문제되는 것은 請求人의 行爲에 기인하여 婚姻破綻이 생긴데에 限하여야 한다. 따라서 다른 原因에 의하여 이에 婚姻이 파탄되어 있는 경우에는 설사 請求人에게 有責的인 行爲가 있더라도 그것으로써 離婚請求를 기각해서는 안된다. 예컨대 婚姻이 이에 다른 原因으로 거의 파탄되어 버린 事情下에서 夫가 不貞行爲를 하였다고 하여 夫의 不貞만을 들어 夫를 有責配偶者라고 하는 것은 타당하지 않은 것이다. 왜냐하면 有責配偶者의 離婚請求거부의 法理는 자신이 離婚을 파탄시키는 有責行爲를 한 者가 파탄을 理由로 離婚이라는 法的利益을 주장할수 없다는 것이기 때문이다. ③부부關係는 相互的인 것이므로 婚姻파탄의 責任도 많든 적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 그러할 때 請求人에게 輕한 責任이 있고 被請求人에게 重한 파탄의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 인정되어 무방하다. 그 뿐만 아니라 請求人과 被請求人의 쌍방에 같은 정도의 파탄의 책임이 있는 경우에도 離婚請求는 認容되어야 할 것이다. 三, 위와 같은 基準에서 本件을 볼때에 事案을 소상이 알수는 없으나, ①에서 提示된 바와 같이 被請求人이 오기나 反感등에서 表面的으로 離婚을 거부하고 있는 경우에 해당되지 않는가 推測이 된다. 그것은 本件이 現在까지 發表된 大法院判決과는 달리 被請求人이 일단 다른 男子와 事實上 婚姻을 하여 9年間이나 同居生活을 하다가 死別한 事實이 있다는 점에서 그러한 推測이 充分히 首肯될수 있을 것으로 보인다. 現在는 비록 獨身으로 있지만 일단 事實上 다른 男子와 事實上 婚姻하였던 女子가 法律上의 夫 즉 請求人의 離婚請求를 拒否하는 것은 오기나 反感 등에서 오는 表面上의 離婚拒否라고 밖에 볼수없지 않을까. 請求人이 有責配偶者임에는 틀림없지만 위와 같은 점에서 現在까지의 大法院判決의 事案과는 다르다고 보아야 하지 않을까 생각된다. 이러한 의미에서 大法院의 융통성을 바라고 싶다. 破棄된 서울高法의 判決을 參考하지 못하였기 때문에 어떠한 理由로 有責配偶者의 離婚請求를 認容하였던 것인지 알수 없음을 유감으로 생각한다.

法律新聞 第1412號 法律新聞社 當事者一方이 死亡한 境遇의 事實上 婚姻關係 存在 確認請求의 可否 朴秉濠 〈서울大 法大 교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 서울高法에 第1特別部 79年2月13判決, 78르78事實婚確認 原審 서울家法 78年4月25日 宣告, 77드3334審判 一, 事 實 X女는 1953년12월10에 亡A와 혼인하여 事實婚關係에 있었다가 1964년10월20일 A가 사망하였는데 1977년12월7일 서울가정법원에 검사를 상대로 하여 양인간에 1953년12월10일부터 1964년10월20일까지 사실혼관계가 존재하였음을 확인하는 청구를 하였다. 서울가정법원은 X의 청구를 기각하였으므로 X가 항소하였으며 검사는 사실혼관계존재확인심판의 소에 있어서는 검사가 당사자가 될 수 없으므로 이 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하였다. 抗訴棄却. 二, 判決理由 살피건대 家事審判法 第2條 第3號 (나)의 규정에 의하면 事實상의 婚姻關係存否確認의 請求가 가사심판의 대상이 되는 것은 명백하고 그 규정에 의한 청구는 원칙으로 婚姻當事者 一方이 다른 一方을 상대로 하여야 할 것이나, 그 一方이 死亡한 경우에는 事實上 婚姻關係確認請求의 當事者適格에 관한 규정이 없으므로 明文의 규정이 없이 檢事가 訴訟當事者가 될 수 있는가는 의문이라 할지라도 결국 위 請求의 목적은 事實의 確認을 求하는 데 있으며 被請求人을 누구로 하느냐는 형식상의 문제에 불과하여 이에 구애되어 실제문제의 해결에 장애를 받게 할 理由는 없다는 點과 事實上婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴(民法 第865條)와 認知請求의 訴(民法 第864條)의 規定을 類推適用할 수 있다는 點에서 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 경우 역시 생존한 當事者는 檢事를 상대로 事實婚關係存否確認의 請求를 할 수 있다고 해석함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 被請求人의 이 점에 관한 本案前 抗辯은 받아들일 수 없다. 그러나 나아가 직권으로 살피건대 事實婚當事者의 死亡 또는 失踪등으로 인하여 위 事實婚關係가 해손된 후에 長期間에 걸쳐서 위 關係存否確認請求를 허용한다면 事實婚 자체의 입증이 곤란할 뿐만 아니라 身分關係의 안정을 해치게 된다고 할 것이니 일정한 除斥期間을 두는 것이 타당하다고 할 것인바 檢事를 상대로한 事實婚關係存否確認請求를 할수 있다는 근거가 위에서 본 바와 같이 身分關係確認에 관한 소송으로서의 親子關係存否確認의 訴, 認知請求의 訴와 그 法理를 같이 한다는데 있으므로 除斥期間문제도 위 身分關係存否確認請求에 관한 除斥期間에 관한 규정을 類推適用하여 事實婚關係當事者一方이 死亡한 것을 안날로부터 1年內에 請求하여야 한다고 할 것이다. …… 청구인은 一年의 除斥期間이 경과하였음이 曆數上 명백한 1977년12월7일 이 事件審判請求를 하였음이 기록상 명백하니 결국 請求人은 除斥期間이 경과한 이후에 이 事件審判請求를 하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 事件審判請求는 除斥期間徒過후에 제기된 것으로서 却下되어야 할 것임에도 불구하고 本案에 관하여 심리한 다음 請求를 기각한 原審判은 실당하다할 것이나 請求人만이 항소하였으므로 이 事件抗訴는 棄却한다. 三, 評 釋 事實婚당사자의 一方이 사망한 경우에 다른 一方이 事實婚關係存在確認의 請求를 할수 있는지에 관해서는 이 제도가 마련된 본래의 목적과 관련하여 또 일반적인 身分關係存在確認의 請求의 일종으로서 그 可否가 논의되어 왔으며 判例의 일반적인 경향은 否定하는 쪽이었는데 이 判決은 정면으로 肯定할 뿐아니라 테두리를 넓히고 있는점에서 그 뜻이 크고 많은 문제점도 던져주고 있다. 먼저 判例의 경향을 살펴 보기로 한다. 家事審判法上 이 請求는 조정을 거치도록 되어 있는데(2條1項 丙類, 10條) 당사자의 一方이 사망한 경우에는 조정하기에 적당하지 않다. 그런데 1963년12월26일에 全州地方法院 南原支院에서는 신청인만이 출석하였는데도 불구하고 신청인과 亡人간에 合意된 양으로 하여 事實上婚姻關係를 확인한다는 취지의 사항을 조정조서에 기재하였다. 이에 대해서 大法院은「이러한 조정사항은 분명히 상대편이 될 수없는 죽은 사람을 피신청인으로 하여 이 사망자와의 사이의 조정을 기재한 것이므로 법률상 그 효력은 당연 무효라 하지않을수 없다」고 하였고(64다1205, 손해배상) 대법원은 다시 1965년3월30일판결 (65다96, 토지소유권이전등기말소등)에서「사실상혼인관계존부확인의 조정은 사실상혼인관계 당사자 쌍방이 생존하여, 있음을 전제로 하여야 할것이고 만일 그 당사자 일방이 사망한 이후에 있어서는 조정은 당사자간에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 成立하는 것이므로 사망한 당사자와 生存한 당사자 사이에 협의가 이루어진다는 것은 생각할수 없는 것이어서 아무리 조정조서에 조정사항으로서 사망한 당사자와 생존한 당사자간의 事實上婚姻關係를 確認한다는 뜻이 記載되어 있다 하여도 이는 家事審判法 제19조 2항 소정의 裁判上의 화해와 동일한 효력이 발생할수 없는 것」이라 하고 그러한 조정조서는 기판력과 형성력이 생기지 않으며 무효라고 판시하였으며 같은 취지의 판결이 계속 나왔다(대법원 1965년1월13일판결, 65다139, 140) 대법원의 판단은 그러한 조정조서의 효력에 관한 것이지만 간접적으로 一方이 사망한 경우의 존재확인청구를 부인하고 있다고 볼 수 있다. 한편 사실상 부부생활을 해왔으나 남편의 혼인연령 미달로 말미암아 혼인신고를 못하고 있던중 3년후에 남편이 사망했으므로 시집 조카를 사실상의 양자로 삼고 남편 家門의 한사람 으로 살고 있는 근70세된 여자가 檢事를 상대로 청구한 사건에 대하여 서울高等法院은 事實上의 婚姻關係存否確認의 請求가 家事審判의 대상이 됨은 분명하나 그 규정에 의한 청구는 혼인당사자의 일방이 다른 일방을 상대로 함을 원칙으로 하며 그 일방이 사망한 경우에 관한 규정을 준용하여 檢事를 상대로 하여 審判의 청구를 할수 있느냐에 관하여는 異論이 있을수 있으나 원래 檢事를 상대로 하는 審判請求는 異例에 속하는 것이므로 법률에 이를 허용하는 특별한 규정이 없는 限 檢事는 위와 같은 確認을 구하는 사건의 當事者가 될 자격이 없다 할 것인바 현행법상 이에 관한 명문의 규정이 없는 本件에 있어 檢事를 상대로 한 審判請求는 不適法하다 할것이며 설사 반대의 견해아래 檢事를 상대로 한 이 사건의 請求가 적법한 것이라 하더라도 그 請求는 단순한 過去의 事實關係의 確認을 求함에 그침은 請求人 주장자체에 의하여 명백하며 그 事實關係를 確認한다 하더라도 이로 因하여 請求人과 위 訴外 亡○○○와의 사이에 특별한 法律關係가 생긴다 할수 없으니 이 審判請求는 또한 確認의 利益도 없다」고 하여 檢事의 當事者適格은 물론 確認의 利益自體를 否定하였다.(1967년1월13일판결, 66르00, 事實上 婚姻關係存在確認) 다음에 事實上婚姻關係存在確認請求의 確認의 利益은 그 判決에 기하여 婚姻申告를 함으로써 法律上 夫婦가 되는데 있으며 여기에 원래 이 制度를 만든 目的이 있었으며 申告로 인하여 婚外子가 婚生子로 된다던가 配偶者로서 相續權을 取得하게 되는 것은 法律上 夫婦로 되는데 따른 派生的 利益이라고 할수 있다. 그런데 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 이미 事實婚關係는 해소된 것이며, 死亡으로 解消된 過去의 事實婚은 確認의 對象이 될 수 없다고 본다. 즉 婚姻申告를 하기위한 事實上婚姻關係存在確認請求는 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 認定할수 없는 것이다. 事實婚의 準婚的 保護를 강화함으로써 法律婚과 간격을 좁히려고 노력하는 것은 바람직하지만 一方 死亡후의 確認審判의 確定으로 婚姻申告를 할수 있게 한다면 子女의 婚生化, 事實上 配偶者의 法律上 配偶者化에 의한 相續權取得의 결과 구태어 申告婚主義를 存置할 必要性 즉 그 存在主義가 없어질뿐더러 事實婚關係의 不明確性 例컨대 解消되었다고 볼수 있을 정도로 파탄되었거나 파탄에 직면하였던 事實婚, 一定期間동안 事實婚으로 存續하였다가 파탄된후 死亡한 경우 2重의 事實婚의 경우등의 事實婚의 事實認定의 困難性 때문에 문제를 더욱 복잡하게 만들 뿐이다. 굳이 確認의 利益을 찾는다면 過失의 事實婚關係를 전제로하여 現在 法律關係가 존속하는 경우 즉 ①不法行爲로 인한 損害賠償請求 ②日常家事代理權으로 인한 連帶債務의 부담 ③共有財産의 分割請求 ④特別法上의 請求의 경우 등이다. 그러나 이들도 ①은 學說判例上 事實婚配偶者에게 인정되어 있고 ②는 당연히 法律婚에 準하여 인정된다고 보는 것이 通說이며 判例이니(大法院80 12 23 80다 2077) 請求의 한 根據로서 事實婚關係存在確認을 求하면 되며 ③도 ②의 경우와 같으며 ④도 法令上 인정되어 있으므로 역시 ②③의 경우와 같다 즉, 이들 경우에는 本案請求로서 求하건 그 請求의 前提로서 求하여 그 主張의 한 根據로 하건 婚姻申告함을 前提로 할 수 없는 경우들이다. 이는 事實婚當事者 아닌 第三者가 事實婚夫婦를 상대로 事實婚關係存在確認請求를 하는 경우와 같으며 婚姻申告할 必要가 없다. 따라서 婚姻申告를 前提하지 않은 確認請求의 存在可能性은 있는 것이다. 셋째로 一方이 死亡한 경우에 確認의 利益을 肯定할 實益이 없다고 본다면 當事者適格의 문제도 거론될 필요가 없다 被請求人으로서 檢事의 適格 문제도 明文의 規定을 要하여야 함은 물론 親生子關係存否確認의 訴나 認知請求의 訴는 當事者一方이 死亡하더라도 現在法律關係의 存否의 確認 또는 形成을 目的으로 하는 것이므로 이것을 당연히 유추적용하는 것은 無理이다. 事實上婚姻關係存否確認制度가 마련되어 있으되 婚姻意思의 自由와 관련하여 制度運營에 限界性이 있을뿐더러 立法의 不備가 명백한 이상 事實上婚姻關係存在確認 및 그에 기한 婚姻申告强制制度는 事實婚當事者가 모두 生存하고 있는 경우에 局限하는 것이 바람직하며 그 테두리 안에서 이 制度의 實效를 期할 수 있는 理論的 根據를 탐색하고 運營의 妙를 살릴 수 있도록 해석하는 것이 타당하다. 그나마도 實은 많은 것을 立法的으로 해결해야될 처지에 놓여 있음은 주지의 사실이다. 子女의 婚生子化와 配偶者의 相續權取得의 길을 열어줌으로써 우리의 傳統的子女觀과 婚姻觀 夫婦觀을 尊重하고자 한다면 戰爭또는 事變에 있어서 전투에 참가하거나 전투수행을 위한 公務에 종사하므로 인하여 婚姻申告를 당사자 쌍방이 하지 못하고 그 一方이 死亡한 경우에 生存當事者로 하여금 家庭法院의 確認을 얻어 단독으로 婚姻申告를 할 수 있게 하고있는 婚姻申告特例法과 같은 特別法을 마련하거나 民法과 관련法令을 改正하여 그길을 열어주는 길밖에 없다고 생각한다. 위와같이 볼 때에 特殊韓國的인 固有한 制度를 그 立法趣旨와 目的의 태두리를 넘어서서 일반적인 身分關係存否確認의 訴의 一種이라고 斷定한 것은 無理이고 만약 一年의 除斥期間內에 提起하였더라면 確認請求를 認容한 결과 請求人이 그에 기하여 婚姻申告를 하였을 터인데 과연 이것이 判示에서 말하는「事實의 確認을 求하는 데」對하여「實際問題의 해결」을 期하는것이 된다고 보았을 것인지 흥미로운 문제이다. 위에서 지적한 바와 같이 이렇게 해서 一方이 死亡한 뒤에도 明文의 規定없이 婚姻申告를 할수 있게 된다면 現行法의 테두리 안에서는 本領을 이탈한 것이라고 보지 않을 수 없다. 다만 本件判例는 事實上婚姻關係存在確認請求와 그에 따른 强制婚姻申告制度를 되씹어 보는 계기를 마련한 점에 그 의의가 있다고 하겠다.