이혼소송 진행 중에 협의이혼을 해 이혼소송이 취하됐더라도 간통죄의 고소가 취소된 것으로는 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 고현철 대법관)는 지난달 25일 간통혐의로 기소된 A(35)씨에 대한 상고심(☞2006도7939) 선고공판에서 징역 10월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "협의이혼으로 이혼소송을 취하한 경우 간통고소는'이혼소송의 계속'과 선택적 관계에 있는'혼인관계의 부존재'라는 고소의 유효요건을 충족시키고 있어 여전히 유효하다"고 밝혔다. A씨는 간통죄의 경우 이혼소송을 취하하면 고소가 취소된 것으로 간주하도록 규정하고 있는 형사소송법 229조를 원용해 공소기각을 주장했으나 재판부는 이를 받아들이지 않았다. 재판부는 이어 "이 규정의 이혼소송의 취하는 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회돼 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐"이라며 "배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 돼 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. A씨는 2005년 5월 가정 주부인 B(36)씨와 8회에 걸쳐 성관계를 갖는 등 간통한 혐의로 기소됐으며 B씨는 1심에서 징역 8월이 확정됐다.

간통죄에 이어 혼인빙자간음죄에 대해서도 합헌결정이 내려졌다. 헌법재판소 전원합의부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 지난달 31일 7대2의 의견으로 혼인빙자간음죄를 규정한 형법 제304조는 합헌이라는 결정(99헌바40, 2002헌바50)했다. 재판부는 결정문에서 “엄숙한 혼인의 서약을 강력히 앞세워 여성을 유혹하고 언필칭 상호합의에 의한 성관계란 이름으로 순결한 성을 짓밟고 유린하는 행위는 남성의 성적 자기결정권의 한계를 벗어난 것일 뿐 아니라 여성의 진정한 자유의사 즉 성적 자기결정권을 명백하게 침해한 것”이라고 밝혔다. 재판부는 그러나 “오늘날 세계각국의 제도가 혼인빙자간음죄를 처벌하지 않는 추세이고 최근 들어 성윤리의 개방화로 성의식과 법감정에 엄청난 변화가 진행중에 있어 그 규범력과 실효성이 점차 약화되고 있음은 부인할 수 없다”며 “형사정책적으로도 형벌의 억지효과가 거의 없고 여성보호의 실효성도 의문이라는 점에서 앞으로도 계속 존치할 것인가에 대한 진지한 접근이 필요하다고 보여진다”고 덧붙였다.

간통죄를 처벌하는 것은 혼인제도 유지 등을 위해 불가피한 것이긴 하지만 앞으로 간통죄 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다는 헌법재판소 결정이 나와 향후 간통죄 존폐론에 대한 공론화가 기대된다. 헌법재판소전원재판부(주심 김경일·金京一 재판관)는 25일 간통 혐의로 구속기소된 신모씨 등 2명이 "간통을 형사처벌하는 것은 행복추구권, 사생활비밀과 자유 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건에서 이같이 결정했다(2000헌바60). 이것은 헌재가 지난 90년과 93년 두차례(89헌마82, 90헌가70) 간통죄의 위헌여부를 판단하면서 단순히 합헌이라고만 선언한 것과 비교할 때 10년 가까운 세월이 흐르는 동안 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 있었음을 보여주는 것이다. 재판부는 결정문에서 "선량한 성도덕과 일부일처주의의 혼인제도 유지, 가족생활의 보장, 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위해, 그리고 간통으로 인해 생기는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위해 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피하다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 결정문 말미에서 간통죄폐지론자들이 주장하는 논거들을 들며 "입법자는 우리 법의식의 흐름을 면밀히 검토해 앞으로 간통죄 폐지여부에 대해 진지하게 접근해야 할 것"이라고 지적했다. 폐지론의 요지는 △개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며 △사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고 △협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며 △수사나 재판과정에서 대부분 고소취소돼 국가 형벌로서의 처단기능이 약화됐고 △형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고 △가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등이다. 한편 권성(權誠) 재판관은 소수의견을 통해 "간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오의 대상이지 형사처벌의 문제는 아니다"며 위헌의견을 냈다.