헌법재판소가 위헌·헌법불합치 결정을 내린 법조항들이 제때 정비되지 않고 위헌적인 상태로 방치되는 등 법적공백상태가 수년간 이어지고 있어 정비가 시급한 것으로 지적되고 있다. 특히 헌재가 "언제까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다"는 단서까지 붙여 헌법불합치 결정을 내린 몇몇 법조항 조차도 제때 개정되지 않아 재판에서 적용할 법조항이 없는 실정이다. 92년이후 지금까지 헌재로부터 위헌 판단을 받고 고쳐지지 않은 법률 조항은 국가보안법, 형사소송법, 검찰청법, 경찰법, 귀속재산처리법, 약사법, 새마을금고법, 보안관찰법 등 8개 법률 8건이며. 헌법불합치결정을 받고 개정되지 않은 것은 민법(3건), 형사소송법, 국적법, 지방세법 등 4개 법률 6건 등 모두 11개 법률 14건에 이른다. 이중 특히 문제가 되는 것은 헌법불합치 결정을 받은 조항들인데, 헌재가 법적공백상태를 방지하기 위해 단순위헌 결정을 하지 않고 불합치 결정을 했음에도 제때 정비되지 않아 현실적으로는 법적공백이 생기고 있기 때문이다. 친생부인의 소의 제척기간을 정하고 있는 민법 제847조1항의 경우 97년3월부터 적용이 중지되고 있어 친생부인의 소를 낸 사람들은 법원의 판단을 받지도 못한 채 법이 개정되기만을 기다리고 있다. 상속인이 한정승인을 통해 채무를 면할 수 있는 기간을 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월'로 정하고 있는 민법 제1026조 제2호의 경우 지난해 1월부터 효력을 상실, 피상속인의 채권자와 상속인 사이의 권리관계에 대한 재판은 모두 중지돼 있다. 또 한정승인신고를 했으나 제척기간이 지났다는 이유로 받아들여지지 않아 항고한 사건이 서울가정법원에만 12건이나 계류중이다. 동성동본의 혼인을 금지한 민법 제809조는 헌법불합치 결정을 받고 99년1월부터 효력을 상실했으나 비교적 법적공백은 덜한 조항이다. 법원에서 헌재 결정이 내려진 뒤 곧바로 '동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규'를 만들어 8촌이내가 아닌 한 혼인신고를 받아주고 있기 때문이다. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 한 국적법 부칙 제7조 제1항도 지난해 8월 헌법불합치 결정을 받았으나 지금까지 개정되지 않아 '10년 이전'에 태어난 자녀가 모의 국적인 한국 국적을 취득할 수 있는 방법이 없다. 법무부는 이에 대해 "일본이 20세이하인 자녀의 경우 모의 국적을 따라 일본 국적을 취득할 수 있도록 하고 있는 것 등 외국의 입법례를 참조해 개정안을 준비 중"이라고 밝혔다. 한편 위헌 결정을 받은 조항들은 위헌결정과 함께 효력을 상실하므로 헌법불합치 결정을 받은 조항들에 비해 큰 혼란은 없으나 약사법, 새마을금고법 등과 같이 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 받은 조항들의 경우, 법령을 위반하더라도 처벌할 수 있는 근거조항이 없다는 문제가 남아 있다. 약사의 준수사항을 정하고 있는 약사법시행령을 어기더라도 약사법에서 준수사항을 정하기 전까지는 처벌할 수 없는 것이다. 헌재 관계자는 "헌재가 국민의 기본권을 침해하는 법 조항에 대해 위헌결정을 내렸는데도 제때 개정되지 않아 헌재 결정이 공염불이 되고 있는 셈"이라며 "관련 정부 부처와 국회는 법 정비를 서둘러야 한다"고 지적했다. 이에 대해 법제처는 "위헌 결정이 난 법조항을 서둘러 정비하라고 소관 부처를 독려하고 있으나 각 기관에서 개정안을 내놓지 않는 한 법제처로서도 뾰족한 해결책이 없으며, 민법의 경우 법무부가 개정안을 마련했으나 국회 심의과정에서 의원들이 유림 등 보수세력의 눈치를 보느라 처리를 하지 못하고 있다"고 설명했다. 위헌·헌법불합치결정을 받고 정비되지 않은 법률 (순번. 법조항. 선고내용 및 사건번호. 선고일자. 결정내용요약.) ①. 국가보안법 제19조. 위헌 90헌마82. 92년4월14일. 찬양·고무·회합·통신범죄에 대해서까지 형사소송법상의 피의자 구속기간 30일보다 20일 많은 50일을 구속기간으로 인정한 것은 위헌. ②. 형사소송법 제221조의2. 위헌 94헌바1. 96년12월26일. 범죄의 임의진술인에 대하여 검사가 공판전에 판사에게 증인신문을 청구하도록 하는 것은 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 위헌. ③. 검찰청법 제12조 제4항 등. 위헌 97헌마26. 97년7월16일. 검찰총장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하고 있는 것은 위헌. ④. 경찰법 제11조 제4항 등. 위헌 99헌마135. 99년12월23일. 경찰청장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 위헌. ⑤. 귀속재산처리법 제21조의3. 위헌 98헌가13. 2000년6월1일. 귀속재산을 매수한 자가 납부해야 할 분납금을 납부하지 않은 경우 정당한 사유가 있는데도 그 재산에 대한 매매계약을 해제하는 것은 위헌. ⑥. 약사법 제77조 제1호 중 '제19조 제4항' 부분. 위헌 99헌가15. 2000년7월20일. 약사의 준수사항을 하위법령에 포괄 위임한 것은 당해 준수사항 위반시 처벌등을 감안할 때 위헌. ⑦. 새마을금고법 제66조 제1항 제2호. 위헌 99헌바112. 2001년1월18일. 형벌의 구성요건으로 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 자'를 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 위헌. ⑧. 보안관찰법 24조단서. 위헌 98헌바79·86. 2001년4월26일. 보안관찰처분에 대해서는 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌. ⑨. 민법 제847조 제1항. 헌법불합치 95헌가14·96헌가7. 97년3월27일. 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 헌법불합치(개정시까지 적용 중지). ⑩. 민법 제809조 제1항. 헌법불합치 95헌가6내지13. 97년7월16일. 동성동본의 혼인금지는 헌법불합치(98년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑪. 민법 제1026조 제2호. 헌법불합치 96헌가22 등. 98년8월27일. 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 한정승인 또는 포기를 하지 않으면 상속인에게 피상속인의 채무를 전부 부담케 하는 것은 헌법불합치(99년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑫. 형사소송법 제482조 제1항. 헌법불합치 99헌가7. 2000년7월20일. 상소제기전의 구금일수를 미결구금일수의 산입에서 제외하는 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지). ⑬. 국적법 부칙 제7조 제1항. 헌법불합치 97헌가12. 2000년8월31일. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정은 평등원칙에 불합치(개정시까지 효력유지) ⑭. 지방세법 제233조의9 제1항 제2호. 헌법불합치 2000헌바59. 2001년4월26일. 담배가 실질적으로 소비자에게 판매되지 않은 경우에도 보세창고에서 방출되기만 하면 무차별적으로 간접세인 소비세를 부과토록 한 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지).

재상고심을 심판하는 대법원전원합의체는 환송판결에 기속되지 않는다는 대법원판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 이강국·李康國 대법관)는 지난 15일 조모씨가 "자신소유의 토지가 준용하천의 제방구역으로 편입된 이후 매매계약이 이뤄질때까지 지방자치단체로부터 사용료를 지급받지 못한 것은 부당하다"며 중앙토지수용위원회를 상대로 낸 손실보상금재결처분취소청구소송 재상고심(98두15597)에서 피고의 상고를 기각하고 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "개인소유의 토지가 준용하천의 부지로 편입됐다고 하더라도 당연히 국유로 돼 종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되는 것이 아님은 명백하다"며 "따라서 이 사건 환송판결이 준용하천의 국유화에 관해 한 법률상의 판단은 구 하천법시행령 제9조3항의 규정을 간과함으로써 구 하천법의 적용을 그르친 것일 뿐만 아니라, 구 하천법의 해석에 관한 종래 대법원의 견해와도 상반되는 것임이 분명하다"고 밝혔다. 대법원은 이 사건에서 전원합의체도 환송판결에 기속된다는 종래의 판례를 변경했다. 재판부는 "환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있음에도 불구하고 대법원의 전원합의체까지 이에 기속돼야 한다면, 그것은 전원합의체의 권능 행사를 통해 법령의 올바른 해석적용과 그 통일을 기하고 무엇이 정당한 법인가를 선언함으로써 사법적 정의를 실현해야 할 임무가 있는 대법원이 자신의 책무를 스스로 포기하는 셈이 될 것이고, 그로 인해 하급심법원을 비롯한 사법전체가 심각한 혼란과 불안정에 빠질 수도 있을 것이며 또 소송경제에도 반하게 될 것임이 분명하다"며 "환송판결의 자기기속력의 부정은 법령의 해석적용에 관한 의견변경의 권능을 가진 대법원의 전원합의체에게만 그 권한이 주어지는 것이므로 그로 인해 사건이 대법원과 원심법원을 여러차례 왕복함으로써 사건의 종국적 해결이 지연될 위험도 없다"고 그 이유를 설명했다. 이에 따라 환송판결의 기속력이 재상고심의 전원합의체에까지도 예외없이 미친다고 본 대법원 80다2029판결과 94재누18판결 등의 견해는 변경됐다. 대법원이 이같이 종래의 입장을 변경한 배경에는 이전의 '판결오류'를 시정하지 않을 수 없는 피치 못할 사정이 있었던 것으로 밝혀졌다. 사건의 발단은 97년 초 서울 성북구에 사는 조모씨가 중앙토지위원회를 상대로 서울고법에 손실보상금재결처분취소소송(97구2940)을 낼 때로 거슬러 올라간다. 경기도는 지난 85년 7월 남양주시를 끼고 흐르던 준용하천인 왕숙천 개수공사를 하며 도농동 일대 조씨 소유의 밭 1천여평을 제방부지 등으로 편입했다. 당시 경기도와 조씨는 손실보상을 두고 협의를 벌였으나 보상금액을 둘러싸고 이견을 보여 협의는 결렬됐고, 경기도는 이때부터 손실보상을 위한 별다른 조치없이 점유·관리해 왔다. 양측은 95년2월에 이르러 비로소 5천6백여만원에 이 사건 토지를 매매하기로 합의했지만 분쟁은 이것으로 끝나지 않았다. 보상금을 수령한 조씨는 자신의 토지가 하천구역으로 편입된 이후부터 매매가 이뤄질 때까지 9년여간의 사용료를 달라며 중앙토지위원회에 손실보상을 청구하고 신청이 거부되자 법원에 소송을 낸 것이다. 따라서 조씨에게 손실보상청구권이 있는지 여부가 이 사건의 가장 큰 쟁점이었다. 사건을 맨 처음 담당한 서울고법 특별3부(재판장 강완구(姜完求) 부장·현 대구지법원장)는 97년11월 원고 조씨의 청구를 받아들여 원고승소판결을 내렸다. 개인소유의 토지가 준용하천의 부지로 편입됐다 하더라도 당연히 국유로 되어 종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되는 것은 아니라는 점이 하천법과 동법시행령 등 관련법령의 해석상 명백하고, 대법원 또한 91다26089, 88다카23049, 80누535 등 여러 사건에서 이러한 법리를 거듭 확인하고 있었기 때문이다. 그러나 이 판결은 4개월 뒤 뜻밖에도 깨지고 말았다. 피고의 상고로 이 사건을 심리한 대법원이 그 이듬해 3월 원고승소판결을 내린 원심판결을 취소하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈기 때문이다. 당시 재판부인 대법원 특별1부는 "조씨의 토지는 85년11월경 경기도지사가 설치한 제방의 부지로 편입돼 하천법에 의해 당연히 국유로 된 만큼 조씨는 토지가액에 대한 손실보상만을 청구할 수 있을 뿐이고 임료나 부당이득금반환을 청구는 할 수 없다"고 그 이유를 밝혔다(97누20175). 사건을 환송받은 서울고법 특별4부(재판장 이범주(李範柱) 부장판사, 현 변호사개업)는 난감했다. 법령해석이나 기존 대법원판결 등 어디를 보더라도 원고의 주장이 타당했기 때문이다. 그렇다고해서 곧바로 파기환송한 대법원판결의 취지와는 달리 곧바로 원고승소판결을 내릴 수는 없었다. 법원조직법 제8조가 '상급법원의 판단은 당해 사건에 한해 하급법원을 기속한다'고 규정, 대법원의 판단을 존중해야 되기 때문이다. 이 법조항의 취지는 대법원이 환송판결을 한 전후에 사실관계에 아무런 변동이 없음에도 불구하고 하급법원이 다른 판단을 할 수 있다고 할 경우 법령의 해석적용의 통일이라는 대법원의 임무가 유명무실해지는 것은 물론 자칫하면 심급제도 자체가 무의미해지는 것을 방지하는데 있다. 결국 재판부는 고심끝에 같은 해 8월 다시 원고승소판결을 내렸으며(98누8645), 중앙토지수용위원회는 또다시 대법원에 재상고, 이번 판결에 이르게 됐다.

14일 김용준(金容俊) 헌법재판소장 등 헌법재판관 5명이 퇴임함에 따라 헌법재판소 제2기 재판부가 막을 내렸다. 제1기 재판부가 헌법재판의 기초를 다졌다면 제2기 재판부는 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장하는 최고헌법기관으로서의 내실을 다졌다는 것이 중평이다. 제2기 재판부가 심리한 주요사건은 △과외교습을 원칙적으로 금지하는 학원의설립및운영에관한법률에 대한 위헌결정(98헌가16등) △제대군인이 공무원채용시험에서 가산점을 받는 것은 여성, 장애인 등의 평등권, 공무담임권을 침해한다는 결정(98헌마363) △미결수가 수사 또는 재판을 받기 위해 수용시설 밖으로 나올 때에도 수의를 입게 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반한다는 결정(97헌마137등) 등이다. 특히 △개인에 대해서는 택지소유의 상한을 정하고 법인에 대해서는 택지소유를 금지한 택지소유상한에관한법률 전체에 대한 위헌결정(94헌바37 등) △일정기간내에 상속재산에 대해 한정승인하거나 포기하지 않으면 단순승인으로 간주하는 민법 제1026조제2호에 대한 헌법불합치 결정(96헌가22등) △동성동본 간의 혼인을 금지한 민법 제809조제1항에 대한 헌법불합치 결정(95헌가6등) △헌정질서파괴 행위에 대해서는 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다는 이른바 5·18특별법에 대한 합헌 결정(96헌가2등) 등은 사회적으로 큰 파장을 일으켰다. 88년 9월 헌재가 창설된 이래 모두 6천31건의 사건이 접수돼 이중 5천5백64건이 처리됐는데 이중 제2기 재판부 때 3천9백30건이 접수되고 3천8백80건이 처리됐다. 창설 초기에는 접수건수가 연평균 3백건 정도였으나 95년 이후에는 연평균 5백건 이상으로 폭증했다. 특히 최근에는 사건수가 더욱 폭발적으로 늘어 98년 6백57건, 99년 9백24건, 올해는 8월말 현재 6백43건이 접수됐다. 이는 헌법상 기본권에 대한 국민들의 인식이 확대됐으며 기본권을 침해당했을때 헌재에 권리구제를 청구할 수 있다는 이해가 보편화되고 있음을 의미한다. 내용면에서는 제1기, 제2기 재판부를 통틀어 법령에 대한 위헌선고(헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 포함)가 내려진 건수는 3백11건(법령수는 1백86건)인데 이중 78%가 넘는 2백43건(법령수는 1백22건)이 제2기 재판부에서 이뤄졌다. 또 헌법소원 사건에서도 청구가 인용된 1백13건중 77%에 달하는 87건이 제2기 재판부에 의해 내려진 것이다. 하지만 제2기 재판부가 정치적으로 민감한 사안에 대해서는 정치권과 여론의 눈치를 본다거나 늑장결정을 내려 결과적으로 헌재가 헌법 수호 기관으로서의 역할을 제대로 못했다는 지적도 있다. 택지소유상한제 등을 비롯한 일부 조세사건에서 보듯 몇년씩 사건을 끄는 바람에 성실납세자들만 손해를 보게 된 경우는 대표적인 예로 꼽힌다. 이 부분에 대해 金 소장은 퇴임기자간담회에서 "한시법적인 성격이 있는 조세분야 특별조치법의 경우 위헌여부에 대해 늑장처리하는 것은 문제"라며 "재판제도의 내재적 한계이기도 하다"고 말했다. 또 헌재의 한정위헌 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소, 대법원과의 갈등설을 불러일으킨 구 소득세법 제23조제4항제1호단서 조항과 관련한 사건 3건을 제2기 재판부가 말끔히 마무리하지 못하고 제3기 재판부로 넘긴 것도 문제점으로 지적되고 있다.

80년 5·18민주화운동의 피해자가 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는 시한인 소멸시효의 기산점은 5·18특별법이 제정된 95년12월이라는 법원의 결정이 처음으로 나왔다. 이번 결정은 법원이 그동안 5·18관련자들이 낸 소송에서 소멸시효가 92년 문민정부 출범 시기나 그 이전부터 시작된 것으로 보고 패소판결을 내린 것과는 다른 것이어서 주목된다. 서울고법 민사16부(재판장 李興福 부장판사)는 지난달 15일 전 완상여상 교사 이상호씨가 국가 등을 상대로 낸 손해배상청구소송 항소심(96나37611)에서 "국가는 이씨에게 2억5천만원을 지급하라"는 강제조정결정(2000머323)을 내렸으며, 국가가 이에 대해 이의를 제기하지 않아 그대로 확정된 사실이 뒤늦게 알려졌다. 강제조정이란 소송당사자간에 조정이 성립하지 않을 경우 재판부가 직권으로 조정을 한 뒤 이의신청기간인 2주내에 당사자의 이의가 없으면 그대로 확정되는 것으로서 확정시 판결과 같은 효력을 갖는다. 재판부는 결정문에서 "계엄포고령위반으로 유죄판결을 받은 원고로서는 '5·18 민주화운동등에관한특별법'이 시행된 95년12월21일 이전까지는 국가를 상대로 손해배상을 청구함에 있어 유죄확정판결의 존재라는 '법률적 장애'가 있었다고 보아야 하므로 그 때까지는 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "설사 견해를 달리 하더라도, 국가가 원고에 대해 수차례에 걸쳐 면직조치가 위법함이 밝혀지면 적절한 배상을 하겠다는 의사표시를 한 만큼 원고에 대한 소멸시효이익을 포기했다고 봄이 상당하다"고 덧붙였다. 이씨는 지난 80년5월 완산여상 역사교사로 재직중 전주 신흥고 등 전북지역 10여개 고교생들이 '광주학살'에 항의하며 벌인 연대시위의 주모자로 지목돼 체포된 뒤 학교에서 면직당하는 한편 계엄포고령 위반죄로 징역 1년의 형이 확정됐다. 이씨는 이후 94년11월 5.18 해직교사·교수들 가운데 처음으로 손해배상소송을 냈으며, 98년4월 '5.18 특별법'에 따른 재심청구소송에서 처음으로 무죄판결을 받은데 이어 지난해 7월에는 전주지법에 제기했던 면직무효 확인소송에서도 승소했다.