지방세 부과와 관련한 행정소송을 내기 전에 반드시 이의신청·심판청구 등 행정심판을 거치도록 정하고 있는 지방세법 제78조2항은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김효종·金曉鍾 재판관)는 지난달 28일 지방세부과처분에 대해 전심절차를 거치지 않고 행정소송을 냈다가 각하당한 현대정유(주)가 이 사건 조항에 대해 낸 헌법소원사건에서 "사법절차를 준용하지 않는 행정심판을 강제하는 것은 재판청구권을 침해하는 것"이라고 결정했다(2000헌바30). 재판부는 결정문에서 "헌법 제107조3항은 재판의 전심절차로서 행정심판을 인정하면서 행정심판의 절차는 법률로 정하되 사법절차가 준용되어야 한다고 정하고 있다"며 "이 사건 법률조항은 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차를 준용하지 않아 헌법에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 조항은 이의신청 및 심사청구라는 이중의 행정심판 절차를 강제하고 있으면서도 이러한 행정심판이 판단기관의 독립성·중립성, 당사자의 절차적 참여권 등 사법절차적 요소가 미흡하다"고 덧붙였다. 재판부는 특히 지방세 부과처분에 대해 심사결정의 통지를 받은 날부터 90일 내에 행정소송을 제기하도록 정한 지방세법 제81조에 대해서도 불필요한 법적 혼란을 막기 위해 함께 위헌을 선언했다. 이로써 지방세 부과처분에 대한 필요적 행정심판 전치주는 효력을 상실했으며 행정소송법 제18조1항에 의해 임의적 전치주의로 바뀌었다.

헌법재판소가 위헌·헌법불합치 결정을 내린 법조항들이 제때 정비되지 않고 위헌적인 상태로 방치되는 등 법적공백상태가 수년간 이어지고 있어 정비가 시급한 것으로 지적되고 있다. 특히 헌재가 "언제까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다"는 단서까지 붙여 헌법불합치 결정을 내린 몇몇 법조항 조차도 제때 개정되지 않아 재판에서 적용할 법조항이 없는 실정이다. 92년이후 지금까지 헌재로부터 위헌 판단을 받고 고쳐지지 않은 법률 조항은 국가보안법, 형사소송법, 검찰청법, 경찰법, 귀속재산처리법, 약사법, 새마을금고법, 보안관찰법 등 8개 법률 8건이며. 헌법불합치결정을 받고 개정되지 않은 것은 민법(3건), 형사소송법, 국적법, 지방세법 등 4개 법률 6건 등 모두 11개 법률 14건에 이른다. 이중 특히 문제가 되는 것은 헌법불합치 결정을 받은 조항들인데, 헌재가 법적공백상태를 방지하기 위해 단순위헌 결정을 하지 않고 불합치 결정을 했음에도 제때 정비되지 않아 현실적으로는 법적공백이 생기고 있기 때문이다. 친생부인의 소의 제척기간을 정하고 있는 민법 제847조1항의 경우 97년3월부터 적용이 중지되고 있어 친생부인의 소를 낸 사람들은 법원의 판단을 받지도 못한 채 법이 개정되기만을 기다리고 있다. 상속인이 한정승인을 통해 채무를 면할 수 있는 기간을 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월'로 정하고 있는 민법 제1026조 제2호의 경우 지난해 1월부터 효력을 상실, 피상속인의 채권자와 상속인 사이의 권리관계에 대한 재판은 모두 중지돼 있다. 또 한정승인신고를 했으나 제척기간이 지났다는 이유로 받아들여지지 않아 항고한 사건이 서울가정법원에만 12건이나 계류중이다. 동성동본의 혼인을 금지한 민법 제809조는 헌법불합치 결정을 받고 99년1월부터 효력을 상실했으나 비교적 법적공백은 덜한 조항이다. 법원에서 헌재 결정이 내려진 뒤 곧바로 '동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규'를 만들어 8촌이내가 아닌 한 혼인신고를 받아주고 있기 때문이다. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 한 국적법 부칙 제7조 제1항도 지난해 8월 헌법불합치 결정을 받았으나 지금까지 개정되지 않아 '10년 이전'에 태어난 자녀가 모의 국적인 한국 국적을 취득할 수 있는 방법이 없다. 법무부는 이에 대해 "일본이 20세이하인 자녀의 경우 모의 국적을 따라 일본 국적을 취득할 수 있도록 하고 있는 것 등 외국의 입법례를 참조해 개정안을 준비 중"이라고 밝혔다. 한편 위헌 결정을 받은 조항들은 위헌결정과 함께 효력을 상실하므로 헌법불합치 결정을 받은 조항들에 비해 큰 혼란은 없으나 약사법, 새마을금고법 등과 같이 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 받은 조항들의 경우, 법령을 위반하더라도 처벌할 수 있는 근거조항이 없다는 문제가 남아 있다. 약사의 준수사항을 정하고 있는 약사법시행령을 어기더라도 약사법에서 준수사항을 정하기 전까지는 처벌할 수 없는 것이다. 헌재 관계자는 "헌재가 국민의 기본권을 침해하는 법 조항에 대해 위헌결정을 내렸는데도 제때 개정되지 않아 헌재 결정이 공염불이 되고 있는 셈"이라며 "관련 정부 부처와 국회는 법 정비를 서둘러야 한다"고 지적했다. 이에 대해 법제처는 "위헌 결정이 난 법조항을 서둘러 정비하라고 소관 부처를 독려하고 있으나 각 기관에서 개정안을 내놓지 않는 한 법제처로서도 뾰족한 해결책이 없으며, 민법의 경우 법무부가 개정안을 마련했으나 국회 심의과정에서 의원들이 유림 등 보수세력의 눈치를 보느라 처리를 하지 못하고 있다"고 설명했다. 위헌·헌법불합치결정을 받고 정비되지 않은 법률 (순번. 법조항. 선고내용 및 사건번호. 선고일자. 결정내용요약.) ①. 국가보안법 제19조. 위헌 90헌마82. 92년4월14일. 찬양·고무·회합·통신범죄에 대해서까지 형사소송법상의 피의자 구속기간 30일보다 20일 많은 50일을 구속기간으로 인정한 것은 위헌. ②. 형사소송법 제221조의2. 위헌 94헌바1. 96년12월26일. 범죄의 임의진술인에 대하여 검사가 공판전에 판사에게 증인신문을 청구하도록 하는 것은 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 위헌. ③. 검찰청법 제12조 제4항 등. 위헌 97헌마26. 97년7월16일. 검찰총장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하고 있는 것은 위헌. ④. 경찰법 제11조 제4항 등. 위헌 99헌마135. 99년12월23일. 경찰청장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 위헌. ⑤. 귀속재산처리법 제21조의3. 위헌 98헌가13. 2000년6월1일. 귀속재산을 매수한 자가 납부해야 할 분납금을 납부하지 않은 경우 정당한 사유가 있는데도 그 재산에 대한 매매계약을 해제하는 것은 위헌. ⑥. 약사법 제77조 제1호 중 '제19조 제4항' 부분. 위헌 99헌가15. 2000년7월20일. 약사의 준수사항을 하위법령에 포괄 위임한 것은 당해 준수사항 위반시 처벌등을 감안할 때 위헌. ⑦. 새마을금고법 제66조 제1항 제2호. 위헌 99헌바112. 2001년1월18일. 형벌의 구성요건으로 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 자'를 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 위헌. ⑧. 보안관찰법 24조단서. 위헌 98헌바79·86. 2001년4월26일. 보안관찰처분에 대해서는 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌. ⑨. 민법 제847조 제1항. 헌법불합치 95헌가14·96헌가7. 97년3월27일. 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 헌법불합치(개정시까지 적용 중지). ⑩. 민법 제809조 제1항. 헌법불합치 95헌가6내지13. 97년7월16일. 동성동본의 혼인금지는 헌법불합치(98년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑪. 민법 제1026조 제2호. 헌법불합치 96헌가22 등. 98년8월27일. 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 한정승인 또는 포기를 하지 않으면 상속인에게 피상속인의 채무를 전부 부담케 하는 것은 헌법불합치(99년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑫. 형사소송법 제482조 제1항. 헌법불합치 99헌가7. 2000년7월20일. 상소제기전의 구금일수를 미결구금일수의 산입에서 제외하는 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지). ⑬. 국적법 부칙 제7조 제1항. 헌법불합치 97헌가12. 2000년8월31일. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정은 평등원칙에 불합치(개정시까지 효력유지) ⑭. 지방세법 제233조의9 제1항 제2호. 헌법불합치 2000헌바59. 2001년4월26일. 담배가 실질적으로 소비자에게 판매되지 않은 경우에도 보세창고에서 방출되기만 하면 무차별적으로 간접세인 소비세를 부과토록 한 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지).

대법원과 헌법재판소가 '한정위헌결정'의 기속력을 두고 또 다시 갈등을 빚고 있다. 이번 사건 역시 그 본질은 최고재판기관끼리 벌이는 어려운 '법리논쟁'이지만, 한편으로는 국민의 기본권을 담보로 벌이는 지루한 '위상경쟁'이라는 비판을 면키 어려울 것으로 보인다. ◇ 발 단 이번 사건의 원고인 리젠트화재보험(주)는 지난 86년 남양주군 경춘국도에서 보험가입자인 안모씨가 일으킨 교통사고로 인해 전치 8주의 부상을 입은 육군 모부대 소속 유모 중사에 대해 모두 6천3백여만원을 지급했다. 하지만 원고는 보험금 지급 이후 당시 교통사고는 보험가입자인 안씨와 피해자 유씨가 타고 있던 오토바이를 운전한 같은 부대 소속 정모 중사의 공동과실로 인해 발생했으므로 국가는 정씨의 과실비율 만큼인 5천만원을 지급하라며 89년 국가를 상대로 구상금청구소송을 냈다. 소 제기 이후 5년만인 94년 대법원이 원고패소판결을 확정해 사건은 일단락 됐으나, 문제는 헌법재판소가 같은해 12월 이 사건 재판의 전제가 된 국가배상법 제2조1항 단서부분에 대해 한정위헌결정을 내리면서 불거지기 시작했다. 헌재결정이 있자 원고는 곧바로 재심을 청구했으나 대법원은 "법률에 대한 해석과 적용은 사법부의 고유권한이므로 헌재의 한정위헌결정은 법원에 기속력이 없다"며 만 6년만에 이 사건 재심청구에 대해 기각판결을 내린 것이다. ◇ 본 질 이번 사건의 본질은 대법원이 과연 헌법재판소의 한정위헌결정 취지에 따라 법률을 해석하고 적용해야 하는지 여부에 있다. 즉 한정위헌결정의 기속력으로 귀결되는 셈이다. 한정위헌결정이란 법률 규정 자체는 국회 입법권의 재량범위에 속하는 것으로서 곧바로 위헌이라 할 수는 없으나, 만약 그 규정을 자의적으로 확대해석 한다면 위헌이라는 취지의 결정이다. 헌재는 92년 '정기간행물의등록등에관한법률' 제7조1항, 97년 '국세기본법' 제39조2호 등 헌재 출범 이후 모두 31건의 한정위헌결정을 내렸다. ◇ 판 례 지난 96년 대법원과 헌법재판소는 한정위헌결정의 효력을 둘러싸고 한차례 마찰을 빚었다. 법원이 소득세법조항에 대한 헌재의 한정위헌결정을 따르지 않은 것이다(95누11405). 이유는 이번과 마찬가지로 한정위헌결정은 법률해석에 불과할 뿐이며 이는 법원의 고유권한이므로 그 기속력을 인정하고 안하고는 전적으로 법원이 판단할 문제라는 것이었다. 이후 헌재는 97년 원칙적으로 재판에 대한 헌법소원은 허용할 수 없으나, 헌재 결정에 따르지 않은 판결은 헌법소원의 대상이라며 원고의 헌법소원을 받아들여 대법원 판결을 취소하는 사법사상 초유의 사태를 빚기도 했다(96헌마173). 이처럼 양 기관이 첨예하게 대립하는 가운데 사건은 해결될 기미를 보이지 않다가 올 3월 국세청이 양도소득세 체납을 이유로 압류하고 있던 이길범씨 등 10여명의 재산압류를 해제하는 방법으로 사건발생 5년여만에 겨우 봉합되었다. ◇ 전 망 과거 '소득세법사건'에 비춰보면 이번 대법원판결에 역시 헌법소원이 제기될 경우 헌법재판소에 의해 취소될 공산이 크다. 헌재 또한 대법원판결을 취소한 97년 이후 별다른 입장 변화를 보이지 않고 있기 때문이다. 다만 제3기 재판부 들어 법관 출신들이 헌법재판관으로 대거 수혈됐다는 점이 어떤 변수로 작용할 지는 미지수다. ◇ 해결책 국민의 권리구제가 본연의 사명인 이들 양 기관이 이처럼 첨예한 대립을 재연하자 법조계에서는 찬반양론과 함께 분쟁을 예방할 수 있는 제도적인 장치 마련을 서둘러야 한다는 지적이 제기되고 있다. 한정위헌결정 등 변형결정 유형의 근거를 마련, 현재 국회에서 논의 중인 헌법재판소법 개정안이 대법원과 헌법재판소의 원만한 타협 아래 조속히 통과되고, 근본적으로는 개헌이 이뤄질 때 헌법재판소와 관련된 헌법조항들 역시 매끄럽게 손질, 두 기관의 권한을 명확히 해야 한다는 것이다. 헌법은 독일식이고 법률은 오스트리아처럼 돼 있는 데서 논란의 단초가 생긴 만큼 근본적인 정리가 필요하다는 지적이다.

보안관찰처분에 대해 다툼이 있을 때 처분취소소송과 별도로 집행정지신청은 할 수 없도록 규정한 보안관찰법 제24조 단서는 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김효종·金曉鍾 재판관)는 26일 김모씨등 2명이 보안관찰처분에 대해서는 보통의 행정소송과 달리 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌이라며 낸 위헌소원사건에서 이같이 결정했다.(98헌바79·86) 재판부는 결정문에서 "이 조항의 입법목적은 부적절하게 보안관찰처분이 집행되지 못하는 것을 방지하기 위한 것이지만 원천적·일률적인 봉쇄는 합리적이지 못하다"며 "집행정지 요건을 한정하는 실체법적·절차법적 규정을 둔 다음 법원의 판단에 맡겨야 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "집행정지를 원천적으로 봉쇄하는 것은 행정적인 편의나 효율성에 치중한 것"이라며 "보안관찰처분의 적법여부에 대해 법원의 판단을 받을 수 있는 기회를 실질적으로 제한하며 경우에 따라서는 박탈하는 것"이라고 덧붙였다. 행정소송법 제23조는 처분의 취소를 구하는 소송을 내면서 '회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있는 때'에는 집행정지신청도 동시에 낼 수 있도록 하고 있는 반면 보안관찰법은 이규정을 준용하고 있지 않다. 김씨는 95년12월 법무부장관으로부터 보안관찰처분을 받고 서울고법에 취소소송을 냈으나 98년2월 처분의 효력기간(2년)이 만료됐다는 이유로 각하 판결을 받았으며, 97년10월 또다시 받은 보안관찰처분 갱신처분에 대해서는 취소소송과 함께 집행정지신청과 이 사건 조항에 대한 위헌심판제청신청도 냈으나 98년9월 본안사건에서는 패소하고 두 신청은 모두 기각됐었다. 헌재의 이번 결정으로 앞으로 보안관찰처분을 받는 사람들은 처분취소송과 함께 집행정지도 신청할 수 있으나 김씨는 이번에도 보안관찰기간 2년이 이미 지났으므로 혜택을 받을 수 없다.

국민들에게 양질의 수돗물을 공급하겠다는 정부의 맑은 물 정책으로 저수지 등에서 더 이상 가두리양식업을 할 수 없게 된 업자들이 손실보상 없이 면허연장을 불허가하는 것은 재산권 침해라며 낸 8건의 헌법소원사건을 놓고 18일 헌법재판소 대심판정에서 열띤 공방이 벌어졌다. ◇ 문제의 발단 대형댐이 있는 저수지 등에서 잉어 등을 기르며 가두리양식업을 해오던 업자들은 내수면어업면허유효기간이 만료되자 연장허가 신청을 냈다. 그러나 지방자치단체는 각 저수지가 상수원 수질보전 특별대책지역이라는 이유로 면허연장불허가 처분을 내렸다. 이에 청구인들은 국가를 상대로 각급 법원에 손실보상청구 소송을 냈으나 이들 사건과 유사한 사안에서 대법원은 99년5월 가두리양식업자들의 손실보상청구권이 인정되지 않는다는 취지의 판결을 내렸다. 청구인들은 대법원의 이 판결이 자신의 사건에도 영향을 미칠 것을 우려, 90년8월 개정된 수산업법이 포괄적 보상사유를 삭제한 것은 소급입법에 의한 재산권침해라며 각급 법원에 위헌제청신청을 냈으나 기각당하자 헌법소원을 내기에 이르렀다.(99헌바81 등 8건) ◇ 청구인측 주장 90년8월 개정된 수산업법 제81조1항은 보상사유를 같은법 제34조1항 제1호 내지 제5호의 사유로 인한 처분으로 한정하고 있다. 여기에는 구 수산업법과 달리 '기타 공익상 필요한 때'가 규정되어 있지 않아 어업면허 유효기간 연장불허처분으로 인한 경우에는 손실보상청구권이 인정되지 않는다. 이는 법률의 개정으로 손실보상청구권을 박탈한 것이므로 소급입법에 의한 재산권침해로서 헌법 제13조2항에 위반된다고 청구인들은 주장한다. 청구인측 대리인 황인택(黃仁澤) 변호사는 "정부가 농어민 소득증대를 위한다며 가두리양식업을 적극 권장해 오다가 변경된 정부시책에 따라 면허연장 불허처분을 내려 양식업자들은 막대한 손해는 물론 생업조차 막막한 실정"이라고 말했다. 김용환(金龍煥) 변호사는 "청구인들이 구 수산업법에 따라 가지게 되는 손실보상청구권 또는 그 기대권은 이 사건 어업면허취득 당시에 이미 취득한 기득의 재산권으로서 마땅히 보호받아야 할 것"이라고 주장했다. ◇ 해양수산부 입장 어업면허는 면허를 받은 사람에게 장기간에 걸쳐 권리를 설정해 주는 이른바 특허로서 그 유효기간이 만료됨으로써 당연히 소멸되는 것이다. 따라서 어업면허기간의 연장을 불허가하더라도 이는 면허의 취소와는 달리 재산권을 침해한 것이 아니라고 해양수산부는 주장한다. 해양수산부를 대리한 김 현(金炫) 변호사는 "90년8월 개정된 수산업법이 면허기간연장 불허가를 면허의 취소와 구별하면서 비로소 보상의 대상에 포함시킨 점 등을 감안하면 구 수산업법에 의할 경우 면허기간 연장 불허가에 대하여는 손실보상을 받을 수 없었다고 할 것"이라고 주장했다. 金 변호사는 또 "따라서 개정 수산업법 제81조1항은 구 수산업법에 의해 손실보상을 받을 수 없었던 어업면허기간 연장 불허가에 대하여 제한적으로 손실보상을 받을 수 있는 근거를 추가적으로 제시한 것이지 이미 가지고 있던 기득의 손실보상청구권을 박탈하는 것은 아니다"라고 덧붙였다. ◇ 대법원 판례 대법원은 99년5월14일 충주호에서 가두리양식업을 해오던 정모씨 등 4명이 국가를 상대로 낸 손실보상청구소송에서 "어업면허는 특허로서 면허기간의 갱신이 거절된 경우 면허권자가 손실보상청구권을 갖는 것은 아니다"라고 판시했다.(98다14030) 재판부는 판결문에서 "해당 수면이 다른 법령에 의해 어업행위가 제한 또는 금지되는 경우 내수면어업개발촉진법에 의한 어업면허에 대한 면허기간의 갱신이 거절되었다는 사정만으로 수산업법 제81조1항1호를 준용 또는 유추적용하여 어업면허권자에게 손실보상청구권을 인정할 수는 없다"고 밝혔다. ◇ 전 망 윤영철(尹永哲) 헌법재판소장은 양 당사자의 변론 말미에 "유사한 입장에 처한 가두리양식업자가 몇 명이나 되며 이들에 대한 보상이 이루어질 경우 총 액수가 얼마나 되는지 조사해 볼 것"을 해양수산부측에 요청했다. 정부의 맑은 물 정책과 가두리양식업자들의 재산권 중에서 헌법재판소가 누구의 손을 들어줄 지 귀추가 주목된다.

"90일만에 투자금의 78%의 수익을 얻을 수 있다"는 감언이설로 3만5천여명으로부터 2천5백억원대에 이르는 사상최대 금융피라미드 사기범들에게 무기징역 등 사상최대 형량이 선고됐다. 서울지법 형사합의21부(재판장 張海昌 부장판사)는 7일 (주)리빙벤처트러스트의 부사장 유모(48)씨에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반죄(사기) 등을 적용, 검찰의 구형대로 무기징역을 선고했다.(2000고합138,596,620,816,827,863 병합) 재판부는 또 전무이사 박모씨(43)에게 징역 20년, 상무이사 양모씨(36)에게 징역 17년, 수석이사 김모씨(50·여)에게 징역 9년을 각각 선고하고 나머지 피고인 9명에게 징역 6년에서 징역 2년, 집행유예4년을 선고했다. 하지만 회사대표 윤모씨(51)는 일당들의 위증으로 보석 석방된 뒤 도주해 선고를 내리지 못했다. 재판부는 판결문에서 "유씨 등은 벤처 열풍을 이용해 서민인 피해자들에게 수천억원대의 피해를 입히고도 변제금으로 1백억여원만 내놓는 등 피해변제에 아무런 노력을 기울이지 않았다"며 "더우기 자신들의 범죄행위를 반성하기는 커녕 회사대표 윤씨가 재판을 받는 도중에도 불법수신행위를 하는가 하면 회사 여직원에게 위증을 시켜 대표를 도망가도록 하는 등 더 큰 후속 피해를 발생시키고 법의 권위를 철저히 무시하는 등 죄질이 극히 불량하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "특히 유씨는 회사 대표 윤씨가 구속된 이후 리빙그룹의 회장으로 범행을 주도했음에도 리빙그룹을 회생시켜야 한다는 등 허황된 주장을 펴고, 폭력배 등을 동원해 자신의 엄벌을 주장하는 피해자 집단의 대표기구를 와해시키고자 한 사정이 엿보여 법정최고형을 선고한다"며 "한탕주의에 사로잡혀 유사한 범행을 하거나 계획하고 있는 자들에게 경종을 울리고, 일반 투자자들에게도 주의를 환기시킬 필요가 있어 무거운 처벌을 내린다"고 밝혔다. 유씨 등은 불법 다단계 조직으로 구성된 금융수신회사를 만들어 99년 9월부터 올해 5월까지 "유망 벤처기업에 투자, 최고 78%의 고수익을 보장한다"며 일반 투자자 3만5천여명으로부터 2천4백86억여원을 받아 가로챈 혐의로 지난 6월 구속기소됐었다.

우리 세법이 소득재분배라는 사명을 제대로 수행하지 못하고 있는 것이 가장 큰 문제임에도 헌법재판소가 이를 무시한 채 오히려 소득재분배효과를 가지고 있는 세법조항들을 위헌이라고 선언하고 있다는 주장이 제기됐다. 지난달 23일 대법원에서 개최된 특별소송실무연구회(회장 尹載植 대법관)에서 서울대 법대 이창희 교수(세법)가 '법치주의와 세법'이라는 제목의 발표를 통해 "세법문제는 형사사건과 다르며 조세와 형벌을 다른 각도에서 보아야 한다"며 이를 동일시하여 '조세법률주의'를 마치 '죄형법정주의'처럼 해석하는 헌재의 위헌결정에 문제를 제기했다. 이날 연구회에는 尹대법관, 박일환 수석재판연구관 및 재판연구관, 행정사건을 담당하고 있는 일선 판사들 다수가 참석했다. 헌법재판사건중 약 35%정도가 조세사건이며, 헌재는 개원이래 현재까지 단순위헌 22건, 헌법불합치 3건, 한정위헌 6건으로 조세사건에 있어 '조세법률주의'를 엄격하게 적용해왔다. 이 교수는 이런 헌재의 태도를 정면으로 반박하며 헌법재판소가 형식적 법치주의에 어긋나는 형식으로 입법되었다는 이유로 위헌결정을 내린 90헌가27, 92헌바49, 94헌바30, 96헌가92, 95헌바55결정들을 예로 들었다. 특히 헌재가 98년4월30일 위헌이라고 선고한 구상속세법34조의 4항은 실권주의 배정을 통한 재벌들의 변칙 재산이전을 막아보겠다는 것인데 '명령에 위임하며 법률에 구체적 기준을 정하지 않았다는 이유'로 위헌결정을 내렸다고 지적했다. 이 교수는 "세법의 역할이라는 것은 효율과 공평에 더해 경제조정의 역할이 있으며 한사람이 세금을 덜 내면 다른 사람들이 더 낼 수 밖에 없다"고 주장하고 "이것을 완전히 무시하고 위헌판결을 내리면 결국 돈 있는 사람들의 손을 일방적으로 들어주는 결과가 생기기 십상"이라고 강조했다. 세금을 낼 의무는 헌법상 의무로 재산권의 내재적 한계이며 아무런 반대급부없이 돈을 뺏는 것이 세금일 수 밖에 없는데 재산권이라는 기본권의 본질이 침해됐다며 위헌이라 보는 것은 그르다는 주장이다. 재산권을 침해하면서 재산권의 본질을 침해하지 않는 세금이란 있을 수 없다는 말이다. 과세요건을 법률로 정해두어야 한다면 모든 과세요건을 다 법으로 정할 수 있는가 라는 의문을 제기하며 헌재의 「중요하고 본질적인 내용은 법에 정해야 하지만 나머지는 위임할 수 있다」(94헌가13, 95헌바40 결정 등)는 입장은 위임입법의 유·무효문제를 법관의 주관적 판단에 맡기게 되고 이는 형식적 법치주의의 논거인 법적안정성을 해치는 결과라고 주장했다. 이 교수는 우리 헌재가 말하는 식의 '조세법률주의'란 19세기 프로이센에서나 주장됐던 법원리이며 일본 동경대 金子 廣 명예교수가 세법교과서에서 한번 쓴 것을 우리 세법학자들이 천리(天理)인양 소개했고 다시 이에 '계몽'받은 헌법학자들이 교과서에 소개했을 뿐이라고 주장했다. 세법에 또 문제가 되는 것이 소급입법의 문제다. 조세법률주의를 죄형법정주의와 비슷한 개념으로 이해한다면 소급입법에 따른 형벌과 마찬가지로 소급입법에 따른 과세도 위헌이 되는 까닭이다. 이 교수는 "형벌에 관해서는 헌법이 직접 소급입법을 금하고 있으나 이 조항은 형벌에 적용될 뿐이고 세금문제에는 적용되지 않는다"며 "모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 않는다는 헌법제13조제2항도 세금문제에는 적용되지 않는다"고 강조했다. 연구회에 참석했던 한 판사는 "지금까지 지상 선이라 믿었던 가치를 뒤엎는 신선한 시각에 기존의 재판에 임하던 관행을 다시 생각해 보는 계기가 됐다"고 평가했다. 尹대법관은 세미나를 마무리하며 이 교수도 밝혔듯 "시론(試論)으로서 의미가 있다고 본다. 논쟁의 여지가 많은 만큼 앞으로 더 논의해보자"고 말했다.

14일 김용준(金容俊) 헌법재판소장 등 헌법재판관 5명이 퇴임함에 따라 헌법재판소 제2기 재판부가 막을 내렸다. 제1기 재판부가 헌법재판의 기초를 다졌다면 제2기 재판부는 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장하는 최고헌법기관으로서의 내실을 다졌다는 것이 중평이다. 제2기 재판부가 심리한 주요사건은 △과외교습을 원칙적으로 금지하는 학원의설립및운영에관한법률에 대한 위헌결정(98헌가16등) △제대군인이 공무원채용시험에서 가산점을 받는 것은 여성, 장애인 등의 평등권, 공무담임권을 침해한다는 결정(98헌마363) △미결수가 수사 또는 재판을 받기 위해 수용시설 밖으로 나올 때에도 수의를 입게 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반한다는 결정(97헌마137등) 등이다. 특히 △개인에 대해서는 택지소유의 상한을 정하고 법인에 대해서는 택지소유를 금지한 택지소유상한에관한법률 전체에 대한 위헌결정(94헌바37 등) △일정기간내에 상속재산에 대해 한정승인하거나 포기하지 않으면 단순승인으로 간주하는 민법 제1026조제2호에 대한 헌법불합치 결정(96헌가22등) △동성동본 간의 혼인을 금지한 민법 제809조제1항에 대한 헌법불합치 결정(95헌가6등) △헌정질서파괴 행위에 대해서는 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다는 이른바 5·18특별법에 대한 합헌 결정(96헌가2등) 등은 사회적으로 큰 파장을 일으켰다. 88년 9월 헌재가 창설된 이래 모두 6천31건의 사건이 접수돼 이중 5천5백64건이 처리됐는데 이중 제2기 재판부 때 3천9백30건이 접수되고 3천8백80건이 처리됐다. 창설 초기에는 접수건수가 연평균 3백건 정도였으나 95년 이후에는 연평균 5백건 이상으로 폭증했다. 특히 최근에는 사건수가 더욱 폭발적으로 늘어 98년 6백57건, 99년 9백24건, 올해는 8월말 현재 6백43건이 접수됐다. 이는 헌법상 기본권에 대한 국민들의 인식이 확대됐으며 기본권을 침해당했을때 헌재에 권리구제를 청구할 수 있다는 이해가 보편화되고 있음을 의미한다. 내용면에서는 제1기, 제2기 재판부를 통틀어 법령에 대한 위헌선고(헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 포함)가 내려진 건수는 3백11건(법령수는 1백86건)인데 이중 78%가 넘는 2백43건(법령수는 1백22건)이 제2기 재판부에서 이뤄졌다. 또 헌법소원 사건에서도 청구가 인용된 1백13건중 77%에 달하는 87건이 제2기 재판부에 의해 내려진 것이다. 하지만 제2기 재판부가 정치적으로 민감한 사안에 대해서는 정치권과 여론의 눈치를 본다거나 늑장결정을 내려 결과적으로 헌재가 헌법 수호 기관으로서의 역할을 제대로 못했다는 지적도 있다. 택지소유상한제 등을 비롯한 일부 조세사건에서 보듯 몇년씩 사건을 끄는 바람에 성실납세자들만 손해를 보게 된 경우는 대표적인 예로 꼽힌다. 이 부분에 대해 金 소장은 퇴임기자간담회에서 "한시법적인 성격이 있는 조세분야 특별조치법의 경우 위헌여부에 대해 늑장처리하는 것은 문제"라며 "재판제도의 내재적 한계이기도 하다"고 말했다. 또 헌재의 한정위헌 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소, 대법원과의 갈등설을 불러일으킨 구 소득세법 제23조제4항제1호단서 조항과 관련한 사건 3건을 제2기 재판부가 말끔히 마무리하지 못하고 제3기 재판부로 넘긴 것도 문제점으로 지적되고 있다.

브로커로부터 사건을 소개받고 돈을 준 변호사에 대해 현행 변호사법으로도 처벌할 수 있다는 대법원의 판결이 나와 주목된다. 대법원 전원합의체(주심 宋鎭勳 대법관)는 15일 뇌물공여와 변호사법위반 등 혐의로 구속 기소된 뒤 형기만료로 구속집행정지 돼 석방된 의정부 법조비리 사건의 李順浩 변호사에 대한 상고심(98도3697)에서 변호사법 위반 부분에 대해 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 되돌려보냈다. ◇ 이번 판결의 의미 대법원의 이번 판결로 브로커로부터 사건을 소개받은 변호사는 오는 7월 예정된 개정 변호사법의 시행과 관계없이 현행 변호사법으로도 처벌할 수 있게 돼 법조비리의 대부분을 차지해온 브로커고용 변호사의 처벌 가능성에 대한 법적논란이 일단락됐다. 특히 이번 판결에 따라 지난해 1월 변호사법위반 혐의로 기소됐다 1심에서 무죄를 선고받고 검찰의 항소로 항소심이 진행중인 대전법조비리 사건의 李鍾基 변호사의 판결에 법조계의 관심이 쏠리고 있다. ◇ 처벌 논거 재판부는 판결문에서 "비변호사인 경찰관, 법원·검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 변호사법 제90조제2호 후단 소정의 알선에 해당하고, 따라서 변호사인 피고인이 그러한 사정을 알면서 위와 같이 비변호사들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 행위는 변호사법 제90조제3호, 제27조제2항, 제90조제2호 위반죄를 구성한다고 풀이함이 마땅하다"고 밝혔다. 재판부는 또 "변호사법 제27조제2항에서 변호사에 대해 비변호사로서 법률사무를 취급하는 자 등과의 제휴 내지 결탁을 금지한 것도 변호사법 제90조제2호 등에 위반하는 행위를 직·간접으로 조장하는 변호사의 행위를 금지하여 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하려는 데에 그 입법취지가 있다"며 "이러한 입법취지와 변호사법 제90조제2호에서 법률사건의 대리를 법률사무 취급의 한 태양으로 규정하고 있는 점을 보태어 보면, 변호사법 제90조제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 비변호사가 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조제3호, 제27조제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다"라고 부연했다. ◇ 반대의견 李敦熙·趙武濟·尹載植 대법관은 반대의견을 통해 "93년3월10일 변호사법이 개정되어 제27조제1항이 신설되고 다시 제90조제3호에서 제26조 또는 제27조의 규정에 위반한 자에 대한 처벌규정을 따로 두게된 이상 그 이후에까지도 종전과 마찬가지로 해석하여 제90조제2호 후단의 알선의 대상에 변호사를 포함시키는 데에는 찬성할 수 없다"고 밝혔다. ◇ 뇌물공여 부분 한편 재판부는 李 피고인이 외근 사무장을 통해 경찰관들에게 사건알선을 부탁하고 선임료의 30%를 소개비조로 지급한 부분에 대해서는 피고인측의 상고를 기각하고 원심 판결대로 뇌물공여죄를 확정했다. ◇ 원심 판결 변호사에게 사건을 알선하고 그로부터 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조제3호, 제27조제1항에서 따로 처벌하고 있는 이상, 변호사법 제90조제2호에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미는 변호사가 아닌 자가 소송사건의 대리 등 법률사무를 취급하는 경우에 그러한 행위를 할 수 있도록 사건을 알선한 자라는 의미로 풀이하여야 하고 이를 확대 해석해서는 아니되며, 또한 그렇게 해석하는 것이 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 법조문의 취지에도 부합하고, 따라서 변호사가 비변호사로부터 법률사건의 수임을 알선받고 그 대가로서 금품을 제공하는 행위는 변호사법 제27조제2항, 제90조제2호에 포함되지 아니하여 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지했다. ◇ 파급효과 검찰은 98년 李順浩 변호사의 비리와 관련, 법조비리사범 일제 단속을 벌여 브로커를 고용해 사건을 수임한 변호사 1백5명을 적발해 대한변협에 명단을 통보하고 징계를 요청했다. 하지만 검찰은 당시 적발된 브로커 2백83명을 입건, 그중 2백13명을 구속했지만 "수임비리 변호사를 기소하는 방안을 검토했으나 대법원에서 도 의정부지원의 무죄판결이 그대로 유지될 경우 기소된 변호사의 무더기 무죄판결이 예상돼 기소를 유보했다"며 수임비리 변호사에 대해서는 李順浩 변호사에 대한 대법원의 확정판결이 선고될 때까지 유보키로 한바 있어 귀추가 주목된다. 당시 적발된 변호사는 모두 1백5명으로 판사출신 23명·검사출신 19명과 사법연수원출신 56명 및 군법무관출신 7명 등인 것으로 알려졌다. ◇ 각계 반응 대법원 관계자는 "현행 변호사법상 변호사가 브로커 등으로부터 사건을 알선 받고 금품을 제공했을 경우의 처벌조항에 대한 해석이 다소 엇갈렸다"며 "이번 판결로 명확한 처벌규정이 신설된 개정변호사법 시행여부와 상관없이 사건소개비를 지급하는 변호사는 처벌받게 됐다"고 밝혔다. 孫光雲 변호사는 "처벌규정의 해석과 관련, 논란이 있을 수 있겠지만 입법취지가 처벌을 염두에 두고 있음을 감안 처벌받아 마땅하다"며 "보통사람들의 법 감정과 현실에 맞는 판결로 무리가 없는 지당한 판결"이라며 "이제 정리됐구나 하는 느낌을 받았다"고 밝혔다. ◇ 사실관계 李 변호사는 98년 남양주경찰서 경찰관들에게 사건을 알선 받고 62회에 걸쳐 8천8백여만원의 소개비를 지급하는가 하면 법원·검찰의 직원과 법무사 등으로부터 사건을 소개받고 48회에 걸쳐 5천여만원의 소개비를 지급, 변호사법 위반 등 혐의로 구속기소 돼 1, 2심에서 경찰관 등에게 돈을 주고 사건을 수임한 부분에 대해서만 뇌물공여죄가 인정돼 징역 8월을 선고받았었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 金榮一 재판관)는 지난달 27일 손해사정인 손모씨가 낸 헌법소원사건(98헌바95) 등에서 "변호사가 아닌 사람의 법률사무취급을 포괄적으로 금지하고 있는 이 법조항은 헌법에 위반되지 않는다"며 변호사법 제90조2호에 대해 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "변호사제도를 도입하게 된 배경과 목적을 감안할 때 이 사건 법조항은 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무만을 금지하고 있으며, 또 금지되는 법률사무의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관해서도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비춰 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 손해사정인인 손씨는 33차례에 걸쳐 교통사고 피해자가 손해보험회사와 합의하도록 알선하고 모두 4천8백여만원의 알선료를 받은 혐의로 경주지원으로부터 징역 10월에 집행유예 1년을 선고받자 헌법소원을 냈었다.