최근 가정법원이 아이를 서로 키우겠다는 부모간의 다툼에 대해 “둘이 같이 키우라”며 잇따라 공동양육·공동친권 판결을 내려 눈길을 끌고 있다. 최근 이런 판결들은 부모 중 일방이 아이를 혼자 키우는 것보다는 이혼 후에도 부모가 공동으로 아이의 양육에 관심을 쏟는 것이 아이의 성장과 복리에 비춰 최선이라는 가정법원 판사들의 연구결과가 실무에 반영된 것으로 앞으로 유사한 사례가 잇따를 것으로 보인다. 서울가정법원 가사10단독 최정인 판사는 지난달 1일 자녀 3명을 경제적인 어려움으로 고아원에 보낸 뒤 별거를 하고 있는 A(31)씨가 남편 B(41)씨를 상대로 낸 이혼 및 친권자지정 청구소송(2007드단45701)에서 “이혼 후에도 경제적인 어려움 때문에 기존의 양육상황에 변화가 있을 것으로 보이지 않는 점 등에 비춰 부모 두사람 모두 좀 더 지속적이고 정기적으로 자녀들을 방문하는 등 부모로서의 최소한의 도리를 할 것이 요구된다”면서 A씨와 B씨를 모두 공동친권자 및 양육자로 지정했다. 이에 앞서 지난 11월 같은 법원 가사4부(재판장 정승원 부장판사)도 이혼소송 중인 부부의 친권지정 청구소송(2006드합9743)에서 부모 중 어느 일방의 양육보다는 엄마, 아빠 공동의 노력과 정성으로 자녀를 양육하는 것이 바람직하다고 판단해 “친권은 아빠인 피고가 갖되 실제 양육에 관해서는 월요일부터 금요일 오전까지는 아빠가, 금요일 오후부터 월요일 아침까지는 엄마가 아이를 돌보는 것”으로 조정을 했다. 현행 민법은 부모가 이혼할 경우 부모 중 일방을 자녀의 친권자 및 양육자로 정하는 것을 원칙으로 하지만, 부모 모두를 공동친권자로 하거나 공동양육자로 정하는 것도 위법한 것은 아니라고 보고 있다.

다른 목적 있는 가장이혼이라도 부부사이 의사의 합치에 따라 한 협의이혼이면 이혼신고 자체는 유효하다는 판결이 나왔다. 서울가정법원 가사3부(재판장 김익현 부장판사)는 13일 A씨(70·여)가 B씨(64·남)를 상대로 낸 이혼무효등소송(2006드합3363)에서 “이혼은 유효하다”며 원고패소 판결을 내렸다. 하지만 재판부는 사실혼 관계를 인정하고 재산분할로 “B씨는 5억원을 지급하라”고 판결했다. A씨는 6살 연하인 B씨와 1960년11월께 결혼해 22년만에 협의이혼을 했다. 남편이 결혼 9년만에 이모씨와 불륜관계를 맺고 동거를 시작하자 이들 부부는 별거해 살았지만 이혼은 하지 않았다. 하지만 82년 남편이 부인에게 마련해 준 식당이 화재로 전소되면서 경제적인 어려움이 생길 것을 염려해 협의이혼을 결심하게 됐다. 이혼 후 B씨는 동거녀 이씨가 사는 미국으로 건너가 혼인해 영주권을 획득하고 자녀들을 미국에 불러 함께 살면서 이씨와의 혼인관계도 정리했다. 이들 부부는 자연스럽게 재결합해 함께 살게 됐으나 이후 두 사람 사이가 다시 틀어졌다. A씨는 “남편과의 과거 협의이혼은 영주권을 획득하기 위해서 한 가장이혼이었다”며 82년에 신고한 이혼신고의 무효와 사실혼관계 파탄에 대한 위자료 및 재산분할을 구하는 소송을 냈다. A씨는 “미국 영주권을 취득할 목적으로 한 가장이혼이므로 무효”라고 주장했지만 재판부의 판단은 달랐다. 이날 재판부는 판결문에서 “원·피고 사이의 협의이혼이 피고가 미국 영주권을 취득할 목적으로 진정한 이혼의사 없이 한 가장이혼이라고 볼 만한 증거는 없다”며 “설령 피고가 미국 영주권을 취득할 목적으로 협의이혼신고를 했더라도 그 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 협의이혼신고가 이루어진 이상 협의이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 양자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없는 것이므로 결국 협의이혼신고는 유효하다”고 밝혔다.

법률상 배우자와 사실상 혼인이 해소된 상태였다면 실질적 혼인생활하고 있는 사실혼 배우자가 유족연금 수급대상자라는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정11부(재판장 김용찬 부장판사)는 24일 "법률상 배우자와는 사실상 혼인관계가 해소된 상태이기 때문에 유족연금 수급대상자는 사실혼 배우자에게 있다"며 정모씨가 공무원연금관리공단을 상대로 낸 유족연금승계불승인결정 취소청구소송(☞2007구합18246)에서 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "공무원연금법에는 유족연금을 받을 수 있는 '배우자'를 '재직당시 혼인관계에 있던 자'에 한정하면서 사실상 혼인관계에 있던 자를 포함하는 것으로 규정돼 있다"면서 "원고는 지난 68년께부터 망인과 사실상 부부관계를 시작해 망인의 재직 당시에 이미 망인과 사실상 혼인관계를 맺어 사망할 때까지 이를 유지했다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우에도 법률상 배우자와의 사이에 이혼의사가 있어 법률혼은 형식적으로만 존재하고 실질적으로는 혼인관계가 해소돼 이혼한 상태와 마찬가지로 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 사실상 배우자가 유족연금을 받을 수 있는 유족으로 보호받을 수 있다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "법률상 배우자인 김모씨와는 지난 68년께부터 별거를 하면서 40년 가까이 사실혼 배우자와 자녀를 낳고 줄곧 가정생활을 해 왔으며 법률상 배우자인 김씨는 40년 가까이 망인인 원고와 사이에 아이를 낳고 동거하는 것에 대해 별다를 이의를 제기하지 않았다"면서 "망인의 퇴직당시 김씨는 혼인관계를 유지할 의사가 없었다고 봄이 상당하다"고 설명했다. 원고는 지난 68년께부터 지방임업 사무관이었던 망인 채씨와 함께 살면서 슬하에 아들을 두고 3월께 채씨가 사망할 때까지 함께 생활해 왔다. 원고는 공무원연금법상 망인의 배우자에 해당한다며 공무원연금관리공단에 유족연금의 지급을 청구했으나 사실혼 배우자에 불과하다는 이유로 신청이 기각되자 소송을 냈다.

바람핀 남편과 동거한 여성은 부인에게 위자료를 지급해야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사28부(재판장 이대경 부장판사)는 19일 최모(여)씨가 남편 강모씨와 동거녀 곽모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2006나54332)에서 1심을 취소하고 "곽씨는 원고에게 1,000만원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고는 남편 강씨로부터 이혼을 전제로 위자료 명목으로 3억원을 받은 사실이 인정되므로 강씨의 위자료 채무는 소멸했지만 공동불법행위자인 곽씨의 경우 피해자가 부진정연대채무자 중 1인에 대해 손해배상에 대한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 한다고 해도 다른 채무자에 대해 효력이 미치지 않는다는 법리에 따라 위자료 지급의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "곽씨는 원고의 합의금 수령이 '유서 또는 종용'에 해당돼 불법행위 책임이 없다고 주장하나 원고가 남편 강씨로부터 합의금 명목으로 3억원을 받은 사실만으로는 피고들의 동거 등 행위를 유서하거나 손해배상청구권을 포기했다고 인정하기 어렵다"고 덧붙였다. 최씨는 지난 90년 회사원이던 강씨와 결혼한 뒤 혼수 문제로 시댁측과 갈등을 빚는 과정에서 남편 강씨와도 사이가 틀어져 결혼 1년만에 별거에 들어간 후 강씨가 곽씨와 동거하고 있는 사실을 알게되자 이혼을 전제로 강씨로부터 3억원을 받았지만 "정신적 고통을 받았다"며 소송을 냈다.

부모 일방의 간통행위로 인해 가정이 파탄났더라도 파탄가정의 자녀들은 간통의 상대방에게 손해배상을 받을 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 하지만 이번 판결은 파탄가정의 가족들에 대한 상간자의 손해배상 책임이 인정된 지난해 대법원판결과는 정반대의 결론이어서 논란이 되고 있다. 대법원 민사3부(주심 梁承泰 대법관)는 이모양(26) 등 2명이 "자신들의 어머니와 간통을 하는 바람에 가정이 파탄에 이르러 정신적 고통을 입었다"며 송모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2004다1899)에서 지난 13일 원고들의 상고를 기각하고 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "배우자 있는 부녀와 간통행위를 해 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대해 불법행위를 구성하므로 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있으나, 그 자녀에 대해서는 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 그 이유에 대해 "혼인관계의 유지여부와 그에 따른 자식과의 동거여부는 부부의 자유로운 의사에 의해 결정되는 것이므로 자녀있는 부녀와 간통행위를 함으로써 그 부녀가 남편과 이혼하고 자녀들과 별거하게 됐더라도 부녀가 그 자녀에 대해 간통행위로 인한 불법행위 책임을 부담한다고 할 수는 없고, 이와 마찬가지로 상간자도 적극적으로 부녀와 자녀의 동거를 저지했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 자녀에 대한 관계에서 불법행위의 책임을 부담한다고는 볼 수 없기 때문"이라고 설명했다. 원고들은 어머니 김모씨가 지난 95년부터 아파트 경비원인 송모씨와 간통한 사실이 밝혀져 2001년 이혼하자 아버지 이모씨와 함께 송씨를 상대로 소송을 내 1심법원으로부터 "피고는 아버지 이씨에게 위자료 1천만원을, 원고들에게는 각각 7백만원씩을 지급하라"는 일부승소판결을 받았다. 하지만 2심법원이 아버지 이씨에 대한 청구만 그대로 인용해 확정하고, 원고들에 대해서는 1심판결을 취소한 판결을 내리자 대법원에 상고했었다. 이에앞서 지난해 4월 대법원 특별1부(주심 趙武濟 전 대법관)는 부인의 간통으로 이혼한 김모씨(50)와 자녀 2명, 시어머니 등 일가족 4명이 간통의 상대 남성인 임모씨(51)를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2003므2671)에서 "피고는 김씨에게 1천5백만원을, 자녀들에게 각각 1백50만원씩, 시어머니에게 2백만원을 지급하라"며 원고일부승소판결을 내린 원심을 확정했었다. 당시 재판에 관여한 대법관 4명 가운데 주심을 맡은 趙 전 대법관을 제외한 나머지 3명은 이번 재판에도 참여했다. 이에 대해 대법원 관계자는 "지난해 사건은 피고가 상고이유서에서 간통행위를 부인하는 것으로 일관, 상대방 가족에 대한 상간자의 손해배상책임 유무가 쟁점이 아니어서 그 부분에 대한 판단이 없었던 만큼 엇갈린 판결은 아니다"라고 말했다.

부부의 혼인생활이 이미 극심한 파탄에 이르렀더라도 파탄에 더 큰 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 이혼을 청구할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 부부 일방이 집을 나와 중혼자와 20년 동안이나 동거하며 자식까지 양육하는 등 원래 부부의 재결합이 현실적으로 매우 어려운 사안에까지 대법원이 엄격한 유책주의를 적용함에 따라 앞으로도 특별한 사정이 없는 한 유책배우자의 이혼청구가 법원에서 받아들여지기는 힘들 것으로 보인다. 대법원 특별3부(주심 高鉉哲 대법관)는 주부 홍모씨(54)가 남편 임모씨(56)를 상대로 낸 이혼청구소송 상고심(☞2004므1033)에서 4일 원고승소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울가정법원으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "혼인생활의 파탄에 대해 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방이 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심이 원?피고의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에 부부로서의 동거?부양?협조 의무를 저버린 원고의 잘못이 피고보다 더 크고, 피고가 혼인을 계속할 의사가 없이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 하면서도, 원?피고의 별거기간이 약 28년에 이르고 원고가 박모씨와 실질적인 중혼관계를 유지하면서 아들까지 두고 있는 점 등을 이유로 유책배우자인 원고의 이혼청구를 인용해야할 특별한 사정이 있다고 해 원고의 이혼청구를 인용한 것은 필경 혼인관계의 파탄에 더 큰 책임이 있는 당사자도 이혼청구를 할 수 있음을 인정하는 것이 돼 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리를 오해한 것"이라고 덧붙였다. 홍씨는 지난 70년 남편 임씨와 결혼한 뒤 2남1녀를 두었으나 시부모와의 심한 갈등으로 77년경 집을 나와서 혼자 생활하다 84년 박모씨와 사이에 아들을 출산하고 지금까지 동거해 오고 있으며, 지난해 남편 임씨를 상대로 이혼소송을 내 1,2심에서는 모두 승소했었다.