서울중앙지방법원 2016. 3. 11. 선고 2013가합88244 판결 <사안개요> 원고는 피고 A보험회사와 사이에 2010. 10. 25, 2010. 11. 10 체결한 두 건의 보험계약에 대하여 2011. 10. 28 이를 각 해지하고 해지환급금 186,782,111원을 지급받은 후 그 무렵 A보험회사 소속 보험설계사 B의 계좌로 전액 다 이체하였고, 며칠 후인 2011. 11. 4 새로이 보험계약을 체결한 것에 대하여도 2013. 1. 2 이를 해지한 후 그 해지환급금 전액을 B의 계좌로 이체하는 등 합계금 294,209,111원을 이체하였는데, B가 이를 임의로 유용하였다. (B는 형사 처벌을 받음) <원고 주장> 보험업법 제102조 제1항 본문에서 "보험회사는 그 임직원. 보험설계사 또는 보험대리점(보험대리점 소속 보험설계사를 포함한다)이 모집을 하면서 보험계약자에게 손해를 입힌 경우 배상할 책임을 진다"고 규정하고 있는바, 보험설계사 B가 원고에게 A보험회사에 가입한 보험계약을 갱신하여야 한다는 이유로 돈을 지급받아가서 유용하였으므로 A 보험회사는 위 보험업법 제102조에 따른 손해배상책임을 져야 한다고 주장하였다. <대상 판결 요지> 보험업법 제102조 제1항의 '모집을 하면서' 라는 규정은 보험설계사의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험설계사의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함된다고 할 것이나 이건의 경우 B가 A보험회사의 보험설계사로서 보험업법 제102조 1항 본문에 정한 보험모집을 하면서 원고로부터 금전을 지급받았다고 인정하기 어렵고, 오히려 ①보험설계사 B는 2009. 9. 30 해촉되어 최초 돈을 이체받은 2011. 10 경에는 보험설계사의 지위에 있지 않았던 점 ② B는 2011. 12. 21 다시 A보험회사 설계사로 위촉되었으나 비전속법인대리점 (GA)에 소속되어 A보험회사 이외 다른 보험회사의 보험상품도 판매해온 점 ③보험계약을 갱신하기 위하여 해지환급금을 다시 보험설계사 계좌로 이체한다는 것은 거래관념에 비추어 상식에 반하는 점 등에 비추어 원고가 보험설계사 B에게 금전을 이체한 것은 A보험회사의 보험모집과 관련된 것이 아니라 원고와 B 사이의 개인적 금전 거래로 볼 여지가 상당하다고 판단하였다. <대상 판결에 대한 검토> 최근 각 보험사마다 텔레마케팅 등 신채널 사업 영역이 강조되고, 새로운 영업조직이 부상하면서 전통적 모집조직인 보험설계사의 비중이 축소되기는 하였지만 여전히 국내 보험모집시장에서의 보험설계사 비중은 매우 큰 상태이다. 이 보험설계사들의 보험가입자 유치 경쟁이 치열해지면서 보험설계사들이 대고객 서비스를 강화하는 차원에서 보험상품의 안내, 중개 뿐만 아니라 FC (Financial Consultant), FA(Finacial Advisory)라 하여 고객의 재정관리, 금융투자 상담사 역할까지 자처하는 것이 일반적인 추세가 되고 있는데이에 따라 전통적 보험 모집과 직접 관련이 없는 금전거래가 오가는 경우가 많아지고 그 과정에서 금전 사고의 발생 위험도 당연히 따르게 되었다. 한편 보험설계사를 근로기준법상 피용자로 보지 않기 때문에 (대법원 1990. 5. 22. 선고 88다카28112 판결 등 참조) 보험설계사의 금전사고에 대하여 보험회사가 민법상 사용자책임은 지지 않아 보험계약자들의 피해 구제 차원에서 특별 규정을 둔 것이 보험업법 제102조 제1항이다. 이 보험업법 제102조의 보험회사 책임과 관련하여 핵심적 쟁점은 '보험 모집을 하면서' 발생시킨 손해인지 여부인데, 종래 통상적인 보험 모집 업무와 관련된 보험료 횡령 사건 등의 경우 보험 모집을 하면서 발생한 손해로 보는데 의문의 여지가 없으므로 보험업법상 책임 인정에는 문제가 없고 주로 보험계약자 측 과실을 고려하여 책임 제한을 얼마나 할 것인지가 주된 쟁점이었으나 상기한 바와 같이 보험설계사들의 역할이 확장되어 재정, 투자자문을 해주기 시작하면서 통상적인 보험모집 업무와는 상관이 없는 고액의 금전 수수도 빈발하게 되었는데, 과연 그러한 금전거래 상의 사고를 '보험모집을 하면서' 발생시킨 손해로 볼 수 있는지 여부가 새로운 쟁점으로 부상하게 된 것이다. 이와 관령하여 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다45356 판결은 '모집을 함에 있어서'라는 규정은 보험모집인의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함한다고 새겨야 한다'고 하여 사용자책임에서의 외형이론이 보험업법 제102조 상 책임에도 그대로 적용됨을 명시적으로 판시하였고, 그 후 보험업법상 책임 여부가 문제된 모든 사안에서 위 대법원 판결의 판시 기준에 따라 판단하여 오고 있다. 그러나 '외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사한' 행위인지 여부 또한 추상적이기 때문에 결국 거래통념을 기초로 각 사안마다 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것인데, 이를 넓게 확대하여 해석할 경우 개별 보험계약자는 보호할 수 있을지 모르나 그 비용이 위험 단체를 구성하는 다른 다수의 선량한 보험계약자들에게 전가된다는 점에서 무작정 넓게 해석할 수는 없고 적용 범위를 합리적으로 제한할 필요가 있는 것이다. 이와 관련한 중요 사례들을 살펴보면, 위 대법원 2004다45356 판결 사안의 경우 원고가 친정아버지로부터 빌린 1억원을 보험설계사인 남편에게 보험에 가입하여 달라고 부탁하면서 지급하였는데, 남편인 보험설계사가 그 중 4,000만원만 보험료로 사용하고 나머지 6,000만원을 횡령한 사안으로서 당시 돈을 지급하면서 보험상품도 특정하지 않고, 보험청약서도 작성하지 않았으며 보험료영수증을 받지도 않았을 뿐 아니라 보험설계사가 교부한 증권에는 보험료 및 보험증권이 보험가입부분이 변조되어 있었던 사안으로서 이에 대하여 원심인 서울고법 2004. 7. 9 선고 2003나10720 판결은 보험설계사가 부인인 원고를 위하여 보험을 통한 자금운용을 해주기 위한 행위에 불과할 뿐 보험모집 사무집행 관련 행위로 보기 어렵다고 하였으나, 위 대법원 판결은 이를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있는 행위라고 판단하였던 것이다. (파기환송심 판결인 서울고법 2007. 6. 20 선고 2006나116582 판결에서는 손해배상책임을 인정하되 40%로 제한하였다) 이 대법원 판결 이후 외형이론에 의하여 소송은 물론 소송전 단계에서도 보험업법상 책임이 상당히 넓게 적용되어온 경향이 있었는데, 이 대법원 판결에 대하여는 외형이론을 너무 넓게 적용한 것이라는 이유로 비판적 평석이 나온 바 있고 특히 계약자에게 중과실이 있는 사안의 경우 외형이론을 제한하여야 한다는 의견이 제시되기도 했다. (김영훈 판사, 2008. 민사판례연구 30권) 그리고 현실적으로 발생하는 사례 중에는 보험설계사가 애당초 계약자들을 기망하여 보험료 명목으로 돈을 편취하기로 마음먹고 범행을 하는 사례들이 적지 않게 있는데, 하급심 판결 중에는 보험설계사가 보험료 명목으로 보험가입자들로부터 돈을 편취하기로 마음먹고 보험증권을 위조하는 등의 수법으로 보험회사가 실제 판매하고 있지도 않는 유령상품을 판매하는 수법으로 돈을 편취한 사안에서 이는 보험모집행위와 밀접한 관련이 있다거나 유사하다고 보기 어렵다고 하여 손해배상책임을 부인한 바 있다. (서울중앙지방법원 2012. 1.12 선고 2011가합5665 판결) 이러한 기준과 사례들을 종합해서 볼 때 대상 판결 사안의 경우 결국 원고가 A보험회사에 대하여 보험업법 제102조에 따른 책임을 묻기 위해서는 외형적으로 볼 때 보험설계사B가 돈을 교부받은 것이 보험계약 갱신을 위한 것이라고 볼 여지가 있어야 하는데, 객관적으로 볼 때 이미 종전에 가입하였던 보험계약들을 해지한 상태에서 보험계약을 갱신한다는 것 자체가 앞뒤가 맞지 않고, 또 종전 계약들에 대한 억대의 해지환급금 전액을 보험계약갱신비용으로 수수한다는 것 또한 설명되기 어려운 일이라는 점에서 이건 원고와 보험설계사 B간의 금전 수수는 그 외형에 있어서도 보험모집이나 보험계약 갱신과 밀접한 관련이 있다거나 유사하다고 보기는 어려운 사안이라고 보이며, 그런 점에서 대상 판결의 결론은 타당하다 할 것이다.

서울고등법원 2016. 1. 29. 선고 2014누5066 판결 원고는 건물 소유자입니다. 강남구청에서 건축허가를 받고 6층으로 된 건물을 지어 사용승인을 받았습니다. 이후 각 층마다 별도로 임대차계약을 체결하였습니다. 그런데 건물 임차인들은 구청 허가를 받지 않고 무단으로 개방공간에 바닥을 설치하고, 옥외부분을 증축하였습니다. 강남구청은 건축법에 따라 건물 소유자인 원고에게 무단증축부분의 자진시정명령을 내리고, 다시 이행강제금을 부과하였습니다(제80조 1항). 이에 원고가 이행강제금 부과처분의 위법성을 다투는 행정소송을 제기한 사건입니다. 서울고등법원은 원심과 마찬가지로 강남구청의 손을 들어줬습니다. 주된 쟁점은 '무단증축 행위자가 아닌 임대인에게 시정명령을 명할 수 있느냐'는 것입니다. 원고는 무단증축을 한 행위자가 임차인들이고, 임대차계약서에 임차인이 모든 위반사항을 책임지기로 약정을 했으며, 원고가 임차인들에게 지속적으로 시정을 요청했는데도 말을 듣지 않아서 시정명령을 이행할 수 없었다고 항변하였습니다. 그러나 재판부는 이행강제금제도의 취지와 행정법규 위반 및 제재조치의 법리에 입각하여 이러한 주장을 받아들이지 않았습니다. 건축법상 이행강제금은 건축법을 위반한 건축물의 방치를 막기 위하여 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주, 시공자, 소유자, 관리자 등이 이를 이행하지 않는 경우 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 부과합니다. '장래의 의무이행'을 확보한다는 점에서 과거의 의무위반 행위를 제제하는 과태료와 구별됩니다. 또한 시정명령은 위반 건축물의 소유자가 위반행위자가 아니더라도 해당 소유자 등에게 부과할 수 있습니다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결). 건축물의 안전을 신속하게 확보하고, 기능을 제고하기 위하여, 위법한 현상 자체를 즉각적으로 제거할 책임을 소유자 등에게 부과한 것입니다. 특히 이러한 행정법상 제재조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있습니다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결). 정리하면, 무단으로 증축된 건물의 소유자는 자신의 과실 유무에 관계 없이 해당 건축물의 위법상태를 시정할 공법상 책임을 부담하고, 이행강제금의 제재까지 받게 되는 것입니다. 그렇다면 소유자는 무단증축에 대하여 무조건적인 책임을 부담해야 하느냐는 의문이 제기될 수 있습니다. 이에 대해 판례는 "위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정"이 있는 경우에는 책임을 면할 수 있다고 하였습니다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결). 무과실 책임을 부담하지만 그와 동시에 '위반을 탓할 수 없는 정당한 사유'가 있으면 면책될 수 있다는 입장입니다. '정당한 사유'의 의미가 무엇인지, '정당한 사유'와 '과실 없음'을 구별하는 기준은 무엇인지, 과실은 없으나 정당한 사유가 없는 경우는 언제인지, 그 내용을 구체적으로 설명한 사례는 발견되지 않습니다. 다만 판례 중에는 지방자치단체 급수조례를 위반하여 급수를 도용한 행위자에 대하여, 부정 급수 사실을 알지 못한 채 건물을 매수하여 사용하고, 평소보다 수도요금이 2, 3배 많은 액수로 부과되어 행정청에 항의를 함에 따라 행정청이 비로소 계량기의 이상 유무를 조사하다가 부정급수를 적발하게 된 사정을 고려하여 '정당한 사유'를 인정한 경우가 있습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결). 결국 행정법규 위반에 이르게 된 구체적 경위가 중요할 수밖에 없습니다. 임차인의 무단증축이 문제된 이 사건에서도, 재판부는 이행강제금 부과처분을 전후로 한 구체적 사정을 십분 고려하였습니다. 예를 들어 건물 1층의 경우, 임대인과 임차인이 공모하여 무단증축을 한 건축법위반혐의로 유죄판결이 선고되었고, 다른 층 역시 임차인이 독자적으로 증축했다고 보기 의심스러운 사정들이 있었습니다. 임대인이 임차인에게 건물인도소송을 제기하고 승소판결을 받은 다음, 시정명령 이행을 위한 별다른 조치를 하지 않은 정황도 인정되었습니다. 일부 층의 임차인을 변경하면서 계약서 특약사항에 "전 임차인의 불법증축에 따른 이행강제금, 민형사상 책임 등 모든 지위를 승계한다"는 내용만 기재하고 시정명령 이행을 위한 자발적 조치를 취하지 않은 사실도 판단의 근거로 활용되었습니다. 결국 건물 소유자가 건축법위반을 방조하였거나 적어도 인식하였음에도 묵인한 사실에 기초하여 행정처분의 적법성을 인정한 것입니다. 이처럼 무단증축상태를 시정할 책임은 특별한 사정이 없는 한 소유자에게 귀속될 수밖에 없습니다. 임대차계약에서 무단증축의 책임을 임차인에게 부과하더라도, 이는 추후 임차인에 계약위반에 따른 손해배상책임을 구할 근거가 될 수 있을 뿐 공법상 규제를 면하기 어렵다는 점을 유의해야 합니다.

(대상 결정 : 서울고등법원 2014코114 형사보상 결정) 1. 보안감호처분 보안감호는 1975년 사회안전법이 제정, 시행되면서 도입된 보안처분인데, 내란죄나 외환(外患)유치죄 또는 국가보안법의 일부 조항 위반죄 등을 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실이 있는 사람 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성 등이 있어 감호가 필요하다고 인정되는 사람을 보안감호소에 수용하여 교화·감호하는 것이다. 검사가 청구하면 법무부 장관이 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 보안감호처분을 하거나 기각의 결정을 한다. 기간은 2년인데 법무부 장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있었다. 보안감호제도가 위헌이라는 주장에 대하여, 대법원은 『사회안전법 소정의 보안처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분대상자를 교육 개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리하는 것이므로 이와 같은 사회안전법상의 보안처분은 헌법이 보장하는 재판을 받을 권리와 일사부재리의 원칙 또는 양심의 자유에 관한 규정 및 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 내용 기타 기본적 인권보장을 밝힌 헌법규정에 위반된다고 볼 수 없다』고 판시하였다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87누64 판결). 보안감호제도는 1989년 사회안전법이 보안관찰법으로 이름을 바꾸며 전면 개정되면서 폐지되었다. 2. 보안감호처분과 형사보상 제헌 헌법은 형사피고인의 형사보상청구권을 기본권으로 인정하였고, 현행 헌법은 형사보상청구권의 인정 범위를 구금되었던 형사피의자에게까지 확장하였다. 형사보상법은 미결구금과 구금 또는 형 집행을 보상 대상으로 하고 있으며, 피고인이었던 사람에 대한 보상은 법원에, 피의자였던 사람에 대한 보상은 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 검사가 소속된 지방검찰청(지청의 경우 그 지청이 속하는 지방검찰청)의 피의자보상심의회에 청구하도록 하고 있다. 보안감호처분과 보호감호처분은 이른바 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서 법적 성질은 유사한데, 각 그 집행에 대한 보상청구에 관하여는 명문의 규정이 존재하지 않는다. 그러나, 대법원은 『헌법 제28조가 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."고 규정함으로써 형사보상청구권을 인정하고 있는 것은 형사재판절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지로 보이는 점, 보호감호처분은 그 본질과 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 이른바 보안처분에 속하는 것이기는 하나, 보호감호처분의 집행은 피보호감호자를 보호감호시설에 수용하는 것을 기본 요소로 하고 있으므로 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 형벌과 매우 유사한 측면이 있으며 억울하게 구금되거나 형의 집행을 받은 사람은 보상해 주면서 유독 보호감호의 집행을 받은 사람만을 보상에서 제외할 합리적 근거를 찾을 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받았을 때에도 형사보상법의 위 규정을 유추적용하여 보호감호의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 형사보상청구의 권리를 선언하고 있는 헌법정신에도 부합한다고 할 것이다』고 판시하여{대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1)결정}, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하고 있다. 3. 사안의 개요 ① 청구인은 재일교포로서 서울 소재 대학에 다니던 중 1975. 10. 26. 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 불법체포된 후 국가보안법위반 등의 범죄사실로 구속영장에 의하여 구금되었다. ② 국가보안법위반, 반공법위반 등으로 공소 제기된 청구인에게 항소심에서 징역 5년의 형이 선고되었고, 대법원의 쌍방 상고기각 판결로 위 형이 확정되었다(청구인은 형기종료일인 1981. 2. 14.까지 1,939일 동안 구금되어 있었다). ③ 법무부장관은 1981. 1. 29. 보안감호처분을 하여 위 형기 종료 직후 보안감호처분의 집행이 개시되었고, 청구인은 1983. 1. 13.자 보안감호처분 기간갱신 결정을 포함하여 총 3회에 걸친 보안감호처분 기간갱신 결정을 받아 1988. 6. 10.까지 2,674일 동안 수용되어 있었다. ④ 한편, 청구인은 1983. 1. 13.자 보안감호처분 기간갱신 결정에 대하여 법무부 장관을 피고로 하여 서울고등법원에 무효확인청구의 행정소송을 제기하였는데, ⓐ 서울고등법원에서 청구가 기각(제1 원심판결)되었고, ⓑ 이에 청구인이 상고하였는데 상고심은 제1 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 환송하였으며, ⓒ 그 이후 제1 파기환송심은 위 상고심의 취지에 따라 청구인의 무효확인청구를 인용(제2 원심판결)하였으나, ⓓ 이에 대하여 법무부 장관이 상고하였는데 재상고심은 오히려 법무부 장관의 상고를 받아들여 제2 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 다시 환송하였고, ⓔ 그 이후 제2 파기환송심은 위 재상고심의 취지에 따라 청구인의 청구를 기각(제3 원심판결)하였으며, ⓕ 이에 대하여 청구인이 상고하였으나 재재상고심이 청구인의 상고를 기각함으로써 제3 원심판결이 확정되었다. ⑤ 청구인은 2011. 4.경 서울고등법원에 재심을 청구하여 무죄판결을 받았고, 대법원에서 검사의 상고가 기각되어 위 무죄판결이 확정되었다. 4. 대상결정의 요지 보안감호처분의 집행에 관한 보상청구에 관하여, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하는 위 대법원 판례의 법리가 준용될 수 없고, 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리가 유추적용될 수도 없어 결국 형사보상을 구할 수 없다. 법원의 해석으로는 형사보상을 인정하기 어렵고, 입법에 의하여 해결될 문제이다. 대상결정이 위와 같은 결론에 이르게 된 근거는 아래와 같다. 첫째, 보안감호처분의 주체는 법무부 장관인데 보호감호처분의 주체는 법원이고, 보안감호처분의 형식은 행정처분인데 보호감호처분의 형식은 판결이며, 보안감호처분의 불복절차는 행정소송인데 보호감호처분의 불복방법은 형사소송으로, 보안감호처분과 보호감호처분의 법적 성질에 여러 차이점이 있다. 그리고 보안감호처분 결정 내지 그 기각 또는 면제 결정을 할 것인지 여부에 있어 사전에 보안처분심의위원회의 심의·의결 등의 행정절차 거쳐야 하는 반면, 보호감호처분의 경우 판결에 기한 처분의 확정시까지 행정기관의 판단작용이 개입될 여지는 전혀 없고, 행정기관은 확정된 보호감호처분의 집행에만 관여한다. 둘째, 보안감호처분의 기초가 된 형사판결이 재심을 거쳐 무죄로 판명되어 효력을 상실한다 하더라도 보안감호처분의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 당연 무효라고 할 수 없다. 이 사건에서 적어도 1차 갱신결정의 적법, 유효 여부에 관해서는 제3 원심판결이 확정됨으로써 불가쟁력이 발생하였다고 할 것이고, 따라서 그 전제가 되는 청구인에 대한 보안감호처분의 적법·유효 여부에 관해서도 이미 대법원의 확정적인 판단이 있는 상황이다. 그런데, 제3 원심판결에 대하여 별도의 재심을 청구하여 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되었다고 볼 만한 자료가 없다. 셋째, 형사보상법령은 피고인에 대한 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대하여는 법원에 형사보상을 청구하도록 하고, 피의자에 대한 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대하여는 검찰청에 형사보상을 청구하도록 규정하고 있으므로, 적어도 법원의 해석으로는 보안감호처분의 집행에 대해서 형사보상을 인정하기는 어렵다. 5. 해설 대상결정은 보안감호처분과 보호감호처분이 그 처분 주체, 형식, 불복방법 등에서 서로 다르고, 형사보상법령이 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대한 형사보상과 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대한 형사보상 결정기관을 달리 정해 놓고 있는 점을 중시하여, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하는 위 대법원 판례의 법리 및 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리의 유추적용을 부정하였다. 대상결정이 열거하고 있는 것처럼 보안감호처분과 보호감호처분은 그 처분 주체, 형식, 불복방법 등이 서로 다른 것은 사실이다. 그러나 양자는 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서 법적 성질은 유사하고, 특히 그 집행의 경우 실질에 있어서 구금과 다를 바가 전혀 없다는 점에서는 똑같다. 형사보상의 기본이념은 잘못된 구금이라는 것이 사후에 밝혀진 경우에 보상을 해 준다는 것이므로 실질에 있어서 구금이라고 할 수 있는 보안감호처분의 잘못된 집행에 대해 보상을 하지 않는 것은 차별적인 것으로 명백히 정의에 반한다. 보안감호처분의 집행 후 보안감호처분의 전제가 되는 형사판결에 대한 재심절차에서 무죄판결을 받은 경우에도 보호감호처분 집행의 경우와 마찬가지로 보상을 해주어야 하는 것이다. 제3 원심판결이 재심에 의하여 취소되었는지의 사정에 의하여 결론이 달라질 수는 없다. 대상결정은 보안감호처분의 집행은 형사보상법 제2조 제2항에서 말하는 '원판결'에 의한 구금 또는 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 해당하지 않고, 법원이 행정작용으로 인한 구금에 대하여 형사보상을 결정할 근거가 없다고 하면서, 보안감호처분의 집행에 대해서도 추가로 형사보상의 범주에 포함시킬 것인지 여부에 관하여 입법적 해결이 이루어져야 한다고 보았다. 그러나 보안감호처분의 집행이 '원판결'에 의한 구금 또는 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 해당하지 않는다는 사정은 형사보상 법리의 유추적용을 부정할 만한 충분한 근거가 되지 못한다. 형사보상청구권은 헌법상의 기본권으로 그 범위를 넓게 인정한다고 하여 기본권의 충돌 등의 문제가 발생할 여지가 거의 없으므로 가능한 한 폭넓게 인정해야 하는 것이다. 청구인은 형사보상법 제1조에의 '형사소송 절차에서 무죄재판 등을 받은 자'로서 법원에 구금에 대한 보상청구를 하는 기회에 실질에 있어서 구금과 다를 바 없는 보안감호처분의 집행에 대한 보상까지 함께 청구하는 것인데, 보안감호처분의 집행에 대한 보상의 정당성을 인정하는 한에는 규정의 부재를 탓하여 보상을 부정하기보다는 전향적인 자세로 보상을 인정할 필요가 있다고 하겠다. 대상결정에 대하여 청구인이 재항고를 하였다. 대법원의 판단이 주목된다.

서울중앙지방법원 2015. 10. 27. 선고 2013가단5185617 판결 1. 사건 개요 A는 일행 3명과 함께 2013. 4. 16. 14:50경 용인시에 있는 골프장에서 라운딩을 하던 중 9번홀 여성용 티박스 부근에서 티샷을 준비하다가 남성용 티박스에서 3번째로 티샷을 한 일행 B가 친 공에 머리를 맞아 외상 후 급성 경막하출혈, 두개내 출혈 등의 상해를 입는 사고를 당하였다. 이에 대하여 A는 B와 당시 경기를 보조하던 캐디 C를 제외하고 골프장 운영자와 체육시설업자 배상책임 보험계약을 체결한 보험회사를 피고로 하여 치료비, 일실수입, 위자료 등의 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 2. 판결 요지 이 사건을 심리한 법원은 보험회사의 책임을 묻기 위한 전제로 B와 C의 공동불법행위 책임, 골프장 운영자의 사용자 책임을 인정한 후, 치료비, 일실수입 등의 재산상 손해에 대하여 40%의 과실상계를 거쳐 2천여만원의 배상액을 확정하고 여기에 위자료 1천만원을 보태어, 피고 보험회사는 A에게 총 3천여만원을 지급하라고 판시했다. B, C, 골프장 운영자, 보험회사의 책임 및 A의 과실과 관련된 법원의 구체적인 판시 내용은 다음과 같다. 'B는 A가 앞에 있었음에도 티샷을 하여 A에게 상해를 입힌 잘못이 있고 캐디 C는 B가 티샷을 할 때 A가 남성용 티박스 앞에 있었으므로 A가 앞으로 나가지 못하도록 제지하거나 B의 티샷을 중지시키지 않은 잘못이 있으므로 B와 C는 공동불법행위 책임이 있고, 골프장 운영자는 C의 사용자로서 사용자책임이 있으며 보험회사는 보험자로서 이 사건 사고로 인하여 A가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.' '다만 A는 일행이 티샷을 하기 전에 앞으로 나가면 골프공에 맞을 위험이 있다는 것을 알면서도 앞으로 나간 잘못이 있고 A의 이러한 잘못이 이 사건 사고 발생의 주된 원인이었으므로 피고와 B의 책임을 60%로 제한한다.' 3. 판결 해설 본 사건은 골프장에서 일행 4명이 라운딩을 하다가 불행히도 일행 중 1명이 친 공에 다른 일행이 맞아 중상을 입고 골프장 운영자와 배상보험계약을 체결한 보험회사를 상대로 손해배상을 구한 사건이다. 핵심은 피해자도 경기규칙을 위반한 사정이 있는 경우 티샷을 한 사람과 그를 제지하지 못한 캐디의 행위가 사회통념상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 주의의무를 현저히 위반한 것으로 인정되는지 여부이다. 골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여도 마찬가지이다.(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6940 판결) 통상적으로 남녀가 함께 라운딩을 할 때 남자가 먼저 티박스에서 티샷을 한 후 여자가 여성용 티박스에서 티샷을 하고, 대개의 경우 여자는 비거리가 짧기 때문에 여성용 티박스는 남성용 티박스 앞에 두며 그 간격과 위치는 홀마다 다르다. 이 사건에서 3번째로 티샷을 한 사람이 남성용 티박스에서 티샷을 한 것으로 보아 일행 4명 중 3명은 남자이고 사고를 당한 여자는 4번째로 티샷을 하기로 예정되어 있었던 것으로 추측된다. 그리고 경기규칙상 일행 중 1명이 티샷을 하면 다른 참가자와 캐디는 티샷을 하는 사람 뒤로 물러나 있어야 하는데, 이 사건에서 사고를 당한 여자는 자신의 타순이 돌아오기도 전에 성급하게 여성용 티박스 부근(티박스에서 어느 정도 벗어난 지점인지는 판결문에 드러나지 않는다)에서 티샷을 준비하다가 3번째 티샷을 한 사람의 공에 맞은 것이다. 만일 티박스 안에 사람이 있는 것을 인지했다면 티샷을 했을 리가 없다. 캐디도 당연히 제지했을 것이다. 문제는 티박스 부근이라는데 있다. 가능성은 2가지다. 앞에 사람이 있는 것을 알았지만 공이 잘못 날아가 사람이 맞을 것으로 예상하지 못했거나, 사람이 있는 것 자체를 인지하지 못했을 수도 있다. 판결문에 '잘못 친 공에 맞아'라는 표현을 사용한 것만으로는 사실관계를 정확히 알 수 없으나 일단 타석에 들어 선 사람은 전방에 사람이 있는지를 잘 살펴야 하며 주위 사람들에게 공이 날아가지 않도록 티샷을 할 주의의무가 있다는 점에서 어느 경우이든 티샷한 사람의 과실은 있다고 봐야 한다. 마찬가지로 경기를 보조하는 캐디도 티샷하는 사람의 전방에 사람이 있는 것을 발견했다면 마땅히 티샷을 중단시키거나 제지할 작위의무가 있고, 발견하지 못했다고 하더라도 그 자체로 주의의무를 위반한 것이므로 티샷한 사람과 함께 공동불법행위 책임을 져야 한다. 캐디가 근무하는 골프장의 운영자가 사용자 책임을 지는지 여부와 관련하여서는 골프장 운영자는 객관적,규범적 관점에서 캐디를 지휘,감독해야 할 지위에 있으므로 근로기준법상 캐디가 근로자 신분인지와 상관없이 사용관계는 인정되고, 캐디의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가 발생되었을 것이란 점이 인정된다면 면책될 여지도 있으나 이 사건에서는 인정되지 않았다. 또한 판결문에 피해자가 골프의 초보자인지 경력이 많은 사람인지는 드러나지 않지만 자기 타순이 아님에도 불구하고 경기규칙을 위반하여 전방에 서 있다가 피해의 원인 제공을 했다는 점에서 큰 폭의 과실상계는 불가피하고 40%의 과실상계는 적당해 보인다. 이 판결은 당사자 쌍방이 항소하지 않아 그대로 확정되었다.

교차로에는 차선이 없다. 이곳에서 진로변경하다가 사고나면 어떻게 될까? 많은 사람들이 교차로내에서의 진로변경은 불법으로 알고 있다. 지난 2013. 5. 7. 강남세브란스병원 사거리 교차로에서 오른쪽으로 진로변경하던 BMW 승용차가 바로 옆에 진행중이던 마티즈 승용차를 충격하고 마티즈 승용차가 다시 오른쪽의 산타페 승용차를 충격해 산타페 차량이 인도로 올라가 횡단보도 신호를 기다리던 사람의 머리를 크게 다치게 한 사건 (중상해)이 있었다. 검사는 BMW 차량의 진로변경으로 인해 인도 위에 있던 보행자가 중상해를 입었기에 보도침범 사고로 기소했지만 1심 법원은 BMW차량의 직접적 인도침범이 아니고 다른 차를 때려 연쇄충돌로 인한 것이기에 보도침범 사고로 처벌할 수 없고, 중상해이지만 피해자와 합의되었기에 공소기각 판결(서울중앙지법 2014고단945)을 했다. 이에 대해 검사는 항소하면서 "사고 지점이 사거리 교차로이고 그곳 도로에는 차의 진로변경을 금지하는 백색실선이 설치되어 있는데도 진로변경이 금지된 교차로 내에서 차선변경한 잘못으로 사고를 일으켰기에 11대 중과실 중 하나인 지시위반에 해당된다"고 공소장 변경했고 항소심은 "교차로 직전에 있는 백색실선은 그것이 설치된 구간 뿐 아니라 그 다음에 위치한 교차로 내에서도 진로변경을 금지하는 의미의 안전표지"라는 이유로 유죄판결(벌금 700만원)했다. (서울중앙지법 2014노3022) 이에 대해 BMW 운전자가 상고하였고 대법원은 "도로교통법에 교차로에서의 추월금지 규정은 있지만 진로변경을 금지하는 규정은 없고 교차로 진입 직전의 백색실선을 교차로에서의 진로변경을 금지하는 내용의 안전표지와 동일하게 볼 수 없으므로 11대 중과실 중 하나인 '도로교통법 제 5조에 따른 통행금지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운저한 경우'에 해당한다고 볼 수 없다."라고 판결했다. (대법원 2015도3107) 결국 대법원은 교차로 직전의 백색실선은 보이는 곳에서만 의미가 있고 차선이 그려져 있지 않은 교차로 안까지 (눈에는 보이지 않지만 실제로는) 실선이 계속 이어진 것이라고 볼 수 없기에 교차로 내에서의 진로변경중 사고는 11대 중과실에 해당되지 않는다고 판단한 것이다. 여기까지만 보면 그저 평범한 판결로 보일 수도 있다. 그러나 이 판결에 따른다면 엄청난 사회적 파장이 올 수 있는 중요한 내용이 포함되어 있다. 교차로 직전의 백색실선은 보이는 부분까지이고 교차로 내까지 이어지는 것은 아니다라는 이유로 11대 중과실 중 하나인 지시위반으로 보지 않았다는 것은 백색실선이 그어져 있는 곳에서 차선넘다가 사고났다면 11대 중과실 중 하나인 지시위반 사고로 보아야 한다고 간접적으로 밝힌 것이기 때문이다. 지금까지 교차로 부근, 횡단보도 부근의 백색실선을 침범하여 사고난 경우 11대 중과실로 보지 않고 일반 사고로 보아 종합보험에 가입되어 있거나 피해자와 합의된 부상사고는 공소권 없음으로 처리해 왔다. 다만 고속도로에서 백색실선을 침범해 사고난 사건에 대해 11대 중과실인 지시위반으로 처리된 대법원판결(2004도1196)이 하나 있었을 뿐이고 경찰에서는 백색실선 위반은 지시위반으로 처리하지 않았었다. 그런데 이번에 대법원 판결에서 간접적으로 밝힌 내용에 따르면 일반도로의 백색실선도 "안전표지가 설치되어 특별히 진로변경이 금지된 곳에서는 차마는 진로를 변경하여서는 안된다. (도로교통법 제14조 제5항)" 라고 되어 있고, 노면표시도 안전표지 중 하나이고, 도로교통법 시행규칙 별표 6에 규정된 노편표시 506번 '차의 진로변경을 제한하는 것' 으로 규정된 것을 종합하여 진로변경 제한하는 안전표지를 위반했기에 "교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호가 규정하는 '도로교통법 제5조에 따른 통행금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운전한 경우'에 해당되어 결국 11대 중과실에 해당된다는 것이다. 경찰이 이번 대법원 판결에 따라 백색실선 침범사고도 11대 중과실 사고로 처리한다면 앞으로는 엄청나게 많은 운전자들이 가벼운 교통사고로도 형사처벌받게 될 것으로 여겨진다, 교차로 백색실선구간에서 진로변경하지 않으면 교차로 부근에서의 얌체운전이나 차량 체증 등이 해소는데는 많은 도움되겠지만 그러나 적지 않은 부작용도 예상될 수 있다. 옆 차로에 차가 없어서 서서히 차로변경하는데 뒤에서 빠른 속도로 달려와 부딪친 후 백색실선 침범 사고로 처벌되게 만드는 경우도 예상될 수 있고 길을 잘못 들었을 때 바로 옆으로 우회전해 가면 되는데 (차가 없는데도) 백색실선이기에 못 넘어가서 한참을 직진으로 진행한 다음에 유턴해서 되돌아 와야 하는 경우도 있을 수 있다. 필자는 대법원의 태도에 반대입장이다. 그 이유는 교통사고처리특례법의 11대 중과실에 해당되는 신호위반과 지시위반은 빨간불에 진입했다든가 일방통행도로에 역방향 진입하지 말아야 하는데 진입한 경우와 같이 통행금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지이어야 한다. 즉 모든 안전표지가 지시위반애 해당되는 게 아니라 통행금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 것, 즉 빨간불, STOP Sign과 같은 정도이어야 한다고 생각한다. 여기서의 통행금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지는 중앙선과 같은 정도이어야 할 것이다. 교차로 직전의 백색실선은 중앙선이나 황색안전지대에 비하면 상대적으로 많이 약하다. 따라서 백색실선 침범 사고까지 중앙선침범이나 일방통행 도로 역주행과 같은 정도로 처리되는 건 적절치 않아 보인다. 교차로 직전의 백색실선 침범보다 오히려 교차로 내에서의 진로변경중 사고가 더 위험한데도 백색실선 위반은 지시위반 사고, 교차로 내에서의 진로변경중 사고는 일반사고로 처리되는 건 매우 아리러니하고, 아까부터 차로변경하려고 깜빡이 켜고 진행했지만 여의치 않아 백색실선구간에서 들어가다가 사고난 경우와 거기서 1미터 뒤 백색점선 구간에서의 진로변경이 과연 하나는 11대 중과실, 하나는 일반 사고가 되어야 하는 합리적인 차이점이 있다고 볼 것인지도 의문이다. 따라서 11대 중과실 중 하나인 "지시위반"은 모든 안전표지 위반을 뜻하는 게 아니라 신호위반과 같게 볼 정도의 지시위반으로 해석해야 한다. 11대 중과실 중 첫번째인 신호 또는 지시위반은 "도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기 또는 교통정리를 위한 경찰공무원 등의 신호나 통행의 금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우"라고 되어 있는데 여기서 안전표지 앞에 씌여져 있는 "통행의 금지 또는 일시정지"를 내용으로 하는 안전표지 라는 부분에 주목해야 하고, 그 앞의 "신호나"라는 부분에서 지시위반은 신호위반과 같게 평가될 수 있는 것에 한정해야 할 것이다. 이번 대법원 판결로 인해 경찰의 사고처리에 있어 상당한 혼선이 예상되는데 교통사고처리특례법의 11대 중과실을 명확하게 하기 위해 "통행의 금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지"라고 두루뭉술하게 표현할 게 아니라 구체적으로 어떠어떠한 안전표지를 위반한 경우라고 법개정이 필요해 보인다. (대표적인 것들을 들어본다면 일방통행 도로 진입금지 표지 위반, 안전지대 침입, 직진 금지, 좌회전 금지 등의 안전표지 위반 등과 같이 신호위반 또는 중앙선침범과 같은 정도의 안전표지 위반으로 한정지어야 옳을 것으로 생각된다.)

최근 서울중앙지방법원은 보이스 피싱 사건의 피해자가 계좌명의인을 상대로 한 부당이득반환청구를 인용하였다(서울중앙지방법원 2015.11.6. 선고 2014나62335판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고는 인터넷 메신저 네이트온에서 원고의 사촌누나로 가장한 성명불상자에게 속아 피고 명의의 계좌로 80만원을 이체하였다(이체된 돈이 그 이후 어떻게 되었는지는 판결문상 확인되지 않는다). 1심은 피고가 원고의 송금행위로 인하여 이익을 얻었다고 보기 어렵다면서 원고의 청구를 기각하였으나, 2심은 대법원 판결(대법원 2010.11.11. 선고 2010다41263,41270판결)을 근거로 원고의 청구를 인용하였다. 2심이 근거로 삼은 대법원 2010.11.11. 선고 2010다41263,41270판결은 "갑이 그 명의의 계좌에 을이 계좌이체 방식으로 송금한 금원을 입금받음으로써 그 계좌개설은행에 대하여 예금반환청구권을 취득하였고, 나아가 갑과 을 사이에 위 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않은 이상, 갑이 얻은 이익은 법률상 원인이 없는 것으로서 을에 대하여 부당이득이 된다"고 판시하고 있다. 그러나 비슷한 시기에 선고된 대법원 2011.9.8. 선고 2010다37325판결은 "갑이 송금한 돈이 병의 계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 병이 위 돈 상당을 이득하였다고 하기 위해서는 병이 이를 사실상 지배할 수 있는 상태에까지 이르러 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것인데, 갑의 송금 경위 및 정이 이를 인출한 경위 등에 비추어 볼 때 병이 위 돈을 송금 받아 실질적으로 이익의 귀속자가 되었다고 보기 어렵다"고 판시하였는바 이는 실질적인 이득의 귀속에 대해 반환청구자가 입증하여야 한다는 취지여서 두 판결이 모순되는 것처럼 보인다. 종래 많은 하급심 판결들도 보이스 피싱 사건에서 계좌명의인에 대한 부당이득반환의무를 부정하였다. 부당이득반환의무가 인정되기 위해서는 명의인이 실질적인 이득을 얻었음을 반환청구자가 입증하여야 하는데 이를 인정할 증거가 없다는 것이다. 다만 계좌명의인에 대하여 공동불법행위의 방조책임을 물어 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하되 피해자의 과실을 상계하여 책임을 제한하는 방식을 취하는 것이 일반적이었다. 이는 대법원 2011.9.8. 선고 2010다37325판결을 따른 것으로 보인다. 따라서 이후 두 개의 대법원 판결에 대해 전원합의체판결을 통해 정리하는 것이 필요해 보인다. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 하에서는 예금명의인을 예금반환 청구권자로 보는 것이 타당하고, 대법원 2007.11.29. 선고 2007다51239판결 이래 수취인이 예금채권을 가진다는 것이 확립된 상황에서는, 예금명의자가 예금채권을 가진다면 이득을 얻었다고 볼 수 있고, 이로써 부당이득의 이득에 대한 증명도 충분하다고 볼 수 있다. 다만 예금명의자로서는 자신이 아닌 제3자가 입금된 예금을 인출하였고 자신은 그에 관여하지 않아 실질적인 이득을 얻은 바 없음을 주장 증명함으로써 부당이득반환의무를 면할 수 있을 것이다. 최근 보이스 피싱 사건에 관한 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286판결도 이와 같은 취지로 이해된다.

대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결 (세월호 사건) 배가 기울어 침몰될 위기 상황에서 승객들에게는 선내에 대기하라는 방송을 내보내고 여타 선원들과 함께 먼저 배에서 내린 세월호 선장에 대하여 부작위 및 미필적 고의에 의한 살인죄를 인정하고, 나머지 간부 선원들에 대하여는 살인죄 대신 유기치사죄를 인정한 광주고등법원 판결을 그대로 유지한 대법원 전원합의체 판결이 선고되었다. 작위범의 내용을 부작위에 의하여 실현하는 부진정부작위범이 성립하기 위해서는 먼저 작위의무의 존재가 전제되어야 하고, 나아가 그 부작위가 작위와 동등하게 평가될 수 있어야 한다. 이 사건에서 대법원은 부작위에 의한 살인죄에 있어서 그 전제가 되는 작위의무 및 부작위가 작위와 동등한 가치가 있는 것으로 평가되기 위한 구체적인 요건 내지 기준으로 피해자가 자신의 생명을 위협하는 상황에 대처하여 스스로를 보호할 능력이 없고, 피고인이 그와 같은 상황을 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 사망이라는 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있어야 한다는 점을 제시하였다. 한편, 고의는 인식이나 의사의 정도에 따라 목적이나 계획에 의한 1급 고의, 구성요건이 실현되리라는 것을 확실히 알고 행위를 한 2급 고의, 구성요건의 실현 여부가 불확정적인 미필적 고의로 나누어 볼 수 있다. 그 중 미필적 고의는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하였다는 점에서는 인식 있는 과실과 같으나, 양자는 결과 발생을 용인하는지 여부에서 차이가 있다는 것이 통설이자 판례이다. 어떠한 경우에 예견된 결과 발생을 용인하였다고 볼 수 있는지에 관하여 판단기준으로 제시된 것이 프랑크의 표식이다. <발생할 가능성이 있는 결과가 확실히 발생하는 것이라고 가정하였을 때 본인이 어떻게 행동할 것인가>라는 문제에 대하여 "그렇게 되더라도 나는 하겠다"고 한다면 미필적 고의를 인정할 수 있다는 것이다. 종래 대법원은 살인죄에 있어서의 고의에 관하여 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이라고 판시하여 왔다. 이로써 마치 대법원이 구성요건적 결과 발생의 가능성을 예견하는 것만으로도 미필적 고의를 인정한 것처럼 보일 수 있지만, 실제 그 사안들은 칼로 피해자의 목이나 간과 같은 치명적인 부위를 강하게 찌른 경우와 같이 충분히 확정적인 고의를 인정할 수 있는 사안이었다. 그런데 이 사건에서 대법원은 부진정부작위범의 고의는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하고, 이러한 예견 또는 인식 등은 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다고 판시하여 살인죄에 있어서도 결과 발생을 용인하였을 때 미필적 고의가 인정됨을 분명히 밝혔다. 세월호 선장에 대하여는 대법관 전원 일치로 미필적 고의에 의한 살인죄를 인정한 반면, 1, 2등 항해사 및 기관장의 경우에는 선박의 총책임자인 선장과는 달리 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어려워 그들의 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어려울 뿐만 아니라 유기의 고의를 넘어 살인의 미필적 고의로 선장의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 다수의견이 살인죄 대신 유기치사죄를 인정하였다. 이에 대하여 소수의견은 1, 2등 항해사의 경우에는 비상상황에서 선장을 보좌하여 선원들을 지휘하고 유사시 선장의 직무를 대행할 책임을 지고 있어 승객 등의 생명을 보호할 법적 지위와 작위의무에 있어 선장에 준하는 것으로 평가할 수 있고, 사고 당시 선장이 자신의 역할을 방기하고 있었으므로 선장의 직무를 대행할 책임이 발생하였다고 볼 수 있는 시점부터는 선장을 대행하여 대피명령을 할 권한과 책임이 있었음을 이유로 선장의 부작위에 의한 살인행위에 암묵적으로 공모 가담한 공동정범으로 보아야 한다는 입장이다. 이와 관련하여 다수의견에 대한 보충의견은 선장의 경우 세월호가 복원력을 완전히 상실하고 해경 구조대가 도착하여 더 이상 승객 등의 퇴선을 미룰 이유가 없는 상황에서 선내대기를 해제하지 아니한 채 자신이 먼저 퇴선하였을 뿐만 아니라 해경에 선내 대기상황을 알리지도 않는 등 승객 등의 사망을 바라지 않는 선장이라면 도저히 취할 수 없는 행동을 하였다는 점에서 그러한 결과 발생을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 볼 수 있는 반면, 1, 2등 항해사의 경우에는 그들이 선장의 지휘 감독을 받는 위치에 있었고, 당시 선장이 조타실에서 엔진정지를 지시하고 구조대와의 교신상황을 주시하면서 선내 대기 안내방송을 지시하는 등 선장으로서의 권한을 실제로 행사하고 있었던 것으로 보인다는 점에서 승객 등의 사망이라는 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있었음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다는 의견을 제시하였다. 누군가를 살해하려 한다는 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라 정상적인 심리 상태가 아니라는 점에서 계획적인 모살의 경우가 아니라면 행위 당시 살의가 있었는지는 그 행위자 스스로도 뭐라 말하기 어려울 수 있다. 그 때문에 작위에 의한 살인에 있어서도 공격 부위와 정도, 사용된 흉기 등 도구의 종류, 범행의 동기, 사후 행동 등 겉으로 드러난 정황에 비추어 살의의 유무를 규범적으로 평가하여 판단할 수밖에 없다. 그런데 부작위에 의한 살인의 경우에는 살의의 유무를 판단할 위와 같은 직접적인 정황들이 부족할 뿐만 아니라 그에 앞서 그 부작위가 살인과 같은 것으로 평가되어야 하는데, 양자의 판단 모두 매우 신중을 기하지 않을 수 없다. 다수의견과 소수의견이 각기 제시한 판결이유만 놓고 보면 양자 사이에 판단의 전제가 된 사실인정 면에서 상당한 차이가 있는 것처럼 보이지만, 실제로는 전제가 된 사실인정의 차이라기보다는 부작위 및 미필적 고의에 의한 살인을 인정함에 있어 신중에 신중을 기할 수밖에 없는 고민이 표출된 것이라고 할 수 있다.

대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결 위 판결은 주식양수도계약에 포함되는 진술 및 보증 조항의 해석에 관하여 처분문서 해석에 관한 대법원의 확립된 법리에 따라, 진술 및 보증 조항의 문언의 객관적 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다는 전제하에 악의의 주식양수인에 대하여도 주식양도인의 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상책임을 인정하였다. 사안은 다음과 같다. 현대오일뱅크(이하 '원고'라 함)는 1999년 한화케미칼, 한화개발, 동일석유, 김승연(이하 '파고'라 함)으로부터 한화에너지(현 인천정유) 주식 400만주를 매수하는 주식양수도계약을 체결하고, 위 주식을 교부받았는바, 위 계약의 진술 및 보증 조항에는 '이 사건 주식양수도계약 체결일 및 양수도 실행일에 인천정유가 일체의 행정법규를 위반한 사실이 없고, 이와 관련하여 행정기관으로부터 조사를 받고 있거나 협의를 진행하는 것은 없다'는 내용의 진술과 보증을 하였고, 이를 위반하여 원고에게 손해가 발생할 경우 피고들은 500어원을 초과하지 않는 범위내에서 손해를 배상하기로 하였다. 한편, 원고와 인천정유 등 정유사들은 1998년부터 2000년까지 실시된 군용유류 구매입찰 과정에 담합하여 당시 시행되던 공정거래법상 부당한 공동행위로 인정되어 이 사건 양수도계약 체결 및 실행일 이후 공정거래위원회로부터 과징금납부명령 등을 받았다. 위 사안에 관하여 원심인 서울고등법원 2008나19678 판결은 이 사건 담합행위에 직접 참여했던 원고는 이 사건 주식양수도계약 체결당시에 이미 이 사건 진술 및 보증 조항의 위반사실을 알고 있었고, 그 위반사실이 가격산정이 반영되었거나 반영될 수 있었던 사정을 들어 피고들에게 위반의 책임을 묻는 것은 공평의 이념 및 신의칙상 허용될 수 없다고 판시하였다. 그러나, 대법원은 이 사건 주식양수도계약서에는 악의의 주식양수인에 대한 손해배상책임을 배제한다는 내용이 없고, 진술 및 보증 조항의 목적이 주식양수도계약의 체결에 있어서 불확실한 상황에 관한 경제적 위험을 배분시키고, 사후에 현실화된 손해를 감안하여 주식양수도대금을 조정할 수 있게 하는 것이라는 점에서 원고가 진술 및 보증 조항 위반사항을 계약 체결당시 알았는지 여부에 관계없이 피고들이 원고에게 위반사항과 상당인과관계 있는 손해를 배상하기로 한 합의라고 판단하여 원심판결을 파기하고 피고의 손해배상책임을 인정하였다. 진술 및 보증 제도는 인수합병의 대상기업에 대한 진술과 보장의 제공자의 진술이 사실과 다름이 없다는 것을 보증하는 것으로서, 이는 매매대상이 되는 물건이나 권리의 하자에 대한 민법상의 하자담보책임과 유사한 점이 있지만, 진술 및 보증의 대상이 되는 사항의 범위가 계약의 목적물에만 그치지는 않고, 대체로 계약 당사자 자신에 대한 사항, 대상기업의 소유재산, 영업 등에 관한 사항 등 당해 계약에 관한 사항 전반에 대해 미치는 것으로서 하자담보책임보다 그 대상이 광범위한 점, 진술 및 보증 위반에 의거한 보상청구에 있어서는 일반적으로 보상의 범위가 신뢰이익에 그치지 아니하고, 청구하는 측의 선의, 무과실이 요건이 되지 아니한 점 등에서 하자담보책임과는 차이가 있으므로 약정 담보책임의 일종으로 봄이 타당하다. 민법상 하자담보책임에 관한 규정은 임의규정이므로 당사자 사이에 민법 규정과 다른 내용의 담보책임을 약정할 수 있고, 진술 및 보증 제도는 기업의 인수합병과 같이 전문적인 지식과 협상능력을 갖춘 당사자들 사이에서 치밀한 협상 끝에 당사자간의 명시적, 묵시적 합의에 의하여 도출되므로 진술 및 보증 조항의 요건과 효과의 해석에 관하여 당사자의 의사를 우선시하여야 하고, 이러한 의사가 확인되지 않는 경우에만 민법의 하자담보책임에 관한 규정을 유추적용하여야 할 것이다. 그러한 차원에서 진술 및 보증조항에서 악의의 주식양수인에 대한 손해배상책임을 배제하는 명문의 규정이 없는 한 매수인의 악의 또는 중과실 여부를 책임제한사유로 볼 수는 없으며, 더구나 공평의 이념 및 신의칙이라는 추상적인 개념에 의하여 손해배상책임을 배제하는 것은 부당하다고 본다. 처분문서의 해석에 관한 원칙적 법리에 따라 진술 및 보증조항의 문언적 해석에 의하여 진술 및 보증조항 위반에 대하여 피고들의 손해배상책임을 인정한 대법원의 판단은 주목하여야 하며, 향후 기업의 인수합병시에 진술 및 보증조항의 합의시에는 당사자간의 충분한 협의와 논의를 거쳐 제반 사항을 고려하여 신중한 합의를 도출하는 것이 매우 중요하다고 본다.

부동산 임대업체인 원고가 대상 토지와 건물에 관한 매매계약을 체결하였는데, 이후 실제로 대상 토지의 면적이 215㎡가 아니라 188.2㎡이라는 점 등을 이유로 위 매매계약의 취소를 구한 사안에서, 법원(서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가합29600 판결)은 위와 같은 착오는 이 사건 매매계약의 '중요한 부분'에 해당하지 않고, 또한 부동산 임대업을 목적으로 설립된 법인인 점 등을 고려할 때에 원고에게 이러한 면적에 관한 착오에 있어서 '중대한 과실'이 있다는 이유를 들어 위 매매계약을 취소할 수 없다고 선고하였다. 우리 민법 제109조 제1항은 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으나, 다만 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정하고 있다. 먼저, 표의자의 의사표시가 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있다고 하려면, 표의자에게 이러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 주관적으로 중요하고, 일반인도 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 객관적으로도 중요한 수준이어야 한다(대법원 2003. 4. 11.선고 2002다70884 판결 등). 이와 관련하여 우리 대법원은 구체적으로, 매매대상 토지 중 20∼30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약 체결 과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 사안에서, 이는 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분에 관한 착오가 있다고 판시한 바 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). 이상과 같은 판례 취지를 고려할 때에, 이 사건에서 대지 면적이 215㎡인줄 알고 계약을 체결하였으나 실제 대지 면적이 188㎡밖에 안 된다고 하더라도, 이 차이나는 면적이 전체 면적의 약 12%(27÷215)에 해당하는 점을 고려할 때에, 이러한 면적의 차이가 있다는 점을 알았을 경우에 위 매매계약을 체결하지 않았으리라고 생각될 정도로 객관적으로 중요한 수준이라고 보기 어렵다고 할 것이어서, 이에 관한 착오를 중요부분에 관한 착오로 보기는 어렵다고 생각된다. 또한, 착오에 있어서의 중대한 과실이란, 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다(대법원 1993. 6. 29.선고 92다38881 판결). 이 사건 사안에서 원고는 부동산 임대업을 목적으로 설립된 법인이라는 점, 실제로 원고는 위 매매계약 체결 전에 대상 토지 및 건물의 현황, 등기사항전부증명서, 토지대장 및 건축물대장을 모두 확인하였다는 점을 고려할 때에, 그러함에도 위와 같은 대지 면적의 차이에 관하여 착오가 있었다는 것은 표의자의 직업, 행위의 종류 등에 비추어 중대한 과실이 있다고 보아야 할 것이다. 위 판례는 착오 취소, 특히 동기의 착오로 법률행위를 취소 할 수 있는 요건을 명확하게 설시하고 각 요건에 대하여 각각 판단하여 주었는바, 구체적으로 대지 면적의 차이(전체 면적의 약 12%)가 있으나 이는 이 사건 매매계약에 있어서 중요부분에 해당하지 않고, 또한 부동산 임대업을 목적으로 설립된 법인인 점 등을 근거로 위와 같은 면적의 차이 등에 착오가 있었다는 것은 중대한 과실이 있다고 하여 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 타당하다고 생각된다. 다만, 계약의 중요부분에 관한 착오와 관련하여, 이 사건 착오가 왜 중요부분에 해당하지 않는지에 관하여 보다 구체적으로 판단해 주었으면 좋았을 것으로 생각된다.