방송통신위원회가 방송사에게 시청자에 대한 사과명령을 내릴 수 있도록 한 방송법 규정은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 23일 문화방송(MBC)이 방송법 제100조1항 제1호에 대해 낸 헌법소원사건(☞2009헌가27)에서 재판관 7(위헌):1(합헌)의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "방송법에서 정한 '시청자에 대한 사과'는 사과여부와 그 내용이 방통위에 의해 결정됨에도 불구하고 마치 방송사업자 스스로의 결정에 의한 사과인 것처럼 그 이름으로 대외적으로 표명되고, 이는 시청자 등 국민으로 하여금 방송사업자가 객관성이나 공정성을 저버린 방송을 했다는 점을 스스로 인정한 것으로 생각하게 만들어 방송에 대한 신뢰가 무엇보다 중요한 방송사업자의 사회적 신용이나 명예를 저하시키고 법인격의 자유로운 발현을 저해한다"고 밝혔다. 이어 "시청자에 대한 사과의 제재조치가 '주의 또는 경고' 등 다른 제재조치에 비해 시청자의 권익보호나 민주적 여론 형성 등에 더 기여하거나 위반행위가 재발하는 것을 방지하는 데 더 효과적이라고 할 수는 없다"고 덧붙였다. 반면 김종대 재판관은 "법인은 법률에 의해 창설되는 법인격의 주체여서 인간으로서의 존업과 가치를 가진다고 할 수 없고, 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권은 자연적 생명체로서 개인의 존재를 전제로 하는 기본권이므로 법인에게는 적용될 수 없다"며 "방송법 규정이 법인의 인격권을 제한하지 않아 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없다"는 반대의견을 냈다. MBC의 보도 프로그램 '뉴스후'는 2008년 12월 방송법 개정안에 반대하는 의견을 담은 내용을 방송했다. 다음해 4월 방통위는 "뉴스후가 방송법 개정안에 반대하는 의견을 과도한 비중으로 방송해 방송법 개정안의 부정적인 결과에 대한 예측을 단정적으로 묘사했다"며 MBC에 시청자에 대한 사과명령을 내렸다. MBC는 서울행정법원에 사과명령을 취소해달라는 소송을 냈으며, 법원은 2009년 11월 사건을 심리하던 중 직권으로 방송법 제100조1항 1호에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 한편 헌재는 지난 1991년 동아일보사와 소속 기자 등이 '사죄광고'의 근거 규정이던 민법 제746조에 대해 낸 헌법소원 사건(89헌마160)에서 "민법상 '명예회복에 적당한 처분'에 사죄광고를 포함시키는 것은 인격권 침해"라며 재판관 전원일치 의견으로 한정위헌 결정을 내린 바 있다.

소년범에 대한 심판에서는 일반 형사소송 절차와는 달리 검사의 항고권을 인정하지 않는 소년법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 26일 학교 폭력으로 사망한 이모군의 아버지가 소년법 제43조에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌마232)에서 재판관 5(합헌):3(헌법불합치)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "보호처분은 소년의 개선과 교화가 주 목적으로 보호처분을 할 때는 범행의 내용도 참작하지만 주로 소년의 환경과 개인적 특성을 근거로 소년의 개선과 교화에 부합하는 처분을 부과하게 되므로 책임주의 원칙에 따라 부과되는 일반 형벌과는 차이가 있다"며 "소년심판절차는 형사소송절차와는 달리 소년에 대한 후견적 입장에서 법원의 직권에 의해 진행되는 심문절차이므로 형사소추권을 행사하는 검사의 관여가 반드시 필요한 것이 아니다"라고 밝혔다. 이동흡 재판관은 "소년심판절차에서 검사의 상소권이 인정되지 않는 점에 대한 차별취급에 합리성이 있어 청구인의 평등권을 침해하지 않는다는 다수의견의 결론에는 동의하지만, 소년심판절차의 피해자도 검사를 통해 상소 여부에 관여할 수 있도록 입법개선을 하는 게 바람직하다"는 보충의견을 냈다. 미국의 일부 주와 독일은 소년심판절차에서 검사의 상소권을 인정하고 있으며, 일본은 특정한 중범죄자에 대해 불처벌 결정 또는 보호처분 결정이 내려진 경우에는 검사에게 항고수리신청권을 인정하고 있다. 그러나 목영준·박한철·이정미 재판관은 "소년심판절차의 제1심과 항고심 절차는 모두 사실심이므로 항고심에서도 피해자는 진술권을 통해 재판진행에 참여할 기회가 충분히 보장돼야 한다"며 "소년심판절차의 성격이나 목적, 구조 등을 이유로 피해자를 형사소송 절차의 피해자와 달리 취급하는 것은 불합리하다"는 헌법불합치 의견을 냈다. 이씨는 수원지법이 2010년 12월 아들과 싸움을 해 죽게 한 가해학생에게 장기(2년 이하) 소년원 송치명령을 내렸으나, 수원지법 항고부가 2011년 1월 단기(6개월 이하) 송치로 파기자판하자 대법원에 재항고했다. 지난해 3월 대법원이 이씨에게는 항고권이 없다는 이유로 항고를 각하하자 헌법소원을 냈다.

법원이 피고인에게 구속집행정지 결정을 해도 검사가 즉시항고를 하면 구속집행 정지효력이 중단되도록 한 형사소송법 규정은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이번 결정으로 법원의 구속집행정지 결정에 대해 검사는 즉시항고는 할 수 없고 집행정지 효력이 없는 보통항고만 할 수 있게 됐다. 헌재는 지난달 27일 서울고법이 형사소송법 제101조 제3항에 대해 낸 위헌제청심판사건(☞2011헌가36)에서 "영장주의와 적법절차원칙, 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다"며 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 것은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 만들 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조3항의 영장주의 원칙에 위배된다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "부당한 구속집행정지결정으로 피고인이 출소한 후 도망가거나 증거를 인멸함으로써 공정한 재판 진행이나 형의 집행에 차질을 가져오는 것을 예방한다는 입법목적의 정당성은 인정되지만, 법원이 일정한 조건 하에 구속의 집행을 정지하는 경우 도주와 증거인멸의 우려 등은 이미 법원 결정단계에서 고려됐다는 점, 구속의 집행정지 사유들은 한시적인 경우가 많아 그 시기를 놓치게 되면 피고인에게 집행정지의 의미가 없어지게 되는 점 등을 종합해보면 법원의 판단에 따라 잠시 석방될 필요가 있는 피고인이 검사의 즉시항고에 의해 석방되지 못하게 되는 불이익보다 구속집행정지된 피고인이 도망하거나 증거를 인멸하는 것을 예방하기 위한 공익이 더 크다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 서울북부지법은 지난해 9월 성폭력범죄로 기소돼 1심에서 징역 13년을 선고받은 이모씨가 모친상을 이유로 구속집행정지 신청을 하자 이틀간 같은 달 19~20일 구속집행정지 결정을 했다. 그러나 검찰이 즉시항고해 구속집행정지결정의 효력이 정지되는 바람에 이씨는 장례식에 참석하지 못했다. 이 사건 항고심 재판을 맡은 서울고법은 같은 해 10월 26일 "형소법 조항에 위헌의 소지가 있다"며 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. 한편 검찰에 따르면 2006년부터 2009년까지 법원의 구속집행정지 결정에 대한 즉시항고는 한 건도 없었고, 지난해 3건이 있었다. 법원이 구속집행정지결정을 내리는 것은 한해 400~500건 정도다. 검찰 관계자는 "즉시항고제도가 거의 사용되고 있지는 않지만, 이번 사안의 경우 성폭행 혐의로 중형이 선고된 피고인이 피해자에게 보복범행을 할 우려가 있어 즉시항고가 됐던 사례"라며 "피해자에 대한 보복 등 2차 범행의 우려가 있기 때문에 계호문제 등 실무적인 대책이 필요한 상황"이라고 밝혔다. 김종민 법무부 형사사법 공통시스템 운영단장도 지난달 27일 검찰 내부망인 '이프로스'에 올린 글을 통해 "프랑스는 범죄가 중하고 도주우려가 있을 경우 석방결정 후 4시간 이내에 고등법원장에게 검사가 항고와 함께 석방금지가처분 신청을 하면 고등법원 결정이 있을 때까지 석방되지 않도록 검사의 소추권을 강화하는 입법을 했다"고 지적했다.

응급실 운영 등 이른바 '필수유지업무'의 파업을 제한한 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 노동조합및노동관계조정법(노동조합법)은 병원과 항공운수, 철도 등 필수공익사업장도 직권중재를 받지 않고 합법적으로 파업을 할 수 있게 하고 있지만, 응급실이나 항공기조종 등 필수업무는 반드시 유지하도록 규정하고 있다. 헌재는 전국보건의료산업노동조합이 "필수유지업무에 종사하는 근로자의 단체행동권을 사전 봉쇄하고 있는 것은 다른 근로자와 비교했을 때 평등원칙에 위배된다"며 노동조합법 제42조 등에 대해 낸 헌법소원(☞2010헌바385 등 병합)에서 지난달 29일 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "필수유지업무제도는 쟁의행위에 대한 사전적 제한이라는 성격을 가지지만, 이를 통해 보호하려고 하는 공익은 공중의 생명이나 건강과 같은 중대한 법익으로 침해가 현실화된 이후에는 회복이 어려워 사후적 제한만으로는 그 보호가 미흡할 수밖에 없고, 필수유지업무에 대한 쟁의행위 금지 범위를 자율적 협정을 통해 정하는 해당 사업장의 종사자들은 필수유지업무로서 공중의 생명이나 건강 등에 위협을 가하지 않을 수준을 충분히 예상할 수 있으므로 이를 사전적으로 정하는 것이 불가능하지 않은 점 등에 비춰볼 때, 이 사건 쟁의권 제한이 사전제한이라 하더라도 최소침해성 원칙에 위반된다고 보기는 어렵다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "필수유지업무는 필수공익사업 중 그 업무가 정지되거나 폐지되는 경우 공중의 생명·건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무이므로 이에 대한 쟁의권 행사는 그 영향이 치명적일 수밖에 없다는 점에서 다른 업무 영역의 근로자보다 쟁의권 행사에 더 많은 제한을 가한다고 하더라도 그 차별의 합리성이 인정된다"고 설명했다. 2009년 전국보건의료산업노동조합과 병원사업자들 사이의 필수유지업무에 대한 협정이 체결되지 않자 서울 등지의 지방노동위원회는 필수유지업무의 필요최소한의 유지, 운영수준 등을 결정했다. 같은 해 7월 노동조합은 결정에 불복해 행정소송을 제기했고, 1,2심에서 패소하자 헌법소원을 제기했다.

재건축조합이 '중요한 회의'를 하고도 속기록 등 자료를 만들지 않으면 임직원을 형사처벌하게 한 법조항은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 25일 서울북부지법이 구 도시 및 주거환경정비법 제86조7호에 대해 낸 위헌법률심판제청사건(☞2010헌가29)에서 "'중요한 회의' 부분은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다"며 재판관 전원일치의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 구 도시 및 주거환경정비법 제86조7호는 재개발·재건축·도시환경정비사업을 시행하는 조합 등에게 중요한 회의가 있는 때에는 속기록·녹음 또는 영상자료를 만들도록 하고, 이를 위반하면 조합 임직원 등을 처벌하도록 규정하고 있다. 헌재는 "법률 조항은 조합의 어떤 회의체기관의 회의가 '중요한 회의'에 해당하는지 명시하지 않았고, '중요한'이라는 용어는 그 자체만으로 독자적인 판정기준이 될 수 없어 해당 여부가 안건에 따라 정해지는지, 실제 의결된 내용에 따라 정해지는지조차 예측할 수 없다"고 밝혔다. 헌재는 "조항의 입법취지나 다른 관련 조항을 종합해 보더라도 이 부분 해석에 도움이 되는 객관적이고 명확한 기준을 얻을 수 없다"며 "범죄의 구성요건을 지나치게 추상적이고 모호하게 규정해 통상의 판단능력을 가진 국민이 무엇이 금지되는지를 예견하기 어렵게 해 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다"고 설명했다. 서울 동대문구 장안동의 한 재건축주택조합 조합장인 김모씨는 2008년 시공사에 과다지급된 공사비 약 14억원 가량의 환급을 요구할 것인지 여부를 안건으로 하는 긴급이사회를 개최했다. 하지만 속기록 등 자료를 만들지 놓지 않아 약식기소됐다. 사건을 심리하던 북부지법은 지난해 2월 직권으로 위헌법률심판을 제청했다.

법원이 간통죄에 대해 헌법재판소에 위헌심판을 제청해 2008년 합헌 결정이 내려진 이후 3년 만에 다시 위헌 여부가 가려지게 됐다. 의정부지법 형사1부(재판장 임동규 부장판사)는 8일 유부녀 이모 씨와 성관계를 한 혐의(간통)로 기소된 심모 씨에 대한 항소심(2011노1013)에서 간통죄 처벌규정인 형법 제241조에 대해 직권으로 위헌 제청 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "일부일처제에 터 잡은 혼인제도 및 부부간 성적 성실의무 보호라는 공익이 더는 형법상 간통죄 처벌규정을 통해 달성될 것으로 보기 어려운데다, 간통죄 규정은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것이므로 법익의 균형성을 상실했다"라고 제청 이유를 밝혔다. 심씨는 지난해 10월 두 차례에 걸쳐 의정부시의 한 모텔에서 이씨가 결혼한 사실을 알면서도 성 관계를 했고, 원심은 심씨에게 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다(2010고단4051). 간통죄에 대해서는 2008년 배우 옥소리 씨가 낸 헌법소원을 포함해 이미 네 차례에 걸쳐 합헌결정이 내려졌으며, 현재 4건의 헌법 소원이 계류 중이다.

헌법재판소는 육군보통군사법원이 "'정당한 명령·규칙'을 따르지 않으면 징역·금고형으로 처벌하게 한 군형법 조항은 명확성의 원칙에 위반된다"며 낸 위헌법률심판 제청사건(☞2009헌가12)에서 재판관 4(합헌)대 4(위헌) 의견으로 최근 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "군은 국가안전보장과 국토방위의 의무를 수행하는 조직으로서 계급제도를 바탕으로 엄격한 상명하복관계에 의해 유지되므로 군에서 명령에 불복하는 행위는 군의 지휘통솔을 불가능하게 하고 나아가 군의 존립자체에 대한 중대한 위협이 될 수 있어 군의 통수권확립을 위해 군내부에서의 명령에 대한 복종관계는 절대적으로 유지돼야 한다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "이 사건 법률조항이 '정당한 명령 또는 규칙'으로 다소 광범위하고 추상적이어서 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용했다고 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인 또는 준군인 등 수범자가 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있다고 판단돼 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되지 않는다"고 판단했다. 반면 이강국 소장·김종대·목영준·송두환 재판관은 "'명령 또는 규칙'이 어떤 성격이고 어떤 내용의 것인지에 관해서는 군형법 어디에도 설명한 바가 없고 구체적인 형성을 하위규범에 위임하지도 않아 이 사건 조항의 '명령 또는 규칙'은 무엇을 말하는지 모호해 수범자인 군인·군무원은 물론 법률전문가조차 예측하기가 어렵다"며 반대의견을 냈다. 육군보통군사법원은 2009년 육군 모부대 소속 해안소초 부소초장 유모씨가 해안경계근무명령을 위반한 혐의로 기소돼 유씨에 대한 재판을 진행하던 중 "처벌법규개념이 불명확해 금지행위를 파악하기 어렵다"며 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. 군형법 제47조는 '정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무를 위반하면 2년 이하 징역이나 금고'에 처하도록 규정하고 있다. 이 조항은 불특정다수의 군 구성원이 명령·규칙을 위반할 경우 처벌법규로 상관이 내린 개별적 명령에 불복하는 행위를 처벌하는 군형법 제44조 '항명죄'와는 구별된다. 헌재는 앞서 1995년에도 이 조항에 대해 합헌결정을 내린바 있다.

"법관들이 아직까지 행정재판이 요구하는 전문성에 못 미치는 것이 사실입니다. 때문에 행정소송의 전문성을 한층 더 제고하기 위해 행정전문법관제도의 도입을 검토해야 합니다." 지난 달 17일 부임한 조병현 신임 서울행정법원장은 법원의 첫 번째 과제로 법관의 전문성 강화를 꼽았다. 이를 위해 조세와 도시정비, 난민분야의 전문재판부를 신설한 데 이어 행정전문법관제도 도입까지 염두에 두고 있었다. 그는 또 행정법원의 지난 12년을 사법역사의 획기적인 변화라고 평가하면서도, 행정소송의 소송요건확대와 국가배상청구소송의 행정소송전환 등 여전히 많은 과제를 안고 있다고 진단했다. 지난 10일 조 법원장을 서초동 법원종합청사에 있는 그의 집무실에서 만나 행정법원의 역할과 과제에 대해서 들어봤다. -다시 행정법원으로 돌아 온 소감은. 지난 2000년부터 3년간 부장판사로 근무했던 행정법원에 법원장으로 돌아왔다. 당시 우리 법원은 개원 후 2년 정도가 지나 한창 전문법원으로서의 기틀을 다지던 때였다. 판사들이 야근을 하기 위해 함께 모여 저녁식사를 하면서 각 재판부에 계류 중인 사건에 관해 정보를 교환하고 열띤 토론을 했던 것이 지금도 생생하게 떠오른다. 매일 저녁 소위 이브닝 컨퍼런스(Evening Conference)가 열렸던 셈이다. 지금까지도 그때처럼 법관들이 열정적으로 업무를 수행하고 있어 매우 반갑고 기쁘다. 법원장으로서 재직하는 동안 우리 법원이 전문법원으로서의 위상을 더욱 확고히 하면서 국민들에게 더욱 가까이 다가갈 수 있도록 최선을 다하겠다. -행정법원 12년의 성과와 향후 역할은. 행정소송의 심급제 변경과 행정소송 전문법원의 개원은 행정수요자인 국민의 입장에서 행정소송의 접근성을 대폭 확대해 준 획기적인 변화였다. 이 변화는 우리 사법역사에 상당한 의미를 가진다고 볼 수 있다. 법에 어긋나거나 행정청의 재량을 남용한 행정작용에 대해 신속한 판결로써 그 시정을 명하는 것이야말로 법치주의의 근간이기 때문이다. 국민들은 우리 법원이 국민의 관심이 집중된 중요한 사안에서 휘둘리지 않고 신속하고도 설득력있는 결론을 내려주기를 바라고 있다고 생각한다. 앞으로도 우리 법원의 구성원 모두는 법치주의의 첨병이라는 사명감을 갖고 전문법원다운 수준 높은 재판을 통해 질좋은 사법서비스를 제공할 수 있도록 최선을 다하겠다. -조세와 도시정비, 난민사건에 대한 전문재판부를 신설한 이유는. 재판은 '충분한 심리'와 '신속한 결론'이라는 상충돼 보이는 두 과제를 동시에 충족시켜야만 하는 어려운 작업이다. 더구나 행정소송은 원래부터 민사소송에 비해 전문적 지식을 요하는데다가 최근에는 점점 복잡해지고 어려워지는 추세에 있다. 행정소송에서 이 두 과제를 동시에 충족시키는 유일한 방편이 법관의 전문화라고 생각한다. 이러한 맥락에서 행정법원이 이번에 조세, 도시정비, 난민 등 3개 분야 전문재판부를 신설했다. 조세는 종래부터 가장 전문적 지식을 요하는 분야다. 또 여러 단계의 복잡한 절차를 거쳐야 하는 재건축·재개발 등 도시정비와 관련된 사건도 쟁점이 복잡한 반면에 사업추진이 지연되지 않도록 신속한 결론을 내려줘야 한다. 난민사건 역시 우리나라의 국제적 위상이 높아짐에 따라 외국인의 국내 유입이 급증하고 심리과정에서도 통역이 필수적이어서 전문재판부를 둘 필요성이 매우 높다. -취임사에서 민원인들이 배려받는 느낌을 받도록 해야 한다고 말했다. 구체적인 복안은. 행정소송의 경우 소송을 제기한 측이 모두 소외계층은 아니라고 하더라도 기본적으로 우월적 지위에 있는 행정청에 의해 피해를 당했다고 생각하기 때문에 재판을 하는 법원마저 불신하기 쉽다. 그렇기 때문에 먼저 그들이 법원문을 들어서는 순간 자신이 배려를 받고 있다고 느낄 수 있도록 민원실에 있는 직원들이 따뜻하게 맞아줘야 한다. 나아가 소송대리인을 선임할 경제적 여유가 없는 사람들에게는 소송구조의 문호를 널리 개방해 법률전문가의 도움을 쉽게 받을 수 있도록 하겠다. -행정법원 부장판사시절 가장 기억에 남는 재판이 있다면. 우선 영상물등급위원회가 '둘 하나 섹스'라는 제목의 영화에 대해 음란성을 이유로 상영등급분류보류결정을 내리자 제작자가 결정을 취소해 달라며 낸 소송(2000구4780)이 생각난다. 등급분류보류제도가 사전검열에 해당해 헌법에 위반된다는 취지로 위헌법률심판제청을 했고 헌법재판소로부터 영화진흥법의 해당 조항이 위헌이라는 결정(2000헌가9)을 받은 뒤 원고승소판결을 했었다. 필수공익 사업장인 가톨릭대학교 중앙의료원과 보건의료노동조합 사이의 노동쟁의에 대해 중앙노동위원회 위원장이 직권으로 중재회부결정을 한 사안(2001구23542)에서 노동조합및노동관계조정법 해당 조항이 지나치게 근로자의 단체행동권을 제약한다는 이유로 위헌법률심판제청을 한 것도 기억에 남는다. 당시 헌법재판소에서 5대 4로 합헌결정(2001헌가31)이 내려졌지만, 이 결정을 계기로 직권중재조항에 대한 비판이 더욱 거세졌고 결국 2006년 법률조항이 삭제됐다. -행정소송에서 개선돼야 할 관행이 있다면. 최근 행정소송법의 개정에 관한 논의와 관련해 원고 적격이나 소의 이익 등 행정소송의 소송요건 확대, 특정 국가배상청구소송의 행정소송(당사자소송) 전환, 의무이행소송 도입 등이 있는데, 행정재판이 어느 정도 정착단계에 이르렀으므로 이러한 제도의 도입을 보다 적극적으로 고려해 볼 수 있는 시점이 되지 않았나 생각한다. 또 공정거래사건 3심제 도입에 관한 논의도 활발한데, 서울고등법원에서 2년간 공정거래사건을 다루어 본 경험에 비춰 보면 3심제를 도입해 1심의 공개된 법정에서 사실관계를 열심히 다퉈 본 후 2심에서는 법률적인 측면을 중점적으로 심리하는 것이 타당하다고 생각한다.

법원이 양벌규정에 따라 기소된 법인이나 영업주의 처리를 놓고 혼선을 빚고 있다. 양벌규정은 종업원이 업무와 관련해 불법행위를 했을 경우 자동으로 법인과 영업주도 함께 처벌하는 규정으로 수백여개의 행정법규에 산재해 있다. 이 규정은 법조계에서 책임주의에 반한다는 비판을 받아오다 헌법재판소로부터 위헌결정을 받았다. 헌재가 지난 2007년11월 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 양벌규정에 대해 위헌결정을 내리자 정부는 결정취지를 반영해 종업원에 대한 관리·감독의무를 소홀이 한 법인과 영업주만 처벌하도록 법률들을 개정해 나가고 있다. 하지만 법개정 이전에 종업원이 범죄를 저지른 경우에는 피고인들의 유·무죄 여부를 두고 판결이 엇갈리고 있다. 일부 재판부는 형이 가벼워진 경우에는 신법에 의하도록 한 형법 제1조2항에 따라 개정된 법률을 적용, 무죄를 선고하고 있다. 그러나 다른 재판부는 신법에 의하더라도 유죄가 나오는 경우에는 형이 가벼워진 경우라고 단정할 수 없다는 이유로 헌법재판소에 위헌제청을 했다. 구법을 적용해 유죄를 선고하면서 이런 사유를 참작해 선고유예를 내리는 재판부도 있다. ◇ 신법에 의해 무죄가능성 있다면 피고인 이익 위해 재판시법 적용해야= 서울중앙지법 형사5단독 유영현 판사는 지난 9월 종업원이 고추장 제조과정에서 불량재료를 사용해 종업원과 함께 식품위생법위반 혐의로 기소된 남제천농업협동조합에 대해 무죄를 선고했다(2009고단4107). 개정된 식품위생법을 적용해 "종업원에 대한 상당한 주의·감독을 게을리했는지 여부에 대한 검찰의 입증이 부족하다"는 이유에서였다. 유 판사는 판결문에서 "구 식품위생법 제79조가 양벌규정에 의해 처벌시 법인의 주의의무를 요구하는 취지로 지난 2월 개정된 것은 구법에 의한 양벌규정이 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의에 반한다는 반성적 조처에서 나온 것이라고 봄이 상당하다"며 "남제천농협을 양벌규정에 의해 처벌하기 위해서는 더 유리하게 변경된 재판시법인 신 식품위생법을 적용해야 한다"고 밝혔다. 서울중앙지법 형사3단독 서승렬 판사도 지난달 12일 외국환거래법위반 혐의로 종업원과 함께 기소된 (주)팬택에 대해 지난 1월 개정된 외국환거래법을 적용해 무죄를 선고했다(2009고단4939). 이 판결들은 법인이 관리·감독의무를 다한 사실이 명백한 경우 법인과 영업주의 형사책임을 면제하게 한 것은 형법 제1조2항의 '형이 구법보다 경한 때'에 해당하므로 신법을 적용해야 한다는 점을 근거로 하고 있다. 또 법인의 과실이 없는 경우에는 구법의 적용을 전제로 위헌제청을 하고 헌재의 위헌결정을 통해 무죄를 선고하기보다는, 신법을 적용해 무죄를 선고하는 것이 소송경제적인 측면에서 피고인에게 더 이익이 된다는 점도 고려된 것으로 보인다. ◇ 신법 적용하더라도 유죄 가능성 있다면 구법에 대해 위헌제청해야= 하지만 이에 대해 서울중앙지법의 한 판사는 "법인이 주의의무를 다한 경우 처벌할 수 없도록 했다고 해서 신법이 반드시 경한 법률인지는 의문"이라며 "위헌소지가 있는 구법에 대해 위헌제청을 하거나, 당사자가 원하지 않을 경우 구법을 적용해 선고하는 것이 맞다"는 입장을 밝혔다. 실제로 서울중앙지법 형사1부(재판장 양재영 부장판사)는 지난달 11일 불법 영화파일유통을 방치한 혐의(저작권법위반 방조)로 기소된 케이티하이텔(주) 등 웹하드업체에 대한 항소심(2009노723)에서 "양벌규정 개정으로 행위시법의 위헌적 요소가 소급적으로 치유되는 것은 아니다"라며 직권으로 구 저작권법 제141조에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 이 판결에 대해 서울중앙지법의 또다른 판사는 "법인의 과실이 없다고 단정할 수 없어 신법에 의해서도 유죄가능성도 있기 때문에 피고인에게 유리하도록 구법 적용을 전제로 위헌제청을 한 것으로 보인다"고 해석했다. ◇ "위헌결정 없다면 구법은 합헌적 법률, 처벌의 가치는 떨어져"= 구법을 적용해 선고유예판결을 한 경우도 있다. 의정부지법 형사2단독 오윤경 판사는 지난 2일 종업원이 쇠고기 원산지를 표시하지 않아 식품위생법위반 혐의로 기소된 C식품업체에 대해 구 식품위생법을 적용해 선고유예판결을 내렸다(2008고정3384). 오 판사는 판결문에서 "C회사는 구 식품위생법 제79조의 양벌규정에 따른 책임을 부담하는 자이나, 양벌규정이 위헌은 아니라고 하더라도 타인의 위법행위에 대해 형사책임을 지우는 것이어서 형사책임의 기본전제인 자기책임의 원칙에 부합하지 않은 점이 있다"며 선고유예형을 내린 이유를 설명했다. 위헌결정이 없는 이상 합헌적 법률로 해석해야 하지만 위헌성 소지가 있으므로 처벌의 가치는 떨어진다고 본 것이다. ◇ 법학계, "구법에 대한 위헌제청이 원칙"= 이 문제에 대해 헌법교수들은 대체로 구법에 대해 위헌제청을 해야 한다는 입장이다. 이종수 연세대로스쿨 교수는 "양벌규정이 획일적으로 모두 위헌이라고 보기 어려운 이상 법원이 해석을 통해 구법을 적용하지 않는 것은 문제"라며 "헌재에 위헌제청을 해서 적용여부를 결정하는 것이 타당하다"고 밝혔다. 전종익 서울대로스쿨 교수도 "원칙적으로 위헌제청을 해야 한다"고 했다. 그는 "부칙 등 개별규정을 고려해 피고인에게 유리하게 신법을 소급적용하는 것도 가능하지만 재판부로서는 부담스러울 것으로 보인다"고 덧붙였다. 신법적용을 지지하는 입장도 있었다. 이상원 서울대로스쿨 교수는 "법인에게 과실이 없는 경우는 신법을 적용해 무죄를 선고하는 것이 당연하다"며 "이 경우 구법에 대해 위헌제청을 하면 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하될 수도 있다"고 말했다. 이 교수는 이어 "다만 법인에게 과실이 있으면 △구법에 의해 유죄를 선고하는 경우 △신법에 의해 유죄를 선고하는 경우 △구법에 대해 위헌제청을 하는 경우로 나눠볼 수 있는데 논란의 소지가 있다"고 설명했다.

방송통신위원회의 제재조치결정에 따라 '시청자에 대한 사과' 방송을 하도록 한 방송법 제100조1항 제1호에 대해 위헌법률심판제청이 이뤄졌다. 서울행정법원 행정4부(재판장 이경구 부장판사)는 MBC가 방송통신위원회를 상대로 낸 제재조치처분취소소송(2009구합15968)에서 방송법 제100조1항 제1호에 대해 "헌법상 양심의 자유와 인격권을 침해한다"며 직권으로 위헌법률심판제청결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "방송법 제100조1항 제1호에 규정된 '시청자에 대한 사과'의 제재조치는 방송심의에 관한 규정 등을 위반했다고 믿지않는 방송사업자에게 본심에 반해 '사과한다'하면서 위반사실을 자인하는 의미로 사과의 의사표시를 강요하는 것"이라며 "'시청자에 대한 사과'의 강제는 이중인격형성의 강요로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "'시청자에 대한 사과' 과정에서는 행정청에 의한 인격의 외형적 변형이 초래돼 헌법상 인격권에도 큰 제한이 된다"고 지적했다. 재판부는 또 "방송통신위원회가 방송사업자로 하여금 '방송심의에 관한 규정 등의 위반행위로 인해 '시청자에 대한 사과'의 명령 또는 권고를 받은 사실을 방송하라'는 보다 가벼운 수단을 택하게 하는 방안도 검토될 수 있다"며 "방송심의에 관한 규정 등의 위반사실을 인정하게 하고 시청자에 대해 사과하게 하는 제재조치는 헌법상 양심의 자유와 인격권을 과도하게 제한하는 것이 된다"고 지적했다. MBC는 '뉴스 후' 프로그램에서 지난해 12월 진행자가 "정부와 여당은 방송법을 개정해 족벌신문사와 재벌에 방송을 사실상 나눠주려 하고 있다"는 내용을 방송하고, 지난 1월 방송법개정에 반대하는 측의 인터뷰와 발언 등을 집중적으로 삽입해 방송했다는 이유로 방송통신위원회로부터 지난 4월 '시청자에 대한 사과'의 제재조치를 받았다. MBC는 제재조치가 부당하다며 4월 소송을 냈다.