법률신문

부동산명의신탁과 횡령죄

1997-10-27

주주의 간접손해와 이사의 제삼자에 대한 책임

法律新聞 2525호 법률신문사 株主의 間接損害와 理事의 第三者에 대한 責任 일자:1993.1.26 번호:91다36093 鄭鎭世弘益大法大副敎授·法學博士 ============ 14면 ============ 【事實】 원고 X(한라창업투자 株式會社)는 1989년4월20일 피고 A(株式會社 대일정공)의 新株1만5천주(額面總額1억5천만원-發行株式總數의 30%)와 아울러 1억5천만원 상당의 轉換社債를 引受하였다. A會社의 41.2% 株主이자 代表理事인 피고 Y(사공국)와 19.2%의 株主인 B(사공철호)는 會社의 社債關聯債務를 連帶保證하였다. X會社는 이러한 投資를 행함에 있어서 A會社와 Y 등을 당사자로 하는 合作投資契約을 체결하였다. 合作投資契約에 의하면 A회사와 Y등은 X會社가 출자한 資金의 目的外 사용을 위해서는 事前承認을 받아야 하는 등 각종의 義務를 부담하고, 그러한 義務를 이행하지 않는 경우에는 損害賠償義務를 부담하도록 되어있었다. 피고 Y는 피고會社A의 業務를 수행함에 있어서 1989년6월까지 假支給金형식으로 피고 會社 A의 공금 8억6천3백만원을 인출하여 橫領하는 不法行爲를 하여 이로 인하여 결국 피고 會社는 當座手票를 不渡에 이르게 함으로써 마침내 A會社는 倒産하기에 이르렀다. X會社는 A會社와 Y·B를 상대로 轉換社債金의 지급을 청구하여 第1審勝訴判決이 확정되었는데, 다시 X會社의 株式引受額1억5천만원 상당의 損害에 대하여 상법 제389조3항과 제210조를 근거로 A會社에 대해서 뿐아니라, 상법 제401조, 민법 제750조, 合作投資契約書를 근거로 Y에 대하여 連帶하여 賠償할 것을 청구하였다. 【判旨】大法院은 Y에 대한 請求에 관하여 1·2審을 支持하여 다음과 같이 判示하였다. 즉 「A회사의 대표이사였던 Y가 A회사의 금원을 횡령하여 회사재산을 감소시켰다면 회사에 대하여 손해배상책임을 부담할것이고, 따라서 A회사가 Y에 대하여 손해배상을 구할 수 있을 것이나 위 손해는 어디까지나 법률상 A회사가 입은 손해이므로 주주인 X가 그 손해가 경제적으로 자기에게 귀속된다는 사유만으로 직접 A회사와 Y에 대하여 자기 주식인 수액 상당액을 손해라고 하여 배상을 구할 수 없다」고 說示하고, 「Y의 위 금원횡령이 바로 A회사의 주주인 X에 대하여 일반불법행위로 된다거나 A회사의 불법행위로 되는 것은 아니라 할 것」이라고 判示하였다. 그리고 「X와 A회사 및 Y등 개인주주 사이에 체결된 합작투자계약의 내용중에서 이 사건과 같은 사태가 발생할 경우에 A등이 X에게 손해를 배상하기로 특약하였다는 근거도 찾아보기 어렵다」고 하였다. 【解說】一. 緖論本事案에서 提起된 가장 중요한 問題는 商法 제401조1항에 株主의 間接損害도 포함되는지이다. 商法제401조1항은 「理事가 惡意 또는 重大한 過失로 인하여 그 任務를 懈怠한 때에는 그 理事는 第三者에 대하여 連帶하여 損害를 賠償할 責任이 있다」고 규정한다. 이 규정은 發起人에 대한 제322조 2항, 監事에 대한 제414조2항, 檢査人에 대한 제325조와 유사한 내용이며, 株式會社와 有限會社의 淸算人에 대하여는 제524조2항과 613조2항이, 그리고 有限會社의 理事에 대하여는 제567조가 각각 제401조를 준용한다. 우리나라 商法 제401조1항은 日本商法제266조의3과 대단히 유사하다. 우리나라와 日本의 이 규정들은 獨逸株式法제93조5항에서 유래한 것이 아닌가 생각한다. 아래에서 본 判決의 立場과 이에 대한 反對說을 차례로 검토한 다음, 제401조1항의 立法趣旨에 대한 필자의 私見을 제시해 보기로 한다. 끝으로 본 判決의 結論에 대한 의문을 附記한다. 二. 大法院의 입장 본 判決은 이 문제에 대한 최근의 우리나라 大法院의 입장을 나타내고 있다. 大法院은 Y의 橫領으로 인한 損害는 法的으로 會社에 귀속하며, 株主 X가 이로 인하여 經濟的으로 損害를 입었더라도 X가 제401조를 근거로 그 賠償을 請求할 수 없다고 하였다. 그러나 이 損害가 經濟的으로 X에게 귀속된다면 X는 그 賠償을 청구할 수 있는 것이 현행 不法行爲法의 태도이다. 舊民法의 규정에 나타난 바와 같이 「權利의 侵害」가 不法行爲의 成立要件이었다. 이 처럼, 損害를 입었더라도 이 損害가 權利로 인정된 利益의 侵害가 아닌 限不法行爲의 成立을 否認하여 自由스러운 活動의 範圍를 넓게 확보해 주려는 것이 近代法의 입장이었다. 이러한 입장에서는 이 權利가 法的으로 누구에게 귀속하느냐가 문제되어 이 權利歸屬者만이 그 侵害에 대하여 損害賠償請求權을 가진다는 論理가 자연스러웠을 것이다. 그러나 不法行爲를 보다 널리 인정하여 經濟활동에 대한 法的規制를 활성화하는 경향에 따른 權利의 侵害에 대해서 뿐만 아니라 일반적으로 損害에 대하여 賠償의 請求를 허용하는 우리나라 現行民法에서는, 이 損害가 經濟的으로 X에게 귀속된다면 X는 그 賠償을 請求할 수 있다고 하는 것이 順理에 맞을 것이다. 會社가 입은 損害는 實質的으로는 이 會社의 實體인 總株主가 입은 損害라고 할 수 있다. 그러나 會社가 입은 損害에 대하여 株主가 賠償을 請求함에 있어서는 會社의 規則을 따라야 한다. 會社의 運營過程에서 會社가 입은 損害는 總株主의 損害로서 會社機構를 통하여 加害者와 협상하고 賠償請求의 여부나 방법을 강구해야 할 것이다. 이러한 會社機構의 작용이 미흡할 때를 대비하여 少數株主의 留止請求權(제402조)이나 代表訴訟(제403조)이 규정되어 있다. 본건 第1審도 위 損害는 어디까지나 法律上 피고 會社가 입은 損害임을 이유로 請求를 棄却하면서도 「그렇게 해석하여야만 상법이 그 제402조, 제403조에서 소수주주에게 소정의 유지청구권과 대표소송권 등을 인정하고 있는 규정취지와 합치된다」고 附言하였다. 이리하여 會社의 損失이 報償되면 株主로서도 不滿을 호소할 근거가 해소될 것이다. 그리고 會社가 가지는 損害賠償請求權을 株主들이 행사하여 個別的으로 자신들의 損害의 塡補를 받는다면 會社의 財産이 流出되는 결과가 되어 會社債權者들에게 不利하게 될 것이다. 團體關係에서 발생한 문제의 해결에 있어서 그 構成員들은 團體的制約을 받는 것은 불가피하다. 三. 反對의 입장(包含說) 이에 反하여, 우리나라의 通說은 본건과 같은 株主의 間接損害에 대하여 제401조에는 「第三者」의 範圍에 특별한 제한을 두지 않았으며, 「代表訴訟은 少數株主만이 提起할 수 있고 擔保提供의 制約등이 있으므로」株主의 보호에 미흡하다고 하여, 상법 제401조의 적용을 주장한다(鄭東潤, 會社法〔三訂增補版〕, 1992년, 4백30면; 李泰魯·李哲松, 會社法講義第五版 6백72면 등). 이러한 우리나라의 通說은 法定責任說에서 緣由하며 日本의 通說·判例와 같은 입장이다. 法定責任說은 제401조의 責任이 不法行爲責任과는 性質이 다른 法定責任이라는 견해이다. 日本의 最高裁判所大法廷 1969년11월26일 判決의 입장이며 日本과 우리나라의 通說이다. 이 學說은 이 責任의 性質을 규명하려는 노력을 포기하는 法實證主義 입장으로서 實際問題들의 해결에 있어서도 별로 도움이 되지 않는 결점이 있다(예를들면 過失相計). 日本最高裁判所大法廷은 전술한 判決에서「株式會社가 經濟社會에 있어서 중요한 지위를 차지하고 있고 株式會社의 활동은 그의 機關인 理事의 職務執行에 의존하는 것임을 고려하여 第三者保護의 입장에서 理事에게 惡意 또는 重大한 過失에 의한 〔會社에 대한 善管注意義務 및 忠實義務〕에 違反함으로써 第三者에게 損害를 입힌 때에는…당해 理事는 直接으로 第三者에 대하여 損害賠償의 責任을 져야 하는 것을 규정한 것이다」라고 說示하였다. 여기에는 第三者保護가 强調되어 있으나, 不法行爲法과 無關한 어떤 法源則이 提示되어 있지는 않다. 損害賠償責任은 當事者間에 이미 債權·債務의 法律關係가 있었는지의 與否에 따라 契約法上의 債務不履行責任과 不法行爲責任으로 分類할 수 있다. 그러므로 제401조가 규정하는 理事의 責任도 이 두 責任의 어느것과도 無關하다고 할 수는 없을 것이다. 法定責任이라고 해도 이들과 無關하게 法定할 수는 없을 것이다. 제401조가 理事의 任務懈怠로 損害를 입은 第三者를 보호하기 위한 규정이라고 해도 위의 債務不履行責任이나 不法行爲責任도 被害者에게 損害賠償請求權을 인정하는 것으로 被害者를 보호하는 面이 있는 것은 마찬가지이다. 法定責任說은 이 문제의 해결에 있어서도 무력하다. 다음에 不法行爲法의 一般原則을 土臺로 商法 제401조의 立法趣旨의 규명을 試圖해 보기로 한다. 四. 商法 제401조1항의 立法趣旨理事가 제401조에 의하여 第三者에게 責任을 지는 것은 그가 「惡意 또는 重大한 過失로 인하여 그 任務를 懈怠한 때이다. 그런데 그의 任務는 會社에 대한 任務이다. 그러므로 제401조가 규정하는 理事의 第三者에 대한 責任은 理事의 行爲로 會社에 損害가 발생하여 第三者도 이 때문에 損害를 입은 경우를 의미하는 것이라고 생각한다. 즉 間接損害를 가리킨다. 理事는 본래 會社에 대하여 善管注意義務를 부담한다. 그는 주로 會社의 構成員인 株主들을 위하여 이들로부터 委任을 받아 會社業務를 執行한다. 그래서 상법 제399조는 理事의 會社에 대한 책임을 명시하고 있다. 그런데 會社에 대하여는 株主들 以外에도 여러 層의 利害關係人들이 存在한다. 이들은 會社가 損害를 입으면 間接的으로 영향을 받는다. 그래서 會社의 社會經濟的地位를 생각하면 理事는 副次的으로 이들의 利害도 고려해야 할 것이다. 그러므로 理事의 會社에 대한 任務懈怠가 惡意나 重過失로 인한 때에는 이러한 영향을 받은 第三者들에게도 直接的인 責任을 인정할 수 있을 것이다〔拙稿, 理事의 第三者에 대한 責任에 관한 素描, 經濟法·商事法論集(孫珠瓚敎授停年記念論文集), 1989년 참조〕. 우리나라의 제401조1항이나 日本商法 제266조의3제1항이 모방했다고 생각되는 獨逸株式法 제93조5항도(그 2항에서 理事의 會社에 대한 責任을 규정한 후)「會社의 배상청구권은 會社의 債權者가 會社로부터 만족을 얻을 수 없는 경우에 한하여 會社의 債權者에 의해서도 行使될 수 있다. 但 이것은 제3항 이외에 경우에는 理事가 通常 그리고 良心的인 營業指揮者의 注意를 심히 違反한 때에 限하여 적용된다…」고 하였다. 우리나라 商法제401조에 해당하는 日本의 商法제266조의 3제1항은 昭和25년(1950년) 改正前에는 「理事가 法令 또는 定款에 違反하는 行爲를 한 때에는 株主總會決議에 의한 경우라고 하더라도 그 理事는 第三者에 대하여 連帶하여 損害賠償의 責任을 진다」고 규정하였었는데, 이를 解釋하여 大審院은 「理事가 會社의 機關으로서 職務를 執行함에 當하여 法令또는 定款에 反하는 행위가 있기 때문에 會社에 損害를 미치고 間接으로 第三者를 害한 경우… 第三者의 權利保護에 遺憾없도록 하려는 趣旨下에 設置된 規定이다」(大判昭和15년(1940년)12월18일)라고 判示하여 間接損害限定說을 취했었다(大判大正15년(1926년)1월20일, 大判昭和8년(1933년)2월14일도 同旨). 日本의 現行商法 제266조의 3제1항은 「理事가 그 職務를 행함에 있어서 惡意 또는 重大한 過失이 있는 때에는 그 理事는 第三者에 대하여도 또한 連帶하여 損害賠償責任을 진다」(밑줄은 筆者가 친 것이다)고 규정한다. 理事의 行爲로 會社가 損害를 입지 않은 경우에도 第三者에게 損害(直接損害)가 발생하는 경우도 있을 것이다. 그러나 理事의 會社에 대한 任意懈怠를 요건으로 하는 제401조는 이 경우에 대하여 규정한 것이 아니라고 생각한다. 이 경우에는 實際上으로도 商法제401조를 적용하여 Y의 輕過失에 의한 責任을 排除할 理由도 없다. 五. 본건 判決은 結論에 있어서도 疑問이 남는다. 合作投資契約에서 Y는 X에 대하여 個人的으로 義務를 부담하였다. Y의 위 橫領行爲는 이 義務違反으로 볼 수 없는지, 본 事案과 같이 2·3人의 同業을 實體로 하는 企業에 있어서는 이 문제를 重視해야 할 것이다.

1996-08-12

위법소득의 과세의 타당성

法律新聞 1215호 법률신문사 違法所得의 課稅의 妥當性 일자:1964.12.22 번호:64다925 李泰魯 서울法大敎授法學博士 ============ 8면 ============ 一. 判決理由稅務官署에서 稅金을 賦課함에 있어 客觀的으로 나타난 事實을 基礎로 하여 所得의 有無를 認定하는 것이라고 그 所得의 原因이 되는 法律關係의 有效·無效까지 조사하지 아니함이 실정이라 할지라도 그것은 稅金賦課의 節次上의 關係에 不過하다 할 것이라고 세무서가 소득이 있다 하여 그 소득을 稅源으로 하여 세금을 부과함은 그 소득의원인이 되는 법률관계가 有效하다는 것을 전제로 하는 것이라 아니 할 수 없다. 또 法人稅法 및 (舊) 교육세법에서 말하는 소득 또는 總益金이라 하는 것이 재산증가의 원인이 되는 사실을 말하는 것이라면 그 사실은 유효한 법률사실을 말한다고 할 것이다. 二. 評釋 우리의 稅法은 逸逸의 租稅調整法第5條 (第2項·納稅義務 있는 사실의 全部 또는 一部를 充足하는 事情 (作爲 또는 不作爲에 關係없이) 이 法律의 命令 또는 禁止에 反하거나 또는 善良한 풍속에 反하는 경우에도 課稅는 이로 인하여 방해되지 않는다. 第3項·形式의 하자 또는 行爲能力의 欠缺에 의하여 法律行爲가 無效인 경우에도 當事者에 法律行爲의 경제적 효과가 發生하고 또한 存在하고 있는 限課稅는 이로 因하여 방해되지 않는다. 第4項·법률행위가 取消할 수 있는 경우에도 이의 효과적인 취소가 없는 限課稅는 이로 因하여 방해되지 않는다)에서 不法行爲·無效 또는 취소할 수 있는 행위 등에 의한 所得에 대한 課稅規定을 두고 있는 것과는 달리 아무런 明文의 규정을 두고 있지 않다. 이는 美國의 聯邦歲入法이나 日本의 稅法과 그 　制를 같이 하는 것이다. 違法所得 (違法所得을 인프레이션 所得까지 포함하여 매우 폭넓게 보고자 하는 見解로는 李鍾南租稅法硏究 p.84 이하참조)의 경우에서는 課稅回避行爲에서 보는 바와 같은 形式과 實質의 對立이 없으며 따라서 行爲의 否認이라는 問題는 없다. 이 點에서 兩者는 다르다. 그러나 違法所得의 課稅나 租稅回避行爲의 否認이 經濟的現實에 입각하여 租稅負擔賦課의 妥當性을 判斷하고자 하는 點에서는 同一하다. 實質課稅의 原則 (實質主義)은 租稅回避行爲의 否認理論의 根據를 제공하지만, 그리고 여기에 그 適用이 가장 두드러지지만, 實質主義의 機能이 이에 局限되는 것은 아니다. 실질주의는 稅法解釋上의 원칙으로 보는 것 이 通說이다. 그리고 違法 또는 흠 있는 行爲에 의한 소득을 課稅하여야 한다는 見解도 그 바탕에는 實質主義的思考가 깔려있다 하겠다. 大法院의 見解는 美國의 1913年의 聯邦所得稅法이 適法한 去來로부터 얻은 所得에 한하여 課稅 하도록 규정하였던 立法態度나 1916年改正時 "適法한" 이라는 字句를 削除한 후에도 橫領金의 課稅所得與否를 다룬 Commissioner V. Wilcox(327u. s 404 1946)에 의하여 代辯되는 바와 같이 違法所得을 課稅所得에서 除外하였던 一聯의 判例와 그 軌를 같이 한다. 違法所得을 課稅에서 제외하고자 하는 傾向은 主로 두 가지 理由에 基因한다 할 수 있다. 첫째는 道德的次元의 것으로 위법소득에 대하여 國家가 이를 認識하고 課稅한다면 國家가 한편으로는 違法行爲를 강압하면서 다른 한편으로는 그러한 위법행위의 때묻은 果實의 分配에 國家가 參加한다는 것이 되어 이는 몰道德的일뿐만 아니라 나아가서 國家가 그러한 행위를 是認하는 것과 같지 않느냐는 一般人의 素朴한 法感情이다. 獨逸이 一次大戰후 財政的 궁핍에 몰렸을 때 違法한 賣春行爲에 課稅하자 社會的非難을 받았던 事實에서 歷史的例를 찾을 수 있을 뿐 아니라 우리 나라에서도 年前에 觀光接待婦의 花代 (이는 自由職業所得이며 事業所得稅의 課稅對象이 된다. 所得稅法시행령 제38조 6호)에 대한 課稅가 紙上에 報道되면서 論難의 대상이 되었던 事例에서도 相通하는 사회적 감정을 엿볼 수 있다. 다른 하나는 우리가 所得이라 할 때에는 보통 어떠한 經濟的 이익이 納稅者에게 유효하게 귀속하는 것으로 알고 있다. 바꾸어 말하면 經濟的利益의 「所有」가 확정된 상태에서 課稅適狀이 있다고 보는 것이다. 이는 앞에 적은 Wilcox 사건의 要諦fk 할 수 있다. 즉 所得의 요건으로 (1) 所得에 대한 權利의 存在와 (2) 그 所得의 明確, 無條件의 반환의무의 不存在를 들고 있다 이렇게 볼 때에 횡령금에 대해서 行爲者는 아무런 權利를 주장할 수 없고 또한 無條件의 반환의무가 있음으로 所得이라 할 수 없다. 이 둘째의 權利理論은 첫째의 도덕적 차원의 이유에 의거 할 때보다는 違法所得의 課稅除外범위가 좁다. 왜냐하면 利子制限法의 規定에 反하는 超過利子 (초과이자가 自然債務가 아니fk는 學說로는 郭潤直, 全訂版債權總論 p.72. 73 참조) 賣春의 花代, 도박으로 딴 金錢과 같이 自然債務化하여 그 반환은 法的으로 강제할 수 없는 것은 權利理論에 비추어 보더라도 課稅所得이라 할 수 있기 때문이다. 그러한 까닭에 違法所得의 課稅 타당성을 검토할 때에는 一應兩者를 구별하여 고찰하는 것이 혼동을 면하는 방법이다. 道德論은 所得槪念이 경제적 개념인 동시에 원칙적으로 중립개념이며 또한 違法所得에 대해서 도덕적 名分論에 따라 課稅하지 않을 경우 오히려 違法行爲를 稅法上 우대하는 모순을 가져온다. 여기에서 소득이란 「원칙적으로」中立槪念이라고 한 것은 所得計算上損益項目의 認否自體가 反社會的이거나 不合理한 결과를 낳을 경우에는 修正되어야 한다는 것을 시사하고자 하는 데 있다. 權利理論을 내세운 wilcox 判例는 그후 Rutkin v. united States (366US 213 1961)에 이르러서는 明示的으로 wilcox 判例를 뒤집었다. Rutkin 事件은 공갈에 의한 財産取得이어서 횡령금에 관한 wilcox 사건과 사실을 구별함으로써 wilcox 判例와의 正面충돌을 피하면서 財産은 課稅所得이라 判示하였다. 그러므로 이 時點에 있어서는 Rutkin 判例와 wilcox 判例는 倂存하였다. 이러한 狀況은 종전의 日本의 통첩 (所得稅法基本通達昭和26年直所1∼1 148)을 방불케 한다. 이 통첩은 절도 강도 횡령의 경우에는 소유권이 移轉하지 않으므로 課稅所得이 아니며 사기나 강박의 경우에는 권리는 일웅 有效하게 成立하고 다만 피해자에게 取消權이 있을 따름이므로 (우리민법 第100條참조) 課稅所得을 구성하며 추후 取消權의 行使가 있을 때에 更正하도록 하였다. 그러나 James 사건은 wilcox 사건과 마찬가지로 횡령금이 문제되었던 것이어서 wilcox 사건의 正面的 재음미가 불가피 하였다 聯邦內國稅法은 違法者를 달리 課稅하여야 할 아무런 根據가 없다는 前提아래 wilcox 判例의 過誤를 지적하고 「明示的 또는 默示的인 返還義務가 없고 그 處分에 대한 制限이 없이 所得을 얻었을 때에는 그 소득을 적법하게 얻었건 違法하게 얻었건 課稅所得을 구성한다고 하였다. 返還의 合意없는 재산의 領得은 곧 課稅所得이 되며 그 영득이 一應의 "所有를 수반하느냐의 與否나 또는 現實的으로 공포의 被害者는 횡령의 被害者에 비하여 返還請求를 해올 가능성이 희박하다든가 하는 기교적 基準에 의하여 左右될 것은 아니라고 했다 (違法所得에 대한 美國判例의 변천과정에 관하여는 Lobin and Haydoni Emdezzzeled Funds as Taxabl in come a study indud icial Footwork 60Michigan L, R, 425 1963 참조) 이는 課稅소득이 財産法的 개념으로 一貫될 수 없는 성질의 것임을 간파한 것이다. 물론 과세소득은 稅法에 의하여 개념 지워지는 實定法上개념이지만 그렇다고 하여 財産法的 개념에 구속되어 현실적으로 財貨의 소유자적 지배가 있음에도 불구하고 과세에서 면세케 함은 租稅의 公平을 잃게된다. 課稅所得은 實定法的 개념이면서도 그 本質은 경제적 개념이라는 것을 다시금 確認하여야 한다 日本도 1970年에 종래의 통첩을 변경하여 수입의 基因이 된 行爲가 적법인가 아닌가를 묻지 아니한다』라 하였다. 다만 우리 나라의 現行稅法에서 違法所得이 피해자에게 반환되었을 경우에 또는 行爲의 무효 취소로 경제적」성과가 상실된 경우에 대처할 제도적 장치가 없는 것은 시정되어야 한다. 그렇다 하여도 不當利得의 法理에 따라 납세자는 납부세액의 반환청구를 할 수 있다고 본다. 비교적 최근에 일본의 최고재판소는 更正의 請求 (日本所得稅法第64조1項 및 제152條 및 特別滅額請求 (日本租稅通則法第71條 2號)제도가 制定되기 이전에 제기된 事件 (日最高裁昭和49. 3. 8. 民集29권 2號 189面)에서 제도의 不備를 不當利得의 法理에 一種의 형평 法的機能을 부여하여 한자에 대응하는 납부세액의 반환의무가 있다고 判示한 바 이는 과세처분의 취소 또는 변경을 전제로 하고 있지 않다는 점에서 注目할 만하다. (金子宏「租稅法律關系における不當利得の法理の適用ジュリスト-590號昭和49年度重要說判例 p.32」ヘンゼル稅法學の構造-　統的行政法學批判のための一素材として- 民商法雜誌72권 4號 p.653 脚註15 참조)

1977-08-08

합자회사 사원제명선고

法律新聞 1198호 법률신문사 合資會社社員除名宣告 일자:1976.6.22 번호:75다1503 崔基元 서울法大副敎授·法學博士 ============ 12면 ============ 一. 事實原告인 合資會社「鮮一商事」는 보통여객자동차 운수사업등을 목적으로 1968년 3월 12日設立된 會社로서 소외 有限責任社員 김상조와 이영수 부부와 被告無限責任社員 최용식과 그의 부인 有限責任社員인 이복순등 4名의 社員이 있는 會社이다. 原告는 소외 김상조와 이영수부부의 決議에 의하여 被告 최용식과 이복순 부부에게 法定除名事由(商法 제269조, 제220조 1항)가 있다는 것을 이유로 이들의 除名宣告를 法院에 청구하였는데 그 請求原因을 요약하면 다음과 같다. ① 被告無限責任社員 최용식은 그의 妻인 被告有限責任社員 이복순에게 定款이나 總社員의 同意등 아무런 근거도 없이 會長이란 명칭을 부여하고 月給이란 명목으로 매월 一定한 金額을 지급하여 原告會社의 돈 합계 860,000원을 횡령하였으며 ② 原告會社는 매년 政府의 會計年度에 準하여 決算을 하도록 정해져 있는데도 1969년이후 1973년까지 소외 김상조와 이영수 부부에게는 通知도 없이 被告 최용식과 이복순 부부만이 각종 意思決定을 하였고 ③ 소외 김상조와 이영수가 有限責任社員으로 監視權(商法 제277조)을 행사하자 폭력으로 방해하여 法院의 決定으로 허가를 얻은후 검사를 하여 했으나 방해에 의하여 그 목적을 달성하지 못하였으며 ④ 1972년 8·3 措置가 일자 債務負擔의 事實이 없음에도 불구하고 弟수인 소외 이춘자가 原告會社에 800,000원의 債權이 있다고 虛僞社債中告를 한 事實등이 있다는 것이다. 二. 一審判決原告의 청구에 대하여 春川地方法院은 피고 無限責任社員 최용식의 행위는 法定除名事由(商法 제269조, 제220조 1항 3호, 4호)에 해당됨을 인정하여 피고 최용식의 除名을 선고하였으며 피고 이복순에 대한 부분은 이유가 없다고 하여 기각하였다(1974년 6월 21일, 73가합94 판결) 三. 原審判決原告는 서울고등법원에 피고 이복순의 제명마저 관철하기 위하여 항소하였으나 同法院은 이를 기각함과 동시에 피고 최용식에 대한 原判決의 除名宣告부분을 다음과 같은 이유로 取消하였다. ① 社員의 제명을 法院에 청구함에 있어서는 除名事由의 존재외에 다른 社員 과반수의 제명 결의를 요하도록 규정되고 있는바 特定社員을 제명할 것인가의 여부는 그 성질상 被除名者別로 個別的으로 당부를 결정하여야 되는 것이므로 피제명자 數人을 일괄하여 그 나머지 社員 과반수만의 결의로 제명할 수 없다(만약 일괄제명을 유효하다고 한다면 극단적인 경우 1人의 社員 9人의 社員을 제명할 수 있다는 부당한 결론이 될 것이다). 그런데 本件의 경우 소외 김상조와 이영수는 피고 2人에 대한 일괄제명의 決議만을 하였음이 명백하므로 이는 商法 제269조, 제220조에서 정한 유효한 除名決議가 아니라는 點과 ② 除名制度는 會社의 存續을 前提로 하는 것이므로 어떤 社員의 除名에 의하여 會社가 解散하게 되는 결과를 초래하는 때는 제명을 許容할 수 없는바 피고 최용식은 유일한 無限責任社員이므로 그 제명은 해산을 초래하게 될것이라고 하였다(이 경우도 殘餘社員全員의 동의로 새로 無限責任社員을 加入시켜서 會社의 繼續은 가능하다.(商法 제285조 2항). 잔여사원중 피고 이복순이 이미 會社解散請求訴訟을 제기하여 會社의 繼續은 어렵다는 사정을 엿볼 수 있다). 이러한 ①②의 이유를 들어 피고 최용식에 대한 除名請求는 나머지 점에 대한 判斷의 필요없이 이유없다고하여 피고 최용식을 除名宣告한 原判決을 取消하였으며 피고 이복순에 대한 청구부분에 대하여는 原判決과 같은 결론을 내렸다. 四. 上告理由 이와같은 判決에 대하여 原告는 다음과 같은 理由로 大法院에 上告하였다. 즉 舊商法에 있어서는 他社員全員贊成의 一致決議를 요구하였으나 現行商法 제220조 1항에서는 決議定足數는 다른 社員의 過半數贊成決議만으로 족한것으로서 二名의 被告를 제외한 殘餘社員二人만이 결의한 피고 二人에 대한 一括除名決議를 有效한 除名決議로 볼수없다고 排斥하였음은 理由不備로 失當하다. 왜냐하면 실제로 피고 최용식의 除名決議時에는 피고 이복순은 다른 社員資格으로 결의에 참여하는 것조차 거북하였으므로 贊反을 물어볼나위도 없었으며 마찬가지로 피고 이복순의 除名決議時는 피고 최용식이 참여를 거부하여 역시 贊反을 물어볼 여지가 없었는바 一括除名決議를 한다할지라도 실제문제에 있어서 被除名者別로 個別的으로 위 決議案件을 결정함에 있어서는 참여한 다른 社員의 贊成數字가 국은 다른 社員過半數의 各其 결의로 귀착되는 결과가 되기 때문에 一括除名決議를 하였으므로 결론적으로 除名決議가 不當하지 않다고 하였다. 五. 大法院判決大法院은 대체로 原審과 같이 다음과 같은 이유로 上告를 기각하였다. 原告선정 訴訟代表者의 上告理由 및 그 陳述書에 대하여 판단한다. 原審은, 原告會社는 보통 여객자동차 운수사업등록을 목적으로 설립된 合資會社로서 그 社員은 4名으로 被告 최용식이 無限責任社員으로, 피고 이복순, 소외 이영수, 김상조가 有限責任社員인 사실, 原告會社의 有限責任社員인 이영수, 김상조 부부는 無限責任社員인 피고 최용식, 有限責任社員인 피고 이복순 부부에 대하여 商法 제269조, 제220조 제1항 제3호 제4호의 除名事由가 있다하여 原判決判示除名原因事由를 들어 1973.9.11 除名決議를 행한 사실의 除名決議는 그 被除名社員各人에 대한 나머지 社員의 過半數議決을 한 것이 아니고, 被除名社員인 被告 양명에 대하여 나머지 社員인 위 이영수, 김상조 양명의 贊成議決로 一指除名決議를 하였던 사실을 확정하고, 合資會社의 社員의 除名決議에 관한 商法의 위의 규정에 의하면 社員의 除名決議는 원칙으로 除名對象인 社員을 제외한 나머지 社員의 過半數議決로 결의하여야 하고, 社員중 數名이 除名對象인 경우에는 가사 그 除名原因事由가 被除名社員 전원에 공통되는 경우라 할지라도 그 全員을 一括除名하는 방법으로 이를 제외한 나머지 社員의 議決로 결의할 것이 아니고, 被除名對象인 社員各人에 대하여 타의 社員의 同義를 요하는 것, 즉 개별적으로 그 除名의 당부에 관한 議決을 하여야 한다하고, 本件의 경우 타의 社員의 同義機會도 두지 않고 被除名對象社員인 被告들에 대하여 동 피고 양명을 제외한 나머지 有限責任社員 이영수, 김상조 양명의 贊成決議는 피고 2名에 대한 一括除名決議한 것(갑 제3호증 결의서내용)은 위 商法所定의 적법한 除名決議라 할수 없고 따라서 同被告들에 대한 除名決議는 그 效力이 없다고 판단하고 있다. 그러므로 이를 기록에 대조하여 보면 原審이 위사실을 확정함에 있어서 거친 채증법칙을 위배한 違法이 없고, 기록과 소론갑 제3호증(결의서)에 의하면 原告會社의 有責任社員인 김상근, 이영수는 나머지 2名의 社員이 無限責任社員 피고 최용식 有限責任社員 이복순에 대하여 위 除名事由로 타의 社員의 동의여부의 기회도 주지않고, 일괄제명 議決方法으로 除名決議라고 있음이 분명한바, 除名은 원래 個人的인 것이고 除名事由 원래 개인적인 것이고 제명사유에 해당한다 하여 당연히 제명이 되는 것이 아니고 당해 社員의 개인적 특질을 고려한 다음 결정되는 것이므로 같은 취지에서 被除名各人에 대하여 타의 社員의 동의여부의 기회를 두어 個別的으로 그 除名의 당부를 나머지 다른 社員의 過半數의 議決로 결의하여야 하는 것인데 本件決議는 적법한 除名決議라 할 수 없다고 한 原審의 判斷判決은 정당하다 할 것이고 그 一括決議가 무효인이상 그가 유효임을 전제로 하는 다른 논지 특히(商法 제285조 제2항의 법리오해와 부정사실에 대한 채증위반)에 대한 당부를 판단하더라도 判決결과에 영향이 없는 것이어서 그 당부를 판단할 필요없고 따라서 논지는 채용할수없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 一致된 意見으로 주문과 같이 판결한다. 六. 判例論評社員의 除名制度는 社員間의 신뢰관계를 기호로 하는 人的會社에만 인정되는 것으로서 被除名社員의 意思에 반하여 社員資格을 박탈함으로써 會社로부터 배제시키는 制度인 것이다. 또한 除名은 解散의 경우와는 달리 事業의 存續이 전제로 될 때에만 인정된다고 할 수 있다. 社員의 除名은 그 절차에 있어서 단순히 다른 社員의 過半數決議만으로 그 效果가 발생하는 것이 아니라 法院에 대한 除名宣告의 청구라는 訴의 방법으로 실현되는 것이다.(상법 제269조, 제220조 1항) 그러므로 除名에 있어서 가장 핵심이 되는 法定除名事由의 存否에 대한 판단은 法院의 任務에 속한다고 할수 있다. 本判例의 裁判過程을 살펴볼 때 大法院과 原審에서의 가장 중요한 청구기각의 判決理由는, 피고 최용식과 이복순에 대한 除名決議는 除名原因이 被除名者全員에 대하여 공동되는 경우라 할지라도 被除名對象이 되는 各人에 대하여 개별적으로 나머지 社員의 過半數로서 결의하여야하는바 소외 김상조와 이영수가 피고 양명을 一括除名決議를 한 것은 商法의 규정(제269조, 제220조 1항)에 의한 決議가 아니라는 것이다. 이 點에 관하여 우리나라 學說의 立場은 알수없지만 日本의 學說은 대체로 다음과 같다. ① 除名은 개별적인 성실의 것이기 때문에 一括除名은 인정할 수 없다는 說, ② 除名될 社員이 나머지 社員의 數보다 적을때만 一括除名이 가능하다는 說, ③ 被除名者數의 多少에 불문하고 一括除名을 인정하는 說 ④ 除名事由가 동일한 때는 一括除名이 가능하다는 說등이 있다. 日本의 判例도 우리나라의 大法院과 같은 입장이다.(大審院 1929.5.13 判決) 一括除名決議에 관한 문제는 一律的으로 可否를 정한다는 것은 制度의 취지와 필요성에서 보다 무리이며 구체적인 경우에 따라 다르게 취급되어야 한다. 除名事由가 각기 다르거나 결과적으로 공통되지만 각기 다른 원인에 의하여 존재하는 경우가 아니라면 구태여 個別的으로 決議하여야할 이유는 없다고 본다. 즉 除名事由가 被除名者의 공모에 의하여 존재하는 때나 적어도 상호 내적인 관련성이 있는 一括除名도 가능하여야 될 것이다. 그렇지 않고 個別적으로만 결의하여야 된다면 相互關聯되는 除名事由가 있는 社員들이 공모하여 쉽게 결의를 지지할 수 있게됨으로써 會社의 經營을 마비상태에 빠지게 되고 會社의 계속을 오히려 除名을 청구한 社員의 自退로만 가능하게될 것인바 이것은 바로 惡貨가 良貨를 구축하는 결과를 초래하게 될 것이다. 또한 原審에서 예컨대 「1人의 9人의 社員을 제명하는 결과가 생기면 부당하다」는 이유를 들어 一括除名決議를 인정하지 않는다는 보충이유는 충분한 說得力이 없다고 본다. 왜냐하면 제명을 청구한 社員의 數는 반드시 제명대상사원의 수보다 많아야 된다는 주장은 理論的근거가 없기 때문이다. 오히려 필요에 따라서는 예컨대 1人의 無限責任社員이 9人의 有限責任社員의 出資義務불이행을 이유로 한 除名請求도 가능할 수 있어야 될 것이다. 그러므로 이 문제는 1人에 의하여 多數人이 除名되면 부당하다는 이유보다도 1人의 사원에게 「다른 社員過半數」라는 형식이 인정될 수 있느냐 하는 것이 그 해답을 줄 수 있다고 본다. 除名을 위한 또하나의 요건은 會社의 存續이 전제가 되어야 한다는 점이다. 本判例의 경우에 피고 최용식과 이복순이 제명된 후 소외 김상조와 이영수에 의한 회사의 계속은 ① 양명중 1人을 無限責任社員으로 변경하거나 ② 나머지 사원전원의 동의로 적어도 1人의 무한책임사원을 가입시킴으로서 가능한 것이다.(商法 제285조 2항) 그럼에도 불구하고 피고 이복순은 除名되지 않음을 전제로 못박고 이복순이 한 현 會社解散請求訴訟을 제기하고 있음으로 나머지 社員全員의 同意가 어려워 無限責任社員의 加入에 의한 會社의 계속도 어렵다고 단정한 이유를 이해할 수 없다. 本件의 判決에 있어서 피고 최용석과 이복순에 상호관련된 공통의 除名事由가 있고 會社의 계속이 가능한 방법이 있음에도 除名을 위한 결정적이고 유일한 事件도 아닌 除名決議의 形式만을 들어 청구를 기각한 것은 再考의 여지가 있다고 본다. 더욱이 大法院의 判決 이유에서는 一括除名決議에 있어서 피고 최용석과 이복순에 대하여 同意여부의 기회도 두지 않았다는 것을 지적하고 있기는 하나(原告의 주장은 다르다), 本件의 경우 피고들은 부부사이로서 그중 어느 누구도 자기의 남편이나 부인을 개별적으로 除名하는 결의에 참가하리라는 것을 기대한다는 것은 도저히 생각할 수 없지만 만약 피고 各人에 대하여 나머지 3人이 결의를 한다하더라도 소외 김상조와 이영수등 2人의 찬성을 과반수 결의의 성립에 영향이 없음에도 除名은 당해 사원의 개인적 특질이 고려되어야 한다는 추상적인 이유만으로 충분한 審理를 하지않은 것은 社員의 不和가 극심하여 解散도 계속도 할수 없는 進退兩難의 狀況에 빠진 會社의 救濟를 外面한 것이라 아닐 수 없다. 이러한 點에서 볼 때 春川地方法院의 一審判決이 정당했던 것으로 思料된다.

1977-04-04