Ⅰ. 사실의 개요(법률신문 2012년 10월 25일 5면 보도) 1) 원고와 피고는 동일한 상호를 사용하는 서로 다른 법인이다. `원고는 2006.10.부터 2008.5. 사이에 건축용 비금속제 문틀/창틀/천정판 등과 그 상품들의 판매대행/알선업 등에 대하여 , , 와 같은 상표/서비스표를 등록받았다. 2) 소외 김○○는 1994.4.에 Hi-Wood가 작게 표시되어 포함된 상표를 창문틀, 천정판 등에 대하여 등록받았다. 피고는 2004.3.에 김○○으로부터 영업권과 상표권을 양수하였고(상표권은 그 직후에 관리소홀로 소멸함), , 등의 상표를 원고의 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하였다. Ⅱ. 판결의 요지 상고 기각. 상표법의 목적과 재산권의 행사에 관한 정의와 공평의 이념에 비추어 볼 때, 등록상표에 대한 등록무효심결이 확정되기 전이라고 하더라도 그 상표등록이 무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 그 상표권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 아니하며, 상표권침해소송을 담당하는 법원으로서도 상표권자의 그러한 청구가 권리남용에 해당한다는 항변이 있는 경우 그 당부를 살피기 위한 전제로서 상표등록의 무효 여부에 대하여 심리·판단할 수 있다. Ⅲ. 해설 1. 학설 및 판례 가. 우리나라 특허법의 경우 행정행위의 공정력 이론이나 특허청과 법원의 권한분배론 등에 입각하여 대법원은 특허권 또는 상표권 침해소송을 담당하는 법원이 그 전제로서 당해 특허 또는 상표등록의 무효에 대하여 심리 판단할 수 없다는 원칙을 고수해 왔다. 그러나 이 원칙을 그대로 따르면 침해소송에서 침해 여부가 다투어지고 있는 당해 특허에 무효사유가 있음이 인정됨에도 불구하고 법원이 침해행위의 금지와 손해배상 등을 명하여야 하는 불합리가 발생하게 되어 소송경제와 구체적 타당성에 반하게 되고, 판결 후에 특허가 무효로 확정되면 그 판결은 재심사유로 된다. 따라서 대법원은 기존의 판례에 반하지 않으면서도 구체적 타당성을 꾀하기 위하여 특허발명의 보호범위에서 공지기술을 제외하거나 확인대상발명이 자유실시기술이라는 이유로 침해를 부정하는 방법을 취해 왔고, 최근에는 침해사건 담당 법원이 권리남용의 항변의 당부를 판단하기 위하여 특허발명의 진보성 여부까지 심리·판단할 수 있다는 입장이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결). 나. 일본 특허법과 상표법의 경우 상기 전원합의체 판결은 일본 최고재판소의 소위 킬비 사건의 판결(최고재판소 2000. 4. 11. 제3소법정 판결)을 따른 것이다. 일본은 킬비 판결 이후에 특허법 제104조의3을 신설하여 "특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서 당해 특허가 특허무효심판에 의해 무효로 될 것으로 인정되는 때에는 특허권자 또는 전용실시권자는 상대방에게 그 권리를 행사할 수 없다"고 규정하였고, 이 규정을 일본 상표법 제39조가 준용하고 있다. 상표법의 영역에서 권리남용을 들어 상표권의 행사를 부정한 것은 대부분 타인이 선취득한 권리 또는 선사용한 상표에 대하여 상표권을 행사하였거나, 부정한 목적으로 불사용 상표를 양수하여 상표권을 행사한 경우, 금반언에 반하는 행위를 한 경우 등에 그치고, 등록상표가 식별력 흠결을 이유로 등록무효로 될 가능성이 있다는 이유만으로 그 상표권의 행사를 권리남용이라고 한 사례는 찾아보기 어렵다. 다. 우리나라 상표법의 경우 대법원이 상표법의 영역에서 처음으로 권리남용이론을 적용한 것은 1993. 1. 19. 선고 92도2054 판결(소위 사임당가구 사건)에서 이다. 그 후로 대법원은 K2 사건(2008. 9. 11.자 2007마1569결정), 헬로키티 사건(2001. 4. 10. 선고 2000다4487 판결), 캠브리지멤버스 사건(2007. 6. 14. 선고 2006도8958 판결), 비제바노 사건(2000. 5. 12. 선고 98다49142 판결) 등에서, 타인의 선사용 유명상표가 미등록임을 기화로 모방상표를 등록한 자가 자기의 등록상표를 사용하는 행위에 대하여 그것은 상표법을 악용하거나 남용한 것이 되어 적법한 권리의 행사라고 인정할 수 없다고 판시하였다. 또한 대법원은 진한커피 사건(2007. 1. 25. 선고 2005다67223 판결), 에이씨엠파이워터 사건(2007. 2. 22. 선고 2005다39099 판결), 스타스위트 사건(2008. 7. 24. 선고 2006다40461, 40478 판결) 등에서, 타인의 미등록 유명상표를 모방한 상표를 등록받은 자가 그 타인이나 그 타인으로부터 허락을 받아 상표를 사용하는 자에게 상표권을 행사하는 것은 권리남용으로 허용될 수 없다고 판시하였다. 이처럼 대법원은 주로 모방상표등록에 한하여 상표권의 효력을 부정하여 왔으며, 최근에는 후등록 상표권에 대하여 선등록 상표권자가 무효심판을 청구한 경우에 있어서 그 무효심결 확정 전이라도 후등록 상표권자에 의한 상표의 사용에 대하여 손해배상책임을 인정하거나(2009. 6. 11. 선고 2007다65139 판결), 형사상 상표권 침해죄를 인정한 사례가 있다(2012.4.12. 선고 2011도4037 판결). 2. 이 사건 판결의 타당성 여부 대상판결은 다음과 같은 문제가 있어 그 적용에 신중을 기할 필요가 있다. 첫째, 대상판결은 상표등록이 무효로 될 것임이 '인정'될 것을 넘어 '명백'하여야 한다고 판시하고 있다. 이것은 행정행위의 공정력 및 특허법원과 일반법원의 결론이 달라질 수 있는 문제를 고려한 것으로 생각된다. 실무상 명백성의 판단이 쉽지 않고, 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로 되는 것과의 구별도 쉽지 않으므로 이 요건이 불필요하다는 견해가 있지만( 박정희, '특허침해소송 등에서의 당해 특허의 무효사유에 대한 심리판단', 특허판례연구(개정판), 523면), 현 상황에서 명백성의 요건을 폐기하기 보다는 어떤 경우가 명백한 것인지 구체적인 판단요소(factor)를 제시하는 것이 바람직할 것이다. 둘째, 명백성의 요건에 비추어 볼 때, 대상판결이 이 사건 등록상표/서비스표가 무효사유가 있음이 명백하다고 한 것은 납득하기 어려운 면이 있다. '하이우드'는 상품의 특성을 직감하게 하기 보다는 암시하는 정도의 상표라고 볼 여지가 있고, 상품류구분 제19류에는 건축용 재료/자재에 대하여 '하이샤시', '하이도어', '하이멘트', '하이패널시스템', '하이텍스' 등의 상표가 다수 등록되어 있다. 그럼에도 불구하고 대법원이 이 사건 등록상표/서비스표가 '고급 목재, 좋은 목재' 등의 의미로 직감되어 그 등록이 무효로 될 것임이 '명백하다'고 판단한 것은 명백성 요건에 비추어 의문이다. 오히려 피고의 상표가 상표법 제51조 제1항 제2호의 상표권의 효력이 미치지 아니하는 범위에 속하는 것이라고 하여 원고의 상표권의 행사를 부정하는 것이 간명하지 않았을까? 셋째, 대상판결은 "특별한 사정이 없는 한" 권리남용에 해당한다고 하였는데 그 의미가 무엇인지 분명하지 아니하다. 일본 최고재판소는 킬비 판결에서 정정심판이 청구되어 있는 경우를 예로 들었지만, 상표 분야에서는 그 의미를 상정하기가 쉽지 않다. 넷째, 선사용 유명상표의 모방상표에 대해서는 권리남용의 항변을 인정할 여지가 있지만 모방상표와 관련이 없는 선원의 존재, 조약위반, 공익적 부등록사유 등의 무효사유가 있는 상표등록에 대해서는 그러한 무효사유 해당 가능성이 있다는 이유만으로 상표권의 행사를 권리남용이라고 보는 것은 설득력이 약하다. Ⅳ. 결론 대상판결은 특허법에서의 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결과 맥락을 같이하는 것으로서, 등록무효사유가 명백한 상표권의 행사에 대해서 권리남용의 법리를 확대하고 그 기준을 제시한 점에서 중요한 의의가 있다. 그러나 ⅰ)상표등록 무효사유는 해당성 여부가 명백하지 않은 경우가 많다는 점, ⅱ)대부분은 상표법 제51조 제1항(상표권의 효력이 미치지 아니하는 범위)을 적용하거나 또는 상표적 사용의 법리, 불사용 등록상표의 권리행사 제한의 법리 등을 적용하여 구체적 타당성을 도모할 수 있다는 점, ⅲ)권리남용이론은 일반조항에 기초한 법리로 성문법체계를 채택하고 있는 우리나라에서는 그 적용에 신중을 기해야 한다는 점, ⅳ)우리나라는 심판전치주의를 취하고 있고, 심결취소소송과 침해소송의 관할을 달리하고 있다는 점, ⅴ)특허와 달리 상표는 선택의 문제이므로 타인은 계쟁상표와 다른 상표를 선택할 수 있어 상표권의 행사를 부정할 논리필연성이 특허만큼 크지 않다는 점, ⅵ) 2010다95390 판결과 달리 대상판결은 무효사유에 제한을 두고 있지 않다는 점, ⅶ)권리남용은 추상적이고 주관적 판단의 영역이므로 당사자가 쉽게 수긍하지 않는 경향이 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 상표법의 영역에서 권리남용이론의 확대 적용에는 신중을 기할 필요가 있다. 따라서 유명상표의 모방상표등록과 같은 경우에 한하여 권리남용을 인정하는 것으로 하되, 굳이 대상판결과 같이 상표등록에 무효사유가 있음이 명백하다는 이유를 들어 그 권리행사를 부정하고자 한다면 권리남용이론에 의할 것이 아니라 일본 특허법 제104조의3과 같이 '무효의 항변'을 입법화하는 것이 바람직할 것이며, 그 경우에는 상표권 침해소송의 항소심 관할을 특허법원으로 집중하는 조치가 병행되어야 할 것이다.(일반법원의 심리능력이 강화되고, 상표권 침해소송의 항소심 관할이 집중되면 명백성의 요건을 폐기하는 것도 검토할 여지가 있다.)

1. 들어가는 말 헌법재판소는 2012. 8. 23. 재판관 8명 전원 일치의 의견으로 ·정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률·(이하 '정보통신망법'이라 함) 제44조의5 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제29조 및 제30조 제1항이 규정하고 있는 '본인확인제'에 대해서 위헌결정을 내렸다. 여기서 본인확인제란 인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스제공자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용하거나 정보를 게시할 수 있도록 하는 제도이다. 정보통신망법상의 본인확인제는 그동안 소위 '인터넷 실명제'라는 이름으로 통칭되어 왔는데, 인터넷상의 표현의 자유를 억압하는 기제로 기능해 왔다는 점에서 많은 비판을 받아 왔다. 이 글에서는 이번에 내려진 헌법재판소의 위헌결정의 주요 요지 및 그 의미를 살펴보고자 한다. 2. 결정이유의 요지 본인확인제의 입법목적과 관련하여, 인터넷게시판에 타인의 명예를 훼손하는 등의 불법정보를 게시하는 것을 억제하고 불법정보 게시로 피해가 발생한 경우 가해자를 특정할 수 있는 기초자료를 확보함으로써 건전한 인터넷문화를 조성하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다고 보았다. 하지만 본인확인제는 아래와 같이 목적달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한을 하는 것으로서 침해의 최소성이 인정되지 않는다고 보았다. 첫째, 불법정보 게시로 인한 피해가 발생한 경우 가해자 특정은 인터넷 주소 등의 추적 및 확인 등을 통하여, 피해자 구제는 정보통신서비스제공자에 의한 당해 정보의 삭제·임시조치(정보통신망법 제44조의2 제1항, 제2항),(1) 헌법재판소는 정보통신망법상의 임시조치제도에 대해서 합헌결정을 내린 바 있다. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의2 제2항 위헌확인) 게시판 관리·운영자에 대한 불법정보 취급의 거부·정지 또는 제한명령(정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항) 등으로 불법정보의 유통 및 확산을 차단하거나 사후적으로 손해배상 또는 형사처벌 등을 통하여 충분히 할 수 있다는 점이다. 둘째, 본인확인의 대상인 '게시판 이용자'는 '정보의 게시자'뿐만 아니라 불법행위를 할 가능성이 없는 '정보의 열람자'도 포함하고, 본인확인제 적용 대상인 정보통신서비스제공자 선정에 있어서 그 정확성과 기준이 불분명한 이용자수 산정 결과에 따라 적용대상의 범위가 정해지는 등 본인확인제는 인터넷의 특성을 고려하지 아니한 채 그 적용범위를 광범위하게 정함으로써 법집행자에게 자의적인 집행의 여지를 부여하고 있다는 점이다. 셋째, 본인확인제에 따라 정보통신서비스제공자가 본인확인정보를 보관하여야 하는 기간은 정보의 게시가 종료된 후 6개월이 경과하는 날까지이므로, 정보를 삭제하여 그 게시를 종료하지 않는 한 본인확인정보는 무기한으로 정보통신서비스제공자에게 보관되는 결과가 발생할 수 있다는 점이다. 더 나아가서 본인확인제는 다음과 같이 법익의 균형성 역시 인정되지 않는다고 보았다. 첫째, 표현의 자유의 사전 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 하는데, 본인확인제 시행 이후에 명예훼손 등의 불법정보 게시가 의미 있게 감소하였다는 증거를 찾아볼 수 없고, 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제를 발생시키고 있어서, 결과적으로 당초 목적과 같은 공익을 실질적으로 달성하고 있다고 보기 어렵다는 점이다. 둘째, 본인확인제의 적용을 받지 않는 모바일 게시판, 소셜네트워크 서비스 등 새로운 의사소통수단의 등장으로 본인확인제는 그 공익을 인터넷 공간의 아주 제한된 범위에서만 실현하게 되었다는 점이다. 셋째, 본인확인제로 인하여 인터넷 이용자는 자신의 신원 노출에 따른 규제나 처벌 등을 염려하여 표현 자체를 포기할 가능성이 높고, 외국인이나 주민등록번호가 없는 재외국민은 인터넷게시판의 이용이 봉쇄되며, 새롭게 등장한 정보통신망상의 의사소통수단과 경쟁하여야 하는 게시판 운영자는 업무상 불리한 제한을 당하고, 본인확인정보 보관으로 인하여 게시판 이용자의 개인정보가 외부로 유출되거나 부당하게 이용될 가능성이 증가하게 되었다는 점이다. 결국 본인확인제를 규율하고 있는 이 사건 법령조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권, 정보통신서비스제공자의 언론의 자유 등 기본권을 침해한다고 결론을 내렸다. 3. 해설 이번에 위헌결정이 내려진 본인확인제는 주로 인터넷 실명제라는 명칭으로 많이 불려 왔고, 그동안 한국 사회에서의 인터넷 규제의 불합리성, 인터넷상에서의 표현의 자유를 억압하는 기제의 상징으로서 인식되어 왔다. 하지만 이러한 정치·사회적 레토릭은 별론으로 하더라도, 법적인 관점에서 볼 때 사실 본인확인제는 그 입법목적과 수단간의 논리적 상관성이 존재하지 아니하고, 인터넷이라고 하는 매체의 특성과 사물의 본성에 전혀 부합하지 않는 시스템이었다. 첫째, 본인확인제가 도입된 배경으로서 인터넷의 특성 중의 하나인 소위 '익명성'과 '명예훼손 등의 불법정보 게시' 간에 논리적 상관성이 과연 존재하는가라는 의문이다. 이 문제제기는 익명성과 해악적인 의사표현간의 논리적 상관성에 관한 것이다. 기본적으로 "익명성은 도덕적으로 중립적이다"는 원칙을 감안한다면, ('미국과학발전협회(American Association for the Advancement of Science)'가 1997년 11월 회의에서 향후 인터넷에 대한 규제시스템이나 규제정책들을 설계함에 있어서 온라인에서의 익명커뮤니케이션을 보장하기 위해 제시한 4가지 원칙들 중의 하나이다. "익명성은 도덕적으로 중립적이다"라는 원칙은 익명성을 이용하여 야기될 수 있는 양면성, 즉 순기능적 측면과 역기능적 측면을 구분하는 것이 중요하고, 역기능적 측면이 순기능적 측면을 불필요하게 제한하는 근거로 활용되어서는 안된다는 것을 강조하는 의미를 갖고 있다) 익명성과 해악적인 의사표현간의 논리적 상관성은 분명하지 않다. 따라서 익명성에 대한 도덕적 가치판단을 전제로 해서 모든 인터넷상의 일탈행위 내지 역기능의 원인이 익명성에 있고, 그 익명성을 제거하면 이러한 역기능이 해소될 것이라는 본인확인제의 기본철학은 굉장히 단순한 발상이자 논리의 비약이라고 할 것이다. 둘째, 본인 여부를 확인하는 것이 과연 익명성을 제거하는 것인가라는 의문이다. 이 문제제기는 본인확인과 익명성 제거간의 논리적 상관성에 관한 것이다. 하지만 본인인지 여부가 확인되었다고 해서 익명성이 완전히 제거된다고 보기는 힘들다. 헌법재판소가 본인확인제 시행 이후에 명예훼손 등의 불법정보 게시가 의미있게 감소하였다는 증거를 찾아볼 수 없다고 지적한 것은 바로 이러한 맥락에서 이해될 수 있다. 셋째, 본인확인제는 애초부터 그 설계시스템상 개인정보 보호정책 및 개인정보 보호의 이념에 반하는 것이었다. 개인정보를 가장 잘 보호하는 방법은 개인정보의 수집과 활용을 가능한 억제하는 것이다. 그런데 이용자의 본인 여부 확인을 위해서는 그 근본구조상 이용자의 개인정보를 수집·활용할 수밖에 없게 되는데, 결국 본인확인제의 채택으로 인해 개인정보의 수집과 활용이 촉진되는 상황을 유발하게 되는 것이다. 헌법재판소가 위헌결정을 내리면서 그 근거로 내세운 게시판 이용자의 개인정보자기결정권의 침해논리는 바로 이러한 맥락에서 도출되는 것이다. 한국 사회에서 그동안 적용되어 왔던 인터넷 실명제로는 이번에 위헌결정된 정보통신망법상의 본인확인제 이외에, 공직선거법상의 인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인제도 존재한다. 그런데 헌법재판소는 공직선거법상의 실명확인제에 대해서 합헌결정을 내린 바 있다.(헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등, 공직선거법 제82조의 6 제1항 등 위헌확인, 공직선거법 제82조의 6 제1항 등 위헌소원) 사실 공직선거법상의 실명확인제와 이번에 위헌결정된 정보통신망법상의 본인확인제는 그 기본취지라든지 운영메커니즘이 거의 동일하다는 점에서, 정보통신망법상의 본인확인제의 위헌논리가 공직선거법상의 실명확인제에 대해서도 동일하게 적용될 수 있다. 그러면 왜 헌법재판소는 공직선거법상의 실명확인제에 대해서 합헌결정을 내렸을까라는 의문을 가질 수 있다. 필자가 추측컨대 선거의 공정성 내지 평온성에 대한 헌법재판소의 과도한 집착이 그 이유 중의 하나가 아닐까 생각한다. 참고로 최근 중앙선거관리위원회는 정보통신망법상의 본인확인제에 대한 위헌결정을 계기로 공직선거법상의 실명확인제의 폐지를 국회에 건의하기로 결정을 내렸다고 한다. 매우 환영할 만한 일이라 생각한다. 한편 심판대상과 관련하여, 이번에 위헌이 결정된 법령조항들 중 법률의 경우에는 심판대상이 정보통신망법 제44조의5 제1항 제2호에 한정되고 있어서, 동법 제44조의5 제1항 제1호가 규정하고 있는 '공공기관 등의 본인확인제'는 여전히 유효하다는 시각이 있을 수 있다. 하지만 헌법재판소의 위헌결정의 이유의 대부분이 게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권의 침해에 초점을 맞추고 있다는 점에서, 공공기관 등이 운영하고 있는 본인확인제가 정보통신서비스제공자가 운영하고 있는 본인확인제와 그 운영메커니즘이 동일하다는 것을 염두에 둔다면, 공공기관 등이 운영하는 본인확인제에 대해서도 이번 위헌결정의 기속력이 미친다고 보아야 한다.

1. 사실관계 X의 선대가 사정받은 것으로 추정되는 이 사건 미등기 토지에 관하여 1974년 6월 26일 Y(대한민국) 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 1988년 1월 22일 B, C 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. X는 Y를 상대로 소유권보존등기의 말소를, B, C를 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 청구하였는데, 법원은 2009년 4월 2일에 Y에 대한 청구는 인용하고, B, C에 대한 청구는 2008년 1월 22일 등기부취득시효가 완성되었다는 이유로 이를 기각하였다. 그러자 X는 다시 Y를 상대로 손해배상을 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 원심은 Y의 말소등기절차 이행의무는 이행불능이 되었으므로 그 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있고, Y는 X의 B, C에 대한 소송에서 X의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009년 4월 30일 당시의 이 사건 토지의 시가 상당액을 지급할 것을 명하였다. 그러나 대법원 전원합의체는 종래의 판례를 변경하면서 원심판결을 파기하였다. 2. 대법원의 판결 소유자가 소유권을 상실함으로써 물권적 청구권으로서의 방해배청구권의 성질을 가지는 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없으며, 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 피고의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다. 대법원 2008년 8월 21일 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009년 6월 11일 선고 2008다53638 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경한다. 이 판결에는 종전 판례를 변경할 이유가 없다는 별개의견 및 양창수 대법관의 다수의견에 대한 보충의견이 있었다. 3. 검토 대상판결에 대하여는 이미 지원림 교수가 법률신문에 다수의견을 지지하는 평석을 발표한 바 있다(법률신문 2012년 6월 11일자). 이 글도 기본적으로는 지원림 교수와 의견을 같이하지만, 다소 방향을 달리하여 위 판결을 분석해 보고자 한다. 대상판결에서는 처분권주의 위반이 직접적인 파기사유가 되었지만, 이하에서는 이 문제는 다루지 않는다. 가. 종래의 판례 여기서 문제되고 있는 "말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구"에 관하여는 크게 두 가지 유형의 판례가 있었다. 그 하나는 증여계약의 취소에 관한 것이었고, 다른 하나는 이 사건과 같이 당사자 사이에 특별한 계약관계가 없었는데 법률상 무효인 등기가 경료된 경우였다. 앞의 판결들(대법원 2005년 9월 15일 선고 2005다29474 판결 등)의 사실관계는 대체로 유사하다. 원고가 1980년 무렵 계엄사령부 산하 합동수사본부의 강박으로 인하여 국가에 부동산을 증여하였다가 나중에 그 증여계약을 취소하였는데, 증여된 부동산이 이미 제3자에게 이전되었고, 원고의 제3자에 대한 등기말소청구는 제3자의 등기부취득시효 완성 또는 제3자가 선의의 제3자라는 이유로 기각되자, 원고가 국가를 상대로 손해배상청구를 한 것이다. 대법원은 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 말소등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행되고, 그 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이며, 그 이행불능의 시기는 원고의 제3자에 대한 청구의 패소판결 확정시라고 보았다. 뒤의 판결들은 무권리자가 아무런 근거 없이 원고 소유의 부동산에 관하여 자신 명의로 등기를 마치고 이를 제3자에게 양도하였으며, 원고의 제3자에 대한 등기말소청구는 제3자의 등기부취득시효 완성을 이유로 기각된 경우였다. 대법원은 앞의 판례들을 인용하면서 같은 취지로 판시하였다. 대상판결은 뒤의 판결들은 변경하였으나, 앞의 판결들은 변경하지 않았다. 나. 학설상의 논의 종래 이 문제는 학설상 그다지 많이 논의되지는 않았다. 교과서 가운데에는 물권적 청구권에는 채무불이행 등에 관한 채권법규정이 유추적용된다고 설명하는 것이 있다. 그런데 대상판결의 주심이었던 양창수 대법관은 이행지체나 이행불능으로 인한 손해배상은 부인되어야 한다고 보고 있다(民法注解 Ⅴ, 188~189면). 그리고 金濟完 교수는 2005다29474 판결에 대한 판례평석에서, 소유권에 기한 등기말소청구권이 불능으로 되는 경우가 있을 수 있지만, 이를 채무불이행으로서의 이행불능과 같은 것으로 볼 수는 없다고 한다(民事裁判의 諸問題 15, 2006, 102면 이하). 다. 방해제거와 소유물반환 우선 종래의 판례가 인정하고 있는 "말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구"라는 개념은 문제가 있다. 이 사건에서 X의 손해는 소유권 상실로 인한 것인데, X의 소유권 상실은 제3자가 등기부취득시효에 의하여 소유권을 취득한 반사적 효과이고, 말소등기의무가 이행불능된 때문은 아니다. 오히려 말소등기의무의 이행불능이 X의 소유권 상실 때문이라고 하여야 한다. 즉 제3자가 소유권을 취득하여 X가 소유권을 상실하였기 때문에 X로서는 제3자뿐만 아니라 Y에 대하여도 말소등기를 청구할 수 없게 된 것이다. 또한 X의 말소등기청구는 소유권에 기한 방해배제청구인데, 방해배제를 갈음하는 전보배상이라는 것도 이상하다. 방해배제로서의 등기말소가 이루어진다고 하여 그것만으로 소유자가 바로 소유권 상당의 이익을 얻는 것은 아니다. 그러므로 문제의 핵심은 제3자의 소유권 취득으로 인하여 Y의 소유물 반환의무가 불능으로 된 경우에 이를 법률적으로 어떻게 파악할 것인가 하는 점이다. 별개의견은 소유물반환의무와 방해제거의무에 대하여 다같이 언급하고 있으나, 양자를 명확히 구별하여 사용하고 있지는 않다. 라. 소유물반환의무 위반으로 인한 손해배상청구권의 성질 다수의견은 이 사건에서 X가 Y에 대하여 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수는 있겠지만, Y의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임은 성립하지 않는다고 한다. 반면 별개의견은 소유권 상실이라는 불법행위로 인한 손해배상 외에도 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상도 인정될 수 있다고 한다. 독일 민법은 소송계속 후의 점유자나 악의의 점유자는 자신에게 책임 있는 사유로 물건이 손상되거나 멸실하거나 다른 이유로 물권을 반환할 수 없게 됨으로써 발생하는 손해에 관하여 책임을 지며, 악의의 점유자의 경우에는 지체로 인한 책임도 물을 수 있다고 규정하고 있다(제989조, 제990조). 이러한 점유자의 책임에 관하여 입법자의 의도나 대다수의 학설은 이를 일종의 법정채권관계(gesetzliches Schuldverha˙˙ltnis)로 파악하고 있다. 즉 소송계속 후 또는 악의의 점유자는 소유자에 대하여 보호와 가치유지의무를 부담한다는 것이다. 그리하여 이 경우에는 면책가능성이 없는 채무불이행에 관한 법정대리인 및 이행보조자의 행위에 대한 책임 규정(제278조)이 적용된다는 것이다(Staudinger/Gursky, 2006, Vorbem zu §§ 987~993 Rdnr. 37). 그러나 우리 민법의 해석으로서는 역시 이러한 채무불이행 내지 채무불이행에 준하는 관계는 인정할 필요는 없을 것이다. 특별한 관계가 없는 타인의 소유권을 침해하였다는 이유만으로 그 타인에 대하여 불법행위책임이 아닌 채무불이행책임을 인정할 필요는 없고, 불법점유로 소유권을 침해당한 피해자를 다른 불법행위의 피해자보다 더 우대할 특별한 이유가 없다. 이러한 책임을 인정한다면, 예컨대 타인의 물건을 점유하고 그 반환을 거부하는 자의 차임 상당 지급의무는 불법행위책임이나 부당이득반환의무를 넘어서 반환의무 불이행으로 인한 채무불이행책임이 될 것이지만, 이와 같이 주장하는 견해는 찾아볼 수 없다. 또한 민법 제202조가 규정하는 점유자의 소유자에 대한 손해배상책임도 종래 불법행위책임으로 해석되고 있었다(金炯錫, 註釋民法 物權 1, 제4판, 380면 등). 참고로 제202조 제1항은 선의 점유자에 대하여 현존이익의 배상책임만을 인정하고 있는데, 이 사건에서 Y가 선의라면 손해 전부의 배상책임은 인정되지 않는다고 볼 여지도 있으나, 유력한 학설은 위 규정이 적용되기 위하여는 점유자는 선의일 뿐만 아니라 과실도 없어야 한다고 보고 있다(梁昌洙, 民法注解 Ⅳ, 404면 등). 마. 소유물반환의무의 이행불능에 따르는 법적 효과 대상판결과 같은 사안에서 손해배상책임의 성질을 불법행위책임으로 볼 것인가, 아니면 채무불이행 유사의 책임으로 볼 것인가는 결과적으로 어떤 점에서 차이가 있을까? 별개의견은 소유권의 상실과 소유물 반환의무의 이행불능을 달리 볼 경우에는 소유권 상실 시점과 그 이행불능 시점이 달라질 수 있어 소멸시효의 기산점 내지는 손해배상액 산정 기준이 달라지게 된다고 설명한다. 그러나 소유물 반환의무의 이행불능이라는 개념을 인정한다고 하여도, 그것만으로 손해배상청구권의 소멸시효 기산점을 제3자에 대한 패소 확정시로 보아야 할 이유는 충분하지 않다. 이 점에 관하여는 대상판결이 변경하고 있지 않은, 증여계약이 취소된 경우에 관한 일련의 판례를 살펴본다. 보충의견은 위 판례들을 변경하지 않는 이유로서, 계약 등이 강박 등으로 취소된 경우에는 법률상 원인의 소멸로 인하여 그 '반환'을 구하는 채권적 성질의 원상회복청구권도 인정되고, 위 판례가 물권적 등기말소청구권에 관한 것인지 단정할 수 없다고 한다. 별개의견이 지적하는 것처럼 이러한 경우에는 당사자는 소유권에 기한 물권적 청구권뿐만 아니라 소유물 반환과 같은 원상회복을 위한 급부부당이득의 반환청구권이라는 채권적 청구권을 아울러 가진다고 보아야 할 것이다(尹眞秀, 民事裁判의 諸問題 17, 2008, 76~77면 등 참조). 따라서 이러한 경우에는 소유물반환의무 위반으로 인한 전보배상이라는 채무불이행책임도 인정될 수 있다. 그렇지만 위 변경되지 않은 판례들도 "말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구"라는 법적 구성을 따르고 있다는 점에서는 변경된 판례들과 같은 문제점을 가지고 있다. 그리고 수증자가 부담하는 소유물반환의무가 채권적인 의무라고 하더라도, 그 이행불능 시점 내지 손해배상청구권의 소멸시효 기산점은 제3자가 소유권을 취득한 시점이지 제3자에 대한 패소판결 확정시로 볼 수는 없다. 위 2005다29474 판결은 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결을 인용하고 있고, 위 판결은 타인의 권리매매에 관한 대법원 1973. 3. 13. 선고 72다2207 판결을 인용하고 있다. 그런데 타인의 권리매매의 경우에는 민법 제570조에 의한 손해배상청구권의 발생시점인 "매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때"를 일의적으로 확정할 수 없기 때문에, 구체적인 사실관계에 따라 매도인의 진정한 소유자에 대한 패소판결 확정시를 기산점으로 삼는 것도 합리성이 있다. 그러나 계약 취소와 같은 경우에는 제3자가 소유권을 취득하는 때에 소유물 반환의무가 불능인 것으로 확정되는 것이고, 제3자가 소유권을 취득한 것인지를 판단하는 데 어려움이 있다고 하여 그 소멸시효의 기산점이 달라지는 것은 아니다. 다만 제3자의 소유권 취득 후 계약이 취소된 때에는 金濟完 교수의 주장과 같이 계약취소시부터 소멸시효가 진행한다고 볼 여지도 있다(金濟完, 위 논문, 116 ~117면). 4. 나가면서 대상판결은 종래 판례가 인정하고 있던, 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 채무불이행으로서의 손해배상책임이 성립할 수 없다는 것을 명확히 하였다는 점에서 이론적으로는 중요한 의미를 가진다. 그러나 대상판결의 판시만으로는 그러한 법률구성의 차이가 실제 손해배상청구권의 행사에서 어떠한 차이를 가져오는지는 명확하지 않다. 대상판결이 계약 취소의 사례들을 포함하여 이 점을 명백히 하였더라면 하는 아쉬움이 있다.

1. 사실관계 1) 乙이 사정받은 것으로 추정되는 경기 화성군 소재 임야에 관하여 1974. 6. 26. 피고(대한민국) 앞으로 소유권보존등기가 경료되었고, 위 임야 중 각 2분의 1 지분에 관하여 매매를 원인으로 하여 1998. 1. 22. 甲 등 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 2) 乙의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기의, 甲 등을 상대로 위 각 소유권이전등기의 각 말소등기를 구한 사건(서울중앙지방법원 2008가합94375호. 이하 '선행소송'이라 한다)에서 법원은 위 소유권보존등기가 원인무효임을 들어 피고에 대한 청구는 인용하고, 등기부취득시효 완성에 따라 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기임을 들어 甲 등에 대한 청구는 기각하는 판결을 선고하였고, 이 판결은 2009. 4. 30. 최종 확정되었다. 2. 소송의 경과 1) 제1심(서울중앙지방법원 2009가합51498호)과 원심(서울고등법원 2009나85122호)은 공히 위 각 소유권이전등기가 유효한 것으로 인정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 이행불능으로 되었고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있으며, 선행소송에서 원고의 패소판결이 확정된 때인 2009. 4. 30. 이행불능에 이르렀으므로 피고는 위 임야의 그 당시 시가 상당액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 2) 이와 달리 대상판결의 다수의견은 물권적 방해배제청구권의 행사로 등기말소를 구하는 "소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등의 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다"고 하며, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 등을 변경하였다. 3. 검토 1) 물권적 청구권의 기초인 소유권이 소멸하여 말소등기가 불능으로 된 경우에 이행불능의 법리가 적용되어 전보배상청구권이 인정되는지에 관하여, 다수의견은 소유자가 소유권을 상실함으로써 물권적 등기말소청구를 할 수 없게 된 경우에 전보배상을 구할 수 없다는 입장인 반면, 별개의견은 물권적 청구권의 경우에도 그에 기한 급부 이행의무가 불능으로 되면 전보배상을 구할 수 있다는 입장이다(참고로 파기사유 중 원심이 처분권주의를 위배하였음에 대해서는 견해가 일치하였다). 다수의견과 별개의견의 대립의 핵심은 결국 물권적 등기말소청구권이 발생한 후 소유권이 상실된 경우에 그 청구권이 소유권의 소멸과 운명을 같이 한다고 볼 것인지 여부이다(별개의견은 선행소송의 확정에 따라 기판력이 발생하였음 등도 다수의견에 대한 비판근거로 들고 있지만, 지면관계상 보충의견을 원용하기로 한다). 2) 그런데 물권적 "청구권"이 그 발현형태에 있어서 특정한 상대방에 대하여 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리이지만, 그렇다고 하여 채권과 본질적으로 같은 것은 아니다. 왜냐하면 "動態的"인 채권법은 현상의 변화를 목적으로 하는 반면, "靜態的"인 물권법은 현상의 유지를 목적으로 하는바, 이행을 통한 채권자의 만족을 목표로 하는 채권과 달리 물권적 청구권은 물권의 실현이 방해받고 있는 경우에 방해원인의 제거를 통하여 물적 귀속상태를 교정함을 목표로 하기 때문이다. 즉 채권의 실현이 불능으로 좌절되더라도 그로 인하여 채권이 당연히 소멸하지는 않으며, 그에 갈음하는 이익을 채권자에게 실현시킬 필요가 있고, 이것이 전보배상의 모습으로 나타난다. 반면 가령 제3자의 소유권 취득에 따라 물권 자체가 소멸하면 물권적 청구권도 당연히 소멸한다. 요컨대 물권적 청구권은 물권의 관철을 위한 도구적 권리로서 어디까지나 물권에 "종된" 권리이고(따라서 물권과 분리하여 물권적 청구권만이 양도될 수 없다), 물권이 소멸하면 그 청구권도 소멸하는 것이지, 그 청구권이 이미 발생하였음을 들어 이행불능의 법리에 따라 전보배상을 인정할 수는 없다. 가령 "점유할 권리"(민법 제213조 단서)의 존재에 따라 귀속의 교정이 일시적으로 좌절된다면 그 권리의 소멸과 함께 다시 물권적 청구권을 행사할 수 있고, 방해원인이 제3자의 지배범위로 이전된다면 그 자를 상대로 다시 물권적 청구권을 행사할 수 있지만, 이는 별개의 문제이다. 그리고 소유권에 기한 물권적 청구권은 당연히 ① 소유자가 ② 소유권 실현의 방해원인을 자기의 사회적 지배범위 내에 두고 있는 자를 상대로 ③ 그 방해원인의 제거(또는 예방)를 청구하는 모습으로 나타난다(이에 대하여 상대방은 민법 제213조 단서 소정의 "점유할 권리"의 존재 등 방해를 정당화하는 사유가 있음을 항변할 수 있지만, 귀책사유의 부존재로 항변할 수는 없다). 따라서 방해원인이 이미 제거된 경우에 더 이상 물권적 청구가 허용되지 않는 것(방해와 손해를 구별하는 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조)과 마찬가지로 방해원인의 제거를 구하는 자가 원래 소유자가 아닌 경우(대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결 참조. 그 밖에 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 및 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다3612 판결도 참조)뿐만 아니라 소유자의 지위를 상실한 경우에 물권적 청구가 허용될 수 없음은 당연하다(피고가 최종명의자의 등기부시효취득 항변을 원용하여 원고의 소유권 상실을 주장하고 있는 경우에 관한 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결 참조). 결국 물권적 청구권이 불능으로 되었다고 하여 ―애초 지향을 달리하는― 채권에 관한 규정 내지 법리를 적용하여 전보배상청구권을 인정하는 것은 타당하지 않다. 따라서 채권인 이전등기청구권에 관한 법리가 물권적 말소등기청구권에 "그대로" 적용될 수는 없다. 3) 이제 물권적 등기말소청구가 불능으로 된 경우의 법률관계를 살펴보자. 먼저 대상판결에서와 같이 물권적 방해배제로서 등기의 말소를 구하는 원고가 소유권을 상실한 경우에 등기말소의무가 "불능"으로 되는 것이 아니라, 물권적 청구권 자체가 소멸한다(별개의견은 "침해자의 행위로 인하여" 원소유자의 소유권이 소멸된 경우에 그 이유만으로 종전 소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기명의의 반환을 구할 필요성이 상실되었다고 볼 필요가 없다고 하지만, 이러한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다). 한편 물권적 청구권이 소멸한다고 하여 모든 법률관계가 종료되는 것은 아니다. 즉 물권적 청구권은 장래에 향하여 방해원인의 제거 자체를 목표로 하는바, 방해에 따른 사후적 교정은 손해배상(위 2003다5917 판결 참조. 이때 손해배상의 내용을 이루는 것은 방해원인의 제거와 별개의 것이다) 또는 부당이득에 의한다. 그리고 대상판결에서와 같이 등기부취득시효의 완성으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에 "불법행위"로 인한 손해배상청구권은 ―이행불능의 성립을 전제로 제3자 상대의 말소등기청구소송에서 패소 확정된 때라는 판례의 태도(가령 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결. 이러한 태도는 매매에 따른 "소유권이전등기의무"의 이행불능에 관한 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결로부터 연유된 것으로 보이는데, 대법원 1973. 3. 13. 선고 72다2207 판결도 같은 취지이다)와 달리― 취득시효가 완성된 때에 발생하고, 따라서 소멸시효의 기산점 및 손해액 산정의 기준시점도 이때라 할 것이다(별개의견은 불법행위에 기한 보호가 전보배상책임을 인정하는 경우보다 더 불리할 수 있고, 특히 이행불능의 법리를 따른다면 소유권의 상실시점과 소유물 반환의무의 이행불능시점이 달라질 수 있어서 소유자의 권리보호에 유리함을 강조하지만, 이에 대해서는 지면관계상 보충의견을 원용한다). 4) 결국 대상판결의 의미는 물권적 말소등기청구권의 이행불능으로 인하여 전보배상청구권이 인정됨을 전제로 한 위 2007다17161 판결, 위 2008다53638 판결 등(모두 공간되지 않아서 법원 외부의 필자로서는 대상판결을 접하기 전까지 그 존재조차 알지 못하였다. 그런데 위 2007다17161 판결은 "소유권이전등기의무"의 불능에 관한 위 2000다18196 판결을 인용하고 있다)을 변경함으로써 "잘못 끼워진 첫 단추"를 바로잡았다는 점에서 찾을 수 있다. 5) 끝으로 대상판결의 유효범위를 검토하여 보자. 우선 말소등기청구가 통상 물권적 방해배제청구에 속하지만, 가령 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기를 말소해야 할 의무와 같이 채권적인 것일 수도 있는데, 말소등기청구권이 채권적 성질의 것이라면 당연히 이행불능 그리고 전보배상의 법리가 적용된다(물권적 방해배제청구로서 등기의 말소를 구하는 소의 기판력이 채권적인 권리에 기한 말소등기청구소송에 미치지 않는다. 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 참조). 반면 물권적 방해배제청구로서 말소등기청구가 불능으로 되었다면 이행불능의 법리가 적용되어서는 안 되는데(앞에서 본 바와 같이 그에 따른 후속의 법률관계는 가령 불법행위나 부당이득에 의하여 조정되어야 한다), 무권리자에 의하여 위법한 등기가 경료된 후 등기부취득시효 완성으로 제3자가 소유권을 취득하는 경우 외에 계약이 무효이거나 취소되었지만 민법 제107조 내지 제110조의 선의 제3자 보호규정이 적용되는 경우에도 원칙적으로 다르지 않다고 할 것이다. 이와 관련하여 위 2005다29474 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등은 강박 등을 이유로 취소된 계약에 기하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 사안에서 말소등기청구권의 이행불능을 이유로 전보배상을 인정하였는데, 그 청구권이 물권적 청구권에 해당한다면(판례의 입장인 유인성설에 따르면 통상 그렇다) 대상판결의 결론이 관철되어야 한다(이와 달리 채권적인 원상회복청구권의 행사에 해당한다면 전보배상이 인정될 수 있음은 당연하다). 한편 비금전급부청구가 집행불능으로 될 때에 대비한 대상청구와 관련하여 ―물건의 인도청구에 관한 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결에서 시작하여 "채권적인" 이전등기청구권을 거쳐 마침내― 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666,30673 판결 등은 "물권적인" 말소등기청구권의 경우에도 이를 허용하였다. 그런데 이행불능은 실체법상의 개념인 반면, 집행불능은 집행법상의 개념이라는 점에 차이가 있지만, 물권을 상실하면 그 실현을 위한 물권적 청구권도 당연히 소멸하고 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 부정되어야 한다는 점은 집행불능의 경우에도 다를 바 없으며, 따라서 ―보충의견도 밝히는 바와 같이― 이행불능을 원인으로 하는 실체법적인 대상청구권도 허용되지 않아야 할 것이지만, 불법행위에 기한 손해배상과의 병합이 부정될 이유는 없다.

1. 판결의 요지 특허발명에 대한 무효심결이 확정되기 전이라고 하더라도 특허발명의 진보성이 부정되어 그 특허가 특허무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 그 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다고 보아야 하고, 특허권침해소송을 담당하는 법원으로서도 특허권자의 그러한 청구가 권리남용에 해당한다는 항변이 있는 경우 그 당부를 살피기 위한 전제로서 특허발명의 진보성 여부에 대하여 심리·판단할 수 있고, 이와 달리 신규성은 있으나 진보성이 없는 경우까지 법원이 특허권 또는 실용신안권침해소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수는 없다고 판시한 대법원 1992. 6. 2.자 91마540 결정 및 대법원 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 2. 해설 가. 문제의 소재 특허법에 있어서도 여타의 법에 있어서와 마찬가지로 '법적 안정성'과 '정의'의 법이념은 늘 긴장관계에 있다. 즉, 특허청의 심사를 거쳐 설정등록된 특허권 및 그에 따른 법률관계의 안정성과 공공의 영역에 속하는 기술은 공중에게 돌려주어 특허정의를 실현해야 한다는 무효심판제도는 서로 충돌할 수밖에 없는 것처럼 보인다. 특허법의 입법자는 무효심판제도를 도입함은 물론 특허권이 소멸한 후에도 무효심판을 청구할 수 있게 하고, 특허무효의 원칙적 소급효를 인정하는 결단을 하였는 바, 이는 법적 안정성보다는 정의를 더 우선시한 것으로 여겨진다. 특허권자 입장에서는 특허청이 심사절차를 거쳐 특허권을 부여해놓고 다시 다른 절차에서 그 특허를 무효로 하는 것을 매우 부당하다고 생각할 수도 있으나, 특허요건을 충족하지 못한 출원이었음에도 심사상의 한계나 착오로 인하여 특허를 받았다는 이유로 그 특허권을 행사하여 공중의 자유실시를 제한하는 것 또한 산업발전의 이바지라는 특허법의 목적에 비추어 바람직하지는 않다고 보이고, 이러한 경우 법적 안정성은 특허정의에 한 발 양보하여야 할 것으로 보인다. 결국 특허제도가 존재하는 한 특허무효심판 내지 소송이라는 후속적 장치는 논리필연적인 것은 아니라 할지라도 현실적으로 불가피한 것으로 보인다. 특허무효심판제도는 특허요건을 완벽하게 심사하는 것은 불가능에 가깝다는 현실적인 이유와 특허청은 심사단계에서 특허요건을 충족하지 못하는 발명을 일차적으로 걸러내고, 특허가 부여된 후에 구체적이고 세밀한 영역에서는 이해관계인과 공중이 담당하여야 한다는 일종의 역할 분담이라는 법경제학적 효율성의 측면에서 어느 정도 정당화될 수 있는 제도라고 생각된다. 문제는 이러한 맥락에서 엄연히 별도의 특허무효심판 제도가 있음에도 불구하고 침해 여부를 판단하는 침해소송에서 해당 특허에 무효사유가 있음을 이유로 권리자의 청구를 배척할 수 있는지, 배척할 수 있다면 그 무효사유에 제한은 없는지 등에 관한 것이고, 이에 대하여는 과거로부터 논쟁이 끊이질 않았다. 나. 견해의 대립 침해소송에서의 '무효의 항변 허용 여부'에 대하여, 특허무효의 심결이 확정되지 않는 한 침해소송에서 특허가 무효이므로 침해로 되지 아니한다는 무효의 항변은 허용되지 않는다고 하는 부정설과, 침해소송에서 특허가 무효이므로 침해로 되지 아니한다는 판단을 할 수 있다는 긍정설이 대립하였고, 원칙적으로 부정설을 취하면서 신규성 또는 진보성을 결한 특허발명의 경우 권리범위해석론을 통하여 충분히 해결이 가능하다는 견해도 있었다. 다. 기존 판례 (1) 대법원 1983. 7. 26. 선고 81후56 전원합의체 판결 "등록된 특허의 일부에 그 발명의 기술적 효과발생에 유기적으로 결합된 것이 아닌 공지사유가 포함되어 있는 경우 그 공지부분에까지 권리범위가 확장되는 것이 아닌 이상 그 등록된 특허발명의 전부가 출원 당시 공지공용의 것인 경우에도 특허무효의 심결의 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없다"고 하여 전부 공지인 경우 권리범위를 부정하였다. (2) 신규성 또는 진보성이 부정되는 경우의 주류적인 판례 대법원은 "특허법은 특허가 일정한 사유에 해당하는 경우에 별도로 마련한 특허의 무효심판절차를 거쳐 무효로 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 특허는 일단 등록이 된 이상 이와 같은 심판에 의하여 특허를 무효로 한다는 심결이 확정되지 않는 한 유효한 것이며, 법원은 위와 같은 특허를 무효로 할 수 있는 사유가 있더라도 다른 소송절차에서 그 전제로서 특허가 당연무효라고 판단할 수 없는 것이고, 등록된 특허발명의 일부 또는 전부가 출원 당시 공지공용의 것인 경우에는 특허무효의 심결 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없다 할 것이나, 이는 등록된 특허발명의 일부 또는 전부가 출원 당시 공지공용의 기술에 비추어 새로운 것이 아니어서 소위 신규성이 없는 경우 그렇다는 것이지, 신규성은 있으나 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 소위 진보성이 없는 경우까지 법원이 다른 소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수 있다고 할 수는 없다"고 하여 신규성이 없는 경우 그 권리범위를 인정할 수 없으나, 진보성이 없는 특허발명의 경우 침해소송에서 권리범위를 부정할 수는 없다고 판시하였다. 반면, 대법원은 예외적으로, "이 사건 등록고안을 물품의 형에 대한 기술적 고안 뿐만 아니라 그 고안의 용도, 사용가치나 이용목적 등 작용효과의 점까지 종합하여 고찰한다면 그 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안해 낼 수 있는 것이라 할 것이고, 따라서 이 사건 등록고안은 실용신안법 제32조 제1항 제1호, 제4조 제2항에 의하여 그 등록이 무효라고 할 것이며, 그렇다면 (가)호 고안은 설사 이 사건 등록고안과 동일하다고 할지라도 그 권리범위에 속한다고 할 수는 없는 것이다"고 하여 진보성이 없는 경우에도 권리범위를 부정한 판시를 한 적도 있었다. (3) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2000다69194 판결 대법원은 "특허의 무효심결이 확정되기 이전이라고 하더라도 특허권침해소송을 심리하는 법원은 특허에 무효사유가 있는 것이 명백한지 여부에 대하여 판단할 수 있고, 심리한 결과 당해 특허에 무효사유가 있는 것이 분명한 때에는 그 특허권에 기초한 금지와 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다"고 판시하였다. 본 판결은 특허권침해소송에서 권리남용의 법리를 적용한 최초의 판결로 평가받고 있다. 다만 위 판결은 과거의 판례와 달리 권리범위를 부정하는 단계를 거치지 아니하고 곧바로 권리남용이라고 판시하였고, 그 무효사유에 진보성이 없는 경우까지 포함하는지는 다소 불명확하였다. 그러나, 특허침해소송을 심리한 지방법원 및 고등법원은 대체로 위 판결에 따라 진보성이 없는 경우에까지 권리남용의 법리를 적용하여 판시하여 왔다. 라. 대상 판결의 의의 대상 판결은 우선, 특허무효심결이 확정되기 이전이라 하더라도 특허발명의 진보성이 부정되어 그 특허가 특허무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 그 특허권에 기초한 침해금지 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 판시하여, 권리남용의 법리를 진보성의 영역에까지 명시적으로 확대한 최초의 대법원 판결이라 할 수 있다. 대상 판결에 따라 앞으로는 침해소송 본안 및 가처분 법원은 물론 권리범위확인심판에서도 진보성 결여로 특허무효사유가 존재한다는 항변이 있는 경우 이를 적극적으로 심리·판단할 것으로 예상되고 진보성이 없는 경우 별도로 특허무효심판을 거쳐야 하는 번거로움도 덜 수 있게 되어 소송경제의 관점에서 바람직한 측면이 있다. 다음으로, 대상 판결은 소위 무효의 항변을 받아들였다고 보기는 어렵다고 분석된다. 대상 판결이 "특허는 일단 등록된 이상 비록 진보성이 없어 무효사유가 존재한다고 하더라도 특허무효심판에 의하여 무효로 한다는 심결이 확정되지 않는 한 대세적으로 무효로 되는 것은 아니다"고 판시한 점에 비추어 보건대, 특허가 무효이므로 침해가 아니라는 무효의 항변을 채택한 것은 아니라고 판단된다. 한편, 대상 판결이 공지기술제외설에 입각하고 있는지는 다소 불명확하지만, 기존의 판결들이 신규성의 영역에서 "특허무효의 심결 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없다"고 판시한 반면, 대상 판결에서는 이러한 설시 없이 곧바로 권리남용의 법리로 나아갔음을 알 수 있는바, 이는 공지기술제외설 등의 권리범위해석론으로 해결하려 한 것으로 보이지는 않는다. 마. 대상 판결의 문제점 대상 판결은 위와 같이 중요한 의의가 있음에도 불구하고 문제점이 없다고 볼 수는 없다. 첫째, 신규성 및 진보성의 영역은 공지기술의 영역이라 할 수 있고, 이러한 영역의 특허발명은 특허청구범위의 해석상 공지기술참작의 원칙을 적용하여 그 권리범위를 부정할 수 있는 방법이 있음에도 불구하고 다소 생소하고 불명확한 권리남용의 법리를 도입하여 이를 해결할 당위나 필요가 있는지는 의문이다. 비록 실제 운용상 특별한 사정이 없는 한 권리범위를 부정하든 권리남용의 법리를 적용하든 소송 결과에 있어서는 모두 원고 청구 기각이라는 결과가 도출된다 할지라도 특허법이론상 분명히 이를 구별하여야 한다고 생각한다. 이 점에 있어 "특허발명과 대비되는 발명이 공지의 기술만으로 이루어지거나 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지기술로부터 용이하게 실시할 수 있는 경우에는 특허발명과 대비할 필요 없이 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다"고 판시한 자유기술의 항변을 참고할 필요가 있다. 오히려 자유실시기술의 항변에 대한 판시가 특허법이론상으로도 훨씬 논리적이고 간결하다고 판단된다. 둘째, 차선으로 권리남용의 법리를 적용한다 할지라도 대상 판결에는 '특허무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우'라든가, '특별한 사정' 등의 불명확한 적용요건이 등장하는바, 과연 이러한 요건이 필요한지, 필요하다면 어떠한 경우 또는 무엇을 말하는지 등 권리남용의 법리의 적용 요건을 좀 더 명확하게 설시할 필요가 있다고 보여진다. 대상 판결의 효시격인 대법원 2000다69194 판결은 일본 최고재판소의 소위 "킬비 사건" 판결을 그대로 받아들여 판시한 것으로 보이고, 일본의 경우 위 "킬비 사건"이후 발생한 문제점을 일본 특허법 제104조의3을 신설하여 입법적으로 해결하였는바, 침해소송을 담당하는 법원과 한국 특허법도 이를 참고할 필요가 있다고 보인다. 3. 결어 대법원이 전원합의체 판결로 특허침해소송을 담당하는 법원에서 진보성 여부에 대하여 심리·판단할 수 있다고 판시한 점은 소송경제의 측면에서 환영할만한 일이다. 다만, 아직 특허를 비롯한 지적재산권침해소송 경험이 다소 부족한 침해담당법원이 동일성 여부에 대한 판단으로서의 신규성 판단에 비하여 비교적 판단이 어려운 진보성 판단을 얼마나 적극적으로 그리고 제대로 해낼 수 있을지는 아직까지는 다소 염려스러우나, 대법원 판례의 축적과 법원의 노력으로 충분히 해결해 나아갈 수 있으리라 생각한다. 한편, 대법원이 무효심판제도의 형해화를 방지하고, 구체적 타당성을 꾀하기 위하여 권리남용의 법리를 도입하고, 이를 진보성의 영역에까지 확대한 점은 분명 과거 판례보다 진일보하였다고 할 수 있을 것이나, 권리남용의 법리보다는 특허청구범위해석의 대원칙인 공지기술참작의 원칙을 적용하여 권리범위를 부정하는 형식을 취하지 아니한 점은 다소 아쉽게 느껴진다. 결론적으로 신규성 또는 진보성이 없는 특허발명의 경우 공지기술참작의 원칙을 적용하여 권리범위를 부정하는 것이 타당하고, 이것이 자유기술의 항변과도 균형이 맞는다고 생각한다.

I. 사안의 개요 쌍용건설 주식회사(이하 甲)가 1990년대 초부터 자금사정이 악화됨에 따라 1998. 11. 12. 기업개선작업절차에 들어간 후 경영이 정상화되어 2004. 10. 18. 기업개선작업절차가 종료되었다. 이 사건 원고 우리은행(이하 乙)과 쌍용건설은 위 기업개선작업절차에서 체결된 1999. 3. 29.자 기업개선작업약정에 따라, 원고의 쌍용건설에 대한 150억 원의 기업어음 매입채권 및 13,485,000,000원의 대출금 채권(이하 위 두 채권을 함께 '이 사건 대출금 등 채권'이라고 한다)에 관하여 원고가 쌍용건설로부터 1주당 발행가를 5,000원으로 하여 신주를 발행받고 그 신주인수대금채무와 이 사건 대출금 등 채권을 상계하기로 합의하여 이 사건 대출금 등 채권을 주식으로 출자전환하였다. II. 평석 1. 출자전환의 의의 출자전환(debt-equity swap)이란 회사가 신주를 발행할 때, 신주발행회사의 채권자가 신주발행회사에 대하여 가지고 있는 채권을 출자하여 자본으로 전환하는 절차를 말한다. 출자전환은 채무를 소멸시키는 대신, 이에 상응하는 신주를 발행하는 방식을 취한다. 이 경우 대차대조표상 자산으로 계상할 수 있는 금전 이외의 재산을 출자의 목적으로 하는 현물출자 방식을 취할 수도 있고, 이 사건에서와 같이 신주인수대금을 납입할 채무와 기존의 채권을 상계하는 방식으로 이루어질 수도 있다. 현물출자 방식의 경우, 현물출자자와 신주발행회사간에 현물출자에 대한 계약을 체결하는 방식에서는 현물출자계약서는 현물출자하는 자의 성명, 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수 등이 기재되어야 한다. 이를 신주발행회사의 관점에서 보면 채무가 자본으로 전환하는 것이 되며, 따라서 출자전환은 채무의 자본으로의 전환을 의미한다. 기업구조조정촉진법에 의한 기업개선작업(소위 '워크아웃(work-out)')에서 채권자과 채무자 회사간의 합의에 의해서 출자전환을 하면, 회사의 부채비율을 떨어지게 되므로 출자전환을 통해서, 신주발행회사의 재무구조를 개선할 수 있다. 이후 이 회사가 흑자전환(turn-around)하는 경우 채권은행단은 발생할 수 있는 잠재적 이익(upside potential)을 주주로서 향유할 수 있다는 장점도 있다. 또한 부수적인 효과이기는 하지만, 부실한 기업경영으로 채무자를 재무적 위기에 이르도록 한 기존 경영진의 지분율을 감소시킴으로써 채권금융기관이 기업개선작업의 의사결정을 채권회수에 유리한 방향으로 할 수 있도록 하는 면도 기업개선작업에서 출자전환이 현금상환능력이 부족한 채무자의 채무조정 수단으로 널리 사용되는 이유가 된다. 2. 출자전환의 대상 출자전환의 대상이 되는 채무는 대차대조표상 자산의 부에 기재될 수 있는 채권이다. 출자전환이 이루어지기 위해서는 대차대조표상에 자산으로 계상할 수 있어야 하며, 평가가 가능하여야 하고, 양도성이 있어야 한다. 이런 출자전환의 대상으로 대여금 외상매입금, 선급금, 가수금, 보증채무금, 미지급금 등의 채무가 있다. 반드시 채무의 전부를 출자전환하여야 하는 것은 아니며, 채무의 일부만을 출자전환할 수도 있다. 신주발행회사의 장·단기 차입금은 모두 출자전환의 대상이 된다. 신주발행회사의 외상매입금도 출자전환의 대상이 되는바, 모회사에 대한 외상매입금을 가지고 있는 자회사가 신주를 발행하여 출자전환을 할 수 있다. 상품거래는 수시로 발생하고, 물품대금의 지급도 빈번하므로, 이를 외상매입금 원장 등을 통하여 확인하여 이를 출자전환의 대상으로 할 수 있다. 대표이사나 대주주 등의 가수금으로 출자전환을 하는 것도 가능하다. 대여금의 출자전환과 함께 실무상 흔히 발생하는 경우이다. 그 외 전환청구기간내에 전환청구가 이루어지지 않고 만기가 지나면 만기 다음날부터 전환사채는 전환권이 소멸한 일반사채가 되며 이 일반사채도 출자전환의 대상이 된다. 3. 출자전환의 효과 (1) 채무의 소멸 현물출자 방식으로 출자전환을 하면, 현물출자의 목적물이 된 채권은 일시적으로 신주발행회사의 대차대조표의 자산의 부에 채권으로 계상된 후, 곧 채무와 혼동이 일어나서 소멸됨이 원칙이다. 한편 출자전환으로 현물출자의 목적물이 된 채무의 보증채무도 소멸한다. 이러한 효과는 상계의 경우도 마찬가지이다. 다만 출자전환시 소멸하는 채권의 범위에 대해서는 논란이 있다. 1설은 채권의 평가에 관하여 채무자이며, 신주발행회사의 재무내용을 반영한 출자목적물인 채권의 평가액인 시가를 기준으로 하여야 한다는 견해(=시가평가설)이다. 2설은 채권의 평가에 관하여 현물출자의 목적물인 채권의 액면금액을 기준으로 하여야 한다는 견해(=권면액설)이다. 일본에서 시가평가설이 유력하다가 검사인의 검사에 시간과 비용이 많이 들어 실용적이지 못하며, 평가결과를 신빙하기 어렵다는 비판으로 인하여 2000년대 초 동경지방재판소에서 2설(=권면액설)을 취하였다. 한편 대법원은 신주발행 방식의 출자전환으로 기존채권의 변제에 갈음하기로 한 경우에 채권자와 채무자 사이에 출자전환으로 인하여 소멸하는 기존채권의 가액에 관한 약정 내지 합의가 없는 때에는, 특별한 사정이 없는 한 신주발행의 효력발생일을 기준으로 신주의 가액을 평가하여 그 평가액 상당의 기존채권이 변제된 것으로 보아야 한다고 판결하여, 1설(시가평가설)을 취하였다.(대법원 2008.7.24. 선고 2008다18376 판결) (2) 이 사건 출자전환의 법적 성격 1) 상계로 보는 견해(=절대적 효력설) 이 사건의 대법원 다수의견은 이 사건 출자전환을 상계계약이라고 보았다. 따라서 그 효과로서 각 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸하며, 이러한 상계계약의 법리는 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 상계계약 방식에 의하여 이른바 출자전환을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되며, 이와 달리 주식의 시가를 평가하여 그 시가 평가액만큼만 기존의 채무가 변제되고 나머지 금액은 면제된 것으로 볼 것은 아니라는 결론을 취했다. 다수의견은 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계 및 상계계약을 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보면서, 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 무관하다고 보았다. 이에 따라 기존의 상대적 효력설을 취하였던 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카4994 판결 등에서 정립한 판례를 변경하였다. 상계라고 보면서도 이홍훈, 전수안 대법관은 이 사건 출자전환을 상계합의로 보면서도 기존의 대법원 판결과 같이 상대적 효력만을 인정하여야 한다고 보아 상계의 절대적 효력을 부인하는 견해를 취하였다. 절대적 효력설이 구상관계의 간략화라는 측면에서 장점이 있지만, 그것이 상대적 효력설이 갖는 채권자 및 피해자의 두터운 보호라는 가치보다 우선하지는 않는다고 본 것이다.(소수의견 1) 2) 대물변제로 보는 견해 이 사건에서 반대의견을 제시한 신영철 대법관은 채권자 은행을 비롯한 채권 금융기관들과 채무자 乙 사이에 작성된 기업개선작업약정서에는 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금 등 채권에 관하여 乙 주식회사가 甲 은행에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하여 '출자전환'한다고만 기재되어 있을 뿐이고, 위 '출자전환'이 무엇을 의미하는 것인지 객관적으로 반드시 명확하다고 하기는 어렵다고 하면서, 甲과 乙이 위 출자전환을 함에 있어 당사자들이 달성하고자 한 목적과 의사, 일반적으로 기업개선작업에서 출자전환이 이루어지게 되는 동기, 거래의 통념, 형평의 관념 등을 종합적으로 고려하여 보면, 甲과 乙은 위 출자전환에 의하여 대출금 등 채권에 관하여 그 출자전환이 이루어질 당시 甲이 발행받는 신주의 시가 상당을 대물로 변제받고 그 나머지 금액은 면제한 것으로 해석함이 상당하다고 본다.(소수의견 2) 3) 검토 이 판결은 출자전환과 관련된 판결이기는 하지만 중요한 판례법리였던 부진정연대채무에서의 절대적 효력을 인정한 중요한 판결이다. 이 쟁점에 대해서는 소수의견 1에 대해 다수의견에 대한 양창수, 민일영 대법관은 보충의견으로 수인의 채무자가 존재하는 경우의 채무관계에 관한 민법 규정, 민법상 손해배상 제도의 목적 등으로부터 도출되는 부진정연대채무의 기본적인 성질인 '급부의 1회성' 및 채무자 사이의 공평한 배상책임의 분담 등을 종합적으로 고려하면 소수의견 1은 잘못된 견해라고 반박하였고, 이 보충의견에 대한 재반박이 있을 정도로 치열하게 다투어졌다. 소수의견 2의 견해는 출자전환의 특수성을 감안하여 당사자의 의사에 부합하는 해석이라는 점에서 채무면제부분은 상대적 효력만이 인정되어 분식결산에 기하여 대출금을 편취한 불법행위를 저지른 임원인 피고에 대한 민법상의 불법행위에 기한 손해배상책임 또는 상법상 임원의 임무 해태로 인한 손해배상책임을 구할 수 있도록 하려는 해석을 시도한 것은 의미 있는 해석으로 향후 추가적인 검토의 실익이 있다고 본다. 한편 향후 실무상 이 전원합의체 판결로 인해 상계방식으로 출자전환을 하는 경우 채권단은 이 판결의 취지를 감안하여 상계합의를 하여야 할 것이다.

1. 사실관계 제약회사인 원고는 도매상들과 도매거래약정을 하면서, 약정서에 원고가 생산하는 보험의약품을 보험약가로 출하할 것을 요구하는 조항과 이를 위반하였을 경우에 원고가 약정을 해지하고 손해배상 등을 청구할 수 있는 조항을 두었으며, 실제 도매상들의 보험약가 준수 감시와 위반 시 거래 정지 등의 제재를 가하였다. 공정거래위원회가 원고의 위와 같은 행위에 대하여 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법') 제29조 제1항의 최저재판매가격유지행위를 보고 시정명령과 과징금 부과처분(이하 '이 사건 처분')을 하자 원고는 자신의 행위는 정당한 이유가 있어 경재제한성이 없다는 이유로 이의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 대법원은 아래 판결요지와 같은 이유를 밝히면서도, 원고가 주장하는 사정만으로 원고의 재판매가격유지행위를 허용할 만한 정당한 이유가 없다고 판단하였다. 2. 판결요지 공정거래법 제2조 제6호, 제29조 제1항 등 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 볼 때, 최저재판매가격유지행위가 당해 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도, 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표 간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 예외적으로 허용하여야 할 필요가 있다. 그리고 그와 같은 정당한 이유가 있는지 여부는 관련시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 그 행위로 인하여 유통업자들의 소비자에 대한 가격 이외의 서비스 경쟁이 촉진되는지 여부, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 신규사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이며, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다고 보아야 한다. 3. 평석 가. 최저재판매가격유지행위에 대한 외국의 규제 입장 (1) 미국의 경우 미국에서 재판매가격유지행위에 대한 규제는 수직적 합의에 따른 가격제한의 일종이므로 수평적 가격담합과 마찬가지로 셔먼법 제1조가 적용된다. 미국 연방대법원은 1911년 Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 판결에서 당연위법의 원칙을 적용한 후 이를 유지하여 오다가, 2007년 6월 29일 Leegin 판결(Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.)을 통하여 최저재판매가격유지행위가 있었다고 하여 당연위법(per se illegal)의 법리에 따라야 한다고 볼 수는 없고, 경쟁제한적 측면과 경쟁촉진적 측면의 비교형량이 필요하다는 취지의 판결을 선고하여 종전 판례를 변경하였다. 그러나 연방대법원의 Leegin 판결이 선고된 직후 미국 내 여러 주에서는 위 판결을 비판하며 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하는 법률을 제정하였고(멜린랜드주, 뉴욕주, 뉴저지주 등), 상원의회는 2007년 10월경 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하는 내용의 법안을 상정하였으며, 하원의회는 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하여 위 판결을 사실상 폐기하는 H. R. 3190 Discount Pricing Consumer Protection Act 2009 법안을 발의 하여 심사 중이다. 따라서 Leegin 판결 이후에도 최저재판매가격유지행위 규제 방향은 아직 혼란스러운 상황이다. (2) EU의 경우 EU 경쟁위원회는 최저가격유지행위를 경성 제한행위로 분류하여 매우 엄격하게 금지하고 있으며, 이는 Leegin 판결이 선고된 이후 2010년 4월에 제정되고 2010년 6월부터 적용하고 있는 'EU 위원회 규정 330/2010호(2010)' 및 '수직적 제한행위에 대한 가이드라인(2010)'에서도 마찬가지라고 한다(손금주·한상욱, 최저가격유지행위에 대한 합리성과 원칙 적용 가능성, 경쟁저널 2010년 7월호, 한국공정경쟁연합회, 35~37면). 나. 국내 학설 및 공정거래위원회의 태도 현행법 해석상 최저재판매가격유지행위에도 합리성의 원칙이 적용될 수 있는지에 관하여는 ㈀공정거래법 제29조 제1항 본문이 '부당하게'나 '정당한 이유 없이'라는 위법성 요건을 요구하지 않고 있어 미국 판례법상의 당연위법과 동일하게 취급될 수 있는 유일한 조항이라는 견해(임영철, 공정거래법, 법문사, 2007, 417면), ㈁법 제29조 제1항의 문리해석상 불공정거래행위와 같이 '부당성' 또는 경쟁제한성' 등을 별도의 성립요건으로 인정할 근거를 찾을 수 없다는 견해(이호영, 독점규제법, 개정판, 홍문사, 2010, 417면), ㈂합리성 원칙에 따라 위법성 판단이 이루어져야 하되, 재판매가격유지행위가 부당하지 않다는 것 또는 정당한 사유가 있다는 사실에 대한 주장과 증명은 당해 행위를 한 사업자의 몫이라는 견해(정호열, 경제법, 제2판, 박영사, 2008, 437, 438면) 등이 있다. 그리고 공정거래위원회는 2009. 8. 12. 개정된 공정거래위원회 예규 제68호인 '재판매가격유지행위 심사지침'에서 "최저가격유지행위에 해당되면 유통단계에서의 가격 경쟁을 제한하고 사업자의 자율성을 침해하므로 경쟁 제한성이나 불공정성에 대한 분석 없이 당연위법으로 본다."라고 규정하고 있다. 다. 위 판결 선고 전의 하급심 판례 하급심 판례를 모두 파악할 수는 없으나, 서울고등법원은 2010. 4. 21. 선고 2009누5482 한국캘러웨이골프 유한회사의 최저재판매가격유지행위 사건에서, "공정거래법 제29조 제1항 본문은 재판매가격유지행위가 있으면 경쟁제한성을 별도로 판단하지 않고 위법한 것으로 판단하도록 규정하고 있어, 별도로 당해 행위의 경쟁제한성 여부를 판단함이 없이 위법한 행위로 보아야 하고, 이에 대하여 재판매가격유지행위가 부당하지 않다는 또는 정당한 사유가 있다는 주장은 허용되지 않는다."라고 판시하였으며, 2010. 9. 16. 선고 2010누5433 코카콜라음료 주식회사의 최저재판매가격유지행위 사건에서, "미 연방대법원의 '07년 Leegin 판결의 취지를 곧바로 받아들여 최저재판매가격유지행위에 있어서 경쟁촉진효과 내지 소비자후생증대효과를 분석하고 이를 경쟁제한효과와 비교형량하여 그 위법성을 판단하여야 한다고 해석하기는 어렵다. 이유는 공정거래법 제29조 본문은 '부당하게'나 '정당한 이유 없이' 또는 '실질적으로 경쟁을 제한하는' 등과 같은 위법성 요건을 따로 요구하지 있지 않은 점, 공정거래법 제29조 단서에서 최고가격유지행위의 경우에만 정당한 이유를 입증하여 금지대상에서 제외할 수 있도록 한 점 등이다."라고 판시하여, 최저재판매가격유지행위를 허용할 예외를 인정하지 않았다. 라. 판결에 대한 검토 공정거래법은 2001. 1. 16. 제6371호 공정거래법 법률개정을 통하여 최저가격유지행위를 최고가격유지행위와 명백하게 구별하여 규정하였다(공정거래법 제29조 제1항). ○ 공정거래법 제29조의 2001. 1. 16. 개정 전후 비교 개 정 전(이하 '개정법') 제29조 (재판매가격유지행위의 제한) ①상품을 생산 또는 판매하는 사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다. 현 행(이하 '현행법') 제29조 (재판매가격유지행위의 제한) ①사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다. 다만, 상품이나 용역을 일정한 가격 이상으로 거래하지 못하도록 하는 최고가격유지행위로서 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2001.1.16.> 위 개정은 미국 연방대법원이 최고재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 효과를 인정하여 이를 당연위법으로 다루었던 종래의 판례를 변경하여 합리성의 법리를 적용하여야 한다고 판시한 State Oil Co. v. Khan 판결 및 최고재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 개연성을 강조한 국내외 많은 이론의 영향을 받아 이루어진 것이다(이호영, 같은 책, 411면 참조). 2001. 1. 16. 공정거래법 법률개정 당시 입법자는 그 당시까지 논의되던 최신의 학설과 외국 판례를 참조하여, '부당하게'나 '정당한 이유 없이'라는 요건을 요구하지 않고 있어 미국 판례법상의 당연위법과 동일하게 해석될 여지가 많았던 공정거래법의 재판매가격유지행위를 최고재판매가격유지행위와 최저재판매가격유지행위를 구별하고, 최저재판매가격유지행위는 여전히 이를 허용할 예외를 인정하지 않되, 최고재판매가격유지행위에 대하여는 사업자가 그 정당성을 입증하여 혐의에서 벗어날 수 있게 입법적 결단을 내린 것이다. 따라서 이 사건 대법원 판결과 같이 정당한 이유가 있는 경우 최저재판매가격유지행위가 허용되고, 이에 대한 증명책임을 사업자가 지게 하는 것으로 해석할 경우, 입법자가 공정거래법 제29조를 본문과 단서의 형식으로써 최저재판매가격유지행위와 최고재판매가격유지행위를 달리 규율하였음에도, 법률 해석을 통하여 이러한 입법자의 의사를 무력화시키는 결과를 초래하게 된다. 최저재판매가격유지행위와 최저재판매가격유지행위의 규율 차이가 법률 해석을 통하여 없어지는 문제점이 있는 것이다. 대법원은 이 사건 판결 이후 선고된 2010. 12. 23. 선고 2008두22815 판결에서도, "공정거래법의 입법 목적은 경쟁을 촉진하여 소비자를 보호하려는 데에도 있고, 제29조 제1항이 재판매가격유지행위를 금지하는 취지도 사업자가 상품 또는 용역에 관한 거래가격을 미리 정하여 거래함으로써 유통단계에서의 가격경쟁을 제한하여 소비자후생을 저해하는 것을 방지하기 위한 데에 있다."는 내용을 추가로 밝히며, 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 정당한 이유가 있는 경우 예외적으로 최저재판매가격유지행위도 허용하여야 한다고 판시하여, 이와 같은 해석이 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 있음을 더욱 명확하게 밝혔다. 공정거래법의 추상적인 입법목적 등을 통하여 경쟁제한성이 부정될 수 있다는 점을 밝힌 점은, 기존에 계속적으로 이어지던 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두11841 제주도 관광협회사건 판결 등과의 연장선상에 있는 것으로 보인다(위 판결에 관한 자세한 비판에 대하여는 이봉의, 공정거래관련 주요 판례연구, 2006년 연구용역보고서, 공정거래위원회, 5~9면 참조). 그러나 이와 같이 추상적인 공정거래법의 목적조항 및 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 근거하여 최고재판매가격유지행위와 규정 체제와 내용이 다른 최저재판매가격유지행위에도 합리성의 원칙을 적용한 것과 유사한 결과를 이끌어낸 것은, 입법론으로는 몰라도 공정거래법 제29조와 같은 규율형태를 가지고 있는 우리의 상황에서는 타당한 것으로 보이지 않는다. 그리고 이는 미국에서도 Leegin 판결에 대한 평가가 엇갈리고 있다는 점에서 더욱 그러하다.

I. 서 상가건물임대차보호법(이하 상가법이라 함) 제10조는 총 임대기간 5년 한도 내에서 임차인의 상가임대계약 갱신 요구권을 규정하고 있는데 이러한 규정은 임대인의 묵인에 따른 임대계약의 자동연장에도 적용되어 총 임대기간은 5년을 초과할 수 없는 것일까? 이에 대하여 대법원 2010.6.10. 선고 2009다64307판결은 상가법 제10조 제2항이 같은 조 제4항에 적용되지 않고 상가임대인이 일정한 기간 내에 계약갱신 거절의 의사를 밝히지 않으면 총 임대기간과 상관없이 임대계약이 1년간 자동연장된 것으로 보아야 한다고 판시하였는 바 위 판결의 의미와 타당성에 대하여 검토해 보기로 한다. II. 대상판결 1. 사실관계 원고는 약 30년간 피고(H연구원)의 건물 내에서 서류 복사 및 제본업을 하면서 1년단위로 임대계약을 갱신해 오다 2003.8.1. 2년기간으로 임대차 재계약을 했다. 이후 피고 연구원은 노동조합에 복사실 운영권을 넘기면서 2005.7.14. '임대차계약종료시 계약 갱신의 의사가 없다'는 뜻을 통지하고 계약 갱신 요구를 거부한 채 원고의 제본영업을 방해했다. 이에 원고는 피고가 계약해지 통보를 법정시한 내에 하지 않은 점 등을 들어 임대계약이 유효함에도 피고의 방해로 영업을 하지 못함으로 인해 영업손실 등의 손해를 입었다고 주장하며 손해배상 소송을 제기한 것이다(한편 원고가 2007.1.1.부터의 차임을 지급하지 않고 있던 중 피고는 2007.2.9. 원고를 상대로 건물명도소송을 제기하여 승소판결을 받았고 그 후 확정되었다). 2. 하급심 판단 가. 1심판결은 피고 연구원이 원고의 계약 갱신 요구를 들어줄 필요가 없다며 원고 패소판결을 했다. 나. 항소심판결(대전지법 2009.7.14. 선고 2008나9059판결) 총 임대기간이 5년을 초과한 이상 원고의 일방적인 갱신요구로 임대차계약이 갱신될 수 없고 따라서 이 사건 임대차계약은 특별한 사정이 없는 한 당초 약정된 만기일인 2005.7.31. 기간만료로 종료된다. 다만 묵시의 갱신규정(동법 제10조 제4항, 제9조 제1항)에 의하여 갱신거절의 의사 통지 기간 내에 그러한 의사를 통지하였음이 인정되지 않으므로 위 임대차계약은 2006.7.31. 까지 갱신되었다가 다시 2007.7.31. 까지 묵시의 갱신이 되었다. 한편 임대인인 피고가 2007.2.9. 원고를 상대로 건물명도 소송을 제기한 것은 임대차계약에 대한 갱신거절의사를 표시한 것으로 이 사건 임대차계약은 2007.7.31. 기간만료로 종료되었다. 그런데 피고는 원고와의 이 사건 임대차계약 존속중인 2007.3.2.부터 원고의 업무를 방해하였으므로 2007.3.2.부터 임대차계약 만료일인 2007.7.31.까지 영업손실로 인한 손해액을 지급할 의무가 있다. 3. 대법원 판단(대법원 2010.6. 10. 선고 2009다64307 판결)[공2010하,1342] 가. 구 상가건물임대차보호법(2009.1.30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제10조 제1항의 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없는 것을 내용으로 하여 임차인의 주도로 임대차계약 갱신을 달성하려는 것이다. 이에 비하여 같은 조 제4항은 임대인이 위와 같은 기간 내에 갱신거절의 통지 또는 조건변경의 통지를 하지 아니하면 임대차기간이 만료된 때에 임대차 갱신을 의제하는 것으로서, 기간의 만료로 인한 임대차관계의 종료에 임대인의 적극적인 조치를 요구한다. 이와 같이 이들 두 법조항상의 각 임대차갱신제도는 그 취지와 내용을 서로 달리하는 것이므로, 임차인의 갱신 요구권에 관하여 전체 임대차기간을 5년으로 제한하는 같은 조 제2항의 규정은 같은 조 제4항에서 정하는 법정갱신에 대하여는 적용되지 아니한다. 이러한 점에서 임대차계약 기간에 관한 원심의 판단은 정당하다. 나. 임대인은 민법 제623조의 의무뿐만 아니라 별도의 약정이 있는 경우에는 거기서 더 나아가 그 소유물의 다른 부분에서 제3자가 임차인이 임대차목적물에서 행하는 영업 등을 해할 우려가 있는 영업기타 행위를 하지 아니하도록 할 의무를 부담할 수 있다. 그러한 약정은 반드시 명시적으로 행하여질 필요는 없고, 임대차계약의 목적, 목적물 이용의 구체적 내용, 임대차계약관계의 존속기간 및 그 사이의 경과, 당사자 사이의 인적 관계, 목적물의 구조 등에 비추어 인정될 수도 있다. 이 사건에서 원심이 피고에게 원고의 수익활동을 해하지 아니할 의무가 있음을 전제로 하여 피고가 다른 업체에게 같은 건물 내에서 복사실을 운영하는 것을 허용함으로 말미암아 그 임대차관계의 존속 중에 입은 영업손실의 배상을 명한 것은 결론에 있어서는 정당하다. 다. 원심은 원고의 영업손실액은 피고 연구원 내 신규 복사업체가 같은 기간 동안 영업을 통하여 얻은 수익 상당액이라고 하면서 신규복사업체의 2007년 소득금액 전부를 원고의 영업손실액으로 산정하였다. 그러나 신규복사업체는 피고 연구원 외의 다른 곳에서도 복사업체를 운영하고 있어서 신규 복사업체의 위 2007년 소득금액 전부가 피고연구원 내에서 영업을 통하여 얻은 수익이라고 단정할 수는 없고 그러므로 원심은 손해배상액 산정에 관하여 심리를 다하지 아니하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. III. 관련 판례 검토 1. 동법 제10조 제2항의 '최초의 임대차기간'의 의미 상가법 제10조 제2항은 '임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사할 수 있다'라고 규정하고 있는바, 위 법률규정의 문언 및 임차인의 계약갱신요구권을 전체 임대차기간 5년의 범위 내에서 인정하게 된 입법취지에 비추어 볼 때 '최초의 임대차기간'이라 함은 위 법시행 이후에 체결된 임대차계약에 있어서나 위 법 시행 이전에 체결되었다가 위 법 시행 이후에 갱신된 임대차계약에 있어서 모두 당해 상가건물에 관하여 최초로 체결된 임대차계약의 기간을 의미한다(대법원 2006.3.23. 선고 2005다74320 판결, 대법원 2006.7.13. 선고 2006다22272 판결). 2. 상가건물 공유자가 임차인에게 갱신거절 통지하기 위한 요건 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는바, 상가법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하고 따라서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.(대법원 2010.9.9. 선고 2010다37905판결) IV. 판례 평석 상가법상의 5년동안의 갱신요구권은 최초의 임대차계약으로부터 5년이 지난 상가건물임대차에는 인정되지 않는다는 것이 대법원의 입장이다. 이는 상가법 제10조 제2항의 명문 해석에 따른 판단이기는 하나 상가건물 임차인 보호측면에서 미흡하다는 지적이 있을 수 있다. 즉 임차인이 거액의 시설비 등을 투자하고도 단기간 내에 명도해야 하는 불이익을 방지하기 위하여 임차인에게 계약갱신청구권을 인정하는 것인데 위와 같은 해석은 계약갱신청구권을 인정하는 취지에 반하는 측면이 있다. 또한 임차인에게 전체 임차기간을 5년 한도로 그 기간 내에는 임대차 기간 갱신을 요구할 수 있는 권리를 부여하고 있지만, 임대인은 임대차계약기간을 갱신할 때마다 차임 또는 보증금을 상한율 연9% 인상할 수 있도록 하고 있기 때문에(동법 제11조, 동시행령 제4조) 만일 임대차기간 종료후 임차인의 요구로 1년간 임대기간이 갱신되면서 차임 또는 보증금을 9% 인상함으로써 새로운 임대차계약의 보증금 합계액이 동법 시행령 제2조가 정한 범위를 초과하게 되는 경우 상가법 적용이 배제되고 그 결과 상가법의 적용(갱신요구권)을 받는 경우는 결과적으로 5년에 훨씬 못 미치게 될 수도 있다. 그런데 이번 대상판결에서 임대차계약기간이 최초 임대차를 포함하여 5년이상인 경우 임차인이 갱신요구를 할 수 없다고 하더라도 임대인이 적극적으로 일정기간 내에 계약갱신거절의 의사표시를 하지 않으면 5년의 갱신요구기간이 지난 후에도 총 임대기간에 상관없이 계약이 1년 단위로 자동갱신된 것으로 보아야 함을 명백히 인정한 것이다. 위 대상판결은 상가 임차인의 계약기간에 대한 권리를 보호함으로써 상가임대차보호법의 제정취지와 상가법 명문 규정에도 부합하는 해석이라는 점에 비추어 볼 때 타당하다고 할 것이다. 한편 임대인은 임차인에 대하여 임대차목적물 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하는데 이외에도 임차인과 별도 약정으로 '임대인이 그 소유 건물의 다른 부분에서 제3자에게 임차인의 영업 등 수익활동을 해할 우려가 있는 행위를 하지 아니하도록 할 의무'를 부담할 수 있고 그러한 약정은 묵시적으로 할 수 있음은 당연하다. 대상판결의 경우 이러한 원칙하에 임대인이 그러한 의무를 부담하기로 하였는지가 문제된 구체적인 사안에서 약정 유무의 기준을 제시한 점에서 유용한 판단 기준이 될 수 있고 타당하다 할 것이다.(대상판결의 고등법원은 피고는 직원들이 업무상 필요에 의하여 원고가 운영하는 복사실에서 책자 등을 복사 또는 제본을 하는 경우 복사비를 지원하여 왔던 사실, 원고 운영의 복사실은 피고 연구소 내에 위치하고 있고 원고 운영의 복사실 고객은 연구소 직원들로 제한되어 있고 원고가 피고 연구소와 복사실 대부 계약체결 시 '피고 연구소 의뢰문서의 복사'를 그 사용목적으로 하였던 사실 등을 근거로 피고의 채무불이행 내지 불법행위로 인한 책임을 인정하였다.) V. 결어 상가법 제정 전에는 상가건물임대차에 있어서 임대차기간을 정하지 않은 경우 민법에 의하여 당사자는 언제든지 계약을 해지통고할 수 있었다.(민법 제635조) 그러나 이는 영업의 계속성, 투자한 시설비, 권리금 등에 비추어 너무 단기간이라는 문제점이 있었다. 이에 상가법으로 5년 기간동안 갱신요구권을 인정함으로써 상가건물 임대차 기간을 보호하고자 한 것이다. 또한 대상 판결로써 동법 제10조 제4항에 의해 상가임대차기간이 총 5년을 넘더라도 갱신될 수 있음이 명확해 졌다. 한편 상가법이 주택임대차보호법과 달리 보호 대상이 되는 범위를 제한(일정액 이하의 보증금에 한함)하고 있어 사실상 그 적용을 받는 범위가 좁다는 점, 대항 요건과 관련하여 공시방법으로서 불분명 내지 진실성이 담보되지 않은 사업자등록제도를 도입함으로써 관련 법적 분쟁 가능성이 많다는 점 등 위 법에 대한 보완이 필요하다 할 것이다.

1. 사실관계 공정거래위원회는 A 주식회사(이하 'A')에 대하여 주식회사 B(이하 'B')에 대한 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 '하도급법') 위반을 이유로 2008.2.19. 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분')을 하였다. C 주식회사(이하 '원고')는 A의 여수조선사업부를 분할하여 2008.1.11. 설립되었고, 2008.3.24. 이 사건 처분에 대한 무효확인 및 취소소송을 제기하였다. 공정거래위원회(이하 '피고')는 정부법무공단을 소송대리인으로 선임하여 위 사건 법원인 서울고등법원에서 승소하였고, 위 사건의 상고심인 대법원은 위 고등법원 판결에 대한 원고의 상고를 심리불속행으로 기각하였다(대법원 2009.3.12. 선고 2008두23092 판결). 2. 판결요지 [1] 회사가 분할된 경우 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인바, 분할하는 회사의 분할 전 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다. 이 사건에 있어서도 원고가 A로부터 분할된 것은 아직 이 사건 처분이 내려지기 전이므로, 원고가 A로부터 승계할 어떠한 의무가 있다고 할 수 없다. [2] 원고는, A와의 관계에서 이 사건 처분을 이행할 의무를 원고가 부담하고 있고, B가 A를 상대로 제기한 손해배상 청구소송도 원고가 실질적으로 수행하고 있다는 등의 사정을 들고 있으나, 이는 사실상의 경제적인 이해관계에 불과하다고 봄이 상당하므로, 원고에게는 이 사건 처분을 다툴 원고적격이 인정되지 않는다. 3. 원고 주장의 요지 원고는 자신이 A의 여수조선사업부의 사업에 관한 일체의 권리의무를 승계하였으므로 이 사건 처분의 실질적인 상대방으로서, A의 여수조선사업부의 사업과 관련하여 내려진 이 사건 처분의 적법여부와 직접적인 법률상 이해관계를 가진다고 주장함. 4. 평석 가. 회사분할 시 과징금부과처분의 상대방에 관한 판례의 입장 회사가 분할하는 경우 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과할 수 있는지 여부에 관하여, 대법원은 "회사가 분할하는 경우 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인바, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다"고 판시하면서(대법원 2007.11.29. 선고 2006두18928 판결), '과징금부과처분의 상대방은 분할계획서 또는 분할합병 계약서가 정하는 바에 따라서 결정된다'는 취지의 서울고등법원 2006.10.26. 선고 2006누3454 판결을 파기하였다. 이후에도 대법원 2009.6.25. 선고 2008두17035 판결을 통하여 같은 취지로 판시한 바 있다. 참고로 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법')은 과징금을 부과받은 회사인 사업자가 분할 또는 분할합병되는 경우 그 과징금은 ① 분할되는 회사, ② 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사, ③ 분할되는 회사의 일부가 다른 회사와 합병하여 그 다른 회사가 존속하는 경우의 그 다른 회사가 연대하여 납부할 책임을 지며(제55조의5 제1항), 과징금을 부과받은 회사인 사업자가 분할 또는 분할합병으로 인하여 해산되는 경우 그 과징금은 ① 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사, ② 분할되는 회사의 일부가 다른 회사와 합병하여 그 다른 회사가 존속하는 경우의 그 다른 회사가 연대하여 납부할 책임을 진다고 규정하고 있으나(제55조의5 제2항), 회사가 분할 후에 과징금부과처분이 있는 경우에 관한 규정은 존재하지 않으므로, 하도급법과 마찬가지로 이에 관한 판단은 판례 등의 입장에 따라 처리되어야 한다. 나. 신설회사가 과징금납부의무를 승계하는지 여부 상법은 회사 분할 시에 신설회사 또는 존속회사는 분할하는 회사의 권리·의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계하도록 규정하고 있는데(제530조의10), 회사분할로 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 권리·의무는 회사분할 당시 성립해 있는 권리·의무에 한정된다. 원고가 2008.1.11. 회사분할로 설립될 당시에는 피고의 이 사건 처분이 있기 전이므로 하도급법을 위반하였다는 사실행위만 존재할 뿐 이 사건 처분과 관련하여 분할하는 회사인 A에 승계의 대상이 되는 어떠한 의무도 성립하기 전이다. 따라서 신설회사인 원고에게도 이 사건 처분과 관련하여 승계하여 책임질 어떠한 의무도 없다고 할 것이다. 다. 신설회사에게 존속회사에 대한 과징금부과처분을 다툴 원고적격이 인정되는지 여부 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 수 있으나, 이 경우 법률상의 이익이란 근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로, 제3자가 단지 간접적이 사실상 경제적인 이해관계를 가지는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다(대법원 2002.8. 23. 선고 2002추61 판결 등 참조). 원고는 자신이 이 사건 처분의 상대방인 소외 A의 여수 조선사업부에 관한 일체의 권리·의무를 분할하여 2008.1.11. 설립된 회사로서, 상법 제530조의10에 따라 위 A의 여수 조선사업부의 사업에 관한 모든 권리·의무를 승계하였으므로 이 사건 처분에 대한 직접적인 이해관계를 가지고 있고, 따라서 이 사건 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 원고적격이 있다고 주장하고 있으나, 앞서 검토한 것과 같이 원고가 A로부터 분할된 것은 아직 이 사건 처분이 있기 전이므로, 원고가 A로부터 승계할 어떠한 의무가 있다고 할 수 없다. 그리고 설령 원고가 A와의 관계에서 이 사건 처분을 이행할 의무를 부담하고 있고, B가 A를 상대로 제기한 손해배상청구소송도 원고가 실질적으로 수행하고 있다고 하여도 이는 사실상의 경제적인 이해관계에 불과하다고 봄이 상당하다. 따라서 원고는 이 사건 처분의 상대방이 아니며, 이 사건 처분과 관련하여 분할하는 회사, 즉 분할 전 회사인 A에 대하여 승계하여 책임질 어떠한 의무도 없어 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로 원고적격이 인정되지 않는다. 라. 결론 대상판결에 적극 찬성한다. 대상판결은 회사가 분할하는 경우 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과할 수 없다는 취지의 대법원 2007.11.29. 선고 2006두18928 판결 이후에, 이러한 이유에서 과징금부과처분이 회사분할 후의 존속회사에 대하여 이루어졌다면 신설회사는 존속회사에 대한 과징금부과처분을 다툴 원고적격이 인정되는지 않는다는 점을 명백히 하였다는 점에서 의의를 가진다고 본다.

Ⅰ. 사건개요 1. 사실관계 원고 환자는 유방에 멍울이 만져지자 2004. 2.16.에 피고의사에게 방문하여 초진시 피고가 작성한 진료기록부에 ① 맘모그램 영상에서 석회 침착을 동반한 결절 음영이 나타났고, ② 초음파영상에서 원고의 좌측 유방의 좌측에서 잘 분화된 저 에코 음영의 다발성 종괴가 관찰되었다는 취지와 함께 '섬유선종 ＞ 악성종양'이라고 기재되어 있으며, 또한 원고의 좌측 겨드랑이에서 잘 분화된 저 에코 음영의 종괴가 관찰되었다는 취지와 함께 '지방종 ＞ 섬유선종'이라고 기재되어 있고, ③ 향후 일부 종괴에 대해서는 절제술, 일부 종괴에 대해서는 맘모톰을 계획한 것으로 기재되어 있다. 그러나 피고는 원고에게 조직검사를 하여 악성종양인지 여부에 대한 확실한 진단을 받아야 한다는 취지의 설명은 하지 아니하였고, 이에 원고는 병원을 방문하지 않고 지내다가 멍울이 점점 커지는 듯하자 피고 병원을 재방문하여, 피고는 같은 해 6.12.에 원고에게 2차 유방 초음파검사를 시행하였고, 그 결과는 종괴는 크기가 늘어난 상태였다(21.0mm→22.7mm, 15.5mm→25.1mm). 이에 피고는 원고에게 절제술과 함몰유두교정술을 계획하였고, 같은 해 6.18.에 절제술 등을 시행한 후 떼어낸 종괴에 대한 조직검사를 의뢰하였다. 피고는 같은 해 6.23.에 '침윤성 유관암, 일부 림프관 침윤 의심'이라는 조직검사 결과에 따라 원고를 상급 의료기관으로 전원 조치를 하였다. 원고는 같은 해 6.29.에 유방암 3기로 진단받고 2차례 항암화학요법치료를 받은 후 좌측 유방 및 겨드랑이 림프절에 대하여 넓은 국소 절제술을 받았다. 원고는 2006. 2. 13.에 컴퓨터 단층촬영상 다른 조직인 간으로 원격전이된 상태로서 병기가 4기 상태이다. 2. 당사자들의 주장 원고는 피고가 2004. 2. 16. 초진시 원고의 종괴를 양성종양으로 속단하고 조직검사의 필요성을 알려주지 아니한 과실로 그로부터 약 4개월간 치료가 지연된 결과 유방암이 3기로 진행하였으며, 피고에게는 악성종양의 가능성, 합병증, 치료방법, 요양방법 등을 설명하지 아니한 과실이 있는데, 이는 의료과실과 동일시할 정도의 과실이라고 주장한다. 이에 대하여 피고는 초진시 원고에게 조직검사의 필요성을 설명하고 조직검사계획을 고지하였음에도 원고가 피고의 지시를 따르지 않고 4개월 동안 검사를 방치한 것이라고 다툰다. Ⅱ. 법원의 판단 1. 원심법원의 판단 원심법원인 서울고등법원은 2008. 6.26. 선고 2007나45489 손해배상(의) 청구사건에서 원고의 항소에 대하여 피고에게 진단과정에서 의료상의 과실이 있었는지에 관하여 의사의 진료상의 설명할 주의의무가 있고, 이는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 안에서 해당 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험을 기준으로 하는데, 원고의 좌측 겨드랑이에 44.1mm 직경의 림프절로 예상되는 음영이 관찰됨에도 피고가 원고에게 즉시 조직검사와 악성종양의 가능성에 대한 설명을 하지 아니하였고, 확진을 위한 추가적인 검사방법으로 조직검사를 적극적으로 권유하지 아니한 결과 유방암의 진단 및 치료의 적기를 놓치게 한 진료상의 과실이 있고, 위와 같은 진료상의 과실이 없었더라면 원고는 유방암을 좀 더 조기에 발견하여 그 진행상태에 따른 적절한 치료를 받을 수 있었을 것이고, 그에 따라 비록 종국적으로 완치가 되지는 못한다 할지라도 다소나마 생존기간을 연장할 수 있는 여지도 있었을 터인데, 피고의 진료상의 과실로 인하여 유방암의 조기발견 및 적절한 치료를 받을 기회를 상실함으로써 그러하지 못한 결과가 초래되었다 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하여, 피고의 과실로 인한 원고의 재산상 손해는 ① 조기발견에 실패함으로써 잔존여명이 감소함에 따라 그 감소기간의 생활비를 제외한 일실수입, ② 위자료 등이라고 판단하였다. 2. 대법원판결의 요지 대법원은 대법원 2009.1.15. 선고 2008다60162 판결에서 피고가 초진시 원고에게 일단 악성종양일 가능성을 인식하였다면 악성종양의 가능성을 설명하고, 확진을 위한 추가적인 검사방법으로 조직검사를 적극적으로 권유함과 아울러 원고로 하여금 향후 유방암의 존부에 관하여 지속적인 관심과 검사를 받을 수 있도록 유방암의 발병 및 전이속도, 치료방법, 요양방법 등에 관한 충분한 설명을 하여야 할 주의의무가 있다고 할 것인데, 이러한 사항에 대하여 설명하지 아니한 채 더 이상의 검사로 나아가지 아니한 결과 유방암의 진단 및 치료의 적기를 놓치게 한 과실을 인정하였다. 그러나 원심은 초진시 피고의 진료기록부의 기재는 초음파검사 결과에 의하여 발견된 여러 종괴들은 양성종양일 가능성이 높고, 확진을 위해 절제술이나 맘모톰을 시행한 다음 조직검사를 할 필요가 있다고 하였으므로, 피고가 악성종양의 가능성을 의심하지 아니한 진료상의 과실을 부정하였고, 초진시에도 림프절 전이가 이루어져 이미 3기 이상으로 병기가 진행하였을 가능성도 여전히 존재하는 것이므로, 피고의 설명의무위반으로 인하여 병기가 2기에서 3기로 진행하였다고 평가할 수는 없다고 판단하였다. Ⅲ. 본 대법원판례의 검토 1. 의사의 설명의무위반으로 인한 과실 대법원이 의사가 환자를 진료 과정에서 일단 악성종양일 가능성을 인식하였다면 환자에게 악성종양의 가능성을 설명하고, 조직검사 등 확진을 위한 추가적인 검사를 받을 수 있도록 유방암의 발병 및 전이속도, 치료방법, 요양방법 등에 관한 충분한 설명을 하여야 할 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 판단하여, 피고에게 조기에 치료하지 아니한 진료상의 과실이 있다고 보는 대법원판결이 타당하다고 생각한다. 2. 조직검사를 하지 아니한 주의의무위반 본 대법원판결은 피고가 악성종양의 가능성을 의심하지 아니한 진료상의 과실이 있다고 보기는 어렵다고 판시하고 있으나, 이 사건의 경우에는 원심 법원의 판단과 같이 초진시 피고가 원고에게 악성종양의 의심이 있으므로 조직검사를 하여야 한다는 취지와 악성종양이 있다면 나쁜 결과가 초래될 수 있다는 것에 대하여 충분한 설명이 없었고, 4개월이 훨씬 지난후인 2004. 6. 29.에 2차 유방 초음파검사에서 종괴는 크기가 늘어난 상태(21.0mm→22.7mm, 15.5mm→25.1mm)에서 조직검사를 실시하여 유방암 3기로 진단받았다면, 원고가 초진시 적어도 유방암 3기 이전의 상태에 있었을 것이고, 유방암은 조기발견이 가장 중요하고 유방암 검사는 조직검사가 중요한 점에 비추어 볼 때에, 원고는 피고가 위와 같은 설명을 해주었더라면 조직검사를 즉시 실시하여 유방암을 좀 더 조기에 발견하여, 적절한 치료를 받지 못하여 잔존여명이 감소라는 원고에게 중대한 피해결과가 발생하지 않았을 것이므로, 피고는 위와 같은 주의의무위반으로 인한 진료상의 과실이 있다고 판단하는 것이 타당하다고 생각한다. 3. 입증책임 문제 본 대법원판결은 입증책임의 공평한 분배라는 점에 비추어 볼 때에, 의사의 설명의무 위반을 이유로 모든 손해를 청구하는 경우의 입증의 정도에 관하여 중대한 결과와 의사의 설명의무위반의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 환자의 생명·신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이라고 하는 것은, 의료 전문가가 아닌 환자에게 입증책임을 전환시키는 결과가 되므로, 설명의무 법리에 비추어 타당한 것인지의 문제가 제기되고 있다는 비판을 면할 수 없다. 따라서 환자가 의사의 설명의무위반이라는 과실을 입증한 이상, 의사는 설명의무를 다하였더라도 중대한 피해결과를 피할 수 없다는 점을 입증하도록 입증책임을 분배시켜야 한다고 생각한다. Ⅳ. 결론 위에서 살펴본 바와 같이 대법원판례가 의사의 진료상의 설명의무위반과 주의의무위반을 인정하고 있는 점은 과거의 판례에 비하여 장족의 발전을 하였다고 하더라도, 피고가 원고에게 충분한 설명을 하여야 할 주의의무를 다하지 아니한 진료상의 과실이 있고, 초진시부터 4개월이 훨씬 지난 후인 2004. 6. 29.에 2차 유방 초음파검사에서 종괴는 크기가 늘어난 상태(21.0mm→22.7mm, 15.5mm→25.1mm)에서 조직검사를 실시하여 유방암 3기로 진단받았다면, 원고가 초진시 적어도 유방암 3기 이전의 상태에 있었을 것이고, 유방암은 조기발견이 가장 중요하고 유방암 검사는 조직검사가 중요한 점에 비추어 볼 때에 원고는 피고가 위와 같은 설명을 해주었더라면 조직검사를 즉시 실시하여 유방암을 좀 더 조기에 발견하여 적절한 치료를 받지 못하여 잔존여명이 감소라는 원고에게 중대한 피해결과가 발생하지 않았을 것이므로, 피고는 위와 같은 주의의무위반으로 인한 진료상의 과실이 있다고 판단하는 것이 논리적으로 타당하고, 의사의 설명의무 위반을 이유로 모든 손해를 청구하는 경우의 입증의 정도에 관하여 일반적인 손해배상책임의 논리에 따라 환자에게 발생한 중대한 결과와 의사의 설명의무위반의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 의사의 설명의무위반은 의사의 일반적 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다면, 의료 전문가가 아니고 의료기록을 보유하지도 아니한 원고에게 과도한 입증책임을 부담시키게 되므로 원고가 피고의 설명의무위반이라는 과실을 입증한 이상, 피고는 설명의무를 다하였더라도 중대한 피해결과를 피할 수 없다는 점을 입증하도록 입증책임을 분배시켜야 한다고 생각한다.