이혼한 전 남편과 함께 살고 있는 아들로부터 비밀번호를 알아내 전 남편집에 들어갔어도 주거침입이라는 판결이 나왔다. 수원지법 형사1단독 최규일 판사는 전 남편의 집에 들어가 전자제품 등 집기를 부순 혐의(주거침입, 재물손괴)로 기소된 이모(46)씨에게 징역 5월에 집행유예 1년을 선고했다고 지난달 26일 밝혔다(☞2010고단1068). 최 판사는 "피고인이 이 사건 범행 후 피해자들과 합의가 되지 못했으나 피고인에게 동종 범죄전력이 없으며 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 참작해 집행유예를 선고했다"고 판시했다. 이씨는 지난 1월31일 경기 용인시에 있는 전 남편과 채권·채무관계를 정리하고자 아들로부터 현관 비밀번호를 알아내 전 남편의 집으로 들어갔다. 집으로 들어간 이씨는 전 남편이 이혼의 원인을 제공한 A씨와 함께 거주하는 것을 알고는 격분해 TV, 컴퓨터, 장식장 등 2,400만원 상당의 재물을 부쉈다.

항소심 재판부가 집행유예를 선고한 1심 판결이 양형기준에 어긋난다며 판결을 취소하고 실형을 선고했다. 이는 지난 7월 양형기준제가 본격실시된 이후 항소심 법원이 집행유예에 관한 양형기준을 엄격히 적용해 1심판결을 취소한 첫 사례다. 이번 판결은 지난 12일 서울고법이 특별한 사정이 없으면 1심 양형을 최대한 존중하는 방향으로 실무를 운영하기로 의견을 모은 직후에 나왔다는 점에서 '1심 재판부의 양형이 타당해야 존중 받을 수 있다'는 의미가 담겨있는 것으로 풀이된다. 서울고법 형사3부(재판장 이성호 부장판사)는 15일 성폭력범죄처벌법위반(주거침입 강간 등) 혐의로 기소된 김모(51)씨에 대한 항소심(☞2010노541) 선고공판에서 집행유예를 선고한 1심판결을 취소하고 징역3년의 실형을 선고하며 김씨를 법정구속했다. 재판부는 1심 양형 중 양형기준상 권고형의 범위(3~5년)에 들어간 주형인 징역 3년은 그대로 수용했으나, 집행유예 5년을 붙인 부분에 대해서는 양형기준에 어긋난다는 이유로 받아들이지 않았다. 재판부는 판결문에서 "집행유예시 참작할 사유 중 김씨에게는 긍정적 사유보다 부정적 사유가 많다"며 대법원의 양형기준에 따른 판단부분을 구체적으로 설시해 눈길을 끌었다. 재판부는 "양형기준제의 집행유예에 기준에 따르면, 김씨에겐 △계획적 범행 △반복적 범행 △위험한 물건의 사용 등 3가지 부정적 주요 참작사유가 인정되는 반면, 긍정적 주요 참작사유는 '피해자가 처벌을 원하지 않는다(처벌불원)'는 것 1개 밖에 없어 부정적 사유가 2개 더 많다"고 밝혔다. 또 재판부는 "일반참작사유에 있어서도 피고인에게는 2번의 집행유예 전과가 있다"며 "부인이 생활치료사이고 딸은 학원강사여서 피고인을 구속한다고 해서 부양가족에게 과도한 곤경을 야기한다고 볼수 없는 만큼 김씨가 진지한 반성을 한다고 하더라도 집행유예를 선고하는 것은 적절치 않다"고 지적했다. 의류 사업가인 김씨는 2007년 3월 새벽 서울 면목동을 배회하다, A(당시 25세)씨가 자는 지하1층을 발견했다. 그는 미리 준비한 유리 칼로 방범창을 뜯고, 현관문을 연 뒤 들어가 A씨를 유리조각으로 위협해 성폭행했다. 한달 뒤 새벽에도 김씨는 서울 신당동 주택가에서 2층 계단을 오르던 B(당시 24세)씨를 화장실로 끌고가 성폭행했다. 이같은 김씨의 범행은 2년 뒤 또 다른 여성을 공원화장실에서 성폭행하다 시민들에 의해 붙잡히면서 뒤늦게 드러났다. 검찰은 A씨 관련 범행은 성폭력범죄처벌법(주거침입 강간 등)으로, 두 번째 B씨에 대한 범행은 단순강간죄를 적용해 김씨를 기소했다. 그러나 서울북부지법 1심 재판부는 A씨에 대한 성폭행 혐의만 인정해 징역 3년에 집행유예 5년을 선고했다. 당시 재판부는 범죄사실을 인정한 뒤 김씨가 피해자와 합의했고, 진지한 반성을 하고 있으며, 동종 전과가 없다는 이유로 작량감경을 한 뒤, 다시 같은 사유를 거듭 참작해 집행유예를 판결했다. 그러자 검찰은 '형이 너무 가벼워 부당하다'며 항소했다.

주거침입 강간미수범이 피해자에게 상해를 입힌 경우 강간기수범과 동일하게 무기 또는 징역 7년 이상의 중형에 처하도록 한 성폭법 관련규정은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 20대 여성의 집에 침입해 강간하려다 미수에 그쳐 징역 2년을 선고받은 정모씨가 "주거침입 강간 미수범과 기수범을 구별하지 않고 동일한 법정형을 규정한 '성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조1항' 등은 형벌비례의 원칙에 반한다"며 낸 헌법소원(☞2008헌바84)에서 최근 재판관 전원일치로 합헌결정했다. 재판부는 "강간죄는 미수범도 불법의 정도와 피해의 정도가 기수범에 비해 결코 무시할 수 없다"며 "강간기수범과 강간미수범을 구별하지 않고 동일한 법정형을 규정하고 있다고해서 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "성폭력범죄의 보호법익인 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결돼 있어 피해자들은 심각한 정신적·정서적 장애를 경험하게 되고 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받는다는 점 등에 비춰 불법의 정도가 크다"며 "예방과 근절을 위해서는 어느 정도의 가중처벌의 필요성이 인정되므로 주거를 침입해 강간등 상해죄를 범한 경우 결합범으로 가중처벌하는 것은 자의적인 입법이거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다"고 설명했다. 정씨는 지난 2007년12월 개성공업지구에 있는 20대 여성의 집에 침입해 강간하려다 3주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 채 미수에 그친 혐의로 기소돼 징역 2년을 선고받았다. 정씨는 항소하면서 서울고법에 위헌제청신청을 했으나 기각되자 2008년8월께 헌법소원을 냈다.

윤락업소에 몰래 들어가 성매매 여성을 강간한 혐의로 기소된 20대 남자에게 주거침입죄를 인정한 판결이 나왔다. 법원이 주거침입죄를 인정함에 따라 피고인에게는 형법상 강간상해죄(무기 또는 5년 이상의 징역)보다 법정형이 높은 성폭력범죄처벌법상 주거침입 강간상해죄(무기 또는 7년 이상 징역)가 적용됐다. 대구고법 형사1부(재판장 임종헌 부장판사)는 16일 성매매업소에 영업이 끝난 후 몰래 들어가 성매매 여성을 강간하고 상해를 입힌 혐의(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 위반)로 기소된 송모(24)씨에 대한 항소심(2009노278)에서 피고인의 항소를 기각했다고 밝혔다. 재판부는 판결문에서 “이 사건 범행장소는 피해자가 침식하는 주거에 해당하는 사실을 인정할 수 있고 나아가 피고인이 범행당시 영업시간이 종료되었음을 알고 있었음에도 몰래 들어간 후 다른 사람들이 들어오지 못하게 현관문에 숟가락을 걸어 시정한 사실, 놀라 뛰쳐나가는 피해자를 붙잡아 때리는 등 피해자의 반항을 억압하고 강간해 상해를 가한 사실을 인정할 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “따라서 피고인은 윤락목적으로 정상적인 출입방법에 따라 범행장소에 들어간 것이 아니라 피해자의 의사에 반해 그 주거에 침입했다고 봄이 상당해 주거침입의 고의도 충분히 인정할 수 있다”고 덧붙였다. 송씨는 대구의 대표적 집창촌인 속칭 ‘자갈마당’에 있는 성매매업소에 영업시간이 끝난 후 몰래 들어가 피해여성을 강간하고 상해를 입힌 혐의로 기소돼 1심에서 징역 3년6월을 선고받았다.

아파트나 연립주택 등 다세대주택 내의 공용계단에 무단으로 들어갔다면 주거침입에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 폭처법상 공동주거침입 혐의로 기소된 진모(44)씨에 대한 상고심(☞2009도3452)에서 무죄를 선고한 원심을 파기하고 지난 20일 사건을 서울서부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "주거침입죄에서의 '주거'는 정원 등 위요지(주변토지)를 포함한다"고 설명했고 "공공주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자들의 일상생활에서 감시·관리가 예정돼 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분"이라며 "다가구용 단독주택이나 공동주택의 내부에 있는 공용계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "피고인이 다가구용 단독주택인 빌라의 대문을 열고 계단으로 들어간 이상 피해자의 주거에 들어간 것"이라며 "빌라의 대문 안으로 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것으로 봐야 한다"고 판시했다.

나무는 땅에서 캐낸 때에 곧바로 절도죄의 기수가 된다는 대법원판결이 나왔다. 이 법리에 따르면 다른 사람이 캐낸 나무를 운반하거나 반출하는 일에 가담하더라도 장물죄에 해당되는지 여부는 별론으로 하더라도 특수절도죄로 처벌할 수 없게 된다. 이번 판결은 입목절도의 기수시기에 관한 첫 판결이라는 점에서 의미가 있다. 임모(53·여)씨는 지난해 1월 수원의 어느 회사 연구소를 지나가다 마당에 있는 연산홍을 우연히 보고 그만 첫 눈에 반해버렸다. 키가 1.5미터, 폭이 1미터나 돼 시가로 70만원 가량이나 나가는 나무였다. 임씨는 주인 김모씨를 찾아가 “나무를 팔지 않겠느냐”고 물었으나 거절당했다. 집으로 돌아온 뒤에도 영산홍이 눈앞에 아른거려 잠을 설치다가 결국 2주후 영산홍을 훔치기로 작심하고 대낮에 짚차를 운전해 직접 연구소를 찾았다. 천신만고 끝에 나무를 캐기는 했으나 너무 무거워 불과 20미터 떨어진 차까지 옮길 수가 없었다. 그래서 남편 강모(55)씨를 불러 함께 트렁크에 실으려던 순간 주인 김씨에게 발각됐다. 검찰은 이들을 특수절도와 건조물침입 혐의로 기소했다. 1심은 주거침입 혐의에 대해서는 유죄를 인정했으나 특수절도 혐의에 대해서는 무죄로 판단했다. 강씨가 부인 임씨와 영산홍을 차 트렁크 앞까지 운반했다는 증거가 없다는 이유에서였다. 대신, 임씨에게는 절도죄를 인정, 벌금 100만원을 선고했다. 그러나 2심은 강씨가 영산홍을 트렁크 앞까지 운반한 사실이 인정된다며 특수절도 혐의를 유죄로 인정한 다음 이들의 형을 징역6월로 정했으나, 임씨에 대해서는 형의 집행을, 강씨에 대해서는 형의 선고를 각각 유예했다. 1·2심은 임씨가 영산홍을 캐낸 다음 20미터 떨어진 승용차의 트렁크 앞까지 운반함으로써 절도죄의 기수에 이르렀다는 점에 대해서는 입장을 같이 하면서도, 강씨가 운반행위에 가담했는지에 관한 사실인정 부분에서 다른 입장을 보인 것이다. 그러나 대법원은 이번 사건에서 입목절도의 기수시기에 대한 새로운 기준을 내놓으면서 하급심 판단의 잘못을 지적했다. 대법원 형사1부(주심 고현철 대법관)는 최근 임씨 부부에 대한 상고심(2008도6080)에서 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 되돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “입목을 절취하기 위해 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “임씨가 영산홍을 땅에서 캐낸 그 시점에서 이미 피해자의 영산홍에 대한 점유가 침해되어 그 사실적 지배가 임씨에게 이동됐다고 봄이 상당하므로, 그때 임씨의 영산홍 절취행위는 기수에 이르렀다”며 “그 이후 강씨가 영산홍을 임씨와 함께 승용차까지 운반했다고 하더라도 그러한 행위가 (장물죄 등) 다른 죄에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고 강씨가 임씨와 합동하여 영산홍 절취행위를 했다고 볼 수는 없다”고 설명했다. 한편, 절도죄의 기수시기에 관해서는 △타인의 재물에 손을 댄 때 기수가 된다는 접촉설과 △재물을 쉽게 발견할 수 없게 은닉한 때라는 은닉설 △재물을 다른 장소에 이전한 때라는 이전설 △재물을 자기의 지배하에 두는 것으로서 충분하므로 타인의 점유를 침해해 재물을 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼을 때 기수가 된다는 취득설 등이 있다. 취득설이 통설이고, 판례도 취득설을 취하고 있다. 대법원 관계자는 “입목절도에 있어서는 일반적인 경우와 달리 그 입목을 캐낸 시점에 곧바로 기수가 되고, 이를 반출하는 등의 장소적 이동은 필요로 하지 않는다고 선언했다는 점에서 큰 의의가 있다”며 “이 판결은 입목뿐만 아니라 벽걸이TV나 카오디오세트 등 구조물 일부를 떼 내어가는 방법으로 행해지는 절도범행의 기수시기를 판단하는 데에도 중요한 기준을 제시할 것으로 평가된다”고 말했다.

타인의 집에 침입해 계속 거주하던 중 일부 기간에 대해서만 판결이 확정된 경우 나머지 기간에 대해 검찰이 다시 기소하더라도 처벌받지 않는다는 판결이 나왔다. 서울북부지법 형사1부(재판장 한창호 부장판사)는 최근 A씨의 집이 자기 것이라고 주장하며 침입해 유죄판결을 받은 후에도 계속 거주한 혐의(폭력행위등처벌에관한법률상 공동주거침입)로 검사에 의해 재차 기소된 B씨에 대한 항소심(2008노777)에서 면소판결했다. 재판부는 판결문에서 "주거침입이 계속되는 계속범의 경우 주거침입으로 인한 위법상태가 계속되는 한 일시적인 중단으로 범행이 종료되거나 재침입으로 별개의 범죄를 이루는 것이 아니라, 하나의 행위로 포괄해 1죄를 구성할 뿐"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "항소심 판결선고 전의 주거침입에 대한 공소사실은 판결이 확정된 후의 주거침입죄와 포괄일죄의 관계에 있기에 판결의 효력이 이어진다"고 덧붙였다. B씨는 A씨의 집이 자신의 집이라 주장하며 2005년 9월 주거침입해 2007년 10월까지 거주했다. 이에 A씨는 B씨를 수차례 고소했고 B씨는 2007년 1월 1심에서 벌금형을 받았다. 또 2007년 12월 2심에서 항소기각 판결이 선고됐다. 검찰은 그러나 B씨의 주거침입 중 1심판결 직전부터 2심 판결 전까지 기간을 기소했다.

헌법재판소가 지난해 12월 폭력행위등처벌에관한법률 제3조2항 ‘협박’ 부분에 대해 위헌결정을 내린 이후 특별형법 조항에 대한 위헌제청과 헌법소원이 줄을 잇고 있다. 대전지법 형사2부는 지난달 18일 폭처법 제3조1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 상해 또는 협박의 죄를 범한 자’ 부분과 같은 조항 중 ‘단체나 집단의 위력으로 주거침입의 죄를 범한 자’ 부분, 폭처법 제3조2항 중 ‘야간에 단체나 다중의 위력으로 주거침입 또는 폭행의 죄를 범한 자’ 부분에 대해 “비례의 원칙, 평등의 원칙 등에 위반된다”며 헌재에 위헌법률심판을 제청했다.(2004초기975, 2005초기10·28) 재판부는 결정문에서 “형법 본조의 각 조항들이 범죄의 죄질과 태양, 위험성에 따라 법정형을 다르게 규정하고 있는 것과 달리 폭처법 제3조1항과 2항 규정은 범죄행위시의 일부 사정만으로 일률적으로 3년 또는 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정하고 있어 실질적 죄형법정주의의 취지에 어긋나고 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙에 어긋난다”고 밝혔다. 재판부는 또 “검사가 적용법조를 형법이나 폭처법 중 어떤 것을 선택하느냐에 따라 재판결과가 달라지기도 해 법관의 재판권을 형해화하는 결과가 초래된다”고 밝혔다. 이외에도 특정범죄가중처벌에관한법률 등 다른 특별형법 조항에 대한 헌법소원과 법 정비를 위한 개정안도 계속 나오고 있다. 지난 1월 이발소에서 매매춘할 여성을 소개해줘 특가법 제5조의2 제4항 위반으로 기소된 박모씨가 “특가법 제5조의2 제4항은 형법 본조에서 부녀매매범에 대해 법정형을 1년 이상의 유기징역으로 정하고 있는데 비해 살인죄의 법정형과 유사한 ‘무기 또는 5년 이상의 유기징역형’에 처하도록 규정해 과잉금지의 원칙에 위배된다”며 헌법소원을 냈다. 또 새마을금고연합회 간부로 재직 중 대출사례비로 7천만원을 받은 혐의로 기소된 박모씨는 “특정경제가중처벌등에관한법률 제5조4항1호가 법정형을 무기 또는 10년 이상의 징역형으로 정하고 있어 과잉금지의 원칙에 위반된다”며 헌법소원을 냈다. 이와 같은 맥락에서 이해봉 한나라당의원 등 22명은 지난해 11월 폭처법 규정 중 상습폭행·집단적 폭행·야간집단폭행·상습적 집단폭행 행위에 대해 각 행위유형별로 구분하여 1년 이상의 징역부터 무기 또는 7년 이상의 징역까지의 법정형으로 세분하는 개정안을 국회에 제출했으며, 박세환 한나라당의원 등 11명도 지난 1월 특가법 중 뇌물죄, 횡령·배임 등에 의한 국고손실 및 관세법위반죄, 조세포탈죄의 가중처벌기준이 되는 금액을 상향조정하는 개정안을 국회에 제출해놓은 상태다. 이처럼 특별형법에 대한 헌법소원과 개정안이 줄을 잇는 것에 대해 한 법조인은 “시대 상황의 변화에 맞춰 기형적인 특별형법의 법정형에 대한 전반적인 정비가 필요하다”고 밝혔다.

채권확보를 위해 집주인과 허위전세계약을 맺은 가장임차인이라 하더라도 다른 사람이 주거를 침입했다고 고소한 경우 무고죄로 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울지법 형사2부(재판장 김기동·金起東 부장판사)는 6일 무고와 사기 혐의로 기소된 이모씨(47)에 대한 항소심(2001노12257)에서 무고죄 부분에 대해서는 무죄를 선고하고 사기죄 부분에 대해서만 벌금 3백만원을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "피고인이 집주인에 대한 채권을 확보하기 위해 허위전세계약서를 작성했다 하더라도 집주인이 설치한 자물쇠 외에 추가로 자물쇠를 설치하고 피고인의 물품을 이 사건 방에 옮겨 놓은 점이 인정된다"며 "다른 사람이 자물쇠를 뜯고 피고인의 물품을 다른 곳으로 옮긴 이상 피고인은 방실에 관한 권리가 자신에게 있다고 믿었을 것이라고 보기에 충분하다"라고 밝혔다. 재판부는 그러나 "피고인이 가장임차인임에도 불구하고 법원에 권리신고 및 배당요구를 해 이에 속은 법원으로부터 소액임차보증금을 배당받은 사실을 인정할 수 있다"며 사기 부분은 유죄를 인정했다. 이씨는 집주인에 대한 채권 1천7백만원을 확보하기 위해 허위전세계약서를 작성한 후 다른 사람이 주거에 침입했다고 고소하는가 하면 경매에서 7백만원을 배당받은 혐의로 기소됐었다.

연립주택에서 여러 가구가 함께 쓰는 바깥쪽 대문을 따라 들어간 것이 주거침입에 해당될까? 자정께 대문을 열고 들어가는 여성을 따라 들어가 추행한 사건에 대해 성폭력특별법상주거침입으로 볼 수 없다며 형법상 강제추행에 해당, 합의가 된 만큼 친고죄로서 공소기각한 판결이 나와 화제. 재판부와 달리 검찰은 이 사건을 주거침입에 해당한다며 친고죄가 아닌 성폭력특별법상의 처벌대상으로 기소. 성폭력특별법에서 주거침입 강제추행은 무기 또는 징역5년 이상에 해당한다. 서울지법 형사21부(재판장 金二洙 부장판사)는 7일 성폭력범죄의처벌 및 피해자보호등에 관한 법률위반으로 기소된 김모씨(38·회사원)에 대해 강제추행혐의를 인정, 공소를 기각했다. (99고합937) 재판부는 판결문에서 "주거의 범위에 포함될 부속물인지 판단할 때는 구조나 형태, 관리상태 등을 종합적으로 고려하되 개인의 사적 생활의 공간적 영역을 보호하고자 하는 주거침입죄의 보호법익에 비추어 판단해야 한다"며 "이 사건에서 바깥쪽 문은 그 시정장치가 고장난 채 밤낮 구별없이 항상 열려있고 외부의 침입을 막기 위한 문단속은 안쪽 문에 의해 이루어 졌다"고 밝혔다. 김씨는 지난 6월말 자정께 대문을 열고 들어가는 임모씨(여·33)를 발견하고 대문 안으로 침입, "소리지르면 죽이겠다"고 협박하며 추행한 혐의를 받고 있다. 한편 담당 검사는 판결결과에 반발하며 즉시 항소하겠다고 밝히기도.