- 대법원 2016. 8. 17 선고 2014다235080 판결 - 1. 사실 관계 및 재판의 경과 원고는 1990년부터 현재까지 OO대학교(1984년 공립대학교로 전환되었다가 2013년 국립대학법인으로 전환됨) 교수로 재직 중이다. 피고 주식회사 로앤비는 종합적인 법률정보를 제공하는 사이 '로앤비' 를 운영하는 회사로서, 주식회사 법률신문사로부터 제공받은 법조인 데이터베이스상의 개인정보와 자체적으로 수집하여 데이터베이스로 구축한 국내 법과대학 교수들의 개인정보를 이 사건 사이트 내의 '법조인' 항목에서 유료(개인정보만 따로 떼어내어 판매하는 방식이 아니라 피고 로앤비가 제공하는 다른 콘텐츠와 결합하여 전체적으로 요금을 받는 방식임)로 제공하는 사업을 영위하였다. 피고 로앤비는 2010. 12. 17. 무렵 원고의 사진, 성명, 성별, 출생연도, 직업, 직장, 학력, 경력 등의 개인정보를 수집하여 이 사건 사이트 '법조인' 항목에 올린 다음 이를 유료로 제3자에게 제공하여 오다가, 2012. 6. 18. 이 사건 소장 부본을 송달받자 2012. 7. 30. 이 사건 사이트 내의 '법조인' 항목에서 이 사건 개인정보를 모두 삭제하였다. 이 사건 개인정보 중 출생연도를 제외한 나머지 정보는 OO대학교 학과 홈페이지에 이미 공개되어 있고, 출생연도는 1992학년도 사립대학 교원명부와 1999학년도 OO대학교 교수요람에 게재되어 있으며, 피고 로앤비는 이러한 자료들을 통하여 이 사건 개인정보를 수집하였다. 나머지 피고들은 피고 로앤비와 유사한 방법으로 수집하거나 다른 피고들로부터 제공받은 원고의 개인정보를 유료로 제3자에게 제공하거나, 원고의 개인정보가 담긴 웹페이지가 포털사이트에 노출되게 하였다. 원심은 피고 로앤비에 대한 청구만 일부 인용(위자료 50만 원 및 지연손해금)하고 나머지 피고들에 대한 청구 모두 기각(피고 로앤비를 제외한 나머지 피고들에 대하여는 소멸시효가 완성되었다는 이유 등으로 청구 기각)하였으며, 이에 원고와 피고 로앤비가 각 상고를 제기하였다. 2. 대상판결의 요지 대법원(주심 대법관 이상훈)은 2016년 8월 17일 "이 사건 개인정보는 이미 정보주체의 의사에 따라 국민 누구나가 일반적으로 접근할 수 있는 정보원에 공개된 개인정보로서 그 내용 또한 민감정보나 고유식별정보에 해당하지 않고 대체적으로 공립대학교 교수로서의 공적인 존재인 원고의 직업적 정보에 해당하여, 피고 주식회사 로앤비 등이 영리목적으로 이 사건 개인정보를 수집하여 제3자에게 제공하였더라도 그에 의하여 얻을 수 있는 법적 이익이 그와 같은 정보처리를 막음으로써 얻을 수 있는 정보주체의 인격적 법익에 비하여 우월하다고 할 것이므로, 피고들의 행위를 원고의 개인정보자기결정권을 침해하는 위법한 행위로 평가할 수는 없다"고 하여, 원심판결 중 피고 주식회사 로앤비에 대하여 일부 손해배상책임을 인정한 부분을 파기 환송하고, 나머지 피고들에 대한 원고의 상고를 기각하였다. 개인정보자기결정권이라는 인격적 법익을 침해·제한한다고 주장되는 행위의 내용이 이미 정보주체의 의사에 따라 공개된 개인정보를 그의 별도의 동의 없이 영리목적으로 수집·제공하였다는 것인 경우에는, 그와 같은 정보처리행위로 침해될 수 있는 정보주체의 인격적 법익과 그 행위로 보호받을 수 있는 정보처리자 등의 법적 이익이 하나의 법률관계를 둘러싸고 충돌하게 된다. 이때에는 개인정보에 관한 인격권 보호에 의하여 얻을 수 있는 이익과 그 정보처리행위로 인하여 얻을 수 있는 이익, 즉 정보처리자의 '알 권리'와 이를 기반으로 한 정보수용자의 '알 권리' 및 표현의 자유, 정보처리자의 영업의 자유, 사회 전체의 경제적 효율성 등의 가치를 구체적으로 비교 형량하여 그 정보처리 행위의 위법성을 판단해야 하고, 단지 정보처리자에게 영리목적이 있다는 사정만으로 이를 위법하다고 할 수 없다. 피고 로앤비 등이 영리 목적으로 이 사건 개인정보를 수집하여 제3자에게 제공하였더라도 그에 의하여 얻을 수 있는 법적 이익, 즉 정보처리자의 '알 권리'와 이를 기반으로 한 정보수용자의 '알 권리' 및 표현의 자유, 정보처리자의 영업의 자유, 사회 전체의 경제적 효율성 등이 그와 같은 정보처리를 막음으로써 얻을 수 있는 정보주체의 인격적 법익에 비하여 우월하다고 할 것이므로, 피고 로앤비 등의 행위를 원고의 개인정보자기결정권을 침해하는 위법한 행위로 평가할 수는 없다. 2011년 3월 29일 법률 제10465호로 제정되어 2011년 9월 30일부터 시행된 개인정보보호법은 개인정보처리자의 개인정보 수집?이용(제15조)과 제3자 제공(제17조)에 원칙적으로 정보주체의 동의가 필요하다고 규정하면서도, 그 대상이 되는 개인정보를 공개된 것과 공개되지 아니한 것으로 나누어 달리 규율하고 있지는 않다. 정보주체가 직접 또는 제3자를 통하여 이미 공개한 개인정보는 그 공개 당시 정보주체가 개인정보 수집이나 제3자 제공 등의 처리에 대해 일정한 범위 내에서 동의를 하였다고 할 것이고, 이와 같이 공개된 개인정보를 객관적으로 보아 정보주체가 동의한 범위 내에서 처리하는 것으로 평가할 수 있는 경우에도 그 동의의 범위가 외부에 표시되지 아니하였다는 이유만으로 또다시 정보주체의 별도의 동의를 받을 것을 요구한다면 이는 정보주체의 공개의사에도 부합하지 않고, 정보주체나 개인정보처리자에게 무의미한 동의절차를 위한 비용만을 부담시키는 결과를 초래한다. 따라서 이미 공개된 개인정보를 정보주체의 동의가 있었다고 객관적으로 인정되는 범위 내에서 처리할 때에는 정보주체의 별도의 동의는 불필요하다고 보아야 할 것이고, 별도의 동의를 받지 아니하였다고 하여 개인정보보호법 제15조나 제17조를 위반한 것으로 볼 수 없다. 정보주체의 동의가 있었다고 인정되는 범위 내인지는 공개된 개인정보의 성격, 공개의 형태와 대상범위, 그로부터 추단되는 정보주체의 공개의도 내지 목적뿐만 아니라, 정보처리자의 정보제공 등 처리의 형태와 그 정보제공으로 인하여 공개의 대상범위가 원래의 것과 달라졌는지, 그 정보 제공이 정보주체의 원래의 공개 목적과 상당한 관련성이 있는지 등을 검토하여 객관적으로 판단해야 한다. 3. 규범조화적 해석의 원칙과 대상 판결의 의의 기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권주체가 서로의 권익을 실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말하는데, 한 기본권주체의 기본권행사가 다른 기본권주체의 기본권행사를 제한 또는 희생시킨다는데 특징이 있다(헌재 2005. 11. 24. 2002헌바95 등). 두 기본권이 충돌하는 경우 그 해결 방법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 원리(=규범조화적 해석) 등을 들 수 있고, 헌법재판소는 기본권 충돌의 문제에 관하여 충돌하는 기본권의 성격과 태양에 따라 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택, 종합하여 이를 해결해 왔다. 예를 들어, 국민건강증진법 시행규칙 제7조 위헌사건에서 흡연권과 혐연권의 관계처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있다고 보아 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정된다고 판단한 바 있고,(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마457) 정기간행물의 등록 등에 관한 법률 제16조 제3항 등 위헌 여부에 관한 헌법소원 사건에서 동법 소정의 정정보도청구권(반론권)과 보도기관의 언론의 자유가 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 한다는 관점에서 심사를 한 바 있다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165). 개인정보자기결정권과 알권리라는 기본권이 상호 충돌하고 있는 이 사건 개인정보보호법의 조항의 경우에도 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사해야 한다. 대상판결은 공개된 개인정보를 정보주체의 별도의 동의 없이 수집, 제공하는 행위가 개인정보자기결정권을 침해하거나 개인정보보호법에 위반되는지의 판단기준에 관한 대법원의 첫 판시라는 점과 개인정보자기결정권과 알 권리라는 기본권의 충돌 상황에서 공인의 경우에는 알권리가 개인정보자기결정권에 우선한다고 판시하여 법원에 의해 법률조항의 규범조화적 해석이 이루어졌다는 점과, 이를 통해 개인정보보호법 또한 헌법에 합치되도록 해석되어야 한다는 내재적 한계를 확인했다는 점에서 의의를 가진다. 이에 따라 개인정보는 개인정보보호법에 정해진 사유 이외에도 적법하게 수집할 수 있는 사유가 있다는 점을 명백히 함으로써 개인정보 보호법의 흠결을 명백히 보충하게 되었다. 이 판결을 계기로 가족이나 친지 사이, 가해자와 피해자 또는 계약 당사자 및 이해관계자 등 일정한 법률관계가 형성된 사이에는 제3자라 할지라도 정보주체의 개인정보를 처리할 권리가 있다는 필자의 견해도 널리 받아들여지기를 기대한다.

- 대법원 2016. 2. 18. 선고 2014다31806 판결 - I. 사실관계 및 재판의 경과 원고를 포함한 공동설계단이 2010. 4. 23. A(A가 분할되어 B와 C를 설립하였다. 분할존속회사인 A에 대하여 분할 전후를 구분하지 않고 A라 한다)를 포함한 공동수급체와 빌딩건축공사에 관하여 설계용역계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하고 설계용역을 제공하던 중인 2011. 8. 10. A에 관하여 회생절차가 개시되었다. 이 사건 계약에 따른 설계용역에는 기본설계용역과 실시설계용역이 포함되었고, 용역 및 건축공사의 진행 단계에 따라 각 용역의 착수금, 중도금, 잔금을 지급하기로 약정하였다. 원고는 A의 회생절차 개시 전에 기본설계도서와 실시설계도서의 납품을 완료하였으나 A로부터 이에 대한 용역대금을 지급받지 못하였고, 회생절차 개시 당시 도서변경, 사용승인, 건축물관리대장용 도서 납품, 인증 등의 용역이 남아 있었다. A는 2011. 12. 9. 회생계획 인가결정을 받았다. A는 회생계획(이하 '이 사건 회생계획'이라 한다)에 따른 회사분할을 통하여 B와 C를 설립하였고, A의 건설업 중 일부를 B에게 이전시키고, 자동차판매사업을 C에게 이전시켰다. 이 사건 회생계획은 사업관련성에 따라 공익채권을 이전하면서, 각 회사에게 이전된 채무에 대해 연대하여 변제할 책임을 지지 아니한다고 규정하였다. 원고는 이 사건 계약은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라 한다) 제119조의 쌍방미이행 쌍무계약인데, A의 관리인이 이 사건 계약에 대하여 이행을 선택하였으므로, (A의 회생절차개시 전에 발생한 용역대금을 포함한) 이 사건 계약에 따른 용역대금 전부가 공익채권이라고 주장하였다(채무자회생법 제179조 제1항 제7호). 원고는 연대책임을 면제한 이 사건 회생계획은 공익채권자인 원고에 대하여 효력이 없다고 주장하면서, 피고들은 연대하여 원고에게 미지급 용역대금 전부를 지급하라는 소를 제기하였다. 원심은 이 사건 계약에서 정한 용역이 각 중간 공정별로 가분적이지는 않지만, 기본설계용역부분과 실시설계용역부분은 가분적이라고 판단한 후, 회생채권이라고 판단한 기본설계용역대금 지급청구 부분(총계약금액의 40%)은 부적법하다는 이유로 각하하였다. 다만, 실시설계용역대금 지급청구 부분(총계약금액의 60%)은 공익채권이라고 판단한 후, 회생절차 개시 전에 발생한 대금을 포함하여 실시설계용역대금 전부(착수금, 중도금, 잔금)에 대하여 청구를 인용하고, 회생계획의 연대책임 면제조항에도 불구하고 피고들이 연대하여 이를 변제할 책임이 있다고 판시하였다. 원고와 피고들이 상고하였으나, 대법원은 2016. 2. 18. 원고와 피고들의 상고를 모두 기각하였다. II. 대상판결의 요지 채무자회생법 제272조 제1항, 제4항은 회생계획에 의하여 주식회사인 채무자가 분할되는 경우 상법상 채권자보호절차 없이도 분할되는 회사와 승계회사가 분할 전의 회사 채무에 관하여 연대책임을 지지 않도록 정할 수 있다고 규정하고 있다. 채무자회생법에서 이러한 특례규정을 둔 것은 회생절차에서 채권자는 회사분할을 내용으로 하는 회생계획안에 대한 관계인집회에서의 결의절차를 통하여 회사분할이 채권자에게 유리 또는 불리한 결과를 가져올 것인지를 판단할 수 있고, 법원도 인가요건에 대한 심리를 통하여 채권자에 대한 적절한 보호를 심사하게 되므로 별도의 상법상 채권자보호절차는 불필요하다는 사정을 고려하였기 때문이다. 회생채권자와 달리 회생계획안에 관한 결의절차에 참여할 수 없는 공익채권자에 대하여는 위 특례규정이 적용되지 않는다고 봄이 타당하므로, 위 특례규정을 이유로 회생계획에 공익채권에 대한 연대책임 면제조항을 둘 수 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. III. 대상판결에 대한 평석 1. 쌍방미이행 쌍무계약과 공익채권 관리인이 쌍방미이행 쌍무계약에 대하여 (i) 이행을 선택하였거나 (ii) 제2회 관계인집회(회생계획안 심리를 위한 관계인집회) 전까지 선택권을 행사하지 않아서 이행을 선택한 것으로 간주된 경우, 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권은 공익채권이 된다(채무자회생법 제179조 제1항 제7호). 쌍방미이행 쌍무계약에 대하여 이행이 선택된 경우(이행이 선택된 것으로 간주된 경우 포함, 이하 같다), 이행 선택된 계약에 따라 '개시결정 이후에 발생한 채권'이 공익채권에 해당한다는 점에는 큰 의문이 없다(채무자회생법 제179조 제1항 제7호). 하지만 '개시결정 이전에 발생한 채권'도 공익채권으로 변제받을 수 있는지 여부는 해당 계약 및 채무의 성격에 따라 달라진다. 예를 들면, 채무자에 대하여 개시결정이 내려질 당시 진행 중이던 미완성 공사나 용역 등이 있고, 그 원인이 되는 도급계약이나 용역계약에 대하여 이행이 선택된 경우, 당해 공사나 용역이 전체적으로 보아 불가분적으로 이행되어야 하는 성격을 갖는다면, 개시결정 전의 기성고에 따른 공사대금이나 용역대금채권까지도 전부 공익채권에 해당할 수 있다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다3512 3529 판결, 서울고등법원 2014. 3. 27. 선고 2013나31696 판결). 반면에, 기본거래계약, 임대차계약 등과 같이 가분적으로 이행될 수 있는 성격의 계약에 대하여 이행이 선택된 경우에는, 개시결정 이후에 발생한 채권만 공익채권이고, 개시결정 이전에 발생한 채권은 회생채권이 된다. 원심은 이 사건 계약이 용역진행 단계에 따라 각 용역의 착수금, 중도금, 잔금을 지급하기로 한 것에 대해서는 각 중간 공정별로 가분적이지는 않다고 보았지만, 하나의 계약서로 하나의 건축공사에 관하여 체결된 계약임에도 불구하고 기본설계용역부분과 실시설계용역부분은 가분적이라고 판단한 후, 실시설계용역대금 지급청구 부분만 공익채권으로 인정한 것이다. 2. 회생절차에 의한 회사분할과 공익채권 회생채권, 회생담보권은 인가된 회생계획에 따라 권리가 변경되므로(채무자회생법 제252조), 회생계획이 정하는 바에 따라 채무가 분할되어 귀속되고, 채권자보호절차 없이 회생계획으로 분할신설회사와 분할존속회사의 연대책임을 면제시킬 수 있다는데 의문이 없다(채무자회생법 제272조 제1항, 제4항, 상법 제530조의9 제4항). 그리고 분할신설회사의 설립등기에 의하여 분할의 효력이 발생한 이후에 새로이 발생한 공익채무는, 분할로 인하여 법인격이 분리되고 의무부담주체가 명확하게 구분된 이후에 발생한 분할 후 채무이므로, 그 채무를 발생시킨 회사가 단독으로 변제책임을 진다는 것에 대하여도 큰 의문이 없을 것이다(상법 제530조의9 제1항). 결국 회생계획에 의한 연대책임의 제한의 효력이 문제되는 것은 분할의 효력이 발생하기 전에 발생한 공익채무에 대해서이다. 공익채권자는 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제 받을 수 있고(채무자회생법 제180조 제1항), 회생계획안 결의를 위한 관계인 집회에서 의결권이 없는데(채무자회생법 제188조), 인가된 회생계획에 의하여 공익채권자의 권리를 제한하는 것이 정당한지 의문이 생기기 때문이다. 이에 대하여 대상판결은 회생채권자와 달리 회생계획안에 관한 결의절차에 참여할 수 없는 공익채권자에게는 채무자회생법 제272조 제1항, 제4항의 특례규정이 적용되지 않고, 그 특례규정을 이유로 회생계획에 공익채권에 대하여 연대책임 면제조항을 둘 수 없다고 판단한 것이다. 3. 대상판결에 대한 의견 공익채권은 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다는 채무자회생법 제180조 제1항의 규정이나, 회생계획으로 공익채권자의 권리에 영향을 미치는 규정을 정할 수는 없고, 공익채권자도 회생계획 인가결정에 대해 다툴 수 없다는 기존 대법원 판례(대법원 2006. 1. 20.자 2005그60 결정, 대법원 2006. 3. 29.자 2005그57 결정, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349판결 등)에 비추어 공익채권에 대하여 회생계획에 연대책임 면제조항을 둘 수 없다는 대상판결의 태도는 지극히 타당하다. 그런데 대상판결의 입장을 관철하게 되면, 공익채권자는 보호되겠지만, 회생절차를 통해 회사분할을 하고, 분할신설회사나 분할존속회사에 대하여 회생절차 M&A를 진행하는 데에는 장애가 될 위험이 있다. 대상판결과 같이 회생계획안 규정에도 불구하고 다른 회사의 공익채권에 대하여 연대채무를 부담한다고 보게 되면, 인수자에게는 큰 부담이 될 것이고, 이를 이유로 인수를 단념하거나 인수금액을 낮추려고 들 수 있다. 이는 회생절차 M&A의 성패에 부정적으로 영향을 미치게 되고, 채무자와 회생채권자들에게 손해가 될 수 있다. 공익채권자를 보호하면서도 위와 같은 문제를 해결할 수 있는 입법적, 제도적 개선 방안이 마련되기를 희망한다.

대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 Ⅰ. 대상 판결 1. 사실관계 피고 동대문구청장은 2012. 11. 14. 원고 롯데쇼핑, 이마트 등에 대하여 그들이 운영하는 동대문구 내 대형마트 및 준대규모점포의 영업제한 시간을 오전 0시부터 오전 8시까지로 정하고, 매월 둘째 주, 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하는 처분을 하였다. 이 처분은 2012년 제정된 유통산업발전법 제12조의 2 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의 2 ①시장· 군수·구청장은 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포와 준대규모점포에 대하여 영업시간제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. ②영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 할 수 있으며, ③의무휴업일 지정은 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 할 수 있고, ④위와 같은 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례에서 정하도록 위임하고 있다. 에 기한 것이다. 1심 서울행정법원은 위 처분이 적법하다는 판결을 하여 원고들이 항소하였고, 2심 서울고등법원은 위 영업제한이 위법한 처분이라며 1심을 취소하여 피고 측이 다시 상고한 사건이다. 2. 원심 서울고등법원 2014. 12.12. 선고 2013누29294 사건 판결 요지 원심은, 원고들 운영 대규모점포는 소비자의 주문에 따라 점원이 제품의 양을 덜거나 계량하여 포장해주고 있고, 제품을 즉석에서 가공?손질하여 제공하고 있는 등의 영업형태를 유지하고 있는 사실, 대규모점포 내에 임대매장이 입점 되어 있는데, 그 중에는 병원, 미용실, 식당 등 서비스 용역을 제공하는 매장이 포함되어 있는 사실을 토대로, 영업시간 제한 등 규제의 대상이 되는 '대형마트로 등록된 대규모점포'에 해당하려면 대규모점포가 형식상 대형마트로 등록되어 있음은 물론, 점포의 실질이 법에서 정한 요건에 부합하여야 함을 전제로, 원고 대규모점포는 '점원의 도움 없이' 소비자에게 소매하는 점포의 집단으로 보기 어렵고, 나아가 용역제공 장소 부분은 그 성격상 용역의 제공 장소일 뿐 상품을 소매하는 대규모점포에는 해당하지 않는다. 또한, 대규모점포 내에 입점 된 임대매장들에 대해 피고가 처분사전통지, 청문 등의 절차를 거치지 않아 행정처분 절차상 하자가 있다. 마지막으로, 피고가 처분을 함에 있어서, 공?사익의 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락함으로써 재량권을 행사하지 않았거나 해태하였고, 원고들의 영업의 자유 침해 등 불이익이 처분에 의해 달성되는 공익보다 중대하여 비례원칙을 위반하였으며, '서비스 무역에 관한 일반 협정(GATS) 및 한-유럽연합 자유무역협정'의 시장접근 제한금지 조항을 위반함으로써, 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 3. 대법원 판결요지 (1) 다수의견 요지 대규모 점포가 그 형식상 대형마트로 등록되어 운영되고 있는 이상, 대규모점포에 속한 임대매장 등 개별 점포의 실질을 따로 살필 것 없이 대규모점포는 영업시간 제한 등 규제의 대상인 '대형마트로 등록된 대규모점포'에 해당하고, 그에 따라 원고들이 직영하는 준대규모점포도 그 처분요건에 해당하게 된다. 또한, 대규모점포 중 임대매장이 존재하더라도 대규모점포에 대한 영업시간 제한 등 처분의 상대방은 오로지 대규모점포 개설자이다. 따라서 위와 같은 절차도 원고들을 상대로 거치면 충분하고, 임차인을 상대로 별도 절차를 거칠 필요가 없다. 나아가, 비례원칙 위반 등 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부와 관련하여, 이 사건 조항은, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제가 일반적?통상적 시장상황 아래에서는 위와 같은 공익 목적 달성에 유효적절한 수단이 될 수 있다는 정책적 판단에 따라 이루어진 규제입법에 해당하고, 행정청에게는 매우 제한된 범위 내에서 규제 수단의 선택재량을 부여하고 있다. 따라서 행정청은 대체로 유사한 내용의 규제에 이를 수밖에 없으므로, 피고들이 재량권을 행사하지 않거나 해태한 위법, 이익 형량에 관한 비례원칙 위반 등의 위법, '서비스 무역에 관한 일반협정 및 '한-유럽연합 자유무역협정' 등을 위반한 위법이 없다. (2) 소수의견 요지 대형마트 개설 등록의 범위와 영업시간 제한 등의 규제의 범위를 반드시 일치시킬 필요는 없고, 영업시간 제한 등의 규제는 대규모점포 개설자 등의 영업의 자유를 제한하는 침익적 처분이므로 그 근거 규정을 엄격히 해석·적용하여야 한다. 대형마트 내 용역제공 장소는 대형마트 개설자가 아닌 중소상인들에 의해 임대매장 형식으로 운영되고 있어 대형마트 개설자와는 달리 이들을 보호할 필요가 있다. 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 등 규제의 대상은 '대형마트로 등록된 대규모점포'의 매장 중 상품판매 장소라고 봄이 타당하고, 용역제공 장소에 대하여는 그 실질이 상품판매 장소에 해당하는 경우 등과 같이 이를 상품판매 장소와 마찬가지로 규제하여야 할 정당한 이유가 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 그 규제의 대상에 포함되지 아니한다고 해석된다. 따라서 행정청이 이 사건 조항에 따라 상품판매 장소와 함께 용역제공 장소까지 영업시간 제한 등 규제의 대상으로 모두 삼았다면, 이를 정당화할 특별한 사정이 없는 한, 이러한 처분은 규제의 대상 내지 그 재량의 범위를 벗어나는 것으로서 위법하다. Ⅱ. 대상 판결에 대한 평석 1. 쟁점 이 사건에서 문제가 된 법률적 쟁점은 처분대상의 오인 여부, 절차상 하자, 재량권의 일탈, 남용 여부 등 3가지이다. 그 중 처분대상의 오인여부와 절차상 하자 문제는 대형마트와 준대규모점포와 관련하여 내부에 입점한 임대점포도 대형마트와 동일하게 영업규제의 적용을 받아야 하는지가 쟁점이다. 즉, 대형마트의 개설자가 아닌 임대점포는 영업규제를 통하여 보호하고자 하는 중소유통업자로서 그 규제대상에서 제외하여야 한다는 임대점포 측과 그 배후의 대형마트의 요구가 거센 가운데, 다른 한편에서 전통시장과 골목 상권 보호를 위해서는 임대점포 역시 대형마트에 입점하여 있는 이상 규제 대상에 포함되어야 한다는 소상공 사이에서 고민하던 지자체가 결국 이들을 포함하여 규제하기에 이르렀고, 원심은 이를 위법하다고 보았다가 대법원에서 파기당한 것이다. 2. 검토 다수의견은 다음과 같은 논거에서 영업제한 처분이 적법하다고 보았다. 먼저, 임대점포 제외 여부와 관련하여, 법상 지자체장에게 부여된 재량의 범위는 영업시간 범위와 의무휴업일 지정에 관한 것일 뿐, 대형마트는 그에 포함되지 아니하므로 그 제한대상을 임의로 구분할 할 수 없다고 보아 법규에 '대형마트의 전부나 그 일부에 대하여'라고 규정하지 아니한 이상, 일부 점포를 제외하고 영업제한을 할 수 있다고 해석하는 것은 문리 해석의 범위를 벗어난다. 만약 임대점포를 제외하면 대기업으로서는 임대점포 형식을 취하여 실질적으로 영업규제를 회피할 수 있으며, 임대점포주가 중소유통업자라고 하더라도 대형마트에 입점하여 있는 이상 그 이해관계를 공유하고 있다고 볼 수 있다. 다음으로, 재량권의 일탈·남용여부와 관련하여, 대형마트에 대해 밤 12시 이후에는 영업하지 말고, 한 달에 이틀을 쉬라는 정도의 제한만으로는 비례원칙 위반으로 보기 어렵다. 이는 외국과 다른 우리나라의 특이한 사정을 감안한 것으로서, 자영업자 비율이 미국은 6.8%, 독일과 일본도 각 11%인데 반해 우리나라는 28%나 되고, 생활밀착형 업종의 인구 천 명 당 업체수도 미국의 10배 이상으로 이미 과도한 경쟁 중인 상황에서 몇몇 대기업이 운영하는 대형마트와 SSM은 이들 자영업자에게 생존의 위협이 아닐 수 없다. 반면 대형마트가 창출하는 고용이나 창업효과는 그리 높지 않다는 분석이다. 이 때문에 전문가들은 전통시장과 주변 상권 파괴로 인한 일자리 상실을 감안하면 고용 측면에서 대형마트 진출은 득보다 실이 많다고 지적한다. 더욱이, 자영업자들의 몰락은 곧 빈곤층의 증가를 의미하여 장기적으로 국가 재정의 근원이 되는 세금은 줄고, 의료·실업 등 복지비용은 증가하게 된다. 결국, 다수의견이 설시한 재량권의 일탈·남용 여부에 관한 판단 기준으로서 이익형량이란 이런 점을 충분히 고려한 것이다. Ⅲ. 결론 이상의 엇갈린 판결은 대형마트의 임대점포를 둘러싼 법해석에 관한 것으로서 전통시장과 골목 상권 등 중소유통업의 보호라는 정책을 대형마트에 대한 영업규제 방식으로 실현함으로써, 보호받는 업자와 보호받지 못하는 업자가 나뉘게 되고, 이는 곧 영업규제의 범위로 이어져 그에 관해 원심과 대법원 상호간에 서로 다른 법해석을 한 것에 기인한다. 이와 같이 서로 다른 법해석을 한 이유는 현행 유통산업발전법이 체계적이지 못한 업태 분류와 그 기초가 되는 매장의 정의 등 기본적으로 고민하여야 할 부분이 여전히 정리되지 아니하였기 때문이란 의견이 많은바, 다시 한 번 체계적인 매장의 정의를 비롯하여 소매업태의 분류 등의 정비작업이 조속히 선행될 필요가 있다고 하겠다.(동지; 김천수, '대형마트의 임대점포가 영업규제 대상에서 제외되는지 여부', 유통법연구, 2014. 8, 70면 이하 참조)

- 대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다87751 판결 - "대법원은 채무자에 대하여 회생계획인가가 있은 후 회생절차폐지의 결정이 확정되더라도 직권 파산선고에 의하여 파산절차로 이행된 때에는, 파산관재인은 기존 소송절차를 수계할 수 있고, 이러한 경우 부인권 행사에 기한 소송은 종료되지 않을 수 있다고 판시하였다." 1.사실관계 및 재판의 경과 채무자 회사와 원고는 2009년 12월 23일 채무자 회사가 생산한 차량용 블랙박스를 원고에 공급하고 원고는 이를 독점적으로 판매하되, 사업 매출이익을 50%씩 나눈다는 내용의 제품공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라고 한다)을 체결하였다. 채무자 회사의 대표이사 횡령 등으로 인하여 차량용 블랙박스 생산에 차질이 발생하자, 채무자 회사와 원고는 2010년 4월 12일 원고가 채무자 회사로부터 블랙박스 금형을 2500만원에 인수하고, 원고는 금형의 소유권과 사용권을 가지고 채무자 회사와 무관하게 독자적으로 블랙박스를 생산하며, 원고의 로열티 지급의무는 없어진다는 등의 내용으로 부속합의(이하 '이 사건 부속합의'라고 한다)를 체결하였다. 채무자 회사는 2010년 4월 30일 수원지방법원에 회생절차개시신청을 하여 2010년 6월 17일 회생절차 개시결정을 받았다. 채무자 회사의 관리인은 2010년 8월 2일 이 사건 부속합의가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라고 한다)에서 정한 부인권 행사의 대상이라고 주장하면서 수원지방법원 2010회기13호로 부인의 청구를 하였고, 위 법원은 2011년 3월 30일 이 사건 부속합의가 채무자회생법 제100조 제1항 제4호에서 정한 무상행위에 해당한다는 이유로 위 합의를 부인하는 결정을 하였다. 원고가 2011년 5월 4일 수원지방법원에 위 결정에 대한 이의의 소를 제기하였지만 위 법원은 2011년 12월 23일 원고의 청구를 기각하였고(수원지방법원 2011. 12. 23. 선고 2011가합8808 판결), 원고가 항소하였으나 항소심 법원은 2012년 9월 7일 원고의 항소를 기각하였으며(서울고등법원 2012. 9. 7. 선고 2012나10678 판결), 원고가 상고하였으나 대상판결은 2015년 5월 29일 원고의 상고를 기각하였다. 한편, 채무자 회사에 대하여 2011년 11월 8일 회생계획인가가 있은 후 상고심 계속 중인 2012년 10월 30일 회생절차폐지의 결정이 확정되었고, 2012년 11월 2일 채무자 회사에 대한 파산선고와 함께 채무자 회사의 파산관재인으로 피고가 선임되었다. 피고는 2012년 11월 6일경 부인의 청구를 인용하는 결정에 대한 이의의 소인 이 사건 소송절차를 수계하였다. 2. 대상판결의 요지 대법원은 회생절차 폐지 후 파산절차로 이행된 경우 부인소송에 대한 처리에 관하여 "채무자회생법 제6조 제1항과 제6항의 내용과 취지에 비추어 보면, 채무자에 대하여 회생계획인가가 있은 후 회생절차폐지의 결정이 확정되더라도 채무자회생법 제6조 제1항에 의한 직권 파산선고에 의하여 파산절차로 이행된 때에는, 채무자회생법 제6조 제6항에 의하여 파산관재인은 종전의 회생절차에서 관리인이 수행 중이던 부인권 행사에 기한 소송절차를 수계할 수 있고, 이러한 경우 부인권 행사에 기한 소송은 종료되지 않는다."라고 판단하였다. 이어서 대법원은 채무자 회사가 원고와 사이에 이 사건 부속합의를 체결한 것이 채무자회생법 제100조 제1항 제4호에서 정한 무상행위 또는 이와 동일시할 수 있는 행위에 해당하여 부인의 대상이 된다고 본 원심 판단에 대하여 법리 오해 등의 잘못이 없다고 판단하였다. 3.대상판결에 대한 평석 가. 회생절차가 종결된 경우 부인소송에 대한 처리 부인소송 계속 중 회사정리절차가 종결된 경우에 관하여 대법원은 "구 회사정리법 제78조가 정하는 부인권은……관리인만이 행사할 수 있는 권리이므로……정리회사에게로 재산이 회복되기 이전에 정리절차가 종료한 때에는……부인의 소 또는 부인권의 행사에 기한 청구의 계속 중에 정리절차종결결정이 확정된 경우에는 관리인의 자격이 소멸함과 동시에 당해 소송에 관계된 권리 또한 절대적으로 소멸하고 어느 누구도 이를 승계할 수 없다"라는 입장이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다20429 판결 등). 위 판결은 구 회사정리법 제78조가 정하는 부인권에 관한 판시이지만, 동조에 대응하는 채무자회생법 제100조가 정하는 부인권 행사에 대하여도 위 판결에 따른 법리를 전제로 운용되고 있다. 따라서 회생회사 관리인이 부인소송을 제기하더라도, 그 소송이 진행되는 도중에 회생절차가 종결된다면, 그 부인소송은 종료되고 부인권 행사의 효과가 발생할 수 없다. 회생회사 관리인이 채권조사확정재판 또는 조사확정재판에 대한 이의의 소 등에서 항변의 방법으로 부인권을 행사하던 중 회생절차가 종결된 때에는 그 소송절차는 중단되고 채무자에게 수계되지만 부인의 항변은 이유 없는 것이 된다. 회생절차를 조기에 종결하는 추세임에도 불구하고, 부인소송에 관하여 대상판결과 같은 태도를 관철하는 경우 일탈된 재산을 회복하여 채무자의 회생을 용이하게 하고 채권자 간에 공평을 기하려는 부인권의 목적을 달성하기 어렵게 된다. 이와 같은 부당한 결과를 방지하게 위하여 (i) 회생절차종결 전에 회생회사를 분할하여 신설회사가 부인소송과 관련된 권리의무를 승계하는 방안(서울중앙지방법원 2012회합103 사례), (ii) 회생회사 M&A 이후에도 존속회사가 부인소송을 진행하는 방안(서울중앙지방법원 2011회합42 사례), (iii) 채무자의 행위가 대표권남용 등의 법리에 의하여 무효가 될 여지가 있다면 청구원인 또는 항변으로서 부인권뿐만 아니라 대표권남용 등에 따른 무효도 함께 주장하는 방안(서울중앙지방법원 2011회합42 사례) 등이 활용되고 있다. 나. 대상판결에 대한 평가 채무자회생법 제100조 제1항은 부인의 대상이 되는 행위에 관하여 규정하고 있는데, 동조 제1항 제4호의 '무상부인'은 채무자와 수익자의 주관을 고려하지 아니하고 '채무자의 지급의 정지 등으로부터 6개월 내에 한 무상행위 내지 이와 동일시해야 하는 유상행위'라는 것만으로 부인의 대상이 되기 때문에 그 효용이 크다. 대상판결에서 부인의 대상의 된 이 사건 부속합의는 채무자 회사가 회생절차개시신청을 한 2010년 4월 30일로부터 6개월 내인 2010년 4월 12일 체결되었다. 이 사건 부속합의에서 상대방의 반대급부가 전혀 없었던 것은 아니고 금형에 대하여 2500만원의 대가가 있었다. 하지만 원심은 제작비용만 7000만원 상당의 금형에 대한 대가로 2500만원을 지급받았을 뿐인 반면, 로열티까지 포기한 것에 대하여 '상대방이 반대급부로서 출연한 대가가 지나치게 근소하여 사실상 무상행위와 다름없는 경우'로서 채무자회생법 제100조 제1항 제4호의 무상부인의 대상이 된다고 보았고, 대상판결은 원심의 판단이 타당하다고 보았다. 원고는 상고심 계속 중 채무자 회사에 대하여 회생절차폐지의 결정이 확정되고, 법원 직권으로 파산이 선고되어 파산관재인인 피고가 상고심 소송절차를 수계한 것에 대하여, 회생절차폐지결정의 확정으로 부인소송이 종료되었다고 주장하였다. 이에 대하여 대상판결은 채무자에 대하여 회생계획인가가 있은 후 회생절차폐지의 결정이 확정되더라도 직권 파산선고에 의하여 파산절차로 이행된 때에는, 파산관재인은 기존 소송절차를 수계할 수 있고, 이러한 경우 부인권 행사에 기한 소송은 종료되지 않을 수 있다고 본 것이다. 채무자회생법 제6조 제6항은 "(채무자회생법 제6조) 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 파산선고가 있는 때에는 관리인 또는 보전관리인이 수행하는 소송절차는 중단된다. 이 경우 파산관재인 또는 그 상대방이 이를 수계할 수 있다"라고 규정하고 있다. 채무자회생법 제6조 제1항에 의하면 '회생계획인가 후 회생절차폐지결정'의 경우 법원은 직권으로 파산을 선고하여야 하고(필요적 파산선고), 채무자회생법 제6조 제2항에 의하면 '회생절차개시신청에 대한 기각결정, 회생계획인가 전 회생절차폐지결정, 회생계획불인가결정'의 경우 법원은 반드시 파산을 선고하여야 하는 것은 아니고 직권으로 파산을 선고할 수 있음에 그친다(임의적 파산선고). 대상판결은 회생계획인가 후 폐지 후 파산절차로 이행된 사안에 관한 것이지만, 대상판결이 채무자회생법 제6조 제6항에 근거하고 이 규정은 동조 제1항에 의한 파산절차뿐만 아니라 동조 제2항에 의한 파산절차에 대한 경우도 포함하므로, 회생절차개시신청에 대한 기각결정, 회생계획인가 전 회생절차폐지결정, 회생계획불인가결정 이후에 채무자 또는 관리인의 신청에 의하거나 법원이 직권으로 파산을 선고하여 파산절차로 이행된 경우 역시 파산관재인은 종전의 회생절차에서 관리인이 수행 중이던 부인권 행사에 기한 소송절차를 수계할 수 있고, 이러한 경우 부인권 행사에 기한 소송은 종료되지 않을 수 있는 것으로 해석된다.

1. 서설 피고인이 자신과 연인관계인 청소년 피해자의 진정한 동의하에 그들 간의 성관계 장면을 촬영한 행위가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '아청법'이라 약칭함) 제11조 제1항이 규정하는 '아동·청소년이용음란물'을 '제작'한 것인지에 관하여는 그동안 대법원의 명시적인 판단이 없었다. 스마트폰의 개량과 풍속 변화에 따라 유사한 사례가 빈번하게 발생될 수 있음에도 어떤 행위까지 사적 영역에서 발생한 행위로 허용되는 행위인지 불분명한 상태였다. 이로 인하여 유사한 사례에서 촬영한 영상이 아동·청소년이용음란물을 '제작'한 것이 아니라거나 혹은 '아동·청소년이용음란물' 자체가 아니라고 개념을 한정 해석하는 하급심 판결들이 있어 왔다(그 중 일부가 대법원 판결로 확정되었고, 이에 관하여는 법률신문 2015년 3월 6일자 연구논단에 강해룡 변호사님이 의견을 개진한 바 있다). 그런데 최근 '아동·청소년이용음란물' '제작'의 해석과 관련한 명시적인 대법원 판결이 있었으므로 이에 대하여 살펴보고자 한다. 새로운 대법원 판결에 따르면, 피고인이 촬영한 영상은 '아동·청소년이용음란물'을 '제작'한 것으로서 아청법 제11조 제1항의 구성요건에 해당하지만, 헌법상 보장되는 자기결정권의 정당한 행사에 해당하므로 위법성이 조각되게 된다. 2. 아청법의 관련 규정 제1조(목적) 이 법은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원 절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. '아동·청소년의 성을 사는 행위'란 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다. 가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 라. 자위 행위 5. '아동·청소년이용음란물'이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다. 제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 3. '아동·청소년이용음란물'의 의미를 제한하려는 시도 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014도10861 판결의 원심은 "아청법의 기본 취지는 성적 학대 또는 성적 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편, 아동·청소년에 대하여 위와 같은 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 아동·청소년의 성을 보호하는 데에 그 입법취지가 있다 할 것이고, 특히 아청법 제11조 제1항의 경우 사리분별력이 완성되어 가고 신체적·정신적으로 발달과정에 있는 아동·청소년을 성적 행위를 하는 내용의 표현물에 강제로 등장하도록 하거나 금전적 대가로 유인하여 등장인물로 출연하게 함으로써 그 과정에서 아동·청소년이 성적으로 학대당하거나 착취의 대상이 되는 것을 막는 것에 그 목적을 두고 있다"고 하면서 사례와 같이 아동·청소년이 성적으로 학대당하거나 착취의 대상이 아닌 것으로 볼 수 있는 경우에는 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 않는 것으로 판단하였다. 그 결과 ①아동·청소년이용음란물에 등장하는 아동·청소년이 13세 이상의 자로서 강제력이나 대가가 결부됨이 없이 아청법 제2조 제4호 각목에 정한 성적 행위를 하는 장면을 촬영하는 데 진정으로 동의하였고, ②촬영자 역시 해당 영상물에 등장하여 위와 같은 성적 행위에 참여하는 등 보호받아야 하는 사생활이라고 평가할 수 있어야 하며, ③아동·청소년이용음란물이 이를 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영할 목적이 없이 단순히 개인적으로 소지·보관할 목적으로 만들어진 영상물에 대하여는 이를 아청법상의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 않는 것으로 보았다. 그리고 이와 같은 원심의 견해는 대법원에서 특별한 이유의 설시 없이 그대로 확정되었다. 4. 대법원의 새로운 판단 1) '아동·청소년이용음란물' '제작'의 의미 그런데 새롭게 선고된 대법원 판결(대법원 2015. 2. 6. 선고 2014도11501 판결)은 처음으로 아동·청소년이용음란물 제작죄의 성립요건에 대하여 구체적인 논증과정을 거쳐 결론을 도출하고 있고, 앞서 '아동·청소년이용음란물'의 개념을 제한하려는 시도에 대하여는 반대의 견해를 제시하고 있다. 우선, 대상 판결은 "구 아청법(2012.12.18.법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)은 제2조 제5호, 제4호에 '아동ㆍ청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1항에서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동ㆍ청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다"는 점에 주목하고 "여기에다가 아동ㆍ청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적학대나 착취로부터 아동ㆍ청소년을 보호하는 한편 아동ㆍ청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동ㆍ청소년의 특성, 아동ㆍ청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동ㆍ청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 그 제작단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동ㆍ청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동ㆍ청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지ㆍ보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 '아동ㆍ청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다"고 하여 사례와 같은 경우 피고인이 촬영한 영상물은 '아동·청소년이용음란물'임을 명확히 하고 있다. 2) 위법성조각사유 "다만 아동ㆍ청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동ㆍ청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다"라고 하여 앞서 '아동·청소년이용음란물'의 개념을 제한하기 위한 논거의 취지를 위법성조각사유로 구성하고 있다. 5. 결론 '아동·청소년이용음란물'의 의미를 제한하려는 시도와 그 제한의 논거를 위법성조각사유로 구성하고 있는 새로운 대법원 판결은 아청법의 입법취지와 목적 그리고 법률문언의 해석에서 차이를 보이고 있다. '아동·청소년이용음란물'의 의미를 제한하려는 시도는 '아동·청소년이용음란물'을 성적 학대나 착취의 결과물로써 이해하여 사례와 같은 경우에는 처음부터 아청법의 적용대상이 아니라는 결론을 내리고 있는 반면, 새로운 대법원 판결은 아동·청소년과의 성관계를 촬영한 것을 모두 아청법의 적용대상이 아니라고 보게 될 경우, 아동·청소년을 성인보다 강하게 보호하고자 하는 아청법의 취지가 몰각될 위험이 있으므로 각 개별사안마다 한정적으로 자기결정권의 정당한 행사라고 볼 수 있을 때에만 위법성을 조각시킴으로써 균형적인 시각을 유지하고자 하였다고 할 것이다. 다만 새로운 대법원의 판결과 같이 해석될 경우 아동·청소년과의 성관계를 촬영하는 행위는 모두 아청법위반의 구성요건을 충족하게 되고, 이후 처벌을 피하기 위하여 피고인이 적극적으로 입증책임을 부담하는 구조를 가지게 된다는 점에서 과잉규제라는 우려가 남을 수밖에 없다.

판결요지 상가건물 공용부분의 변경이 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 관리단집회의 결의만으로는 부족하고 일반적인 공유물의 처분·변경과 마찬가지로 민법 제264조에 따라 구분소유자 전원의 동의와 대지사용권자 전원의 승낙이 있어야 한다. 평석요지 동 판결이 제시한 법리는 타당하다. 그러나 구분소유자와 대지사용권자 전원의 동의가 없더라도, 상가건물의 증축 자체를 불허할 것은 아니라고 판단된다. 즉, 상가건물의 증축은 집합건물법 제15조 제1항에서 규정하고 있는 공용부분의 변경의 방식에 의하여 가능하나, 구분소유자와 대지사용권자 전원의 동의가 있기 전까지 증축부분은 전유부분이 될 수 없고 공용부분으로 사용할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 1. 대상 판결의 개요 대법원은 증축 허가처분과 대수선 허가처분 중 증축 허가처분에 관한 부분을 파기하고 원심으로 환송하였는데, 여기서는 파기환송 된 증축 허가처분에 관하여만 평석을 하기로 한다.가. 사실관계 서울특별시 중구청장(이하 '중구청장')은 당초 지하 1층, 지상 3층으로 되어 있던 상가건물(이하 '이 사건 상가')의 옥상에 3개 층의 판매시설(시장 및 관리실) 1126.46㎡를 증축(이하 '이 사건 증축')하는 것을 내용으로 하는 건축허가신청(이하 '이 사건 신청')을 허가하는 처분(이하 '이 사건 처분')을 하였다. 이에 이 사건 건축허가신청에 반대하였던 일부 구분소유자들이 중구청장을 상대로 건축허가처분 취소소송을 제기하였다. 나. 판결의 요지 공유물을 처분 또는 변경하기 위해서는 민법 제264조에 따라 공유자 전원의 동의를 얻어야 한다. 그런데, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제2조는 집합건물을 전유부분과 공용부분으로 나누어 그 중 공용부분을 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물, 규약 등에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물로 정의하고 있고, 제15조 제1항(이하 '이 사건 조항')은 집합건물의 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 결의로 결정하도록 함으로써, 민법상의 공유물 변경에 대한 예외를 규정하고 있다. 이 사건 조항이 집합건물 중 공용부분의 변경에 관하여 일반적인 공유물과는 달리 관리단집회의 결의에 의하도록 규정한 취지는 구분소유자의 전유부분의 소유권이나 대지사용권 기타 권리관계에 별다른 변동을 일으키지 아니하는 공용부분의 용도 및 형상 등의 단순한 변경에 관하여는 구분소유자 전원의 동의나 대지사용권 전원의 승낙이 없어도 관리단집회의 결의에 따르도록 함으로써 집합건물의 공용부분에 관하여 합리적이면서도 효율적인 이용관계를 설정하려는 것이다. 이와 달리 공용부분의 용도 및 형상의 변경이 그 이용관계의 단순한 변화를 넘어서서 집합건물의 구조를 변경하여 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 이 사건 조항에서 말하는 공용부분의 변경에 해당하지 아니한다고 할 것인데, 이 사건 증축이 이에 해당한다. 따라서 이 사건 증축에 대하여는 공용부분의 변경에 관한 관리단집회의 결의만으로는 부족하고 일반적인 공유물의 처분·변경과 마찬가지로 민법 제264조에 따라 구분소유자 전원의 동의와 대지사용권자 전원의 승낙이 있어야 한다. 2. 평석 가. 이 사건 증축의 법적 성질 집합건물의 증축신청에 있어서도 건축허가 신청인은 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법') 등 건축 관련 공법에서 정하고 있는 용적률, 층수제한 등의 공법적 규제사항을 반드시 준수하여야 한다. 이와 달리, 증축한 부분을 장차 공용부분으로 활용할 것인지, 아니면 증축부분을 구분소유로 하여 새로운 전유부분을 추가하는 방식으로 증축을 추진할 것인지는 구분소유자들이 자율적으로 결정할 사항으로서, 허가신청자에게 전유부분을 추가하는 방식으로만 증축을 추진하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없다. 이 사건 증축은 이 사건 상가의 옥상에 집합건물을 증축하는 것을 내용으로 하고 있는데, 이 사건 상가의 옥상은 집합건물법 제2조 제4호에서 공용부분의 하나로 규정하고 있는 '전유부분 외의 건물'에 해당한다. 따라서 이 사건 증축은 공용부분의 변경에 해당하거나, 공용부분의 변경과 관련된 건축행위에 해당한다고 할 것이다. 동 판결도 '공용부분에 집합건물을 증축하여'라거나 '공용부분의 용도 및 형상의 변경이 그 이용관계의 단순한 변화를 넘어서서'라는 표현을 사용하고 있는 것으로 보아 이 사건 증축이 '전유부분의 변경'이 아니라, '공용부분의 변경'과 관련된 문제로 인식하고 있는 것으로 보인다. 이 사건 증축이 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키기 위해서는 동 판결에서도 언급하였듯이 구분소유자 전원의 동의 등이 필요하다. 즉, 구분소유관계의 성립은 구조상, 이용상 독립성 있는 건물의 신축 또는 증축만으로 부족하고 구분소유의사가 필요한데, 특히 집합건물의 증축을 통하여 새로운 구분소유관계를 성립시키기 위해서는 구분소유자의 전원 및 대지사용권자 전원의 동의가 있어야 할 것이다. 그런데 판시 사안의 경우, 집합건물의 증축을 통한 새로운 구분소유관계 성립에 필요한 구분소유자의 전원 및 대지사용권자 전원의 동의가 없었다. 따라서 증축부분은 구분소유건물(즉 전유부분)이 될 수 없다. 증축을 하더라도, 장차 증축부분에 관하여 구분소유를 성립시키는 데에, 구분소유자의 전원 및 대지사용권자 전원이 동의하기 전까지 증축부분은 공용부분으로만 활용하여야 할 것이다. 그렇다면 증축부분의 법적 성질이 무엇이냐가 문제되는데, 이 사건 증축부분은 '전유부분 외의 건물부분'인 이 사건 상가 옥상의 변경의 결과로서, 집합건물의 일부이면서 전유부분에 해당하지 아니하므로 집합건물법 제2조에서 규정하고 있는 '전유부분 외의 건물부분'에 해당한다고 할 것이다. 또한 동 판결에 의하면 이 사건 상가의 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상이 이 사건 조항에 의하여 이 사건 증축을 추진한다는 점에 관하여 증·개축 연명부를 작성한 사실이 있다. 그런데, 집합건물법 제41조 제1항은 관리단 집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 증축부분은 집합건물법 제2조에서 규정하고 있는 '규약에 의하여 공용으로 된 부속의 건물'에 해당하는 것으로 볼 소지도 있다고 할 것이다(집합건물법 제3조 제2항에 의하면, 규약에 의하여 구분소유부분도 공용부분으로 정할 수 있고, 제29조에 의하면, 규약은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성으로 설정할 수 있다). 그렇다면 이 사건 증축은 허가신청인의 의사의 내용이나 집합건물법의 관련 규정의 내용에 비추어, 전유부분을 증축하는 경우가 아니라 공용부분을 변경하는 경우임이 분명하므로 대법원이 이 사건 증축이 '전유부분을 새로 만드는 경우'라고 단정하여 증축 자체를 불허한 것은 부당하다고 생각된다. 나. 민법 제264조의 적용 가부 이 사건 증축이 전유부분을 새로 만드는 것이라면 당연히 구분소유의 성립에 관한 법리를 적용하여야 한다. 그럼에도 동 판결은 이 사건 증축이 '공용부분에 집합건물을 증축하여 전유부분을 새로 만드는 경우'라고 하면서도 '구분소유자 전원의 동의'가 필요한 근거를, 구분소유권의 성립에 관한 법리가 아니라 민법 제264조에서 찾고 있다. 대법원이 이처럼 이 사건 증축신청의 적법 여부를 판단함에 있어 구분소유의 성립에 관한 법리를 적용하지 못하고 공유물의 처분·변경에 관한 민법 제264조를 적용할 수밖에 없었던 것은 이 사건 증축이 이 사건 규정이 통상 예정하고 있는 '공용부분의 용도 및 형상의 변경'의 범위를 넘어서는 것으로 보아 이 사건 규정의 적용을 배척하였으나, 그렇다고 전유부분을 설정하는 경우라고 단정하기도 어려웠기 때문이라고 판단된다. 그러나, 집합건물인 상가의 공용부분의 증축에 관하여 정작 집합건물법은 적용되지 않고, 민법 제264조를 적용한 것에는 동의하기 어렵다. 집합건물법 제10조 제1항에 의하면 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 따라서 만일 이 사건 증축이 공용부분의 변경이 아니라고 한다면, 민법 제264조에서 규정한 공유물의 변경에도 해당하지 않으며, 반대로 공용부분의 변경에 해당한다고 하면, 민법 제264조에서 규정한 공유물의 변경에도 해당하고, 다만 특칙인 이 사건 조항이 적용된다고 보아야 할 것이다. 결론적으로 이 사건 증축이 이 사건 조항에서 말하는 공용부분의 변경이 아니라고 하면서도 민법 제264조에서 규정한 공유물의 변경에는 해당한다는 판시는 납득하기 어렵다. 3. 여론 이 사건 상가의 옥상에 관리실 정도만을 신축하거나 관리비에 충당할 목적으로 상가 2-3개 정도를 신축하는 정도는 관리단집회의 결의로도 가능하다고 할 것이다. 문제는 이 사건 증축과 같은 규모의 증축을 공용부분의 변경절차에 의하여 허용하는 것이 입법취지에 부합하느냐 하는 점이다. 그러나 큰 규모의 증축 추진은 현재의 용적률이 관련 규정에 의하여 허용되는 용적률에 현저히 미달하고, 나아가 경제성이 있는 예외적인 경우(이 사건 상가는 '제평'이라는 이름으로 불리며, 동대문 상가 중에서도 가장 장사가 잘 되는 상가이다)가 아니면 추진되지 않을 것이므로, 남발될 우려는 크지 않을 것이다. 이 사건 상가의 옥상에 관리단총회의 결의에 의하여 지을 수 있는 건물을, 규모에 따라 소규모는 집합건물법이 적용되고 대규모는 민법 제264조가 적용된다고 볼 수는 없을 것이다.

I. 대법원 2013.11.28. 선고 2011다103977 판결의 요지 '국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약'(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)에 의하면, 매수인은 계약과 협약에 따라 물품대금을 지급할 의무가 있고(제53조), 매수인의 대금지급의무에는 그 지급을 위하여 계약 또는 법령에서 정한 조치를 취하고 절차를 따르는 것이 포함된다(제54조). 그리고 당사자 일방의 계약위반이 그 계약에서 상대방이 기대할 수 있는 바를 실질적으로 박탈할 정도의 손실을 상대방에게 주는 경우 이는 본질적인 계약위반이 되며(제25조), 매도인은 계약 또는 협약상 매수인의 의무 불이행이 본질적인 계약위반으로 되는 경우 계약을 해제할 수 있다[제64조 제1항 제(가)호]. 따라서 협약이 준거법으로 적용되는 국제물품매매계약에서 당사자가 대금의 지급을 신용장에 의하기로 한 경우 매수인은 계약에서 합의된 조건에 따라 신용장을 개설할 의무가 있고, 매수인이 단순히 신용장의 개설을 지체한 것이 아니라 계약에서 합의된 조건에 따른 신용장의 개설을 거절한 경우 이는 계약에서 매도인이 기대할 수 있는 바를 실질적으로 박탈하는 것으로서 협약 제25조가 규정한 본질적인 계약위반에 해당하므로, 매도인은 계약을 해제할 수 있다. II. 판결의 의미와 쟁점사항 1. 판결의 의미 체약국의 숫자로부터 알 수 있듯이(2014년 4월 1일 현재 80개국) 국제상사에 관한 국제통일법으로서 가장 성공적인 '국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약'(이하 '국제물품매매협약'이라고 한다)이 우리나라에서 2005년 3월 1일 발효되었다. 이 협약의 적용대상이 되는 국제물품거래에 대하여는 특정 국가의 법이 아니라 위 협약이 우선 적용된다. 대상판결은 위 협약에 관한 최초의 대법원 판결이라는 점에서 의미가 있다. 2. 쟁점사항 국제물품매매협약에서는 계약위반에 따른 구제방법을 매도인이 계약위반한 경우의 구제방법(제45조 내지 제52조)과 매수인이 계약위반한 경우의 구제방법(제61조 내지 제65조)으로 나누고, 매도인과 매수인에게 모두 공통되는 구제방법(제5장)을 규정하고 있다. 구제방법을 간단하게 정리하면 손해배상청구, 이행청구, 대체물지급청구, 계약해제가 있다. 이 중 대상판결에서는 계약해제가 쟁점이었는데, 매수인이 합의된 조건에 따라서 신용장을 개설하지 아니한 것이 '본질적인 계약위반'에 해당하는지 여부가 문제되었다. 아래에서는 대상판결의 이유 및 결론이 정당한지 검토해 보도록 한다. III. 본질적인 계약위반(fundamental breach)의 의미 1. 규정내용 국제물품매매협약 제64조에서는 매수인에게 본질적인 계약위반이 있는 경우에 매도인이 계약을 해제할 수 있도록 규정하고 있는데, 제25조에서는 본질적인 계약위반의 의미를 다음과 같이 규정하고 있다. "당사자 일방의 계약위반은, 그 계약에서 상대방이 기대할 수 있는 바를 실질적으로 박탈할 정도의 손실을 상대방에게 주는 경우에 본질적인 것으로 한다. 다만, 위반 당사자가 그러한 결과를 예견하지 못하였고, 동일한 부류의 합리적인 사람도 동일한 상황에서 그러한 결과를 예견하지 못하였을 경우에는 그러하지 아니하다." 우리 민법에서는 계약해제사유로 이행지체와 이행불능을 규정하고, 판례(대법원 1994.4.12. 선고 93다45480,45497 판결 등)는 불완전이행을 계약해제사유로 인정하고 있어서 우리에게 본질적인 계약위반이라는 요건은 생소하다. 그러므로 이에 대한 해석은 중요한 의미를 갖는다. 2. 규정내용의 기초적 해석 (1) 국제물품매매계약에서 계약해제의 엄격성 국제물품매매협약 제74조에서는 사소한 계약위반이더라도 손해배상청구를 허용하고 있지만, 제49조 및 제64조에서는 본질적인 계약위반이 있는 경우에 비로소 계약해제를 허용한다. 국제물품매매거래에서 매수인과 매도인이 지리적으로 떨어져 있는 결과, 일반적으로 매수인은 샘플만 보고서 구매를 결정하고 실제로 인도받을 물품에 대한 검사는 물품이 목적지에 도착하고서 이루어진다. 그런데 만일 물품에 사소한 하자가 있다는 이유만으로 계약을 해제할 수 있다면, 물품의 반송을 위하여 불필요한 운송을 다시 해야 하는 문제가 발생한다. 게다가 매수인이나 매도인은 매매계약 후 가격이 변동하면 사소한 하자를 이유로 계약을 해제하고자 하는 유혹을 갖게 될 것이다. 이러한 이유에서 국제물품매매협약에서는 손해배상을 통하여 손쉽게 구제될 수 있는 사소한 하자에 대하여는 계약해제를 인정하지 아니하고 '본질적인 계약위반'이라는 엄격한 요건이 충족된 경우에만 계약해제를 허용하고 있다. (2) 본질적인 계약위반의 의미 국제물품매매계약에서 계약해제의 엄격성을 고려하면 원칙적으로 계약의 해제는 최후의 수단이 되어야 한다. 독일연방법원(clout 171)도 이러한 점을 확인하면서 매수인이 하자있는 물건을 사용할 수 있거나 재판매를 할 수 있다면 계약을 해제할 수 없다고 보고 있다. 그러나 제25조의 규정으로부터 좀 더 구체적인 판단기준을 도출하여 보면 다음과 같다. (가) 당사자의 합의: 계약에서 해제사유로 규정하고 있다면 이에 대한 위반은 본질적인 계약위반으로 보아야 한다. 이러한 당사자의 합의는 반드시 명시적일 필요는 없고, 계약의 전반적 내용과 문구 및 당사자 사이의 의사표시 등으로부터 유추할 수 있을 것이다. (나) 계약위반의 결과: 계약위반의 결과 상대방에게 발생하는 금전적 손해가 중대하거나 계약의 목적을 달성할 수 없게 된다면 본질적인 계약위반으로 볼 수 있다. 그리고 부수적 의무의 위반이라도 당사자에게 중대하다면 본질적인 계약위반이 될 수 있다. (다) 이행불능: 이행불능이 객관적으로 확실하다면 본질적인 계약위반이 될 것이다. (라) 이행의사의 부재: 채무자가 이행을 명시적으로 거절하고 있거나 이행지체에 따라 이행통지를 하였지만 이행을 하지 아니하는 경우에는 채무자에게 이행의사가 없다고 할 것이므로 본질적인 계약위반이 된다. (마) 하자치유의 제공가능성: 협약 제48조 제1항에서 규정하는 바와 같이 하자의 치유가 가능하고, 이러한 하자치유가 합리적 기간 내에 가능하며, 상대방에게 불합리한 불편을 끼치지 아니한다면 본질적인 계약위반이라고 보기 힘들다. IV. 신용장의 개설과 본질적인 계약위반 1. 매수인의 신용장 개설의 지연 환율이 극심하게 변동하는 경우와 같이 대금지급 시기가 예외적으로 중대한 의미를 갖는 경우가 아니라면, 매수인이 대금지급을 지연하더라도 본질적인 계약위반이 되지 아니할 것이다. 그러나 신용장 개설의 지연은 다른 측면에서 볼 필요가 있다. 신용장은 대금지급의 수단이기 때문에 매도인으로서는 신용장을 개설받기 전에 물건을 제작하거나 선적준비를 하지 아니할 것이다. 그리고 매도인과 매수인이 신용장 개설시기에 관하여 합의한 것은 매도인에게 선적준비기간을 수여하기 위한 것이므로 신용장 개설이 지연된다는 것은 매도인에게 수여된 선적준비기간을 단축시키는 결과도 가져온다. 이러한 점에서 대금지급수단으로서의 신용장개설이 지연되는 것은 특별한 사정이 없는 한, 본질적인 계약위반이라고 본다. 그러므로 대상판결에서 매수인이 신용장 개설을 지체하는 것은 본질적인 계약위반이 아니라는 취지로 판시한 점에는 동의할 수 없다. 2. 합의된 조건에 따르지 아니한 신용장 개설 매도인과 매수인이 각 다른 국가에 존재하여 동시이행을 확보하기 힘든 국제물품매매계약에서 신용장은 동시이행을 확보하기 위한 수단으로 사용된다. 매수인이 거래은행을 통하여 매도인에게 신용장을 개설하면 매도인은 선적 후 개설은행에 신용장에 기재된 선적서류 등을 제시하여 신용장대금을 지급받고, 매수인은 매도인이 제시한 선적서류 등을 통하여 물품을 수령 및 통관할 수 있으므로 국제물품거래에서의 동시이행이 확보된다. 신용장에 대금지급의 조건으로 기재된 서류들은 매수인과 매도인이 합의하여 결정하는데, 기본적으로 매수인이 물품을 수령하고 통관하는데 필요한 서류라는 점에서 매수인의 이익으로 볼 수 있다. 하지만 매수인이 합의된 조건을 변경한다면 매도인에게 불리하게 작용할 수 있으므로 매수인이 임의로 신용장 조건을 변경할 수 없도록 해야 한다. 대상판결에서 피고는 당사자의 합의에 부합하는 신용장을 개설하지 아니하고 40피트 컨테이너 포장, 환적(transshipment) 불허, 피고에 의하여 지정된 자가 발행한 검사증명서, 비유전자변형생물체 증명서 등으로 조건을 변경하였다. 컨테이너가 커지면 운송료가 증가하고 포장방법에 변화가 발생하므로 매도인에게 불리하고, 직항선이 없거나 컨테이너와 같은 복합운송의 경우에 환적이 필요하므로 환적을 불허하는 것은 매도인에게 불리하다. 무엇보다 피고에 의하여 지정된 자가 발행한 검사증명서를 조건으로 하면 피고의 의사에 따라서 검사증명서가 발급되지 아니할 수 있으므로, 매도인은 신용장대금을 지급받을 수 없는 위험을 감수해야 한다. 즉, 피고가 대금지급의무를 불이행할 가능성이 있다. 위와 같은 중대한 계약위반에 대하여 원고가 합리적인 부가기간을 정하여 그 수정을 요구하였음에도 피고가 이를 거절한 이상 피고에게 의무이행의 의사가 없다고 볼 수 있다. 그러므로 피고에게 본질적인 계약위반이 인정되고 대상판결의 결론에 찬성한다. V. 끝내기 원고의 계약해제를 인정한 대상판결의 결론에는 찬성하지만, '본질적인 계약위반'의 구체적인 판단기준을 제시하지 아니한 점, 신용장 개설지연이 본질적인 계약위반이 아니란 취지의 판시를 한 점 및 신용장 조건인 서류가 당사자에게 어느 정도로 중대한 의미를 갖는지 설시하지 아니하고 본질적인 계약위반을 인정한 점에 대하여는 아쉬움이 남는다.

1. 서설 지난 연말 서울고등법원은 대형마트에 대한 의무휴업일 지정과 영업시간 제한 처분 등을 규정한 지방자치단체의 조례가 위법하다는 판결을 내려 큰 파장을 낳았다. 2012년 1월 유통산업발전법 개정으로 대형마트 의무휴업일 지정에 관한 조항이 신설되면서 지자체와 대형마트 간에 영업시간 제한을 둘러싼 소송이 지속적으로 벌어졌다. 법원이 2012년 6월 유통산업발전법이 지자체장에게 영업시간 제한 등 재량권을 부여했는데도 의무적으로 제한을 명하도록 강제한 것은 위법하다며 서울 강동구와 송파구 등의 조례는 위법하다는 첫 판결(서울행정법원 2012. 6. 22. 선고 2012구합11966 판결)을 내린 이후 지자체들은 법원 판결에서 문제된 조례 부분을 개정하여 다시 영업제한에 나섰으나 이번에는 항소심에서 패소한 것이다.(1심에서는 원고가 패소했으나 항소심에서 취소되었다.) 2. 판결요지 법원은 처분 대상이 된 점포들이 대형마트로 등록은 돼 있지만 유통산업발전법상 대형마트의 요건을 갖추지 못한 것으로 판단했다. 즉 "영업시간을 제한하고 의무휴업일을 지정할 수 있는 처분대상인 대형마트는 점원의 도움 없이 소매하는 점포의 집단인데 롯데쇼핑 등 대규모 점포에서 점원이 구매편의를 도모하기 위해 소비자들에게 제공하는 행위들에 비춰 법령상 대형마트의 요건을 갖추지 못했다"는 것이다. 현행 유통산업발전법은 대형마트의 요건으로 매장면적의 합계 3000제곱미터 이상인 점포의 집단으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단이라고 규정하고 있다. 다음으로, "영업제한 처분 등으로 달성되는 전통시장 보호 효과는 뚜렷하지 않고 아직도 논란 중인 반면, 맞벌이 부부의 경우 실제로 야간이나 주말이 아니면 장을 보기 어려운 경우가 많고 특히 아이가 있는 가정의 경우 주차공간·편의시설 등이 상대적으로 열악한 전통시장에서 장을 보기에는 현실적으로 어려움이 크다며 소비자 선택권에 대한 과도한 제한으로 비례의 원칙에 반하고, 경쟁제한을 위한 수단으로 볼 여지도 크다"고 판결 이유를 밝히고 있다. 3. 평석 가. '유통산업발전법' 제12조의2에 의한 영업규제에 대한 찬반양론 (1) 규제 찬성론은 먼저, 건전한 유통질서의 보호를 주장한다. 대형마트(SSM)의 출점으로 2011년도 기준 인근 지역 상인들의 평균 매출액이 47.6% 감소하고, 고객 수는 50.5%나 줄어든 것으로 나타났다. 또한 중소기업청에 따르면 대형마트 평균 매출액은 9.2조원 증가한 반면, 재래시장 매출액은 같은 기간 9.3조원 줄었다고 한다. 다음으로, 직원들의 건강권 보호다. 대형유통업체에 근무하는 직원들의 근무환경이 열악함은 주지의 사실이다. 유통산업 근로자는 물건을 끊임없이 판매하는 서비스업의 특성상 실질적으로 휴게시간이 따로 없어 근로기준법상 보장된 4시간마다 30분 동안 휴식권을 심각하게 침해받고 있다. 주부사원의 경우 늦은 시간까지의 근로로 건전한 가정생활에도 지장을 주고 있다. 다음으로, 대형유통업체 주변주민의 생활환경권 침해문제다. 심야시간과 공휴일에도 대형유통업체에 승용차들이 출입하여 교통 혼잡과 소음 등을 유발함으로써 대형유통업체 주변 주민들의 생활환경을 악화시키고 있다. 따라서 이에 대한 적절한 규제는 필요하다. (2) 규제 반대론은 먼저, 대형마트업자들의 헌법상 영업의 자유와 평등권 침해주장이다. 이러한 영업제한으로 인해 고용감소 초래 및 지역상권 침체 유발 등 피해를 줄 수 있다. 또한 자유롭게 영업이 가능한 편의점, 오픈마켓, 인터넷쇼핑 등 온라인 쇼핑과 대형전통시장, 백화점, 전문점, 개인 중대형 슈퍼마켓, 소형 슈퍼마켓은 제외되어 합리적이지 못한 차별이라는 것이다. 다음으로, 물가상승 초래 및 농어민과 중소협력업체 등 피해를 꼽는다. 강제휴무 및 영업시간 제한은 대형마트의 운영효율성을 저해함으로써 대형유통업체를 운영하는 비용을 증가시키고 이는 제품의 판매가에 반영되어 결국은 소비자 물가를 상승하게 한다. 특히 농수축산물의 유통의 경우 신선함을 유지해야하는 제품의 특성상 대형유통업체가 농수축산물에 대한 취급 자체를 꺼려, 결국 농어민, 축산인에게 피해가 돌아간다는 것이다. 또한 대형유통업체에 입점하고 있는 안경점, 식당, 약국, 김밥코너, 꽃집 등 중소협력업체도 피해를 입는다. 다음으로 소비자주권 침해를 꼽는다. 맞벌이 부부나 자영업자들의 경우 대개 주말에 쇼핑을 하는 경우가 많은데 격주이긴 하지만 일요일 휴무로 인하여 이들에게 불편을 주게 된다는 것이다. 마지막으로, 지역의 고용사정 악화를 든다. 판촉사원, 단기 아르바이트, 주말 파트타이머, 주부사원 등 수많은 공급협력회사, 건설사 등 유관산업의 고용유발 효과가 큰데 영업규제로 인하여 직간접적으로 이들에게 영향을 줄 수 있다. 나. 해결방안 먼저, 우리나라의 실정에 맞는 재래시장과 대형마트 사이의 법을 새로 제정하는 것이다. 프랑스의 '라파랭법'처럼 재래시장 보호를 위해 대형마트가 도시 외곽에 위치하게 하는 것과 같은 서로 상생할 수 있는 법을 우리나라에 맞게 제정해야 한다. 그 일례로 대형마트 입점절차의 엄격화이다. 법률 개정 가능성의 저조, 유통업체의 강력한 저항 등으로 인하여 허가제로의 법 개정이 사실상 어렵다면, 일본에서 시행했던 '사전심사부 신고제'의 도입도 고려할 만하며, 대점포입지법에서 채택한 '신고제로 하되 엄격한 절차제를 보완한 제도'도 우리에게 시사하는 바가 크다. 일본의 예와 같이, 대형유통업을 신설하고자 하는 자는 지역주민설명회를 반드시 개최하고, 주민과 해당 지방자치단체의 의견을 수렴하여, 입점으로 인하여 야기될 수 있는 지역민들과의 문제점들을 사전에 엄격하게 진행하도록 하는 것이다. 그 과정에 지방자치단체의 조정능력이 발휘될 수 있도록 지방자치단체의 조정의무를 제도화 하는 것도 하나의 방안이다. 둘째로, 재래시장의 가격은 대형마트와는 달리 하나로 가격이 정해지지 않은 경우가 많은데 이점은 소비자에게 혼란을 야기할 수 있어 시장 전체 공통 상품의 가격을 통일하여 통일성을 갖게 하고, 대형마트와는 다른 새로운 상품을 개발하며, 전국 시장의 조직화로 대기업 대형마트에 맞설 경쟁력을 갖추게 하여야 한다. 따라서 재래시장이나 중소상인들은 그들 나름대로 서비스 강화, 점포 구성원에 대한 유통 관련 교육을 함과 동시에 쾌적한 점포분위기 조성, 부대시설 개편 등 나름의 치밀한 해결방법을 강구해야 한다. 셋째로 범정부 차원의 유통통계 DB의 구축 및 활용이 요청된다. 소매업 전반 및 소매업태 별 점포수, 매출액 추이, 종업원 수, 시장점유율, 영업이익 등의 기본 항목에 대한 자료가 상당히 부족한 실정이며 특히 소매업태 별 매입 유통구조에 대한 자료는 체계적으로 정리되고 있지 않아 정확한 유통구조의 파악이 안 되고 있어 정확한 통계에 따른 대책 수립이 제대로 이루어지지 아니하고 있다. 따라서 소매업 자료 수집에 대한 총괄적 관리기관을 설정하여, 이 기관을 중심으로 자료 수집 항목의 선정, 조사 내용 및 방법의 일관성과 보완성을 유지하는 한편, 유통통계 DB의 구축 및 활용방안 등을 체계적으로 관리하여야 한다. 마지막으로, 지방자치단체 법무능력의 향상도 중요하다. 지금과 같이 자치권의 향상에 따라 다양한 영역에서 전문적인 행정이 행해지는 현실에 따라 지방자치단체의 일선 공무원 특히 법무를 담당하는 공무원들에 대한 자치법무역량 향상을 위한 방안 마련은 시급한 과제다. 최근 연간 2000명 가까운 변호사가 배출되면서 일선 지자체에서 법무담당관으로 변호사 출신을 채용하는 사례가 늘고 있다는 점에서 다행스럽다고 하겠다. 요컨대 대형마트와 SSM의 영업시간 제한과 의무휴업일 지정은 경제적 약자인 소상인을 보호하기 위한 규제로서 필요성이 인정되지만, 경제행정법의 규율대상 및 보호대상과 관련하여 다양한 이해관계인들이 서로 긴밀하게 유기적으로 얽혀 있기 때문에 어느 일방적인 규제만으로는 그 목적을 달성할 수 없다. 즉, 정부 당국은 기존 유통산업발전법의 미비점을 보완하되, 그 과정에서 어느 일방에 대한 규제의 방식이 적절한 것인지 및 그 규제로 인한 피해가 과도한 것은 아닌지에 대한 고민을 항상 함께 해야 한다.

1. 사건의 개요 및 쟁점 - 2000년 의약분업 시행으로 외래 환자들에 대한 약처방은 의사의 권한으로, 약 조제 및 판매는 약사의 권한으로 각각 분리되었다. 그에 따라 외래 환자가 약(전문의약품)을 구입하기 위해서는, 원칙적으로 의료기관에 가서 의사의 진찰을 받은 후, 의사가 발행한 처방전을 갖고 약국에 가야 한다. 이러한 경우 의사의 처방을 '원외처방'이라고 하고, 그 처방전을 '원외처방전'이라고 한다. 그리고 원외처방전에 의해서 환자가 약국에서 구입한 약값을 '원외처방 약제비'라고 한다. 원외처방 약제비는 주로(약 80% 정도) 건강보험공단(이하 '건보공단'이라고 함)이 부담하고, 나머지는 환자가 부담한다. 의사가 환자를 진찰하고 약을 처방하면 건보공단으로부터 진찰료를 받는데, 그 안에는 약 처방에 소요되는 비용이 포함되어 있다. 그런데, 처방료가 처방한 약품의 양이나 종류에 따라 달라지는 것은 아니기 때문에, 고가의 약품을 처방하거나 약품을 많이 처방한다고 하여 의사가 요양급여비용을 더 많이 받는 것은 아니다. 또한, 의사는 약을 처방만 할 뿐 약을 판매하는 것은 아니므로, 약을 많이 처방한다고 하여 의사가 얻는 이익도 없다. 한편, 의사가 요양급여기준을 초과하여 약을 처방한 경우, 의사가 청구한 진찰료 중의 일부가 삭감되기도 한다. 뿐만 아니라, 건보공단은 요양급여기준을 초과하여 약이 처방된 경우 그 약값을 처방한 의사로부터 환수해 왔다. 초기에는 구 국민건강보험법 제52조 제1항에 근거하여 약제비를 환수해 오다가, 2006년 원외처방 약제비를 처방한 의사로부터 환수할 수 있는 법률상 근거가 없다는 대법원 판결(2006. 12. 8. 선고 2006두6642)이 선고된 이후에는 민법 제750조에 따라 약제비를 환수(전산상계 방식)해 오고 있다. 그에 따라 약제비를 환수당한 의료기관들이 건보공단을 상대로 부당이득반환청구소송(이를 '원외처방 약제비 소송'이라고 부르기도 함)을 제기하였다. - 이 소송에는 상당히 다양한 법률적 쟁점들이 포함되어 있는데, 이하에서는 요양급여기준을 초과한 원외처방전 발급행위가 민법 제750조의 위법행위에 해당되는지 여부에 관해서만 살펴보기로 한다. 2. 하급심 법원의 판단 1심 법원(서울서부지방법원 2008. 8. 28. 선고 2007가합2036 및 2007가합8006호)은 "요양급여기준의 입법목적, 위 기준에 의한 심사절차의 형식, 의료기관이 가입자에게 부담하는 주의의무의 범위 등에 비추어 볼 때, 요양급여기준을 위반한 처방전의 발급이 보험자에 대하여 위법성을 띠는 행위라고 볼 수 없다"고 판시하였다. 그러나, 항소심 법원(서울고등법원 2009. 8. 27. 선고 2008나89189)은 "요양기관이 요양급여기준에 정한 바에 따르지 아니하고 임의로 이에 어긋나는 원외처방을 하는 것은, 그것이 환자에 대한 최선의 진료를 위하여 의학적 근거와 임상적 경험에 바탕을 둔 것으로서 정당행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일응 위법성이 인정된다"고 판시하였다. 3. 대상 판결의 요지 대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결(이하 '대상판결'이라고 함)은 임의비급여에 관한 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결을 그대로 인용하면서, "요양급여기준을 벗어난 원외 처방은 어느 경우이든 요양급여대상에 포함될 수 없으므로 요양기관은 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하여서는 아니 된다. 그럼에도 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 가입자 등에 대하여 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, ……보험자에 대한 관계에 있어서는 민법 제750조의 위법행위에 해당한다고 할 것이다"고 판시하였다. 4. 대상 판결의 문제점 가. 약제비 소송과 임의비급여 사례의 차이점을 간과 소위 말하는 '임의비급여' 사례는 요양기관이 요양급여기준에서 정한 절차(즉, 심평원에 의한 심사절차 또는 신의료기술결정신청절차 등)를 거치지 않고 진료비를 임의로 '환자'로부터 지급받은 경우이다. 예를 들어, 건강보험 급여대상임에도 불구하고 요양기관이 (심사 삭감을 우려하여) 건강보험을 적용하지 않고 그 비용을 전부 환자로부터 지급받은 경우, 또는 건강보험 관계법령에서 인정한 (합법적) 비급여대상이 아님에도 불구하고 환자에게 진료비를 청구한 경우가 대표적이라고 할 수 있다. 여기에서는 구 건보법 제52조 제1항에서 정한 '속임수나 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 지급받은 경우'에 해당하는지 여부가 쟁점이고, 만약 부당청구에 해당할 경우에는 요양기관이 받은 진료비는 환자에게 반환해야 한다. 이 사건의 핵심 쟁점은, '의료기관이 환자와 건강보험법령에서 정한 기준과 절차를 거치지 않고(즉, 건강보험의 틀 밖에서) 그 비용을 환자가 부담하기로 약정한 경우에 그러한 약정의 효력을 인정할 것인가?' 여부라고 할 수 있다. 이에 관해서 2012년 대법원 전원합의체 판결은, 원칙적으로는 부당청구에 해당되나, 예외적 경우(즉, ① 절차적 시급성, ② 의학적 안정성, 유효성, 필요성, ③ 충분한 설명과 동의)에는 부당청구에 해당되지 아니한다고 하였다. 그런데, 약제비 사건은 의사가 건강보험 급여대상 환자에게 급여대상 약을 건강보험으로 처방하였는데, 심평원에 의한 심사 결과 해당 약에 대한 세부적인 요양급여기준을 벗어났다고 판단 받은 경우이다. 즉, 본 건은 임의비급여 사례와는 달리 진료와 처방, 요양급여비용 청구가 전부 건강보험의 틀 안에서 이루어졌고, 의료기관이 약제비를 건보공단이나 환자로부터 받은 것도 아니기 때문에 건보법 제52조와는 무관하다. 본 건의 쟁점은 '요양급여기준을 초과하였다는 사실만으로 약을 처방한 의사에게 민법 제750조 불법행위책임을 물을 수 있는가? 또는 의료인의 진료행위는 요양급여기준에 구속되는가?'의 문제라고 할 수 있다. 나. 위법성 판단 기준에 관한 기존 대법원 판례와 배치됨 민법 제750조의 '위법성'이란 가해행위가 법질서에 반하는 것을 말하며, 여기서 말하는 '법질서'는 실정법뿐만 아니라 사회공동생활관계를 규율하는 기타 규범도 포함된다. 오늘날 위법성은 피침해이익의 성질과 침해행위의 태양과의 상관관계로부터 판단하여야 하는 것으로 이해되고 있다(민법주해 제18권, 박영사 2005년판. 제210면). 그리고 위법성은 관련행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단해야 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2001다734). 예를 들어, 집단행동이 민사상 불법행위를 구성하는 위법성을 갖는지 여부에 관하여, 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다35718 판결은 "그 집단행동의 구체적인 내용, 방법, 정도뿐만 아니라 이에 이른 동기나 목적, 경위, 상황 등을 침해이익과 함께 종합적으로 고려하여 그 집단행동이 사회통념상 용인될 만한 정도의 상당성이 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다"고 하였다. 또한 제3자의 채권침해가 위법행위에 해당되는지 여부에 관하여 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결은 "침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제ㆍ사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 한다"고 판시하였다. 따라서 요양급여기준을 초과한 원외처방전 발급행위가 위법한지 여부는 요양급여기준 위반 여부만을 기준으로 판단해서는 안 되고, 약 처방의 구체적인 내용과 방법, 요양급여기준에 위반하여 약을 처방하게 된 동기와 목적, 요양급여기준에 위반하여 약을 처방하게 된 경위와 상황, 그와 관련한 공공의 이익, 관련 당사자들의 사이의 이익 균형 등을 고려해서, 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 다. 법체계에 혼란을 초래 대상판결에서는 원심에서 의학적 정당성을 이유로 불법행위책임을 부정한 5건의 사례도 예외 없이 불법행위책임을 인정하였다. 참고로, 2012년 임의비급여 판결에서는 비록 의료기관이 건강보험법령에서 정한 절차를 거치지 않고 환자에게 그 비용을 부담시킨 경우라고 할지라도, 예외적 허용요건을 충족하는 경우에는 '속임수 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때'에 해당되지 아니한다고 판시하였다. 그런데 대상 판결은 의사가 건강보험법령에서 정한 절차에 따라 원외처방전을 발행하였고 그 처방내용이 아무리 의학적 정당성을 갖추고 있다고 하더라도, 세부적인 요양급여기준을 초과한 경우에는 건보공단에 대한 관계에서는 예외 없이 '위법'하다고 판시하였다. 그에 따르면, 건강보험법령에서 정한 절차에 따라 약을 처방한 것이 건강보험법령을 준수하지 않은 경우보다 불리하게 작용할 가능성이 있고, 국민건강보험법에 따르면 위법·부당하지 아니한 행위가 민법에 따르면 위법한 것으로 판단될 수도 있다. 또한, 민법 제750조의 '위법성'은 전제 법질서에 반한다는 것인데, 동일한 약 처방 행위가 건보공단에 대해서는 위법하고, 환자에 대한 관계에서는 위법하지 않다고 판단하는 것도 '위법성'의 본질과도 배치되는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 5. 결론 요양급여기준 초과 사실만으로 그러한 원외처방전 발급행위의 위법성을 인정한 대상 판결은 임의비급여 사례와 본 건의 차이점을 간과함으로써 건보법상의 '부당이득 징수' 법리와 민법 제750조 '불법행위책임'의 법리를 혼동한 잘못이 있다. 또한 대상판결은 위법성의 판단기준에 관한 기존의 대법원 판례와 배치될 뿐만 아니라, 의학적 정당성이 인정되는 약 처방에 대해서도 예외 없이 위법성을 인정함으로써 법체계에 혼란을 초래한다는 비판을 면하기 어렵다.

1. 사건의 개요 피고는 원고를 상대로 원고의 등록상표 '' (상표등록번호 제287071호, 지정상품 상품류 구분 제7류의 고무브이벨트, 이하 '이 사건 등록상표')이 그 지정상품에 대하여 정당한 이유 없이 3년 이상 국내에서 사용되지 아니하였으므로 상표등록의 취소심판을 청구하였다. 원고는 이 사건 등록상표 중 상단 영문자 부분 'CONTINENTAL'로만 구성된 표장(이하 '실사용 상표')을 사용하였는데, 특허심판원과 특허법원은 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이에 대하여 대법원 판결에서는 상단 영문자 부분과 하단 한글 음역 부분은 '대륙(풍)의'라는 의미로 관념 될 뿐 그 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지는 아니하고, 영문자 부분은 한글의 병기 없이도 '콘티넨탈'로 호칭될 것이므로, 이 사건 등록상표 중 상단의 영문자 부분만으로 된 실사용 상표는 일반 수요자나 거래자에게 이 사건 등록상표 그 자체와 동일한 호칭과 관념을 일으킨다고 할 것이므로, 원심의 판단에는 상표의 동일성 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 원심 판결을 파기하였다. 2. 대법원 판결에 대한 평석 가. 상표법 제73조 제1항 제3호 규정의 내용 및 취지 상표법 제73조 제1항 제3호는, "상표권자, 전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 아니한 경우"를 상표등록의 취소심판 사유로서 규정하고 있다. 불사용 취소심판 청구는 일정 기간 동안 사용하지 않은 상표에 대하여는 상표 사용으로 인한 업무상의 신용을 보호할 필요가 없어 등록주의 하에서의 상표권자의 권리를 보호할 실익이 없다는 점에서 착안된 제도로서, 등록상표와 실제 사용 표장의 유형들이 매우 복잡하고 다양한 상황에서 '동일한 상표 사용이 있었는지 여부'를 판단함에 있어서는 이러한 불사용취소 심판 제도의 취지에 부합하는 합목적적인 해석이 필요하다. 나. 영문자와 그 한글음역의 결합상표에 있어서의 '동일한 상표 사용'의 판단 기준 이 사건 대법원 판결에서는 상표법 제73조 제1항 제3호에서는 '등록상표를 그 지정상품에 사용한 경우'란 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고 유사상표를 사용한 경우는 포함하지 아니하나, '동일한 상표'에는 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표도 포함된다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1824 전원합의체 판결 등 다수 판결)고 하여 종전 대법원 판결의 판시 취지를 그대로 따르고 있다. 한편, 이 사건 대법원 판결에서는 영문자와 그 한글 음역의 결합상표에 대한 동일한 상표 여부를 판단하기 위한 제반 사정들로, 1) 상품의 특성, 상품의 판매 시장, 시대의 변화 등에 따라 등록상표를 다소 변형하여 사용하기도 하는 것이 거래의 현실이어서 영문자와 그 한글 음역의 결합상표를 등록한 후 영문자나 그 한글 음역 중 어느 한 부분을 생략한 채 사용하는 것이 매우 흔하다는 점, 2) 이 사건 등록상표의 한글 부분은 영문자의 발음을 그대로 표시한 것임을 일반 수요자가 거래자가 쉽게 알 수 있고, 호칭 내지 발음이 표시하는 영문 그 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 한글 음영의 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지 않는 경우에는 영문자나 그 한글음역 중 어느 한 부분이 생략된 형태의 상표를 사용하더라도 일반 수요자나 거래자에게는 위 등록상표와 동일하게 호칭, 관념 되는 같은 상표가 사용된다고 인식되어 그에 대한 신뢰가 형성될 것이므로, 그 상표들 사이의 동일성을 부정한다면 일반 수요자나 거래자의 신뢰를 깨뜨리는 결과가 된다는 점 등을 제시하면서 등록상표의 사용으로 인정되는 범위를 탄력적으로 해석함으로써 상표권자의 상표 사용의 자유 내지는 그 상표의 동일성 인식에 대한 일반 수요자의 신뢰를 보호할 필요가 있다는 점 등을 언급하고 있다. 나아가 이 사건 대법원 판결에서는 '영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표'에 있어서 영문자 부분 또는 한글 음역 부분만을 구성된 상표를 사용하는 것이 등록상표를 사용한 경우에 해당하기 위한 요건으로 1) 영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표에서 그 영문 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 그 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지 않았다는 점, 2) 영문자 부분과 한글 음역 부분 중 어느 한 부분이 생략된 채 사용된다고 하더라도 일반 수요자나 거래자에게 통상적으로 등록상표 그 자체와 동일하게 호칭될 것으로 보인다는 점을 제시하고, 이 경우에는 그 거래 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 사용하는 것에 해당한다고 보았다. 다. 대법원 판결에 대한 평가 이 사건 대법원 판결은, 상표법 제73조 제1항 제3호의 등록상표와 '동일한 상표'의 의미에 대하여 '거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표'를 포함한다고 해석하는 종전 대법원 판결들의 기본 취지를 따르면서도 '영문자와 그 한글음역이 결합된 등록상표'라는 특정한 유형의 상표에 대하여 거래 통념상 동일하게 볼 수 있는 상표 사용에 해당하는지 여부에 있어서는 종전 대법원 판결들의 취지와 다른 구체적 해석 기준을 제시하였는바, 이 사건 대법원 판결의 결론과 그 논거는 타당하다고 생각된다. 첫째, 이 사건 대법원 판결은 등록상표의 불사용 취소심판 제도 본연의 취지와 목적에 충실하게 '동일한 상표'의 의미를 해석하였다. 불사용 취소심판 제도는 사용하지 않는 등록상표에 대하여 상표 사용으로 인한 업무상의 신용 역시 형성되지 않았다고 보고 이를 사후적으로 취소할 수 있는 절차이다. 이 사건의 경우 문제되고 있는 영문자와 그 한글음역이 결합된 등록 상표는 영문자 부분만이 실제 사용된 경우로 이러한 유형의 결합상표에 있어서는 실제로도 매우 빈번하게 생기고 있다. 결합상표 중 일부만이 실제 사용되고 있는 경우에는 일반 수요자나 거래계에서도 영문자 부분 또는 한글음역 부분만으로 호칭, 관념되고 있고, 이러한 경우에 있어서는 실사용 표장에 대한 업무상의 신용 역시 보호되어야 함이 당연한 것인바, 이러한 유형에 대하여 획일적으로 불사용 취소의 기준을 엄격하게 적용하는 것은 그 제도의 취지에 부합하지 아니한다. 둘째, 이 사건 대법원 판결은 영문자와 그 한글음역이 결합된 등록상표의 동일한 상표 사용 여부에 대한 판단에 있어서 종전의 형식적, 획일적 기준에서 벗어나서 실질적인 사용태양과 거래 실정 등에 부합하는 합리적인 해석 기준을 구체적으로 제시하였다. 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용에 해당하는지 여부는 구체적인 사건마다 등록상표와 실사용 상표의 비교에 의하여 개별적으로 판단되어야 한다. 그런데, 등록상표의 일부 구성을 변경 또는 삭제하는 형태로 사용되는 유형은 등록상표의 한 구성 부분을 변경하는 것이어서 그 변경이나 삭제가 등록상표의 전체 구성에 영향을 미치지 않는 것이 아닌 이상 동일성이 부정되어 왔고, 특히 이 사건 대법원 판결 이전의 대법원 판결에서는, 이 사건에서 문제되고 있는 유형인 영문자와 그 한글음역이 결합된 등록상표의 어느 한 부분이 생략된 채 사용되는 경우 거래 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용이 아니라는 취지로 일관되게 판시되어 왔는데(대법원 2004. 8. 20.선고 2003후1437 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92후698 판결 등), 이는 이 사건 대법원 판결 이전에는 영문자와 그 한글 음역이 결합된 등록상표에 있어서 영문자 부분 또는 한글 음역 부분만으로 구성된 상표를 사용하는 경우에는 이를 등록상표의 한 구성 부분만을 사용한 것으로서 등록상표와 동일한 표장의 범주에 속하지 않는다는 형식적, 획일적인 기준을 적용하여 왔다는 것을 의미한다. 그러나 영문자와 그 한글음역으로 된 결합상표의 경우에는 실제 영문자나 그 한글음역 중 한 부분을 생략한 채 사용하는 경우가 많은 것이 거래의 현실인바, 획일적으로 등록상표의 일부 구성 부분만을 사용한 것으로 평가하고 이를 등록상표의 사용에 해당하지 않는다고 해석하는 것은 상표의 실제 사용태양이나 거래 실정을 충분히 고려하지 못하고 구체적인 타당성도 결여한 해석이 된다. 이에 이 사건 대법원 판결에서는 거래 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 사용에 해당하기 위한 기준으로서 새로운 해석기준을 제시하였다. 즉, (1) 영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표에서 그 영문 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 그 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지 않아야 한다는 것과 (2) 영문자 부분과 한글 음역 부분 중 어느 한 부분이 생략된 채 사용된다고 하더라도 일반 수요자나 거래자에게 통상적으로 등록상표 그 자체와 동일하게 호칭되어야 한다는 것으로, 그 기준에 의하면, 영문자와 이를 음역한 한글이 결합된 등록상표에 있어서 결합으로 새로운 관념이 생긴다면 동일한 상표 사용 여부에 대하여 결합상표 전체가 비교 대상이 되어야 할 것이고, 영문자와 그 한글 음역 각각의 호칭이 등록상표와 호칭과 다르다면 이 역시 등록상표 중 일부분의 사용이 등록상표와 동일한 상표 사용에 해당한다고 볼 수 없다는 것으로 상표의 동일, 유사 여부 판단에 있어서 그 주요 평가 요소인 관념 및 호칭 등에 의하여 동일한 상표 사용 여부를 판단한 것으로 합리적인 해석 기준의 제시로 평가된다. 3. 대법원 판결의 의의 이 사건 대법원 판결은 영문자과 그 한글 음역의 결합으로 구성된 등록상표에 있어서 결합상표의 일부분인 영문자 또는 그 한글음역만으로 사용되는 경우가 거래 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용에 해당할 수 있다는 점과 그 요건에 대하여 구체적인 해석 기준을 제시하였다는 점에 그 의의가 있다. 한편, 이 사건 대법원 판결은 매우 한정된 유형에 대한 것으로 상표 사용의 실거래에서는 매우 다양한 사용의 태양이 존재하고 있고, 거래의 현실은 변화되어 오고 있는바, 향후 상표의 실 사용태양의 고려와 상표 사용으로 인한 신용 보호라는 목적 하에 구체적이고 다양한 해석 기준들이 대법원 판결을 통하여 제시되기를 기대하여 본다.