변호사의 징계에 대한 불복소송은 대한변협이 아닌 법무부 변호사징계위원회를 상대로 내야 한다는 판결이 잇따라 나왔다. 2005년 개정된 변호사법 제100조1·4항 등은 변협 징계위원회의 결정에 불복이 있는 징계혐의자 등은 법무부에 이의신청을 할 수 있다고 규정하면서, 법무부 징계위원회의 결정에 대해 불복이 있는 경우 행정법원에 소송을 제기할 수 있다고 정하고 있다. 이에 따라 이 규정이 단순한 필요적 전치주의를 채택한 것인지 아니면 재결주의를 채택하고 있는 것인지 다르게 판단할 여지가 있다. 서울고법 행정5부(재판장 조용호 부장판사)는 지난달 29일 법원장 출신의 김모 변호사가 “판사재직시 담당했던 사건을 대리한 것이 아니므로 견책처분은 부당하다”며 ‘법무부 변호사징계위원회’를 상대로 낸 징계처분취소소송 항소심(2008누7573)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 김 변호사는 판사 재직시 정리회사인 A사가 B사와 하도급계약을 맺는 것을 허가하고 변호사개업 후 A사를 대리해 B사가 낸 공사대금 청구소송을 대리했다는 이유로 대한변협 징계위로부터 견책처분을 받았다. 그는 법무부 변호사징계위원회에 이의신청을 했으나 기각되자 ‘변협 변호사징계위원회’를 상대로 징계결정취소 청구소송을 서울행정법원에 냈다. 이에 대해 1심 재판부는 “변호사법은 징계취소소송의 피고적격 및 취소의 대상에 대해 구체적으로 특정하고 있지 않다”며 “법무부 징계위의 결정은 행정심판에 불과한 것으로 보이고 행정소송법은 취소소송에 대해 원처분주의를 채택하고 있는 점, 법무부 징계위는 징계결정에 대한 사후심적인 성격을 가진다는 점, 법무부가 징계개시 신청인의 이의신청을 받아들여 징계결정을 할 경우에는 징계혐의자가 변협이 아닌 법무부의 징계결정에 대해 취소를 구해야 한다는 점 등을 종합하면 변호사에 대한 징계결정이 있는 경우 징계혐의자는 법무부와 대한변협의 징계결정의 취소를 구하는 행정소송 모두 제기할 수 있다고 판단된다”고 밝혔다. 1심 재판부는 또 “변호사법 제100조4항은 법무부 징계위원회의 결정을 거친 경우에만 행정소송을 제기할 수 있도록 해석되는데, 이는 행정소송의 필요적 전치주의를 채택한 것으로 볼 수 있고, 이 규정으로 인해 재결주의를 채택하고 있는 것이라고 단정할 수 없다”고 덧붙였다. 그러나 2심 재판부는 심리도중 김 변호사에게 피고를 법무부 변호사징계위원회로 바꾸고, 청구취지를 법무부의 이의신청 기각결정의 취소를 구하는 것으로 변경하도록 권고했다. 김 변호사는 이를 받아들여 피고 경정신청을 했다. 하지만 재판 결과는 1심과 마찬가지였다. 2심 재판부는 “판사 재직시 (정리회사의) 구체적인 계약 등 법률행위의 허가, 허가의 변경 등에 관여했을 경우 (변호사개업 후) 그 계약과 관련된 직무수행이 제한하는 것으로 해석하는 것이 타당하다”며 “원고가 변호사법을 위반해 공무원으로서 직무상 취급한 사건을 수임한 사실이 인정된다”고 밝혔다. 한편 서울고법 행정7부(재판장 이성보 부장판사)도 지난달 25일 당사자의 의사를 확인하지 않고 조정을 감행했다는 이유 등으로 300만원의 과태료 징계를 받은 H법무법인의 이모 변호사가 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 변호사징계처분취소 청구소송 항소심(2008누5485)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “변호사법 제100조2항에 의하면 법무부가 징계혐의자의 이의신청이 이유있다고 인정한 때에는 변협징계위원회의 징계결정을 취소하고 스스로 징계결정을 하도록 규정하고 있고, 제100조4항은 법무부의 결정에 대해 불복이 있는 징계혐의자는 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정법원에 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다”며 “이 규정들을 종합해 보면 변호사의 징계처분과 관련해서는 원처분주의가 아닌 재결주의가 채택돼 있다고 봄이 상당하므로, 변협징계위원회의 결정에 대해 막바로 행정소송을 제기할 것이 아니라 법무부에 대한 이의신청절차를 거친 다음 그 결정에 대해 행정소송을 제기해야 한다”고 설명했다.

화장품 방문판매를 다단계로 볼 것인지에 대해 최근 고법에서 판결이 엇갈리게 나와 대법원의 최종 판단이 주목된다. 이번 사건에서는 1단계 하위판매원들의 판매실적이 3단계 이상 상위판매원들의 수당에 간접적으로 영향을 줄 때 다단계가 성립하는지가 쟁점이 됐다.화장품 방문판매 영업은 주로 상품판매원들의 추천을 통해 다른 판매원을 가입시키고, 그 판매원은 또 다른 사람을 판매원으로 추천해 가입시키는 방식으로 판매원 수를 확장하는 방식으로 이뤄진다. 이 과정에서 상품판매나 판매원 추천을 장려하기 위해 기존 판매원이 다른 사람들을 하위판매원으로 추천할 경우 기존 판매원에게 하위판매원의 판매실적에 따라 장려금을, 하위판매원에게는 본인의 판매실적에 따라 장려금을 지급하게 된다. 이에 따라 하위판매원들의 판매실적은 3단계 이상 상위 판매원들보다 대부분 바로 윗단계 상위판매원의 수당과 연결되는 경우가 많다. 때문에 대법원에서 이 같은 방문판매방식이 불법 다단계로 판단되면 화장품업계는 매출에 적지 않은 타격을 받을 전망이다. 공정위는 2007년 화장품 업체들이 방문판매업으로 신고하고 실제로는 다단계판매 영업행위를 하고 있다며 시정명령과 함께 과태료 처분을 내렸고 업체들은 이에 불복해 소송을 제기했다. 이에 대해 최근 서울고법 행정6부(재판장 조병현 부장판사)에서는 아모레퍼시픽 등 5개 화장품업체들의 방문판매 영업방식을 불법 다단계판매로 규정하고 시정을 명한 공정거래위원회를 상대로 낸 취소소송(2007누30293 등)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 "다단계 판매에 해당하려면 판매업자가 공급하는 재화 등을 구매한 소비자 중의 전부 또는 일부를 판매원으로 가입시켜야 하고, 판매원이 하위판매원의 판매실적 등에 따라 후원수당을 지급받을 수 있는 판매원의 단계가 3단계 이상 단계적으로 이뤄져야 한다"고 판단했다. 이어 "화장품 업체들의 1단계 판매원은 재화 등을 구매한 소비자로 볼 수 없고 다단계조직과 달리 자신이 직접 추천·모집하지 않은 하위판매원들의 실적에 따라 연동된 후원수당을 받고 있지도 않다”며 "원고의 판매조직을 다단계조직으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 특히 다단계의 요건인 '소비자'를 해석함에 있어 "1단계 판매원은 물론 2단계 이하 판매원도 반드시 판매업자가 공급하는 재화 등을 구매한 소비자일 필요가 없다고 해석하는 것이 자연스럽고 그와 같은 내용으로 개정돼야 할 필요성이 있다"면서도 "아직 개정되지 않은 상태에서 공정위의 주장과 같이 해석하는 것은 합리적인 해석의 범위를 넘어서는 것"이라고 설명했다. 반면 지난해 12월 서울고법 특별7부는 (주)디케이코퍼레이션이 공정거래위원회를 상대로 낸 소송(2007누6320)에서 원고패소 판결을 내렸다. 당시 재판부는 "원고회사는 일반적으로 상품판매 및 판매원 가입유치활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유해 판매원을 모집하고 있고 이런 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복되고 있다"며 "다단계로 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "원고회사의 상위판매원은 원고 회사의 판매원이 많아질수록 수당을 많이 지급받게 된다"며 "신규판매원의 가입이 많을수록 기존 판매원들에게 유리해지는 면이 있어 성격상 무한 하방확장 가능성이 많은 다단계판매업체에 해당하므로 공정위의 처분은 적법하다"고 덧붙였다.

인삼류 검사기관에서 검사받지 않은 홍삼 등을 판매할 경우 징역 또는 벌금에 처하도록 하고 있는 인삼산업법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판소(주심 이공현 재판관)는 이모씨가 “미검사품의 판매 등을 원천적으로 금지하는 인삼산업법 조항은 직업의 자유 등을 침해한다”며 낸 위헌소원(2006헌바68)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다고 2일 밝혔다. 재판부는 결정문에서 “국산인삼의 품질경쟁력을 제고하기 위하여 마련된 인삼산업법 조항들은 공공복리를 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고 판매목적의 진열을 방치하면 미검사 가공인삼을 곧바로 소비자에게 판매할 수 있게돼 위반행위를 규제할 필요성이 크다”며 “따라서 이 사건 법률조항들은 청구인의 직업의 자유를 침해한다거나 헌법 제119조의 경제질서조항에 위반된다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 또 “미검사품은 인삼시장을 교란하고, 국산인삼의 대외적 신인도 하락 등에 영향을 미칠 수 있어 이 사건 처벌조항이 과태료가 아닌 형벌을 법정형으로 정한 입법취지를 이해할 수 있다”고 덧붙였다.

변호사가 의뢰인으로부터 직접 소송위임의사를 확인하지 않은 채 소송위임장을 작성하고 또 조정을 감행했다면 과태료 300만원의 징계는 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정2부(재판장 이승영 부장판사)는 23일 “징계처분을 취소해 달라”며 H법무법인의 변호사 이모씨가 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 변호사징계처분 취소청구소송(2007구합13234)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “변호사가 당사자에게 직접 소송위임의사를 확인하지 않은 채 그들의 대리인임을 자처하는 제3자의 말만 듣고 당사자의 위임장, 인감증명서 등의 서류를 받지 않은 상태로 소송위임장을 작성했다”면서 “이는 정상적인 변호사 업무활동을 벗어난 것으로서 변호사법 제91조 제2항 제3호 ‘변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우’에 해당한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고는 또 변호사사무실 직원을 시켜 10명 당사자의 도장을 조각해 오도록 한 후 이것을 이용해 소송위임장을 작성했다”면서 “당사자가 이것을 묵인했다고 하더라도 이것은 소송위임장을 작성한 후의 일인만큼 징계양정에 참작할 수는 있으나 징계사유에 해당하지 않는다고는 할 수 없다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “재판부의 조정권고가 있었다 하더라도 임의조정은 강제조정과 달리 성립되면 특단의 사정이 없는 한 다툴 방법이 없으므로 신중하게 소송당사자의 의사를 확인해야 한다”면서 “변호사가 당사자의 의사를 확인하지 않은채 조정을 감행해 금전적 손해를 발생하게 한 점 등에 비춰 변호사로서 당사자의 권익보호를 소홀히 했다”고 설명했다. 이변호사는 2003년 서울서부지법에 제소된 소유권이전등기청구소송 사건을 수임함에 있어 피고 10명의 대리인이라고 자칭하는 제3자의 말만 믿고 소송위임장을 작성하고 소송수행을 했다. 또 제3자의 찬성의사만을 듣고 경솔하게 금전채무부담을 내용으로 한 조정을 성립시킴으로써 소송을 종결시켰다. 이에 대한변협 변호사징계위원회는 2006년 9월께 이 변호사에게 ‘300만원 과태료’징계를 내렸고 원고는 이에 불복해 소송을 냈다.

변호사와 달리 세무사는 자신의 소득을 탈세해도 세무사법상 징계할 방법이 없어 법적정비가 필요한 것으로 지적됐다. 세무사법 제2조는 세무사의 직무를 납세자를 '대리'하는 것으로 한정해 세무사 자신의 조세업무는 세무사 직무로 볼 수 없다는 취지로 규정돼 있다. 또 제12조는 품위유지의무를 규정하면서 '직무관련성'을 요구하고 있어 '세무사 자신의 탈세'는 적용범위를 벗어났다. 법원은 이 같은 세무사법 규정으로 인해 탈세혐의로 징계받은 세무사들이 '징계를 취소해 달라'는 소송을 내면 탈세사실이 인정돼도 세무사들의 주장을 받아 들일 수 밖에 없는 실정이다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 지난달 27일 2003년 종합소득세 신고시 수입금액 670여만원을 누락하고 차량유지비 및 소모품비를 2,000여만원으로 과다계상 했다는 이유로 세무사징계위원회로부터 과태료 1,000만원 처분을 받은 박모 세무사가 과태료를 취소해 달라고 낸 소송(☞2007구합32969)에서 세무사의 손을 들어줬다. 또 이에 앞서 서울고법 특별6부(재판장 조병현 부장판사)는 지난 7월 종합소득세를 신고하면서 영수증 등 증빙자료 없이 지출을 늘려 신고하고 직무와 관련 없는 강의료 등의 소득에 대한 합산신고를 누락해 세무사법 제12조(성실의무)를 위반했단 이유로 과태료 300만원 처분을 받은 박모 세무사가 과태료를 취소해 달라고 낸 소송(2007누1622)에서 박씨에게 승소 판결을 내렸다. 하지만 변호사법은 제91조 제2항 제3호에서 징계사유로 '직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우'라고 규정해 직무관련성을 요구하지 않고 있다. 이에 따라 변호사는 탈세를 할 경우 세무사와 달리 변호사법상 징계를 받게된다. 대한변협 변호사징계위원회는 2004년 부가가치세 및 근로소득세 2,400여만원을 체납한 C변호사에게 대해서 견책 처분을 내렸다.

세무사가 자신의 종합소득세를 신고하면서 누락한 경우 세무사법상 '세무사의 직무'에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 세무사의 직무는 납세자의 위임에 따라 납세자를 대리하는 것이지 세무사 자신의 소득합산신고나 비용계상 등을 하는 직무는 세무사법상의 세무사의 직무에 해당하지 않는다는 취지의 판결로 향후 상급심의 최종판단이 주목된다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 지난달 27일 "세무사의 직무는 납세자를 대리하는 것이다"며 임모 세무사가 재정경제부장관을 상대로 낸 과태료부과처분 취소청구소송(☞2007구합32969)에서 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "세무사의 직무는 납세자의 위임에 의해 주로 납세자를 대리하여 행하는 업무"라며 "원고가 자신의 종합소득세를 신고한 것은 이같은 대리 또는 대행으로서 한 행위가 아니라 원고 자신의 조세에 관한 업무를 직접 수행한 것이어서 세무사가 그 직무에 관해 한 업무라고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "세무사법 제12조 제1항과 제2항에 규정된 세무사의 품위유지의무, 진실은폐 및 허위진술금지의무는 공공성을 지닌 세무전문가로서 그 직무수행에 있어 사명을 다 해야 한다는 취지에서 직무관련성을 요하고 있다고 봐야한다"면서 "원고가 자신의 2003년 종합소득세를 신고하면서 비용을 과다계상하거나 일부 소득의 합산신고를 누락한 것은 세무사의 직무수행에 관해 한 것이 아니어서 세무사법 제12조 위반의 징계사유에 해당하지 않는다"고 덧붙였다. 지난 84년부터 수원에서 세무사 사무실을 운영하는 임 세무사는 2003년 종합소득세 신고시 수입금액 670여만원을 누락하고 차량유지비 및 소모품비 2,000여만원을 과다계상했다는 이유로 세무사징계위원회로부터 지난 5월 1,000여만원의 과태료를 부과받자 소송을 냈다.

'된장'은 '항암효과, 고혈압예방, 동맥경화 예방' 등의 광고를 하더라도 식품위생법 위반으로 과태료 부과처분을 한 것은 위법하다는 법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 된장 등은 우리나라 고유의 전통음식으로 항암효과 등의 광고를 해도 의약품과 혼동하지 않아 허위광고로 볼 수 없다는 취지다. 서울고법 특별6부(재판부 이재홍 부장판사)는 지난달 27일 인터넷으로 된장과 간장 등을 판매하는 몽고유통(주)가 과태료를 취소해 달라며 강남구청장을 상대로 낸 과태료부과처분취소 청구소송 항소심(2006누8305)에서 "원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "비록 '암이나 고혈압 등 특정한 질병을 언급하고 그 질병에 대한 식품의 구체적인 효능을 적시하기는 했지만 광고내용이 '메주된장' 등이 아닌 일반적인 된장이나 식초가 가진 약리적 효능을 표시한 것에 불과하고 특정질병의 치료.예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 했다고 보기 어렵다"며 "그 내용이 사회일반인으로 하여금 '메주된장' 등을 '식품'이 아닌 '의약품로 혼동하게 할 우려가 있다고 볼 수 없음이 명백하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "된장은 김치와 더불어 우리나라를 대표하는 고유의 전통식품으로 누구도 된장을 의약품이라고 생각하지 않는다"며 "강남구청의 처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 처분"이라고 덧붙였다. 몽고유통는 2005년 8월 월간지에 인터넷 쇼핑묠을 통해 '메주된장과 메주간장 등'을 소개하며 '항암효과, 고혈압 예방, 동맥경화 예방 등 다양한 약리작용이 있고 성인병 예방에 탁월하다는 등의 광고를 했다 강남구청으로부터 질병의 치료에 효능이 있다는 내용을 광고해 의약품으로 오해할 수 있도록 했다며 1,160만원의 과태료부과처분을 받자 소송을 내 1심에서 승소했다.

세무사가 자신의 소득세 신고를 잘못 했더라도 직무 연관성이 없으므로 징계는 부당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정12부(재판장 정종관 부장판사)는 7일 사무실의 지출을 부풀려 소득세를 적게 신고하고 강의료 등의 소득을 신고하지 않았다는 이유로 징계처분을 받은 박모 세무사가 재정경제부장관을 상대로 낸 과태료부과처분취소 소송(☞2006구합21634)에서 "본인의 소득세 신고는 징계사유에 해당하지 않는다"며 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "세무자의 직무는 주로 납세자를 대리해 행하는 업무인데, 원고가 자신의 종합소득세를 신고한 것은 대리가 아닌 자신의 조세에 관한 업무를 직접 한 것이므로 그 직무에 관한 업무라고 할 수 없다"며 "박씨가 자신의 세무신고를 하면서 비용을 과대계상 하거나 일부 소득의 합산누락을 했다고 하더라도 징계사유에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "고의로 진실을 은폐하거나 허위의 진술을 하지 못한다는 세무사법 제12조2항에 대해 그 내용상 직무에 관련해 부과될 성질의 것"이라며 "세무전문가로서 그 직무수행에 있어 사명을 다해야 한다는 취지에서 부과된 의무로 직무 관련성이 필요하다고 봐야한다"고 덧붙였다. 박씨는 지난 5월 종합소득세를 신고하면서 영수증 등 증빙자료 없이 지출을 늘려 신고하고 직무와 관련없는 강의료 등의 소득에 대한 합산신고를 누락해 세무사법 제12조 (성실의무)를 위반했다는 이유로 과태료 300만원의 징계를 받자 소송을 냈다.

변리사가 의장등록을 대리할 때 이미 공개된 의장인지에 대한 확인을 소홀히 했다면 징계사유가 된다는 판결이 나왔다. 이모 변리사는 앞치마 제조업체의 대표 이모씨가 만든 앞치마의 의장등록을 대리하면서 실수로 권리보호를 받을 수 없게 만들었다. 이씨가 만든 앞치마는 공모전의 수상작품으로 공개 된 적이 있어 의장등록시 특별한 절차가 필요함에도 전시 사실을 알지 못하고 일반등록을 해버린것. 때문에 이씨의 디자인은 의장등록이 돼있긴 하지만 언제든 무효가 될 수 있어 실제로는 아무나 그 디자인을 쓸 수 있게됐다. 이에 이씨가 특허청에 이 변리사의 과실을 알려 징계를 받게하고, 손해배상을 청구하자 이 변리사는 자신이 등록했던 이씨의 디자인에 대해 자신의 부주의로 생겼던 무효사유를 들어 직접 무효소송을 내기까지 했다. 이 변리사는 특허청이 "변리사로서 성실·공정의무를 위반하고 이씨에게 손해를 입혔다"며 과태료 300만원의 징계처분을 내리자 불복해 이번 소송을 냈다. 서울행정법원 행정14부(재판장 신동승 부장판사)는 2일 이 변리사가 징계처분이 부당하다며 특허청장을 상대로 낸 변리사징계처분 취소소송(☞2006구합19631)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "공모전 등 수상작품은 이미 국내에서 전시 또는 게시 됐다고 해도 6개월 이내에 의장등록출원을 하면 의장등록을 받을 수 있도록 하고 있다"며 "특허, 의장, 실용신안 등 출원 대행을 그 업무로 하는 변리사는 신규성상실의 예외절차를 잘 알고있었을 것이므로 의장등록 대리를 부탁한 이모씨에게 작품이 이미 전시된 적 있는지 확인했어야 할 의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이씨가 변리사에게 의장등록출원에 관한 모든 절차를 위임으므로 그 범위 안에는 의장이 공지된 것일 때 취해야할 절차를 수행해야할 의무도 포함돼있다고 봐야한다"고 설명했다.

[민 사] 2004재다818 청구이의 (아) 재심청구기각 ◇1. 부동산 명도 및 임료상당 부당이득금의 지급을 명한 이행판결의 집행력이 부동산 명도집행비용청구권에까지 미치는지 여부(소극) 2. 장래이행판결로 차임상당 부당이득금의 지급을 명받은 피고가 그 판결 후 부동산을 실제로 사용, 수익하지 않아 부당이득이 발생하지 않았다는 사유가 정당한 청구이의 사유가 되는지 여부(적극) 3. 소송비용부담의 재판만으로 소송비용상환청구채권의 집행권원이 될 수 있는지 여부(소극) 4. 민법 제479조에 따라 우선 충당되는 비용의 범위◇ 1. 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 강제집행절차에서 우선적으로 변상받을 수 있으나(민사집행법 제53조 제1항), 당해 강제집행절차에서 변상을 받지 못한 비용은 집행법원의 집행비용액확정결정을 받아 이를 집행권원으로 하는 별도의 금전집행을 하여야 한다(민사집행규칙 제24조). 같은 취지에서 원심이 그 판시의 건물 명도집행비용을 이 사건 부당이득금반환청구채권의 채무명의에 기한 강제경매절차 내에서 추심할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 2. 임차인이 임대차계약이 종료된 후 임차건물을 계속 점유하였더라도 본래의 계약 목적에 따라 사용?수익하지 아니하여 이익을 얻은 바 없으면 그로 인한 부당이득반환의무는 성립하지 아니하고, 이는 임차인의 사정으로 인하여 임차건물을 사용?수익하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 설령 위와 같은 임차인의 점유가 불법점유에 해당하여 임대인에 대한 손해배상책임이 성립하는 경우라고 하더라도, 임료 상당 부당이득반환소송의 판결에 기한 집행절차에서 불법점유로 인한 손해배상금의 추심을 구할 수는 없다. 3. 소송비용부담의 재판은 소송비용상환의무의 존재를 확정하고 그 지급을 명하는 데 그치고 소송비용의 액수는 당사자의 신청에 의하여 별도로 민사소송법 제110조에 의한 소송비용액확정결정을 받아야 하므로, 소송비용부담의 재판만으로는 소송비용상환청구채권의 집행권원이 될 수 없다. 4. 채무자가 1개 또는 수개 채무의 비용 및 이자를 전부 소멸케 하지 못하는 급여를 한 경우의 변제충당에 관하여는 민법 제479조에 그 충당순서가 법정되어 있고 지정변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 아니하므로, 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당되며, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다. 변제충당에 관한 위 규정은 변제뿐 아니라 공탁, 상계 등 그 밖의 채무소멸원인에도 마찬가지로 적용되며, 우선 충당되는 비용에는 채권을 실행하는데 소요된 소송비용 또는 집행비용으로서 소송비용액확정결정 또는 집행비용액확정결정을 받은 것이 포함된다. 2004다48515 손해배상(기) (아) 상고기각 ◇분양대상 아파트단지 인근의 쓰레기 매립장 건설계획에 대한 고지의무◇ 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있는바, 이 사건 아파트 단지 인근에 이 사건 쓰레기 매립장이 건설예정인 사실이 신의칙상 분양회사가 분양계약자들에게 고지하여야 할 대상이라고 본 것은 정당하다. ☞ 분양회사가 이 사건 아파트 단지로부터 1km 남짓 떨어진 곳에 쓰레기 매립장이 건설예정인 사실을 알면서도 이를 고지하지 아니하고 아파트를 분양한 사안에서, 위 쓰레기 매립장 건설예정사실은 신의칙상 고지의무의 대상이 된다고 보아 분양계약자들인 원고들에 대한 손해배상책임을 인정한 원심을 수긍한 사례. 2004다61266 손해배상(기) (자) 상고기각 ◇가압류이의 사건의 제1심 법원 송달담당 공무원이 가집행선고부 가압류취소판결을 제3채무자에게 송달한 행위가 국가배상법상의 위법 행위에 해당하는지 여부(소극)◇ 채권가압류이의소송의 제1심에서 가집행선고부 가압류취소판결이 있다고 하더라도 채무자가 그 판결정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 집행법원 아닌 가압류이의사건의 제1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 위 가집행선고부 판결정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없어, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것이 유효한 변제로 되지 않는 이상(다만, 채권의 준점유자에 대한 변제에 해당할 수 있는 것은 별개의 법리에 의한 것이다), 제3채무자에 대한 가집행선고부 가압류취소판결의 송달이 곧바로 국민(채권자)의 권리관계에 영향을 끼치는 행위라거나 그와 동일시할 수 있는 행위라고는 볼 수 없으므로, 행정법상의 불문법이나 일반원칙에 의하여 송달 담당 법원공무원에게 제3채무자에 대하여는 판결을 송달하지 않아야 할 직무상 의무가 부과되어 있다고 볼 수 없다. ☞ 채권가압류이의 사건의 수소법원 사무관이 제3채무자에게 가집행선고부 가압류취소판결을 송달한 행위가 법령상 의무 지어진 행위는 아니어서 불필요한 업무집행이라고 할 수 있을지언정 법령에 위반되거나 객관적 정당성을 결여하고 있다고 볼 수는 없다고 하여 국가배상법 제2조 제1항 소정의 법령에 위반한 행위에 해당하지 않는다고 한 사례. 2005다59307 정리채권에대한부인의소 (자) 소송종료선언 ◇회사정리절차 종결결정이 부인의 소에 미치는 영향◇ 구 회사정리법 제78조가 정하는 부인권은 정리절차개시 결정 이전에 부당하게 처분된 회사재산을 회복함으로써 회사사업을 유지·갱생시키고자 인정된 구 회사정리법상의 특유한 제도로서 정리절차의 진행을 전제로 관리인만이 행사할 수 있는 권리이므로 정리절차의 종결에 의하여 소멸하고, 비록 정리절차 진행 중에 부인권이 행사되었다고 하더라도 이에 기하여 회사에게로 재산이 회복되기 이전에 정리절차가 종료한 때에는 부인권 행사의 효과로서 상대방에 대하여 재산의 반환을 구하거나 또는 그 가액의 상환을 구하는 권리 또한 소멸한다고 보아야 할 것이므로, 부인의 소 또는 부인권의 행사에 기한 청구의 계속중에 정리절차종결결정이 확정된 경우에는 관리인의 자격이 소멸함과 동시에 당해 소송에 관계된 권리 또한 절대적으로 소멸하고 어느 누구도 이를 승계할 수 없다. 2005다72508 소유권이전등기말소 (마) 상고기각 ◇범인이 특정되지 않은 위조문서라도 재심요건인 ‘증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때’에 해당하는지 여부(적극)◇ 민사소송법 제451조 제2항에서 말하는 ‘증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때’라 함은 증거흠결 이외의 사유, 즉 범인의 사망, 사면, 공소시효의 완성, 심신상실의 경우 등이 없었더라면 유죄판결을 받을 수 있었을 경우를 의미하는 것인바, 판결의 증거가 된 문서가 위조된 것이 분명하고 공소시효의 완성으로 그 문서의 위조행위의 범인에 대하여 유죄판결을 할 수 없게 되었다면, 그 위조행위의 범인이 구체적으로 특정되지 않았다고 하더라도 위 조항 소정의 ‘증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때’에 해당한다고 봄이 상당하다. ☞ 피고가 고소인 조사에서 경찰관의 신문에 대하여 공소시효가 이미 도과된 사실을 알고 있다고 답변하였다고 하더라도 공소시효의 완성이 국가기관에 의하여 공적으로 선언된 것이 아닌 이상 그러한 사정만으로 피고가 확정적으로 재심사유를 알았다고 단정하기 어렵다는 이유로, 재심의 소가 제기기간을 도과하여 제기된 것이어서 부적법하다는 피고의 주장을 배척한 원심을 수긍한 사례. 2006다26380 물품대금 (마) 상고기각 ◇분할 또는 분할합병 전의 회사채무를 전혀 승계하지 않기로 하는 합의의 효력(무효)◇ 회사가 분할 또는 분할합병되고 분할되는 회사가 분할 후에도 존속하는 경우, 분할에 의하여 설립되는 회사 또는 분할합병에 따른 출자를 받는 존립중의 회사가 분할 또는 분할합병 전의 회사채무를 전혀 승계하지 않기로 하는 내용의 합의는 상법 제530조의9에 위반한 것이어서 상법 제527조의5에 정한 채권자보호절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 채권자에 대한 관계에서 아무런 효력이 없고, 따라서 위 설립되는 회사 또는 존립중의 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 대하여 분할되는 회사와 연대책임을 진다. 2006다36004 영업행위금지 (카) 상고기각 ◇1. 관리단 규약의 위임을 받은 층별 회칙의 업종제한규정의 효력 2. 관리단 규약에 새로 업종제한 규정이 추가된 경우 이에 승낙하지 않은 구분소유자에 대해서도 적용되는지 여부(적극)◇ 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 규정에 따른 관리단 규약과 이에 기초한 4층 번영회칙 제정의 경위 및 내용, 특히 4층 번영회칙은 집합건물법상의 관리단에 해당하는 총번영회에서 제정한 관리단 규약에서 각 층별 번영회를 구성할 것과 그 층별 규약의 제정권한 및 업종제한에 따른 자세한 사항을 규정할 권한을 위임하는 규정을 둠에 따라 이에 근거하여 작성된 것인 점, 4층 번영회칙에 대하여 집합건물법 제29조 제1항 전문에 따른 4층 구분소유자 및 의결권 4분의 3 이상의 찬성을 받은 점, 관리단 규약에서 업종제한에 관한 자세한 사항을 각 층별 번영회에서 정하도록 위임한 취지는 특정 층의 번영회에서 제정한 해당 층 구분소유자들만의 이해관계 조정을 위한 층별 번영회칙에 대하여 다른 층의 각 구분소유자들은 모두 동의하여 이를 관리단 규약의 내용으로 받아들이겠다는 취지로 해석되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 건물 4층 번영회칙도 관리단 규약에 포섭되어 그 일부로서 효력을 가진다고 봄이 상당하므로, 집합건물법 제42조에 따라 해당 층 모든 구분소유자와 그 특정승계인 및 임차인 등에 대하여도 효력이 미친다. 2. 집합건물법 제29조 제1항 후문은 “관리단 규약의 설정?변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.”라고 규정하고 있으나, 이 사건에서처럼 새로이 업종제한에 대한 관리단 규약을 설정하는 경우 그로 인하여 소유권 행사에 다소 제약을 받게 되는 등 구분소유자의 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것으로, 결국 ‘전체의 구분소유자’의 권리에 관한 것이지 특별한 사정이 없는 한 ‘일부의 구분소유자’에게만 특별한 영향을 미치는 것이라고는 할 수 없으므로, 설령 피고가 임차한 4층 △△호의 구분소유자 ○○○이 4층 번영회칙에 대하여 승낙을 하지 않았더라도 피고가 그 규약의 효력을 부인할 수는 없다. 2006다44753 소유권이전등기 (마) 상고기각 ◇구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 특정 구분소유부분에 대한 점유취득시효의 기산점◇ 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 경우 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 타에 양도되고 그에 따라 토지 전체에 대한 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다면 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 관하여는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당한다고 할 것이어서, 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 없다. [형 사] 2006도4981 통신비밀보호법위반 (카) 상고기각 ◇통신비밀보호법 제3조 제1항의 ‘타인간의 대화’의 의미◇ 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이고, 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 “타인간의 대화”라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. [특 별] 2006추38 지방의회조례안재의결무효확인청구 (마) 청구기각 ◇주민의 출산을 적극 장려하기 위하여 세 자녀 이상의 세대 중 세 번째 이후 자녀에게 양육비 등을 지원할 수 있도록 하는 내용의 조례안의 효력(유효)◇ 지방자치법 제15조에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 그의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다 할 것인바, ‘정선군 세 자녀 이상 세대 양육비 등 지원에 관한 조례안’은 저출산 문제의 국가적·사회적 심각성을 십분 감안하여 향후 정선군민의 출산을 적극 장려토록 하여 인구정책을 보다 전향적으로 실효성 있게 추진하고자 세 자녀 이상 세대 중 세 번째 이후 자녀에게 양육비 등을 지원할 수 있도록 하는 것으로서, 위와 같은 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무 중 주민의 복지증진에 관한 사무를 규정한 지방자치법 제9조 제2항 제2호 라.목에서 예시하고 있는 아동·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진에 해당되는 사무라고 할 것이고, 또한 위 조례안에는 주민의 편의 및 복리증진에 관한 내용을 담고 있어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니다.