재판부가 누범기간인 피고인에 대해 무기징역을 선고할 경우에는 누범 또는 경합범가중을 하지 못한다는 판결이 대법원에서 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 40대 약사를 납치해 금품을 빼앗고 살해한 혐의(강도살인 등)로 기소된 신모(29)씨와 공범 이모(29)씨에 대한 상고심(2010도18060)에서 신씨에게 무기징역을 선고하고 공범 이씨에게 징역 15년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "범행 방법의 잔혹성과 범행 후 이를 은폐하기 위한 치밀함 등을 따지면 그 죄책이 지극히 무겁고 신씨는 특정강력범죄인 성폭력 범죄를 저지르고 복역한 바 있음에도 누범기간에 특정강력범죄인 강도살인을 저질렀다"며 "피고인에게 무기징역을 선고한 원심 양형은 부당하지 않다"고 설명했다. 앞서 항소심 재판부는 "특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(특강법) 제3조는 특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에는 그 죄에 대해 정해진 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는 바, 일반적으로 무기징역형으로 처벌하는 경우에는 그 형기를 정할 수 없어 무기징역형에 다시 누범가중이나 경합범가중을 하지 못하는 것이어서 특강법 제3조에 의한 누범가중도 할 수 없다"고 밝혔었다. 음식점 종업원으로 일하던 신씨와 이씨는 2010년7월께 서울 양천구의 한 아파트 지상주차장에서 약사 한모씨를 납치해 100여만원을 강탈하고 살해한 뒤 시신을 서해안 고속도로 광명역 나들목 부근에 버리고 한씨의 차를 불태운 혐의로 기소됐다. 1심은 신씨에게 무기징역을 선고하고, 이씨에게는 징역15년을 선고했다. 2심 역시 같은 형량을 선고했지만, "1심에서 신씨가 2009년 형을 종료한 전과가 있다며 특강법 제3조에 의한 누범가중을 했지만 일반적으로 무기징역형으로 처벌하는 경우에는 그 형기를 정할 수 없어 무기징역형에 다시 누범가중이나 경합범가중을 하지 못하는 것이어서 특례법 제3조에 의한 누범가중을 할 수 없다"며 이 부분을 파기하고 직권판단했다.

항소심 법원이 1심 판결을 '양형부당'을 이유로 파기할 때에는 피고인에 대한 형량이 양형기준을 벗어나더라도 별도로 양형이유를 기재할 필요가 없다는 첫 대법원판결이 나왔다. 이는 항소심은 '양형부당 주장에 대한 판단'으로 '양형이유'를 갈음할 수 있다는 판단에 따른 것이다. 하지만 이번 판결로 1심에서 90% 이상의 준수율을 보이는 양형기준이 항소심에서는 적용이 느슨해질 수 있다는 지적이 나오고 있다. 폭력 전과로 10여차례 벌금형을 받은 송모(41)씨는 2009년10월께 서울 관악구의 알고 지내던 유모(여·47)씨 집에 찾아가 당시 19살, 12살, 10살이던 유씨의 세 딸들을 강제추행하고 이를 말리는 유씨를 폭행한 혐의로 기소됐다. 송씨는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한법률(13세 미만 미성년자 강간 등)위반과 강제추행, 폭행혐의 등으로 기소됐다. 당시 송씨는 폭력혐의로 징역 1년2월을 선고받아 형집행을 종료한 상태로 누범기간이었다. 1심 재판부는 "양형기준상 형이 가장 무거운 13세 미만 미성년자 강간 등과 두 번째로 형이 높은 강제추행죄에 대한 권고형량범위는 징역 3년에서 6년4월이지만, 이 사건은 양형기준이 설정돼 있지 않은 폭행죄도 포함하고 있어 이 경우 양형기준은 법률상 처단형의 상한이 그대로 적용되기 때문에 결국 최종적인 권고형량범위는 징역 3년에서 25년이 된다"며 송씨에게 징역 3년형을 선고했다. 여기에 5년간 송씨에 대한 열람정보를 제공하도록 했고 2년동안 위치추적 전자장치를 부착하는 명령도 함께 내렸다. 그러나 항소심은 송씨의 양형부당 주장을 받아들여 1심 형량의 절반인 징역 1년6월을 선고했다. 재판부는 판결문에 '양형부당 주장에 대한 판단'을 설시하며 "피고인이 누범기간에 범행을 저지르고 피해자들과 전혀 합의가 이뤄지지 않았지만, 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 점 등이 참작된다"고 감형이유를 밝혔다. 재판부는 또 "추행의 정도가 경미해 피고인이 다시 성폭력범죄를 저지를 위험성이 있다고 단정하기 어렵다"며 위치추적 전자장치 부착명령도 기각했다. 검찰은 항소심이 양형기준을 벗어난 형을 선고하면서도 별도로 양형이유를 기재하지 않았다며 상고했다. 현행 법원조직법 제81조의7 제2항은 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재해야 한다고 돼 있다. 그러나 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 송씨에 대한 상고심(2010도7410)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의해 심판하는 경우가 아닌 한 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재해야 하는 경우에는 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력있게 표현해야 한다"고 밝혔다. 이어 "항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관해 심판해야 하므로 양형부당을 이유로 항소된 경우에는 항소심 판결서에 제1심의 양형이유가 부당한지 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시했다면, 항소심이 1심 판결을 파기하고 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 같은 내용의 양형이유를 중복해 설시하지 않았어도 이를 위법하다고 할 수 없다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "원심은 피고인이 성폭력 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이는 등의 양형조건을 참작해 1심의 양형이 무거워 부당하다는 이유로 1심을 파기하고, 양형기준을 벗어난 형을 선고했는데 이는 양형이유를 중복설시하지는 않았으나 형을 선고하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현해 판결서에 양형이유를 기재한 것으로 볼 수 있다"고 설명했다. 그러나 이번 판결에 대해서는 '항소심이 양형기준에서 벗어나는 양정을 할 수 있도록 길을 터줬다'는 비판이 나오고 있다. 검찰은 그 동안 줄곧 "법원이 양형사유를 밝히는 것만으로는 부족하고 양형기준 이탈이유를 명기해야 한다"는 취지의 주장을 해왔다. 김형준 중앙대 교수는 "항소심법원의 양형판단이 사실상 최종적인 판단이라는 점을 고려할 때, 1심법원은 물론 항소심법원도 양형기준을 벗어난 판단을 하는 경우에는 그 이유를 상세히 설시하는 것이 양형기준제도를 도입한 취지에 부합한다"고 말했다.

정신병적 상태에서 절도범죄를 저질렀다면 누범기간이라도 그 사정을 참작해 양형에 반영해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 10여 차례 절도죄로 처벌받은 뒤 누범기간에 다시 다른 사람의 가방을 훔치려 한 혐의(특가법상 절도)로 기소된 조모(51·여)씨에 대한 상고심(2010도15137)에서 징역 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "조씨에 대해서는 정신질환으로 인한 심신미약상태가 범행에 영향을 미친 사실과 더불어 절도습벽의 발현으로 인해 범행에 이르게됐다고 본 것은 정당하다"고 판단했다. 1983년부터 2008년까지 25년 동안 절도죄를 저질러 10차례나 복역한 조씨는 지난해 4월 서울 서초구 한 의류매장에서 옷을 고르던 손님의 가방을 훔치려 한 혐의로 다시 기소됐다. 1·2심은 모두 "누범기간에 또 범행을 저지른 점 등에 비춰보면 피고인에 대한 엄벌이 필요하지만 '병적 도벽' 및 '달리 분류되지 않는 정신병적 장애' 등의 정신과적 상태에 있던 사실이 인정된다"며 징역 2년을 선고했다.

배우자의 불륜문제로 법무법인(로펌)을 찾은 의뢰인들에게 문자메시지 감청이 가능하다며 접근해 불륜증거를 수집할 수 있도록 도와준 로펌 직원에게 실형이 선고됐다. 이 직원은 이전에도 심부름센터 등을 통해 다른 사람의 사생활을 뒷조사하다 적발돼 두 차례나 실형을 선고받은 적이 있어 충격을 줬다. 변호사법 제22조는 뇌물이나 사기·횡령·배임 또는 폭력조직, 마약 등의 범죄전력으로 징역 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 않은 등의 경우 법률사무소 사무직원으로 채용하지 못하도록 하고 있다. 서씨는 일부 누범전과가 있었지만, 사무직원채용제한 대상범죄가 아니어서 채용과정에서 걸러지지 못한 것으로 전해졌다. 서울중앙지법 형사 16단독 공도일 판사는 최근 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 등의 혐의로 기소된 H로펌 직원 서모(42)씨에게 징역 1년6월에 자격정지 2년을 선고했다(2009고단7179, 2010고단174 병합). 공 판사는 판결문에서 "개인정보유출로 인한 피해가 심각한 사회문제로 대두되고 있는 가운데 통신회사 직원 등을 매수하는 등 갖가지 방법으로 타인의 개인정보를 무차별적으로 취득·판매하고 범행이 발각되지 않도록 대포폰과 대포통장을 이용하는 등 계획적인 범행까지 저질렀다"며 "로펌 직원으로서 의뢰인들과 상담하면서 개인적인 이득을 취하기 위해 의뢰인들에게 문자메시지 감청이 가능하다는 식으로 알려줘 사건범행을 부추긴 측면이 있을 뿐만 아니라 이미 2000년과 2005년 신용정보의이용및보호에관한법률위반으로 각각 징역 8월과 10월 등 두 차례나 실형을 선고받고 일부 누범기간 중임에도 다시 범행을 저질러 엄중한 처벌이 불가피하다"고 밝혔다. 서울 서초동 H로펌에 근무하던 서씨는 지난해 8월 자신의 로펌사무실에서 의뢰인 A씨로부터 "자형(姉兄)인 B씨가 바람을 피우는 것 같은데 휴대폰 문자내용을 감청해 달라"는 부탁을 받고 휴대폰 판매업자 등과 공모해 B씨 몰래 B씨 명의로 통신사 홈페이지에 가입, 문자메시지 내역을 볼 수 있는 서비스를 신청한 뒤 접속 아이디와 비밀번호를 A씨에게 건네준 혐의로 기소됐다. 서씨는 앞서 지난 2007년1월 당시 근무하던 서초동 S로펌 사무실에서 의뢰인들로부터 배우자의 문자메시지를 확인해 달라는 부탁을 받고 같은 방법으로 문자메시지를 불법감청한 혐의도 받고 있다. 정부와 국회는 지난 97년과 99년에 잇따라 발생한 의정부와 대전 법조비리사건 대책의 일환으로 2000년1월 변호사법을 전면개정하면서 뇌물 등의 범죄전력이 있는 사람의 경우 법률사무소 사무직원으로 채용할 수 없도록 했다.

특수강도강간미수죄 등 특정강력범죄로 형집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 저질렀을 경우 형의 장·단기를 2배까지 가중하도록 한 특강법 관련조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 성폭법상 강간치상 등의 혐의로 기소돼 징역 20년을 선고받은 소모씨의 항소심을 맡은 대전고법이 낸 위헌법률심판사건(☞2008헌가20)에서 지난달 25일 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정했다. 재판부는 "살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적·반사회적 범죄만을 특정강력범죄로 제한하고 있고, 특강법 제3조 부분에서 가중처벌되는 누범은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 그에 대한 가중처벌은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 가정과 사회질서 유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이므로 특강법 제3조가 법정형의 단기까지 2배 가중하는 것도 합리적인 입법재량의 범위를 일탈해 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수 없다"고 설명했다. 반면 김종대·송두환 재판관은 "형법 제42조에서 정한 유기징역형의 상한은 원칙적으로 15년임에도 특강법 제3조에서 정한 형식적인 누범요건이 존재하기만하면 형법 제334조에서 정한 5년 이상의 유기징역형보다 4배 가중된 20년 이상의 유기징역에 처하게 된다"며 "이는 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반하고 형벌체계상의 균형성을 상실해 평등원칙에도 반한다"며 반대의견을 냈다. 소씨는 지난 2003년 준강도 및 특가법상 절도혐의로 징역 3년을 선고받은 뒤 2006년6월 출소했다. 소씨는 그해 7월부터 여성들만 사는 원룸에 침입해 6차례에 걸쳐 7명의 여성을 흉기로 위협하고 강도·강간, 강제추행한 혐의로 또다시 기소됐다. 1심인 대전지법은 특강법 제3조에 따라 누범가중 및 경합범가중을 해 징역 20년을 선고했다. 그러나 항소심인 대전고법은 소씨가 낸 특강법 제3조에 대한 위헌제청신청을 받아들여 "특정강력범죄의 불법정도, 죄질 등에 대한 고려나 입법적 보완없이 일률적으로 형의 장·단기를 모두 2배까지 가중하도록 한 특강법 제3조는 책임주의 원칙 및 비례원칙에 반해 위헌의 의심이 든다"며 지난 2008년7월께 헌재에 위헌제청을 했다.

집행유예기간 경과로 형 선고가 효력을 잃게 됐다면 특가법상의 '징역형을 받은 경우'로 볼 수 없어 가중처벌을 할 수 없다는 항소심판결이 나왔다. 임모(70·여)씨는 서초구 방배동의 한 편의점에서 3회에 걸쳐 사탕 45봉지를 훔친 혐의로 지난해 1월 검찰에 의해 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 기소됐다. 검찰은 임씨가 이미 절도죄로 세차례의 집행유예 및 징역 4월의 실형을 선고받은 전과가 있었기 때문에 특가법을 적용했다. 특가법 제5조의4 제5항은 '절도죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범해 누범으로 처벌할 경우 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 그러나 1심 재판부는 지난해 9월 "임씨에 대한 3건의 집행유예 판결은 모두 유예기간을 경과해 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃었으므로 특가법을 적용할 수 없고 형법상 절도죄를 적용해야 한다"며 벌금 500만원을 선고했다. 그러자 검찰은 "형이 실효된 전과를 특가법에서 규정한 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다는 대법원판례는 부당할 뿐만 아니라, 임씨처럼 집유기간이 경과해 형 선고의 효력을 잃은 경우와는 사안을 달리한다"며 항소했다. 하지만 항소심 재판부는 검찰의 항소를 기각하고 1심 재판부의 판단을 유지했다. 서울중앙지법 형사5부(재판장 이응세 부장판사)는 최근 특가법상 절도 혐의로 기소된 임씨에 대한 항소심 선고공판에서 "집유기간이 경과해 형 선고가 효력을 잃은 경우에는 특가법 제5조의4 제5항의 '징역형을 받은 경우'로 볼 수 없다"며 형법을 적용해 1심과 마찬가지로 벌금 500만원을 선고했다(2009노3100). 이 판결은 검찰의 상고포기로 확정됐다. 재판부는 판결문에서 "형법 제65조는 집행유예의 선고를 받은 후 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정하고 있다"며 "집행유예의 경우 별도의 형실효 없이 집행유예기간의 경과로 형의 실효와 동일한 효력이 발생한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형의 실효 등에 관한 법률 제8조1항은 형이 실효된 경우 뿐만 아니라 형의 집유기간이 경과한 때에도 수형인명부에서 해당란을 삭제하고 수형인명표는 폐기하도록 규정하고 있다"며 "집유기간 경과로 형의 선고가 효력을 잃는다는 의미는 형의 실효와 마찬가지로 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향해 소멸해 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미한다"고 덧붙였다.

최근 서울고법이 특정강력범죄를 저지른 피고인에게 일반 형법상의 누범가중조항을 적용한 1심 판결을 파기했다. 재판부가 직권으로 특강법에 의한 누범가중을 해야하는 데 그렇게하지 않았다는 것이다. 언론은 '강간상해범 반토막 처벌'이라는 제목을 달아 '검찰과 법원의 법리오해로 강간상해범을 가볍게 처벌했다'고 지적하는 기사를 일제히 내보냈다. 오판(誤判)이라는 지적도 나왔다. 과연 그럴까. 결론부터 말하자면 어느 것도 오판이라고 볼 수 없다는 것이다. 다만, 대법원이 하루빨리 전원합의체 판결을 통해 판사가 특강법상의 누범가중 조항을 직권으로 적용해야 하는지 여부에 대해 판단을 내려 논란을 말끔히 정리해야 할 것으로 보인다. ◇ 누범가중에 대한 특별규정, 직권적용해야= 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법('특강법') 제3조는 '살인·강도·강간 등 특정강력범죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다"고 규정하고 있다. 직권적용을 긍정하는 입장은 특강법 제3조를 새로운 구성요건이 아닌 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고, 검사가 공소장에 기재하지 않았어도 법원이 직권으로 적용할 수 있다고 보고 있다. 서울고법 항소심의 실무례는 특강법을 직권적용하고 있다. 지난 9일 형사11부는 강간상해 혐의로 기소된 장모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "강간상해죄에 대해 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해야 하는데도 형법 제35조에 의한 누범가중만을 했다"며 1심을 파기했다(09노2624). 재판부는 "10년 이상 25년 이하의 징역형에 처해야 하나 피고인만이 항소했으므로 불이익변경금지원칙에 따라 1심이 선고한 징역 5년에 처한다"고 밝혔다. ◇ 새로운 범죄구성요건, 직권적용 불가= 하지만 이에 대해서는 특강법 제3조는 형법 제35조의 누범규정과 달리 새로운 범죄구성요건을 창설한 규정으로 봐야 한다는 반론도 법원 내에서 강하게 제기되고 있다. 특강법 제3조는 단기의 2배 가중으로 형이 너무 가혹해 책임주의 원칙, 비례의 원칙 등에 위반될 소지가 많아 피고인의 방어권을 보장하기 위한 차원에서 검사의 기소없이 법원이 직권으로 판단하는 것을 최대한 억제할 필요성이 있다는 것이다. 서울고법에서 파기된 1심 재판부는 "상한 뿐만 아니라 하한의 2배까지 가중하는 특강법 조항을 모든 사항에 일률적으로 직권적용해야 한다고 보는 것은 사안별로 오히려 적정하지 못한 결과를 초래할 수 있다"는 입장을 밝혔다. 이어 "검사가 청구하지 않은 상태에서 법원이 피고인에게 불이익한 특강법의 적용을 직권요구할 경우 피고인의 방어권 등에 예측하지 못한 장애를 초래할 수도 있다"며 "형법상 누범가중만 하더라도 징역형의 최장기인 징역 25년까지 선고하는 데 아무런 지장이 없어 구체적인 사안에 맞는 형의 양정을 하기 위한 처단형을 충분히 확보하고 있었으므로 공소장변경까지 요구할 이유도 없다"고 덧붙였다. 이번에 파기된 판결이 나오기 전에도 법원은 여러차례 이같은 입장을 밝혔다. 대구고법판결이 대표적이다. 대구고법 형사1부는 지난 2007년 특가법(강도상해등재범)위반 혐의로 기소된 류모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "검사가 특강법 제3조를 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 1심이 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 직권으로 적용해 누범가중을 한 것은 부당하다"며 1심을 파기한 바 있다(07노251). 이 판결은 대법원에서 그대로 확정됐다. ◇ 대법원판례 불분명= 이처럼 하급심판결이 엇갈리고 있는 가운데 대법원은 아직까지 명확한 입장을 내놓지 않고 있다. 대법원은 지난 1999년 "특강법 제3조에 해당하는 피고인에 대해서는 형법 제35조가 아닌 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해 처벌해야 한다"며 "검사가 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 형법 제35조로 기재했다해서 이에 구애받을 것은 아니다"라고 판시한 바 있다. 하지만 이 판결은 10년 전에 나온 것인데다, 누범가중 적용 안 한 대구고법판결에 대해서는 상고기각 판결이 나오기도 해서 대법원의 명확한 입장을 단정하기는 어려운 상황이다. 이에 대해 서울고법의 한 판사는 "해석론으로는 둘 다 가능하기 때문에 전원합의체 판결로 정리돼야 할 것으로 보인다"고 말했다. 서울중앙지법의 다른 판사도 "입법취지에 따르면 직권적용을 인정하는 입장이 타당하지만, 특별법 제정으로 형량이 계속 높아지면서 경우에 따라서는 입법자가 예상하지 못한 과도한 형량이 선고될 수도 있다"며 같은 입장을 밝혔다. ◇ 검사에 공소장 검토요구 의견도= 검찰의 공소권과 관련해 이런 경우 공소장변경을 요구해야 한다는 의견도 나오고 있다. 서울중앙지법 형사부의 한 판사는 "불고불리의 원칙에 비춰볼 때 검사가 특강법 적용을 누락한 것이 아니라면 축소기소를 했다고 볼 수도 있는데 법원이 일률적으로 특강법을 적용하는 것이 타당한지는 의문"이라고 지적했다. 또다른 판사도 "피고인으로서는 공소장에 기재된 대로 자신이 형법 제35조의 누범규정이 적용될 것이란 기대를 가지게 됐는데 갑자기 특강법 제3조를 적용해 형의 단기까지 두배로 가중하게 되면 불의의 타격이 될 수 있다"고 설명했다. 그는 이어 "직권 적용·부정 어느 입장에 서더라도 공소장변경 없이 직권으로 특강법 제3조를 적용하는 것에 대해서는 큰 부담을 느낄 것"이라며 "직권적용을 긍정하는 입장에 서더라도 검사에게 공소장의 검토요구 등을 통해 피고인에게 특강법 제3조의 적용가능성이라도 시사하려고 할 것"이라고 말했다.

마약 매수인이 수차례에 걸쳐 의도적으로 마약판매를 요구했더라도 수사기관과 직접적인 관련이 없다면 함정수사로 볼 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박시환 대법관)는 마약관리법위반 혐의로 기소된 신모(57)씨에 대한 상고심(2009도7114)에서 유죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 “위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 범죄종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인경위와 방법 등을 종합해 판단해야 한다”며 “수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용해 피유인자의 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 범행에 과도하게 개입해 피유인자가 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당돼 허용되지 않는다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “그러나 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁했을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용했다고 볼 수 없다면 설령 그로인해 피유인자의 범의가 유발됐더라도 위험한 함정수사에 해당하지 않는다”고 설명했다. 재판부는 따라서 “유인자인 송모씨가 직장과 대출을 미끼로 접근해 피고인에게 필로폰을 구해 달라고 수차례 부탁했던 사실은 알 수 있지만 송씨가 수사기관과 관련을 맺은 상태에서 피고인에게 필로폰을 구해 달라고 볼 아무런 자료가 없다”며 “피고인의 행위가 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다”고 판단했다. 신씨는 지난 1월께 자신의 집 안방에 있는 장식장, 서랍장 등에 필로폰 4.07g을 보관한 혐의로 기소돼 징역 1년6월을 선고받았다. 그러자 신씨는 “송씨가 직장도 구해주고, 대출도 쉽게 받아준다면서 수차례 필로폰을 구해달라고 해 어쩔 수 없이 필로폰을 구했고, 송씨가 수사기관과 결탁해 의도적으로 접근한 것”이라며 항소했다. 그러나 2심은 “의도적 접근과 계속된 부탁 등 일부 참작할만한 사정이 있지만, 수사기관과의 직접 관련성을 인정할 증거가 없다”며 “또 동종범죄로 11회나 처벌을 받은 전력이 있고, 출소한지 8개월이 지난 누범기간에 또다시 필로폰을 소지하는 등 죄질이 불량하다”며 항소를 기각했다.

집행유예기간이 경과해 형의 선고가 효력을 잃게 됐다면 특가법상의 '징역형을 받은 자'에 해당되지 않아 누범으로 처벌해서는 안 된다는 판결이 나왔다. 임모씨(69·여)는 지난 2008년12월 서초구 방배동의 한 편의점에서 3회에 걸쳐 사탕 45봉지를 훔친 혐의로 지난 1월 기소됐다. 사탕 가격은 도합 13만3,800원에 불과했지만 이미 절도죄로 세차례의 집행유예 및 징역 4월의 실형을 선고받은 전과가 있었기 때문에 검찰은 특가법을 적용해 기소했다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 "절도죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범해 누범으로 처벌할 경우 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다"고 규정하고 있다. 하지만 재판부는 특가법 적용에 대해서 검찰과 판단을 달리했다. 서울중앙지법 형사1단독 김정원 부장판사는 지난 17일 특가법상 절도 혐의로 기소된 임씨에 대한 선고공판에서 형법을 적용해 벌금 500만원을 선고했다(2009고단352). 재판부는 판결문에서 "특가법 제5조의4 제5항에서 '징역형을 선고받은 자'라는 뜻은 징역형을 선고받았다는 사실이 존재하기만 하면 된다는 의미가 아니라 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 발생하고 있는 경우를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형실효법 제7조1항의 '형이 실효된다'는 의미와 형법 제65조의 '형의 선고는 효력을 잃는다'는 의미는 모두 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향해 소멸한다는 것으로서 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "징역형을 선고받은 자로서 실형일 경우는 형실효법 제7조에 의해 형이 실효된 후, 집행유예일 경우는 유예기간을 경과해 형법 제65조에 의해 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 특가법 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 '징역형을 받은 자'에 해당한다고 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 "임씨에 대한 3건의 집행유예 판결은 모두 유예기간을 경과해 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃었고, 1건의 실형 판결만 아직 집행 종료일로부터 형실효법이 정한 5년이 경과하지 않아 실효되지 않은 상태"라며 "특가법을 적용할 수 없고 형법상 절도죄를 적용해야 한다"고 지적했다. 특가법 제5조의4는 1980년12월 국가보위입법회의에서 특가법을 개정하면서 신설된 조문으로서 상습적이고 조직적인 강·절도범이나 누범자에 대하여 처벌규정을 대폭 강화하여 엄단하고 사회정화를 기한다는 취지에서 입법이 이뤄졌다.

재범일 경우 강도상해죄가 살인죄보다 무거운 형량을 받도록 돼 있는 법률조항은 위헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 26일 부산고법 등이 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조에 대해 낸 위헌제청사건(2007헌가10, 16)에서 재판관 6:3의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 이번 헌재 결정은 특별형법이나 누범규정에 의해 가중처벌하는 경우에도 형벌의 비례를 요구하는 평등원칙 등에 위배돼서는 안된다는 입장을 밝힌 것이다. 재판부는 “이 사건 법률조항은 강도상해죄 등의 누범자로부터 사회를 방위하고자 하는 동일한 목적을 위해 하나의 범죄행위에 대한 형을 거듭 가중하는 것으로 위 법률조항에 의해 형식적인 누범요건이 존재하기만 하면 특강법 제3조까지 적용해 형법이 정한 7년 이상의 유기징역보다 3배 가까이 가중된 20년 이상의 유기징역에 처할 수 있게 된다”며 “이는 사실상 그 형의 하한이 형법상 유기징역형의 원칙적 상한인 징역15년보다도 더 높게 되는 결과가 돼 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈해 형벌체계상 지나치게 과중한 형벌을 부과한 것으로 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반한다고 할 것”이라고 밝혔다. 이에 대해 이강국·김희옥·이동흡 재판관은 “반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄인 특정강력범죄에 대한 가중처벌을 통해 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하는 데 그 입법목적이 있고, 단순한 누범이 아니라 이전의 특정강력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 특정강력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다”며 “그와 같은 경우 비난가능성 및 책임이 더 클 뿐만 아니라 범죄예방을 위한 특별한 수단이 요구되는 점 등을 고려하면 이 사건 법률조항이 지나치게 과중한 형벌을 규정해 위헌이라고 볼 수 없다”고 반대의견을 냈다. 특강법은 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄를 처단하기 위해 살인, 납치, 인신매매, 존속살해, 강도상해, 준강도치상, 준강도강간 등의 재범시 그 죄에 정한 형의 배를 선고한다는 내용을 골자로 90년 제정됐다. 지난해 4월 부산고법은 강도상해죄 등으로 징역3년6월을 선고받고 출소한 뒤 1년만에 야간에 또다시 부녀자를 상대로 한 강도행각을 벌이다 구속돼 1심에서 징역10년을 선고받고 항소한 김모(38)씨 사건에서 특강법 제3조의 내용 중 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법) 제5조의5, 형법 제377조(강도상해·치상) 관련 부분에 위헌성이 있다며 직권으로 위헌심판을 제청했다.