산업재해를 당한 근로자의 방사선 사진을 회사측에 보여줬다는 이유만으로 의사에게 면허정지처분을 내린 것은 부당하는 판결이 나왔다. 서울고법 행정6부(재판장 조병현 부장판사)는 16일 외과의사 송모(48)씨가 “의사면허자격을 2개월동안 정지한 것은 부당하다”며 보건복지부장관을 상대로 낸 의사면허자격정지처분취소 청구소송 항소심(2007누25291)에서 1심과 같이 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈했거나 남용했는지 여부는 공익침해의 정도와 그 처분으로 인해 개인이 입게 될 불이익을 비교해 판단해야 한다”며 “원고가 다친 서모씨의 방사선 사진을 동의없이 제3자에게 보여줘 의료법을 위반한 사실은 인정되나, 이는 서씨의 부상과 그 수술에 대한 책임의 존부와 범위에 관해 이해관계를 갖는 자로부터 진료의 적정성에 대한 항의를 받고 이를 해명하는 과정에서 방사선 사진을 보여줬던 것으로 그 경위에 참작할 만한 사정이 있었다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “방사선 사진이 발가락 골절부위에 관한 것이었고 그 상처가 회사의 작업 과정에서 발생한 외상이었다”며 “회사 관계자에게 이를 보여줬다고 해 인격권을 크게 훼손했다고 보기 어려운 점 등을 종합해 보면 면허정지처분은 공익상 목적을 감안하더라도 지나치게 중한 것으로 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분”이라고 덧붙였다. 송씨는 2006년1월 회사에서 작업중 떨어진 쇠뭉치에 발등을 다친 서씨가 자신이 경영하는 병원을 찾아오자 방사선 사진촬영 등의 진료를 하고 수술이 필요없을 것으로 판단했다. 하지만 한달 후 다시 찍은 방사선 사진에서 골절상이 악화된 것이 확인되자 수술을 받고 회사에 산재보험 처리여부를 확인해볼 것을 권유했다. 그러자 회사 사장이 병원을 찾아와 서씨에 대한 수술지연과 오진 가능성 등을 문제삼자 해명하는 과정에서 방사선 사진을 보여줬다. 이후 서씨는 자신의 동의없이 송씨가 회사 사장에게 사진을 보여줬다는 사실을 알고 관계기관에 진정했으며, 송씨는 의료법위반으로 2개월의 면허정지처분을 받았다.

환자에게 본인부담금은 받지 않으면서 의료보험공단으로부터는 보험료를 받아 ‘무료진료’라는 이름으로 환자를 대량 유치했다면 의료법에 위반되는 ‘영리목적 환자 유인행위’에 해당한다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 농촌 등에서 개업중인 일부 의사들이 환자에게는 치료비를 받지 않으면서 의료보험공단으로부터는 보험료를 받는 방법으로 환자들을 대거 유치해온 잘못된 관행에 쐐기를 박은 것이어서 주목된다. 서울 행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 4일 “환자유치 위해 본인부담금 면제·할인한 것이 아니다”며 의사 강모씨가 보건복지부장관을 상대로 낸 의사면허자격정지처분취소 청구소송(2007구합9440)에서 “본인부담금 면제·할인한 것은 영리를 목적으로 환자를 병원에 유인하는 행위다”고 판결했다. 다만 재판부는 “위반행위가 유인행위 금지가 명시된 개정 의료법 시행전에 행해져 원고가 위법행위임을 인식하기 어려웠으므로 2개월의 의사면허정지처분은 지나치다”며 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “원고가 50~70대 환자들에게 본인부담금을 받지 않았고 그 사실이 주위에 알려져 이를 듣고 의원을 찾는 환자들이 많았다”면서 “그 기간이 장기간이어서 일시적이거나 우연적인 사정에 기한 것으로 볼 수 없다”고 밝혔다. 그러나 재판부는 “원고가 위반행위를 통해 취득한 이득이 비교적 소액이고 무료로 진료해 준 대상이 주로 농촌에 거주하는 고령의 여성환자였다”면서 “원고가 한 것이 골밀도 검사에 한정됐던 점을 감안할 때 2개월의 의사면허자격정지는 지나치다”고 밝혔다 재판부는 또 “원고가 적극적으로 환자를 유치하기 위한 행위를 한 것이 아니라 단순히 소극적으로 소액의 본인 부담금을 받지 않은 것이다”면서 “유인행위 금지가 구체적으로 명시된 개정 의료법 시행 전에 위반행위가 이루어진만큼 위법성의 정도와 인식이 비교적 경미하다”고 설명했다. 의사 강씨는 김천시에서 병원을 운영하던 중 보건복지부가 자신에게 2001년부터 1년간 의료법을 위반하여 모두 286회 걸쳐 환자들에게 본인부담금을 면제·할인하여 줌으로써 영리를 목적으로 환자를 유인했다며 2개월의 의사면허 자격정지처분을 내리자 소송을 냈다.

전문의사가 종합병원에 주 1회 또는 월 2~3회 정도만 출근했다면 ‘전속하는 전문의’로 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 그동안 전문의가 일주일에 2·3회 정도만 나와서 진료하고도 의료급여혜택에 있어서는 다른 종합병원과 똑같이 혜택을 받았던 것에 대해 제재를 가한 판결이다. 의료법에는 종합병원의 경우 7개 이상의 진료과목에 ‘전속하는 전문의’를 두도록 규정되어 있다. 서울행정법원 행정4부(재판장 민중기 부장판사)는 지난달 31일 “전속하는 전문의는 상근하는 전문의만을 말하는 것이 아니다”며 의사 박모씨가 보건복지부장관을 상대로 낸 과징금부과처분취소 청구소송(2007구합11368)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “의료법 제3조제3항이 종합병원의 경우 7개 이상의 진료과목에 ‘전속하는 전문의’를 두도록 하고 이 요건을 갖춘 종합병원에 요양급여와 의료급여비용에 있어 혜택을 주고 있다”면서 “종합병원의 경우 일반의원이나 병원에 비하여 양적·질적으로 우월한 의료서비스를 제공해야 하기 때문이다”고 밝혔다. 재판부는 또 “이런 의료법의 취지상 ‘전속하는 전문의’라는 개념 가운데에는 ‘상시 근무하는(상근)’의 의미를 포함하는 것으로 해석해야 한다”면서 “원고가 고용한 의사의 경우 주1회 또는 월 2~3회 정도만 출근하였고 출근해서도 전문의가 판독하고 소견서가 필요한 검사 업무를 하지 않은 만큼 의사 고씨를 ‘전속하는 전문의’로 볼 수 없다”고 설명했다. 구로성심병원을 운영하고 있는 박씨는 진단검사 의학과 전문의인 고모씨가 상근하지 않았음에도 상근하는 것처럼 구로구청장에게 신고한 후 7개 이상 진료과목에 전속하는 전문의를 둔 것으로 요건을 갖춘 다른 종합병원과 같이 의료급여비용을 부당청구해 860여만원의 의료급여를 지급받았다. 박씨는 보건복지부로부터 의료법 위반을 이유로 업무정지기간 20일에 갈음하는 과징금 3,400여만원(부당청구금액의 4배)을 부과받자 소송을 냈다.

침을 이용해 근육통증을 치료하는 IMS(Intramuscular Stimulation)시술기법은 한방 의료행위로 볼 수 없어 IMS시술을 한 의사에게 면허정지처분을 내린 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별2부(재판장 김종백 부장판사)는 지난 10일 태백에서 개인병원을 운영하며 IMS시술을 해오다 의사면허자격정지처분을 받은 엄모씨가 보건복지부장관을 상대로 낸 의사면허 자격정지처분 취소소송 항소심(2006누17293)에서 1심 판결을 깨고 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “IMS시술은 긴장된 근육 깊은 곳에 침을 자입해 전기자극을 줌으로써 근육통증을 완화하는 치료방법” 이라며 “의학적 근거, 치료방법 등에 있어 한방의료행위인 침술행위와 다르므로 한방의료행위인 침술로 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 또한 “IMS시술행위는 시술을 하기 전에 통증이 오는 부위를 찾기 위해 CT, MRI의 검사기구로 통증부위를 찾을 수 있지만 반드시 CT나 MRI를 이용해야 하는 것은 아니다”며 “엄씨가 IMS시술 전에 CT, MRI 등 정밀한 검사기구를 이용하지 않고 IMS시술행위를 했다고 해서 바로 엄씨의 시술을 IMS시술의 범위를 넘은 한방의료행위라고 볼 수는 없다”고 덧붙였다. 엄씨는 태백에서 병원을 운영하면서 환자들에게 IMS시술을 해오다 2004년 6월 태백시 보건소공무원들에 의해 “침을 이용해 진료한다”는 이유로 검찰에 의료법위반으로 고발되어 기소유예처분을 받았다. 엄씨는 복지부로부터 1년 15일간의 의사면허자격을 받자 “IMS시술을 한방 침술로 보고 면허를 정지한 것은 행정청의 재량권 남용” 이라며 행정소송을 냈지만 1심에서 패소 했었다. ---------------------------------------------------------------------------------- “전기와 함께 사용… 침술과 뚜렷이 구분” 담당재판부 한의사협회서 상고제기… 대법원 판단 주목 이번 판결은 한방진료행위에서 주로 이용되는 침을 이용한 진료행위를 양방진료행위로 인정한 첫 판결이라는 점에서 의미가 있다. 우리나라는 전통적인 의학기술인 한방과 외국에서 들어온 양방을 다른 진료행위로 구분한다. 하지만 의료기술의 발달로 한방과 양방의 진료 기술 및 방법이 서로 근접해 지면서 양자의 한계를 명확히 구분하기가 힘들어지고 있다. 이로 인해 양측 업계는 진료행위의 범위를 둘러싸고 종종 법적인 분쟁을 벌이고 있다. 재판부는 IMS시술이 한의사만이 할 수 있는 한방의료 행위에 해당하는지 여부에 대해 “해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 다르고, IMS시술은 의사와 한의사들 사이에 심하게 의견 대립이 있지만 학문적으로는 의료행위인지 한방의료행위인지 분명하게 정리되어 있지 않다”며 “치료방법이나 의학적 근거를 볼 때 한방의료행위인 침술과 실질적으로 동일하지 않기 때문에 비록 침을 사용한다고 해도 IMS시술이 한방의료행위인 침술로 보기 힘들다”며 IMS시술이 한방의료행위가 아니라는 점을 분명히 했다. 재판부는 또한 “IMS시술은 침을 이용하지만 한방의 침술과 구분되는 점이 있다”며 “IMS시술의 경우 △침과 전기를 함께 사용 △MRI나 CT촬영 등 사전검사를 통해 통증부위를 확인한 후 통증부위에만 시술 △침에 따라 자입하는 깊이가 일정하지 않은 점등이 한방의 침술과 다르다”고 부연 설명했다. 하지만 이번 판결이 확정되면 그동안 침술 행위에 관해서 독점적인 지위를 누려오던 한방업계가 큰 타격을 받을 것으로 예상된다. 이 때문에 대한한의사협회는 지난 22일 “양방의사의 불법 침술행위를 용인하는 판결을 결코 인정할 수 없다”며 이번 판결에 불복해 상고를 제기하겠다고 밝히고 있어 대법원의 최종 판단이 주목된다.

피부과 병원내에 에스테틱실을 만들어 피부관리를 해주고 받은 돈은 의료보건용역에 해당하지 않으므로 부가가치세 부과대상이라는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정12부(재판장 정종관 부장판사)는 16일 서울에서 피부과병원을 운영하는 김모씨가 “의사의 지시하에 이루어진 피부관리로 순수미용행위와는 구별되는 의학적 피부관리이므로 의료보건용역에 해당한다”며 중부세무서장을 상대로 낸 부가가치세부과처분취소 청구소송(2007구합7659)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “비록 피부과 의사의 지도·감독하에 이루어진 행위라고 해도 의료법상 의료인이 아닌 피부관리사가 제공한 용역으로 주된 목적이 질병의 치료나 에방에 있다기보다는 미용적인 효과를 추구하는 피부관리에 있다고 봐야한다”며 “의료법상 의료인이 제공하는 의료보건용역에 해당한다고 할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “일반 피부관리실에서 이루어지는 용역과 그 목적 등이 유사함에도 피부과 의원 내에서 행해지는 피부관리 용역이라는 이유로 부가가치세를 면제한다면 과세형평에 부합하지 않는다”며 “부가가치세 부과는 정당하다”고 덧붙였다.

[민 사] 2006다20405 손해배상(기) (마) 파기환송 ◇1. 은행조회서에 대하여 회신을 하는 금융기관의 주의의무 2. 부실감사보고서 작성과 상당인과관계 있는 손해액의 산정방법◇ 1. 관련 법령에 의하면, 금융기관은 신용정보주체인 고객이 본인에 대한 신용정보의 조회를 요구하는 경우 해당내용에 관하여 정확하고도 충분한 신용정보를 제공하여야 할 의무가 있다고 해석되고, 나아가 금융기관이 갖추어야 할 공신력 및 전문성에 비추어 금융기관이 고객의 요구에 의하여 제3자인 회계법인이 조회한 은행조회서에 대하여 일단 회신하기로 하였다면, 금융기관으로서는 회신을 받은 회계법인이 사실을 오인하지 않도록 정확하고도 충분한 신용정보를 제공하여야 할 주의의무가 있다. 2. 부실감사로 인하여 주식을 매수한 원고들이 입은 손해액은 위와 같은 부실감사로 인하여 상실하게 된 주가 상당액이라고 봄이 상당하고, 이는 특별한 사정이 없는 한 부실감사사실이 밝혀지기 전에 정상적으로 형성된 주가와 부실감사사실이 밝혀지고 계속된 하종가를 벗어난 시점에 정상적으로 형성된 주가의, 또는 그 이상의 가격으로 매도한 경우에는 그 매도가액과의 차액 상당이라고 할 것이다. ☞ 금융기관이 회계법인으로부터 기업의 회계감사에 필요한 은행조회서를 송부받아 회신하면서 위 조회서에 기재된 예금채권에 근질권이 설정되어 있음을 누락한 주의의무 위반과 이를 바탕으로 작성된 부실감사보고서를 믿고 투자한 원고들의 손해발생 사이에 인과관계를 인정한 원심의 판단을 정당한 것으로 수긍한 사례. 2006다33609 손해배상(기) (사) 일부 파기환송 ◇자기주식취득을 위한 대출과 경영판단의 원칙◇ 상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는데, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같이 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다. 회사가 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도, 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다. 한편, 구 종합금융회사에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것) 제21조는 “금융감독위원회는 종합금융회사의 업무를 감독하고 이에 필요한 명령을 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 종금사감독규정 제23조 제1항은 “종금사는 직접, 간접을 불문하고 당해 종금사의 주식을 매입시키기 위한 대출을 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 이는 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조의 취지를 잠탈하는 것을 막기 위한 것으로 볼 수 있다. 따라서 종금사의 이사가 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조의 규정을 위반하였을 뿐만 아니라, 그와 같은 취지를 규정한 종금사감독규정 제23조 제1항을 위반한 경우에는 경영판단의 원칙이 적용된다고 볼 수 없다. 2007다23081 구상금 등 (아) 상고기각 ◇선순위 담보권이 존재하는 경우 사해행위 성립 여부의 판단방법◇ 채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조), 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 될 것이다. [형 사] 2005도5579 의료법위반교사 등 (카) 상고기각 ◇자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취가 의사의 의료행위에 해당하는지 여부(적극)◇ 자궁질도말세포병리검사(일명 자궁암 검사)를 위한 검체 채취는 질경으로 여자의 질을 열어 자궁경부 내부에 브러쉬를 넣고 돌려 분비물을 채취하는 것으로 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있고, 의료법상 간호사가 할 수 있는 요양상의 간호, 진료의 보조, 보건활동의 범위를 넘어 의사가 행하여야 할 의료행위에 해당한다. ☞ 의료법인 이사장(의사)이 간호사들로 하여금 병원 검진센터에서 의사의 현장감독조차 없이 단독으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취를 하게 하여 의사가 아닌 간호사에게 의사의 의료행위를 하도록 교사한 행위는 무면허 의료행위의 교사에 해당한다고 한 사례. 2005도6439 업무상배임 (자) 파기환송 ◇본인에게 손해가 발생하였으나 행위자 또는 제3자에게 이익이 없는 경우, 업무상배임죄의 성립 여부(소극)◇ 업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없고, 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하였는지 여부는 전체적 재산가치의 증가를 가져오는 것을 말한다. ☞ 피해자 회사의 대표이사로서 문제된 계약의 이행에 관한 업무를 전담하여 처리할 임무가 있는 피고인이 경영권 다툼 등을 이유로 고의로 그 임무에 위배하여 업무를 처리하지 아니함으로써 위 계약의 상대방 회사가 피해자 회사의 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제하고 피해자 회사에 대하여 선급금반환 및 위약금의 지급을 요구하여 보증보험회사가 상대방 회사에 대하여 선급보증보험금 및 계약해지보증금 명목으로 2억 원 상당을 지급하고, 피해자 회사가 보증보험회사에 대하여 보험금 및 그 연체이자 등 명목으로 2억 3,000만 원 상당을 변제한 사안에서, 선급금은 미리 지급한 대가이고 위약금은 그 성질상 손해의 발생을 전제로 하는 것이므로 이를 각 지급받았다는 것만으로 상대방 회사가 그에 해당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없으며, 또한 선급금을 반환한 것만으로는 피해자 회사에게 손해가 발생한 것으로 볼 수 없어 선급금반환을 위하여 지급한 금액은 손해액에서 공제되어야 한다는 이유 등으로 유죄를 인정한 원심을 파기한 사례. 2007도4404 도로교통법위반(음주운전) 등 (차) 상고기각 ◇음주상태로 동일한 차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받은 경우, 이러한 음주운전행위가 포괄일죄에 해당하는지 여부(적극)◇ 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄의 보호법익과 처벌방법을 고려할 때 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주 상태로 동일한 차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면 이러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로서 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 포괄일죄에 해당한다. ☞ 음주상태로 자동차를 운전하여 가다가 제1차 사고를 내고 그대로 진행하여 제2차 사고를 낸 후 음주측정을 받아 도로교통법위반(음주운전)죄로 약식명령을 받아 확정된 경우, 이 사건 공소사실인 제1차 사고 당시의 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄는 약식명령이 확정된 위 도로교통법위반(음주운전)죄와 포괄일죄 관계에 있으므로, 확정된 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에 미치게 되어 이 사건 공소사실에 대해 면소를 선고한 것은 정당하다고 한 사례. [특 별] 2007두7161 재심신체검사결과통지처분취소 (가) 파기환송 ◇국가유공자법 시행규칙 제8조의4 [별표 4] ‘상이처의 종합판정기준’에서 2개의 신체상이의 각 상이등급의 등급차가 3등급 이상인 경우에 관한 종합판정기준표를 두지 않은 의미◇ 국가유공자법 시행규칙 제8조의4 [별표 4] ‘상이처의 종합판정기준’에서 6급 이상의 신체상이가 2인 자에 대한 종합판정기준으로서, ‘2급에 해당하는 상이가 2인 경우의 종합판정기준표’ 등 2개의 신체상이의 각 상이등급의 조합별로 15개의 종합판정기준표를 두면서도, 2개의 신체상이의 각 상이등급이 2급과 5급, 3급과 6급, 2급과 6급 등 그 각 상이등급이 3등급 이상 차이 나는 경우에 관하여는 종합판정기준표를 두고 있지 않은바, 이는 그에 관한 종합판정기준을 누락한 것이 아니라 그와 같은 경우에는 2개의 신체상이의 각 상이등급 중 중한 상이등급으로 종합판정한다는 취지로 해석함이 상당하다. <끝>

한·양방 두 병원이 멀리 떨어진 곳에 있으면서 그 점에 대한 명시적 언급없이 '한양방협진'이라는 문구를 썼다면 과대광고에 해당한다는 법원의 판결이 나왔다. 재판부는 그러나 '한양방협진병원' 이라는 문구가 긴 장문형식의 광고 중 한 문구에 한정된 만큼 과대성이 심하지 않으므로 업무정지 1월에 갈음하는 과징금처분을 한 것은 지나치다고 판단했다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 지난달 29일 한의사인 김모씨가 "'한양방협진시스템' 이라는 문구사용을 과대광고로 보고 내린 업무정지처분을 취소해 달라"며 강남구청장을 상대로 낸 업무정지처분취소청구소송(2006구합43184)에서 원고 승소판결을 내렸다. 최근 환자의 편의와 한양방의 종합적인 치료 필요에 따라 한양방협진병원은 늘어나고 있는데 반해 의료법에는 이런 형태의 병원에 대한 규정이 없어 '협진'의 의미에 대해 소비자들이 오인할 가능성이 있다는 지적이 있어왔다. 이번 판결은 '협진'이라는 말을 어디까지 쓸 수 있는지 기준을 제시한 것으로 상급심의 판단이 주목된다. 재판부는 판결문에서 "일반적인 한양방 협진병원은 양방과 한방이 하나의 의료기관에서 의사와 한의사가 긴밀하고 유기적인 협조 아래 종합적인 검사와 치료를 받을 수 있는 것" 이라며 "원고의 한의원은 다른 지역에 있는 양방병원과 협진계약을 체결했을 뿐이고, 협진 사례도 소수에 불과한 점으로 볼 때, 신문에 '협진'이라고 광고한 것은 과대광고에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "비록 '협진'이라는 단어의 의미가 다양하여 여러 의미로 해석이 가능하지만 과대광고인지 여부는 보통의 주의력을 가진 일반소비자를 기준으로 객관적으로 판단해야 한다"면서 "의료지식이 부족한 일반인들의 오해를 막기 위해서는 떨어져 있는 상태에서 단지 계약상 협진상태에 있다는 점을 명시했어야 했다"고 덧붙였다. 김씨는 한의원을 운영하면서 M이비인후과와 협진계약을 체결해 신문에 '한양방협진시스템'이라는 문구를 사용한 광고를 낸 것에 대해 강남구청으로부터 의료법위반으로 업무정지 1월처분에 갈음하는 1,300만여원의 과징금을 부과받자 소송을 냈다.

의학적 소견을 허위로 작성하지 않았더라도 실제진찰자와 작성명의자가 다르다면 '허위진단서'로 봐야한다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별6부(재판장 이재홍 부장판사)는 최근 의사인 김모씨가 보건복지부장관을 상대로 낸 의사면허자격정지처분 취소청구소송(2005누26900)에서 "다른 의사의 이름으로 진단서를 작성한 것도 진단서 허위작성에 해당한다"며 1심과 마찬가지로 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "의료법의 제재대상으로 규정된 '진단서를 허위로 작성해 교부하는 행위'에는 환자에 대한 의학적 소견 등 외에도 진단자인 의사의 성명·면허자격과 같은 '작성명의'를 허위로 기재하는 경우도 포함된다고 해석해야 한다"며 "명의사용에 관한 승낙을 받았다고 하더라도 '실제 진찰자'와 '진단서 작성명의자'가 다르다면 진단서가 허위라는 결론에는 변함이 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "의사가 작성하는 진단서는 작성명의자인 의사의 책임하에 사람의 건강상태를 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 기능을 담당하고 있다"며 "진단서는 전문가적 판단을 나타낸 것으로 승낙을 얻은 경우에도 실제 진단을 한 자와 다른 자를 작성자로 했다면 이에 대한 제재를 해야한다"고 덧붙였다. 김씨는 다른 의사를 대신해 야간당직 진료를 하면서 원래 당직의사였던 이모씨의 이름으로 진단서를 발급해줘 허위진단서 작성으로 45일간의 의사면허 자격정지 처분을 받자 소송을 내 1심에서 패소했다.

헌법재판소가 안마사 자격 제한 규정에 대한 위헌 결정으로 때 아닌 홍역을 앓고 있다. 시각장애인들의 대규모 시위가 확산되고 있기 때문이다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 시각장애인만 안마사 자격을 받을 수 있도록 설정하고 있는 안마사에관한규칙 제3조1항1호와 2호 중 '앞을 보지 못하는' 부분에 대한 헌법소원 사건(2003헌마715·2006헌마368)에서 재판관 7대1의 의견으로 위헌 결정했다. 이번 헌재 결정에 반대하는 시각장애인들이 서울 광화문 일대와 헌법재판소 부근에 3,000여명이 모여 집회를 열고 지하철 선로에 진입해 시위를 벌이는 등 파장이 계속되고 있다. ◇헌재 결정 취지= 헌재는 이번 결정에서 안마사 자격을 시각장애인만 취득할 수 있도록 제한하고 있는 규정이 다른 장애인이나 비장애인에게는 도리어 진입 장벽으로 작용하는 것은 위헌이라는 취지를 밝혔다. 헌재는 복지정책이 그야말로 정부 정책으로 발현되는 것이 아니라 입법상 규제로 존재하는 것에 대한 문제를 지적했다. 입법규제로 인해 사실상 안마업에 종사하는 시각장애인이 소수에 불과한데도 스포츠마사지나 발마사지 등으로 유사 안마 업종에 종사하는 비시각장애인들을 범죄인으로 만들어 버리는 현실도 이번 결정에 참작이 된 것으로 보인다. 이를 뒷받침하는 내용이 결정문에도 담겨져 있다. 헌재는 대한안마사협회가 제출한 의견서를 바탕으로 전국 등록 장애인이 174만1,000여명인데 이중 시각장애인은 18만4,900여명이고 이들 중에서도 3.68%에 불과한 6,804명만이 안마사업에 종사한다고 밝혔다. 반면 안마유사직종인 스포츠마사지, 경락마사지, 발마사지, 기타 수기요법 등에 종사하려는 사람이 100만 여명을 상회하고 있다는 청구인들의 주장을 함께 밝히고 있다. 하지만 시각 장애인들은 생계를 유지할 수 있는 안마사라는 직업을 다른 비시각장애인들에게도 허용하게 된다면 자신들의 설 자리가 없어진다고 호소하고 있다. ◇왜 단순위헌 결정을 했나= 위헌성이 있더라도 점진적인 개선을 위해 단순 위헌 대신 헌법불합치 결정을 내렸어야 한다는 주장도 나오고 있다. 이에 대해 헌재는 의료법의 안마사 자격 규정에 대한 위헌 결정이 아니고 보건복지부가 만든 규칙에 대한 위헌성 판단이었기 때문에 위헌 결정을 할 수 밖에 없었다는 입장이다. 헌법불합치 결정이라는 것이 위헌 결정으로 인한 입법공백과 법적혼란을 막기 위한 변형결정인데 안마사에 관한 규칙은 일종의 행정입법으로 개정에 많은 시간이 걸리지 않기 때문에 입법 공백으로 인한 법적 공백이 적어 단순 위헌 결정이 타당했다는 입장이다. 헌재는 지금까지 규칙 등 행정입법 사항에 대해 단순 위헌 결정이 아닌 헌법불합치 결정을 내린 사례가 한 번도 없었다. ◇“입법으로 자격 진입 막는 것보다는 복지정책으로 해결해야”=시각장애인들의 생존권 투쟁이 계속되자 정부나 정치권에서는 시각장애인에 대한 기존의 권리를 보호해야 한다는 의견이 제시되고 있다. 한나라당은 9일 주요당직자 회의에서 의료법을 개정해 시각장애인에게 안마사 자격을 부여하는 종전 제도를 유지하겠다는 당론을 정했다. 헌재의 위헌 결정 이유 중 포괄위임입법에 대한 지적을 수용해 의료법에 근거 규정을 두겠다는 발상이다. 보건복지부도 시각장애인이 안마사 자격을 취득하는 것을 보장하는 내용을 상위법인 의료법에 규정하는 방안을 갖고 안마사협회와 협상 중에 있다. 하지만 이같은 대체입법이 ‘안마사 진입 장벽 없애야 한다’는 헌재의 위헌 결정 취지에 비춰볼 때 또 한번 위헌성시비를 불러 일으킬 수도 있을 것으로 보인다. 헌재는 결정문에서 “시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대하여 시행하는 방법이나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사(헬스키퍼; Health Keeper) 1인 이상을 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법, 안마사 자격시험에서 시각장애인에게는 시험과목을 축소해주는 방법 등이 적절하다”는 의견을 밝혀 입법 형식이 아닌 복지 정책의 마련을 촉구했었다. 헌재 관계자는 “위헌 결정에 동의했던 다수 재판관들도 시각장애인들의 아픔과 현실에 대해 안타까워 했고 많이 고민했지만 입법을 통한 진입장벽을 만드는 것은 잘못이라는 결론을 내린 것으로 알고 있다”며 “정부가 보다 능동적으로 시각장애인이나 사회적 약자에 대한 배려와 복지정책을 펴야 할 것”이라고 말했다.

시각장애인만 안마사 자격을 취득할 수 있도록한 제한은 장애를 갖지 않은 국민의 직업선택 자유를 침해해 위헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송인준 재판관)는 25일 시각장애인만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 설정하고 있는 안마사에관한규칙 제3조1항1호와 2호 중 '앞을 보지 못하는' 부분에 대한 헌법소원 사건(2003헌마715·2006헌마368)에서 재판관 7대1의 의견으로 위헌 결정했다. 이번 결정은 헌재가 지난2003년6월 안마사 자격을 규정한 의료법 제61조와 안마사에관한규칙 제3조에 대한 위헌제청사건(2002헌가16)에서 재판관 4대5의 의견으로 합헌 결정을 내렸던 결정례를 변경한 것으로 시각장애인이 아닌 국민도 안마사 자격을 취득할 수 있도록 제한이 없어지게 됐다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 규칙조항은 위임의 기준과 범위가 불분명하거나 지나치게 포괄적인 법률조항을 빌미로 혹은 모법인 의료법 제61조4항의 위임범위를 벗어나 이를 기본권 제한사유로 설정하고 있어 위임입법의 한계를 일탈해 법률유보원칙에 위배된다"고 밝혔다. 또 "이 사건 규칙조항은 특정 직역에 대한 일반인의 진입자체를 원천적으로 봉쇄해 일반 국민의 직업선택의 자유를 지나치게 침해해 기본권최소성 원칙에도 어긋난다"고 밝혔다. 반면 김효종 재판관은 반대의견을 통해 "의료법 제61조4항이 법률유보원칙이나 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않고 입법목적이 정당하다"며 "일반인의 직업선택의 자유를 보호하는 것과는 비교할 수 없을 만큼 시각장애인의 인간다운 생활을 보장해 주어야 하는 공익이 월등히 우선해 법익 균형성에도 위반되지 않는다"고 합헌의견을 밝혔다. 청구인 이모씨는 전국스포츠마사지업소 연합회 회장으로 맹인이 아니라는 이유로 안마수련기관에의 입학신청과 자격인정신청이 거부되자 이사건 규칙으로 직업선택의 자유 등을 침해당했다며 헌법소원을 냈다.