멸종위기종인 동물을 동물체험 카페에 진열했다는 이유만으로 처벌할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 동물카페 운영자가 환경부장관의 허가 없이 해당 멸종위기종을 수입했다는 점이 증명돼야 한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 안철상 대법관)는 야생생물보호 및 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 200만원에 집행유예 1년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도9085). 경기도에서 동물체험 카페를 운영하는 A씨는 국제적 멸종위기종인 설가타 육지거북 2마리와 보아뱀 1마리, 우파루파 2마리 등을 카페에서 전시·사육한 혐의로 기소됐다. A씨는 또 멸종위기종 19마리를 자신의 카페에 점유하거나 진열한 혐의도 받았다. 야생생물법 제16조는 '국제적 멸종위기종을 수출·수입·반출 또는 반입하려는 자는 허가기준에 따라 환경부장관의 허가를 받아야 한다. 누구든지 허가를 받지 아니한 국제적 멸종위기종 및 그 가공품을 포획·채취·구입하거나 양도·양수, 양도·양수의 알선·중개, 소유, 점유 또는 진열하여서는 아니 된다'고 규정하고 있다. 이를 위반하면 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처해진다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 판단해 벌금 200만원을 선고했다. 그러나 2심은 "A씨가 점유·진열한 동물들이 허가 없이 수입되었다거나, 허가 없이 수입된 종으로부터 증식되었다는 사실에 대한 입증이 되지 않았다"며 관련 혐의에 대해서는 무죄를 선고했다. 다만 재판부는 A씨가 멸종위기종을 환경부장관에게 등록하지 않고 사육한 혐의는 유죄로 판단해, 벌금형의 집행유예를 선고했다. 2심 재판부는 "사육시설 미등록에 대한 법정형은 3년이하 징역 또는 300만원 이상 3000만원 이하 벌금"이라며 "1심은 A씨에게 벌금 200만원을 선고했고, 이에 대해 A씨만 항소했으므로 불이익변경금지원칙에 따라 원심과 같이 200만원의 벌금형을 선고하되 벌금형의 집행을 유예한다"고 판시했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다.

법원이 발부한 영장 없이 사람의 신체, 주거, 자동차 등을 함부로 수색하면 벌금형 없이 3년 이하의 징역형으로만 처벌하도록 하고 있는 형법 제321조 불법수색죄는 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이 조항은 '사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 헌재는 형법 제321조 불법수색죄와 관련해 제기된 위헌법률심판 사건과 헌법소원 사건(2018헌가7, 2018헌바228)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 2017년 11월 피해자의 주거지 안방과 작은방, 거실 등에 들어가 서랍과 장롱을 뒤져 물건을 꺼내어 놓는 등 주거를 수색한 혐의로 기소됐다. A씨 사건을 심리하던 수원지법은 지난해 4월 이 조항에 대해 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. B씨는 2017년 6월 피해자 소유 차량의 운전석 문을 열고 들어가 차량 안을 뒤져 승용차를 수색한 혐의로 기소됐다. B씨는 그해 11월 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 항소했지만 기각됐고, 이후 상고심 재판 중이던 지난해 같은 조항에 대해 위헌법률심판 제청을 신청했지만 상고와 제청 신청이 모두 기각되자 6월 헌법소원을 냈다. 헌재, 전원일치로 결정 헌재는 "이 조항이 헌법과 형사소송법이 정하는 영장주의를 간접적으로 담보하는 의미를 가지는 점, 주거의 사실상의 평온, 사생활의 비밀과 자유와 같은 보호법익이 현대사회에서 중요한 가치로 기능하는 점 등을 고려하면 주거, 자동차와 같은 사적 공간에 대한 수색행위는 일반예방적 효과가 있는 형벌로 처벌할 필요성이 충분히 인정된다"고 밝혔다. 이어 "징역형의 하한에 제한을 두고 있지 않아 법원은 구체적 사안에서 수색행위의 동기 및 태양, 보호법익의 침해 정도 등을 고려해 충분히 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과할 수 있다"며 "징역형만을 법정형으로 정하고 있다 하더라도 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다"고 설명했다. 헌재는 이 조항이 자동차등 불법사용죄(형법 제331조의2)와 비교할 때 죄질이 현저히 낮음에도 불구하고 징역형으로만 의율되고 있어 형벌체계상 불합리하다는 주장에 대해서는 "자동차등 불법사용죄의 보호법익은 자동차 등에 대한 사용권이므로 심판대상조항과는 보호법익과 죄질이 전혀 달라 심판대상조항이 평등원칙에 반한다고 할 수 없다"고 했다.

'사후적 경합범'에 대해 감형을 할 때도 형기의 2분의 1까지만 감경이 가능하다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 사후적 경합은 동일인이 저지른 여러 범죄 중 일부만 먼저 기소돼 형이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다. 사후적 경합범은 형법 제37조 후단에 근거가 있어 '후단 경합범'이라고도 한다. 형법 제39조 1항은 확정 전후의 범죄가 동시에 판결 날 때와 형평을 고려해 사후적 경합범의 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고 있다. 그런데 실무에서는 이렇게 형을 감경할 때 법률상 감경에 관한 형법 제55조 1항이 적용돼 형기의 2분의 1까지만 감경이 가능한지, 아니면 이 조항이 적용되지 않아 더 많은 형을 감경할 수 있는지를 두고 논란이 있었다. 조모(38)씨는 2015년 33회에 걸쳐 마약을 판매한 혐의로 기소돼 2017년 징역 4년이 확정됐었다. 그런데 2015년 10월 마약을 1회 판매하고 1회 미수에 그친 혐의 등이 뒤늦게 드러나 2017년 다시 기소됐다. 마약류관리에 관한 법률은 마약을 판매한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 재판에서는 사후적 경합범인 조씨에 대해 형을 얼마만큼 감경해줄 것인지가 쟁점이 됐다. 1심은 조씨에게 징역 1년 6개월을 선고했다. '사후적 경합범에 대해 형법 제39조 1항에 의해 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 1항이 적용돼 유기징역 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다'는 대법원 판례(2006도6627 판결 등)에 따른 것이다. 그러나 2심은 판단이 달랐다. "사후적 경합범에 대해 형을 감경할 때는 제55조 1항이 적용되지 않으므로 형기의 2분의 1 미만으로도 감경이 가능하다"면서 1심을 파기하고 징역 6개월과 추징금 100만원을 선고했다. 1, 2심 판결이 엇갈리자 대법원은 이 사건을 계기로 종전 판례를 변경할 필요가 있는지 여부에 관해 전체 대법관의 의사를 묻기 위해 전원합의체에 회부했다. "법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항 적용돼야" 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 18일 조씨에 대한 원심 판결을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2017도14609). 종전 판례를 따른 1심 판결을 지지한 것이다. 재판부는 "처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라 엄격하게 정해야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "후단 경합범을 어떻게 처리해야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려있다"며 "만약 후단 경합범에 관하여 양형재량에 비추어 형의 감경만으로는 형평에 맞는 결과를 이끌어 낼 수 없다고 보이는 경우에는 형을 면제하면 족하다"고 판시했다. 판결문 다운로드 이에 대해 김재형·안철상·김선수 대법관은 "후단 경합범에 대해 형법 제55조 1항을 적용할 경우 판결이 확정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 하한이 돼 피고인에게 뜻하지 않은 불이익이 나타나고 피고인의 책임에 가장 합당한 형을 선고할 수 없게 되는 등 매우 불합리한 결과를 초래한다"는 반대의견을 냈다. 대법원 전원합의체, 사후경합범 형기 논란 종지부 이기택 대법관은 "감경과 면제가 함께 규정된 경우 '감경 또는 면제'는 분절적인 의미가 아니라 일체로서의 단일한 개념으로 봐야한다"며 "면제에 의해 처단형의 하한은 '0'이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1이 되므로, 후단 경합범에 관한 형의 하한을 확인하기 위해 일반법인 형법 제55조 1항에 문의할 필요가 없다"는 반대의견을 냈다. 대법원 관계자는 "이번 판결로 그 동안 하급심에서 논란이 됐던 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대해 형기의 2분의 1 범위 내에서만 감경할 수 있다고 판단해 논란에 종지부를 찍었다"며 "후단 경합범의 경우 적절한 선고형을 정할 수 있도록 유연한 입법 형식을 취하고 있고, 형의 면제나 집행유예도 가능한 이상 책임주의에 반하거나 법관의 양형재량권을 침해한다고 볼 수 없다고 본 판결"이라고 설명했다. 이 사건 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1555570798712_155958.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

형법이 분묘발굴죄의 법정형으로 징역형만 두고 있더라도 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 춘천지법이 '분묘를 발굴한 자는 5년 이하의 징역에 처한다'고 규정한 형법 제160조에 대해 제청한 위헌법률심판 사건(2017헌가33)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 우리의 전통문화와 사상과 범죄예방 측면 등 고려 헌재는 "예로부터 우리 민족은 조상을 높이 숭배했고 조상숭배 사상의 영향으로 좋은 장소를 찾아 조상의 분묘를 설치하고 그곳을 조상의 시신이나 유골뿐 아니라 영혼이 자리 잡고 있는 경건한 곳으로 생각했다"며 "자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하며 함부로 훼손해서는 안 된다는 관념이 형성돼 있다"고 밝혔다. 이어 "입법자가 이 같은 우리의 전통문화와 사상, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려해 분묘발굴죄의 법정형으로 징역형만을 규정한 것에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다"고 설명했다. 법정형에 징역형만 규정한 것에 합리적 이유 있어 또 "해당 조항은 징역형의 하한에 제한을 두지 않아 1월부터 5년까지 다양한 기간의 징역형을 선고하는 것이 가능하고 작량감경을 하지 않더라도 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다"며 "법원이 구체적 사안에서 죄질과 책임에 따른 형벌을 부과할 수 있으므로 해당 조항이 벌금형을 선택형으로 규정하지 않았다고 해서 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다"고 덧붙였다.

자신이 투약하기 위해 향정신성의약품을 매수한 사람을 향정신성의약품 판매범 등과 동일한 법정형으로 처벌하도록 한 마약류 관리에 관한 법률은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 향정신성의약품 매수 혐의로 기소된 A씨가 이같은 내용을 규정한 마약류관리법 제58조 1항 3호는 비례원칙과 평등원칙에 위반돼 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2016헌바382)에서 재판관 6(합헌)대 3(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 헌재는 또 향정신성의약품을 대가 없이 소량 교부했다가 기소된 B씨가 향정신성의약품 교부범도 판매범과 동일한 법정형을 적용하도록 한 것은 위헌이라며 같은 조항에 대해 낸 헌법소원 사건(2017헌바2292)에서도 재판관 8(합헌) 대 1(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 2015년 9월 경부터 2016년 3월 경까지 57차례에 걸쳐 향정신성의약품인 '제이더블유에이치(JWH)-018 및 그 유사체'로 지정된 5F-UR-144(XLR-11) 총 252㎖를 합계 1270여만원에 매수한 사실 등으로 기소됐다. A씨는 재판 계속 중 마약류관리법 제58조 1항 3호 등에 대한 위헌제청신청을 했지만 기각되자 2016년 11월 헌법소원을 냈다. B씨는 2016년 7월 경 향정신성의약품인 JWH-018 유사체인 AB-CHMINACA 및 JWH-201 불상량을 교부해 마약류관리법 위반 혐의로 기소됐다. B씨는 재판 계속 중 마약류관리법 제58조 제1항 제3호 중 '수수'에 관한 부분에 대해 위헌제청신청을 했지만 기각되자 2017년 5월 위헌 확인을 구하는 헌법소원심판을 청구했다. 마약류관리법 제58조 1항 3호는 '제3조 5호를 위반해 제2조 3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조·수출입·매매·매매의 알선 또는 수수하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 헌재는 매수범과 판매범에 동일한 법정형을 적용토록 한 부분에 대해 "마약류 중에서도 향정신성의약품은 대체로 인간의 체내 수용 시 중추신경계에 직접 작용해 환각효과 등을 나타내고, 오·남용 시 혼수상태, 간 기능 마비 등으로 사용자를 사망에 이르게 할 수 있는 약물로서 인체에 심각한 위해가 있다고 인정된 물질"이라며 "'자신이 투약하기 위해 향정신성의약품을 매수하는 경우' 역시 향정신성의약품의 유통 및 확산에 기여하는 행위라는 점에서 죄질과 책임이 가볍다고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항의 법정형의 하한이 5년이어서 법률상 감경이나 작량감경을 하게 되면 집행유예가 가능하므로 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 구체적인 사안의 경우 법관의 양형 단계에서 그 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있으므로, 죄질과 책임에 비해 형벌이 지나치게 무거워 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다"고 설명했다. 이에 대해 유남석, 서기석, 이석태 재판관은 "마약류의 공급과 사용은 마약 확산에의 기여도와 보호법익에 대한 위협의 정도라는 관점에서 구별되므로, 마약류의 유통에 적극적으로 기여하는 행위와 그렇지 않은 행위를 구별해 책임에 따라 비례적으로 처벌할 필요가 있다"며 "향정신성의약품의 단순 사용 목적 매수행위는 향정신성의약품의 공급범죄가 아니라 사용범죄의 성격을 가지고 있고 향정신성의약품의 확산에 기여하는 불법이나 행위자의 책임에 있어 사용행위와 본질적인 차이가 없고 향정신성의약품의 사용매수는 논리적으로 '사용'의 예비단계에 해당하고, 그 자체로 독자적인 보호법익 침해를 가져오는 행위라고 보기 어렵다"며 반대의견을 냈다. 이들 재판관들은 또 "이 사건 향정신성의약품을 제외한 나머지 향정신성의약품의 경우 매수행위를 제조·수출입행위가 아니라 소지·사용행위와 같은 법정형으로 가볍게 처벌하고 있다"며 "심판대상조항이 그 법정형을 정함에 있어서 이 사건 향정신성의약품의 사용매수에 대해 사용행위와 차등을 둔 것은 그 불법의 내용과 정도가 동일한 것을 다르게 취급한 것이며, 제조·수출입 행위와 동일하게 정한 것은 그 불법의 내용과 정도가 서로 다른 것을 동일하게 취급한 것으로서 이를 정당화할 만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없고 마약류관리법상의 나목 등 향정신성의약품 위반행위에 대한 법정형과 비교하여 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실한 것이므로 평등원칙에도 위반된다"고 덧붙였다. 한편 헌재는 교부범 부분과 관련해서도 "향정신성의약품을 상대방이 단순히 사용한다는 것을 알면서 대가 없이 소량으로 교부하는 경우에도 그 수요를 창출할 목적으로 상대방에게 사용을 권유하면서 이루어지는 사례가 적지 않으므로 제조·수출입 등에 비하여 죄질이나 보호법익의 침해가 낮다고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 이에 대해 이석태 재판관은 "향정신성의약품을 단순 사용 목적으로 제공하는 교부행위는 이론적으로 '사용'의 방조에 해당하고 이는 향정신성의약품의 사용행위를 보조하는 것 이상으로 독자적인 보호법익 침해를 가져오는 행위라고 보기 어렵다"는 반대의견을 냈다.

밀수입 예비행위를 밀수범과 같은 형벌로 처벌하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 28일 서울고법이 이같은 내용을 규정한 특정범죄가중법 제6조 7항에 대해 제청한 위헌법률심판 사건(2016헌가13)에 대해 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 정모씨는 2015년 30억원어치의 물품을 밀수입하려고 준비한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 3년에 집행유예 4년, 벌금 19억3090만원을 선고 받았다. 정씨의 항소심을 맡은 서울고법은 사건을 심리하다 밀수입 예비행위를 밀수죄에 준해 처벌하도록 하는 것은 책임주의원칙과 평등원칙에 반할 소지가 있다며 2016년 8월 직권으로 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 밀수죄의 법정형은 수입물품 원가가 5억원 이상일 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있다. 헌재는 "예비행위란 아직 실행의 착수조차 이르지 않은 준비단계로서 실질적인 법익에 대한 침해 또는 위험한 상태의 초래라는 결과가 발생한 기수와는 그 행위태양이 다르고 법익침해 가능성과 위험성도 다르므로 이에 따른 불법성과 책임의 정도 역시 다르게 평가되어야 한다"면서 "그럼에도 예비행위를 본죄에 준해 처벌하도록 하는 것은 그 불법성과 책임의 정도에 비춰 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있는 것"이라고 밝혔다. 이어 "특히 내란수괴나 내란목적살인, 외환유치, 여적 예비죄나 살인 예비죄의 법정형이 밀수입 예비죄보다 오히려 가볍다는 점에 비춰볼 때 밀수입 예비죄의 법정형은 형평성을 상실해 지나치게 가혹하다"고 설명했다.

무면허 음주운전자가 판사의 실수로 법이 정한 상한을 초과하는 벌금을 부과받았다가 검찰총장의 비상상고로 구제됐다. 비상상고는 형사 판결이 확정된 후 법령 위반 등을 발견한 때에 검찰총장이 대법원에 신청하는 비상구제절차이다. 정모(56)씨는 2017년 10월 전북 전주에서 면허도 없이 혈중알코올농도 0.191%의 만취 상태로 차를 운전하다 적발돼 약식기소됐다. 사건을 담당한 전주지법은 공소사실을 유죄로 판단해 정씨에게 벌금 600만원의 약식명령을 내렸다. 정씨가 불복하지 않아 이 벌금형은 그대로 확정됐다. 음주운전 약식기소… 1심서 벌금 600만원 약식명령 그러나 정씨처럼 음주운전과 무면허운전 행위가 상상적 경합의 관계에 있는 경우 최대 벌금형은 500만원이다. 법령에 정해진 것보다 100만원이나 높은 벌금이 부과된 것이다. 뒤늦게 이 같은 사실을 확인한 검찰은 지난해 11월 대법원에 비상상고했다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 도로교통법 위반 혐의로 기소된 정씨에게 벌금 600만원을 선고한 원심을 파기하고 최근 벌금 500만원을 선고하는 파기자판을 했다(2018오4). 검찰, ‘최대 법정형 500만원’ 뒤늦게 알고 비상상고 재판부는 "원심은 음주운전의 점에 대해 도로교통법 제148조의2 2항 2호, 제44조 1항을, 무면허운전의 점에 대해 도로교통법 제152조 1호, 제43조를 적용하고 양 죄가 상상적 경합관계에 있다고 봐 벌금형을 선택했다"면서 "이 경우 법정형이 중한 도로교통법 제148조의2 2항 2호에 정한 형으로 처벌해야 하고 그 중 벌금형을 선택할 경우 이 규정에서 정한 벌금 500만원의 범위 내에서 처벌해야 하는데, 원심은 법령에 위반해 형을 선고했다"고 밝혔다. 이어 "약식명령은 정식재판 청구기간이 경과한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로, 이 같은 약식명령은 형사소송법에 의해 파기해야 할 원판결에 해당하고, 원판결이 피고인에게 불이익하므로 벌금 500만원으로 다시 판결한다"고 판시했다.

필요적 변호사건에서 법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 했다면 이후 피고인이 사선변호인을 선임해 국선변호인 선정 결정이 취소되었더라도 법원이 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요는 없다는 대법원 전원합의체 결정이 나왔다. 기존 대법원 입장을 재확인한 것이다. 따라서 항소과정에서 새로 선임된 사선변호인들의 각별한 주의가 요망된다. 이번 판례에 따르면 앞서 피고인과 국선변호인에게 통지된 종전 소송기록접수통지 때로부터 항소이유서 제출기간이 계속 진행되므로, 자칫 기간을 넘겨 재판을 받아보지도 못한 채 곧바로 항소기각이 확정될 수 있기 때문이다. '필요적 변호사건'이라고 해서 예외 두고 있지 않고 형사소송규칙, 사선변호인에 확대적용 타당치 않아 대법원 전원합의체, 7대 5 의견으로 기존입장 재확인 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 22일 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임 혐의로 기소돼 1심에서 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고받은 서모(51)씨가 항소심 재판부의 항소기각 결정을 취소해달라며 낸 재항고심에서 항소기각 결정이 적법하다며 서씨의 재항고를 기각했다(2015도10651). 서씨에게 적용된 특정경제범죄법상 배임죄는 법정형이 단기 3년 이상의 유기징역이라 변호인 없이는 재판을 할 수 없는 필요적 변호사건이다. 1심에서 징역형을 선고받은 서씨가 항소하자 법원은 국선변호인을 선정해준 다음 서씨와 국선변호인에게 소송기록접수통지서를 발송했다. 피고인과 변호인은 이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출해야 하고, 기한 내에 제출하지 않으면 항소가 기각되는데, 서씨가 소송기록접수통지서를 받은 지 10일 후 사선변호인을 선임하면서 문제가 생겼다. 새로 선임된 사선변호인이 앞서 서씨와 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 한달이 지난 후에야 항소이유서를 낸 것이다. 항소심 재판부는 항소이유서 제출기간이 지났다며 서씨 측의 항소를 기각하는 결정을 했다. 이에 서씨는 "새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해주지 않으면 종전 항소이유서 제출기한 내에 항소이유서를 제출해야 해 제출기간이 충분히 보장되지 않는다"며 "항소심 재판부의 항소 기각 결정을 취소해 달라"면서 대법원에 재항고했다. 판결문 다운로드 대법원은 이런 경우에도 법원이 다시 소송기록접수통지를 할 필요는 없다고 한 기존 판례를 변경할 필요는 없는지 등을 심도 있게 검토할 필요가 있다고 판단해 사건을 전원합의체에 회부해 심리해왔다. 대법관들 사이에 의견이 엇갈렸지만 최종적으로 기존 판례를 유지하는 것으로 결론이 났다. 재판부는 "소송기록접수통지는 항소이유서 제출기간의 기산점이 되므로, 소송기록접수통지를 해야 하는 경우와 그 대상이 명확해야 한다"며 "형사소송규칙은 피고인에 대한 소송기록접수통지 후에 선정된 국선변호인에게도 소송기록접수통지를 해야 하는 경우를 정하고 있으나, 사선변호인에 대해서는 형사소송법 제361조의2 2항에서 피고인에 대한 소송기록접수통지를 하기 전에 선임된 사선변호인에게는 소송기록접수통지를 해야 한다고 정하면서도, 그 후에 선임된 사선변호인에게 다시 통지를 해야 한다는 규정은 두고 있지 않으며, 필요적 변호사건이라고 해서 예외를 두고 있지도 않다"고 밝혔다. 이어 "따라서 항소법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 새로 사선변호인을 선임했더라도, 사선변호인에게 새로 소송기록접수통지를 해야 할 근거가 없다"고 설명했다. 재판부는 필요적 변호사건에서 '피고인이 책임질 수 없는 사유'로 국선변호인이 변경된 경우, 변경된 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하도록 규정한 형사소송규칙 제156조의2 3항을 사선변호인에게 확대적용하거나 유추적용하는 것도 타당하지 않다고 판시했다. 재판부는 "법원이 선정해 주는 국선변호인과 피고인이 사법상 계약에 따라 선임하는 사선변호인은 그 성격이 달라 국선변호인에 대한 규정을 사선변호인에게 유추적용하는 것은 신중해야 한다"며 "피고인이 이미 선정된 국선변호인의 조력을 받을 권리를 포기하고 자신의 책임 아래 사선변호인을 선임해 변호인이 변경된 것을 피고인이 책임질 수 없는 사유로 변호인이 변경된 경우로 보기 어렵다"고 했다. 그러면서 "이를 허용하면 필요적 변호사건에서 피고인이 처음부터 사선변호인을 선임하였다가 다른 사선변호인으로 변경된 경우나 국선변호인과 사선변호인 사이의 변경이 반복된 경우 등 그 범위를 한정하기 어려운 여러 경우까지 명시적인 규정 없이 변경된 변호인에게 새로 소송기록접수통지를 해주어야 한다는 결론에 이를 수 있다"며 "이는 형사소송절차의 명확성과 안정성을 해치고 신속하고 원활한 항소심 재판을 구현하려는 항소이유서 제출제도의 취지에도 반한다"고 지적했다. 이에 대해 조희대·조재연·박정화·김선수·이동원 대법관 등 5명은 "이 문제는 소송기록접수통지에 관한 형사소송법 등 관련 법령을 형식적으로 준수했는지의 관점에서 볼 것이 아니라, 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 실질적으로 보장되고 있는지의 관점에서 봐야 한다"며 "변호인의 조력을 받을 권리의 실질적 보장을 위해 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해주는 것이 바람직하다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관들은 "만일 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다고 보면, 그 변호인은 피고인 또는 국선변호인을 기준으로 한 종전 항소이유서 제출기간에서 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 지나버린 기간을 제외한 나머지 기간 내에 항소이유서를 작성해 제출해야 한다"며 "이는 변호인의 항소이유서 제출기간을 사실상 단축시켜 특히 피고인의 방어력 보충이 필요한 필요적 변호사건에서 변호인의 충분한 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 결과를 초래한다"고 강조했다. 대법원 관계자는 "형사소송법과 형사소송규칙의 문언, 형사소송절차의 안정성과 명확성 확보의 필요성, 항소이유서 제도의 취지, 국선변호인과 사선변호인의 성격의 차이, 피고인의 경제적 능력에 따른 불평등 우려와 악용가능성 등을 이유로, 필요적 변호사건에서 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인에 의해 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다는 종래 판례(2006모623 결정 등)의 타당성을 재확인한 판결"이라고 설명했다. 이 사건 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1542874473416_171433.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

무고(誣告)죄를 저질렀다고 무고한 행위는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 적용 대상이 아니라는 대법원 판결이 나왔다. 일반 형법상 무고죄에 따라 처벌해야 한다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 30일 특정범죄가중법상 도주치상과 무고 등의 혐의로 기소된 도모(25)씨에게 징역 4년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 대구고법으로 돌려보냈다(2017도20241). 도씨는 2016년 5월 운전중 40대 여성을 들이받아 전치 3주의 상처를 입히고 달아난 혐의로 기소됐다. 도씨는 또 "교통사고를 낸 적이 없는데 허위 고소를 당했다"며 피해 여성을 특정범죄가중법상 무고 혐의로 경찰에 허위 고소한 혐의도 받았다. 특정범죄가중법 제14조는 '이 법(특정범죄가중법)에 규정된 죄에 대하여 「형법」 제156조에 규정된 죄(무고)를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다'고 규정하고 있다. 형법상 무고죄의 법정형이 10년 이하의 징역이나 1500만원 이하의 벌금인 것과 비교할 때 무거운 형이다. 재판에서는 상대방이 특정범죄가중법상 무고죄를 저질렀다고 무고한 사람을 다시 특정범죄가중법상 무고죄로 처벌할 수 있는지가 쟁점이 됐다. 재판부는 "특정범죄가중법 제14조는 특정범죄를 중하게 처벌하는데 상응해 그에 대한 무고행위 또한 가중해 처벌함으로써 특정범죄에 대한 무고행위를 억제하고 이를 통해 보다 적정하고 효과적으로 그 입법목적을 구현하고자 하는 규정"이라고 밝혔다. 이어 "또 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "이같은 점을 종합적으로 고려할 때 특정범죄가중법 제14조의 '이 법에 규정된 죄'에는 특정범죄가중법 제14조 자체를 위반한 죄는 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다"고 판시했다. 앞서 1,2심은 이 부분에 대한 별도의 판단 없이 특정범죄가중법 제14조의 대상 범죄에는 특정범죄가중법상 무고 자체도 포함된다는 것을 전제로 유죄로 판단했다.

정운호 전 네이처리퍼블릭 대표로부터 청탁과 함께 금품을 받은 혐의로 기소된 김수천(58·사법연수원 17기) 부장판사가 파기환송심에서도 징역 5년을 선고받았다. 서울고법 형사4부(재판장 김문석 부장판사)는 23일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 알선수재 등의 혐의로 기소된 김 부장판사의 파기환송심에서 징역 5년과 벌금 2000만원, 레인지로버 차량 1대 몰수, 추징금 1억2624만여원을 선고했다(2018노1). 재판부는 대법원의 파기환송 취지에 따라 김 부장판사가 2015년 10월 정 전 대표 측으로부터 받은 1000만원에 대해 뇌물 혐의를 인정했다. 다만 양형에서는 "알선수재나 (1000만원) 뇌물수수의 법정형이 징역 5년 이하로 동일하고, 피고인이 이미 알선수재로 형을 선고받았다는 점을 감안했다"며 원심과 동일한 형을 선고했다. 법원 관계자는 "파기환송 전 무죄로 선고한 부분 중 대법원에서 유죄 취지로 파기한 뇌물수수 부분을 파기환송 취지에 따라 유죄로 인정하고 나머지 무죄 부분 및 유죄 부분은 환송 전 당심 판단을 유지했다"고 밝혔다. 김 부장판사는 2014∼2015년 정 전 대표가 연루된 원정도박 사건과 민사소송에서 유리한 결과가 나오게 해주는 대가로 정 전 대표에게서 총 1억8124만원에 달하는 차량과 현금·수표를 수수한 혐의로 기소됐다. 검찰은 김 부장판사가 직접 맡은 정 전 대표 관련 재판과 연계해 받은 것으로 여겨진 금품에 대해서는 뇌물죄와 알선수재죄를 동시에 적용했다. 하지만 원정도박 사건 등 다른 재판부에서 진행중인 사건을 두고 해당 판사에게 얘기를 잘해 달라는 취지로 오간 금품은 알선수재죄만 적용했다. 1심은 검찰의 공소사실을 모두 유죄로 판단해 징역 7년과 벌금 2억원, 추징금 1억3124만원을 선고했다. 2심은 김 부장판사가 정 전 대표 측으로부터 사건을 잘 해결해 달라는 부탁을 받고 금품을 받은 혐의에 대해 뇌물죄를 인정하지 않고 알선수재에만 해당된다고 판단해 징역 5년으로 감형하고 추징금 1억2624만원을 선고했다. 또 김 부장판사가 수수한 것으로 의심되는 전체 금액 중 500만원은 중간에서 금품을 전달한 이모씨의 진술이 일관되지 않아 믿기 어렵다는 이유로 무죄를 선고했다. 그러나 대법원은 지난해 12월 항소심이 알선수재만 인정한 1000만원 부분에 대해서는 뇌물죄를 적용하는 게 맞다며 파기환송했다(2017도11616).