전국 법원의 국민참여재판장들이 한자리에 모여 2008년 시행 이후 꾸준히 늘고 있는 국민참여재판의 실무운영방안에 대해 논의했다. 대법원은 지난 11일 서초동 법원종합청사 4층에서 임시규 사법정책실장 등 법원행정처 관계자와 전국 18개 법원의 국민참여재판부 재판장 등 22명이 참석한 가운데 '국민참여재판 전담재판장 간담회'를 열었다. 이날 간담회에서는 국민참여재판을 더욱 활성화 할 수 있는 실무운영방안에 대해 주로 논의가 이뤄졌다. 정영훈 서울중앙지법 부장판사는 '국민참여재판의 실무운영방안'을 주제로 한 발표에서 "법에서 피고인이 참여재판을 신청할 수 있는 기간을 '공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내'로 한정한 것은 참여재판의 활성화에 부정적인 영향을 미친다"고 지적했다. 정 부장판사는 "대법원이 2009년 결정(2009모1032)을 통해 공소장을 송달받고 7일 이내에 참여재판 희망의사를 표시하지 않은 피고인에게도 제1차 공판기일이 열리기 전까지 참여재판을 신청할 수 있다고 봤다"며 "참여재판 안내서나 의사확인서에 '7일 이내'에 참여재판을 신청하도록 하는 내용은 '제1심 공판기일 전까지' 신청할 수 있다는 내용으로 변경해야 하고 각 법원의 실태도 점검할 필요가 있다"고 언급했다. 또 이날 간담회에서는 앞으로는 쟁점이 복잡하거나 어려운 사건도 참여재판으로 진행해야 한다는 의견도 나왔다. 하루만에 끝내는 사건위주로 참여재판을 진행하기 보다는 앞으로는 연일 개정을 해야 할 사건도 적극적으로 참여재판으로 진행해야 한다는 지적도 나온 것으로 전해졌다. 한편, 이날 참석자들은 간담회에 앞서 서울중앙지법에서 열린 참여재판(재판장 김시철 부장판사)을 직접 참관하고 재판장의 허가를 받아 배심원 선정과정도 지켜봤다. 이날 사건은 친딸을 살해하고 어머니를 다치게 한 혐의(살인·존속살해미수)로 기소된 김모(43)씨 사건이다. 대법원 관계자는 "국민참여재판은 공판중심주의를 구현하는 재판이기 때문에 사법신뢰도를 높이는 데 큰 기여를 할 것"이라며 "앞으로 일반 형사재판에도 공판중심주의적 법정심리 방식이 구현되도록 노력해 나갈 계획"이라고 말했다.

국토해양부가 지난해 개정한 도로법시행령이 대법원 판결취지에 정면으로 배치돼 논란이 되고 있다. 서울에서 주유소를 운영하고 있는 A씨는 지난해 3월 구청으로부터 주유소 진출입로에 대한 도로점용료 부과처분을 받고 한참을 의아해했다. 구청이 진출입로에 대한 도로점용료를 주유소부지를 기준으로 산정했기 때문이다. 그는 이미 한 달 전에 대법원이 '주유소 진출입로에 대한 도로점용료를 산정할 때는 주유소부지의 공시지가를 기준으로 삼아서는 안 된다'고 판결(☞2009두12730)해 논란이 끝난 줄 알고 있었다. A씨는 곧바로 서울행정법원에 구청의 도로점용료 부과처분을 취소해 달라며 소송을 냈다. 하지만 그는 최근 다시 한번 놀랄 수밖에 없었다. 구청이 올해 부과하는 도로점용료도 주유소부지의 공시지가를 기준으로 내도록 할 계획이라는 말을 들었기 때문이다. 구청 관계자는 "국토해양부가 지난해 9월 도로법시행령의 관련 규정을 개정해 대법원판례와 상관없이 주유소부지를 여전히 주유소 진출입로에 대한 도로점용료 산정 기준토지로 삼을 수 있게 해놓았기 때문에 금년 도로점용료도 이전과 같이 부과할 계획"이라고 설명했다. ◇ 국토해양부, 대법원판결 무시하고 도로법시행령 개정= 대법원은 지난해 2월 "'도로법시행령 별표2'를 근거로 제정된 구청의 조례에 따라 도로점용료 산정기준이 되는 '인접한 토지'라 함은 점용도로의 인근에 있는 토지로서 도로점용의 주된 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되는 토지를 말한다"며 행정청이 주유소부지의 공시지가를 기준으로 주유소 진출입로의 도로점용료를 부과한 처분을 취소했다. 하지만 대법원판결 이후에도 지방자치단체들은 기존과 같이 주유소부지를 기준으로 도로점용료를 부과했고, 급기야 국토해양부는 지난해 9월 '도로법시행령 별표2'를 개정해 주유소 진출입로의 도로점용료에 대한 산정기준 토지규정을 '인접한 토지의 개별공시지가'에서 '도로부지를 제외하고 도로점용 부분과 닿아 있는 토지'로 바꿔 버렸다. 이럴경우 도로점용료에 대한 산정기준이 되는 토지는 사실상 주유소부지만 남게 되는 셈이다. 이처럼 국토해양부가 대법원 최종 판결에 정면 배치되는 내용으로 시행령을 개정한 속내는 세수확보에 있는 것으로 보인다. 하지만, 법조계에서는 행정청의 사법부 무시 풍조가 그대로 드러났다며, 불필요한 법적 분쟁만 야기시켜 혼란을 부추기고 있다는 비판의 목소리가 높아지고 있다. ◇ 표면적 '법령용어 정비', 속내는 '세수확보'= 국토해양부는 시행령 개정이유에 대해 "단순히 법령용어를 명확하게 하기 위해서"라고 설명하고 있다. 국토해양부의 한 관계자는 "'인접지역'이라는 의미는 대법원이 판단한 것처럼 '인근'의 의미로 파악하기보다는 '옆에 닿아 있는'으로 해석하는 것이 보다 정확한 해석"이라며 "그동안 '인접지역'이라는 용어의 의미가 애매하게 해석될 수 있어 행정관청과 주유소업자들 간의 이견이 계속돼 왔기 때문에 보다 명확한 용어인 '닿아있는'으로 개정한 것일 뿐"이라고 말했다. 하지만 일선 행정관청 관계자들은 시행령 개정이 결국은 기존 세수의 확보를 위한 것이었다고 시인하고 있다. 서울의 한 구청 관계자는 "전국적으로 주유소가 수 만개가 넘는 상황에서 법원의 판단대로 이미 부과된 도로점용료를 취소하면 엄청난 액수의 세수부족에 직면하게 되고, 그 세수부족으로 인한 피해는 국민들에게 고스란히 되돌아 올 것"이라며 "개정된 시행령을 각 구청조례에 반영하게 되면 대법원판결에도 불구하고 기존과 같이 주유소부지를 기준으로 해 도로점용료를 부과할 수 있는 근거가 마련되게 되는 것"이라고 말했다. 실제로 서울시 각 구청들은 주유소 진출입로에 대한 올해 도로점용료도 예년과 마찬가지로 주유소부지의 공시지가를 기준으로 부과할 예정인 것으로 파악됐다. 구청 관계자는 "개정 시행령을 근거로 늦어도 오는 2월까지 각 구별 조례가 개정될 것으로 예상하고 있다"며 "조례가 개정되면 대법원판결에 구애받지 않고 예년처럼 주유소부지를 기준으로 도로점용료를 부과하게 될 것"이라고 했다. ◇ 법조계 '행정청의 사법부 무시 풍조' 비판= 이에 대해 법조계에서는 행정청의 사법부 무시 풍조가 도를 넘었다며 비판의 목소리가 높아지고 있다. 재경지역의 한 판사는 "도로법상의 도로점용료는 말 그대로 도로의 점용에 대한 대가에 해당하므로 그 도로의 사용가액을 넘을 수 없다"며 "점용도로와 비교했을 때 주된 사용목적 내지 용도를 달리하는 토지는 그 점용도로와 맞닿아 있다고 하더라도 그 도로점용료의 산정기준이 되는 토지가 될 수 없다"고 지적했다. 또 다른 판사도 "행정소송법상 행정판결의 기속력은 당해사건만을 구속하기 때문에 또 다시 반복되는 행정처분을 당연 무효라고 할 수는 없겠지만 명시적인 대법원의 판결이 있음에도 이를 따르지 않는 것은 대표적인 행정청의 사법부 무시 풍조로밖에 보이지 않는다"고 말했다. 서초동의 한 변호사도 "대법원 판결취지를 무시한 개정 시행령에 따라 도로점용료가 부과된다면 주유소업자들은 또다시 행정소송을 제기할 수 밖에 없다"며 "행정청이 세수확보를 위해 불필요한 분쟁을 야기하고 있다"고 비판했다. 이참에 점용되는 도로부지 자체의 가액을 직접 산정하는 기준을 마련해야 한다는 지적도 나온다. 서울행정법원의 한 판사는 "행정청의 도로점용료 내지 변상금 산정기준과 관련된 실무상의 문제를 극복하기 위해서는 도로법령을 국유재산법령 등과 마찬가지로 점용하는 도로부지 그 자체의 토지가액을 기준으로 해 점용료 내지 변상금을 산정하도록 개정하는 것이 필요하다"고 말했다.

지난 2000년 65.9%에 달하던 형사사건 항소심의 1심 파기율이 10년새 25%이상 감소한 것으로 나타났다. 이는 법원이 그동안 추진해 온 공판중심주의 강화, 양형기준제 시행 등 1심 강화정책과 항소심의 1심 판결 존중기조가 점차 자리를 잡아가고 있기 때문인 것으로 풀이된다. 또 항소하기만 하면 대부분 형을 깍아주던 기존 관행이 점차 사라지고, 항소심의 사후심적 성격이 강화되고 있음을 보여주는 신호로도 해석되고 있다. 특히 지속적인 항소심 파기율 감소추세는 양형기준제 확대시행과 '특별한 사정없이 1심 판결을 깨서는 안된다'는 취지의 대법원판결(☞2008도4449) 경향 등과 맞물려 앞으로도 지속될 것으로 보여 사건 당사자들의 공판대응전략도 수정되어야 할 것으로 보인다. 이에대해 변호사업계에서는 "1심 강화가 제대로 자리잡지 않은 상황에서 항소심 재판부가 인위적으로 감형을 억제할 경우 피고인들의 재판받을 권리가 침해당할 수 있다"며 우려를 나타냈다. 하지만, 학계와 실무계에서는 충실한 심리를 전제로 1심 강화기조를 정착시키고 항소심을 사후심적 성격으로 운영하는 한편 상소가 단순히 감형만을 요구하거나 형확정을 연기하는 수단으로 남용되는 것을 막아 한계에 이른 사법자원을 효율적으로 배분해 사용해야 한다는 지적이 설득력을 얻고 있다. ◇ 10년새 항소심 파기율 25.7% 감소= 19일 대법원에 따르면 지난 2000년 65.9%에 이르던 형사사건 항소심 파기율이 2003년 54.6%를 기록해 처음으로 50%대로 감소한 뒤 이듬해인 2004년에는 48.2%로 줄어든 것으로 나타났다. 이후에도 감소추세는 이어져 2008년에는 39.1%까지 떨어지기도 했다. 지난해에는 40.3%, 올해는 7월을 기준으로 40.2%인 것으로 조사됐다. 항소심 파기율이 10년새 25.7%나 감소한 것이다. 반면 피고인이나 검찰이 1심 판결에 불복해 항소한 항소율은 2000년 32.5%에서 올해 32.9%로 나타나 별반 차이가 없는 것으로 나타났다. 서울중앙지법 관계자는 "항소심 파기율이 낮아지고 있는 것은 공판중심주의 등 법원이 추진해온 1심 강화정책과 함께 1심의 선고형이 현저히 부당하지 않는 한 항소심이 1심 양형을 최대한 존중하는 방향으로 꾸준히 실무관행을 개선해온 결과"라며 "사선 변호사들의 체면을 생각해서 항소심이 1~2개월 형을 깎아주던 옛날 관행은 이미 사라졌다고 봐야 한다"고 말했다. 한편, 항소심 판결에 불복해 대법원에 상고한 형사사건 상고율은 같은 기간 14.6%에서 33.2%로 2.3배 증가해 상고폭주현상을 나타냈다. 하지만, 대법원에서 원심을 파기한 상고심 파기율은 10년전이나 지금이나 똑같은 4.6%로 조사됐다. 법원행정처 관계자는 "항소심에서 결과가 잘 바뀌지 않으니 상고심까지 판단을 받아보자는 사람도 많고, 특히 지난해 6월 헌법재판소가 미결구금일수 산입과 관련한 형법 제57조1항에 대해 위헌결정(2007헌바25)을 내린 이후 구속 피고인들이 밑져야 본전이라는 식으로 상고하는 경우가 많아져 상고율이 높아진 것으로 보인다"며 "하지만 대법원 상고심은 법률심으로서의 성격을 가지기 때문에 파기율은 큰 증감없이 비슷한 수준으로 유지되고 있는 것 같다"고 말했다. ◇ 양형기준제 확대 등 항소심 파기율 더 낮아질 듯= 이같은 항소심 파기율 감소추세는 양형기준제 확대와 공판중심주의 강화, 국민참여재판 확대 등 달라진 사법시스템과 맞물려 앞으로도 지속될 것으로 보인다. 박홍우 서울중앙지법 형사수석부장판사는 "항소심의 양형통제기능이 충실하게 수행돼야 하겠지만 사실심리는 원칙적으로 1심에서 충실히 수행돼야 하고 항소심은 사후심적 역할이 강조돼야 한다"며 "1심의 양형이 합리적인 일정한 범위내에 수렴되고 현저히 비합리적이지 않는 한 항소심에서도 이를 적극적으로 존중하는 방향으로 실무관행을 개선해 나가고 있고 상당부분 정착되고 있다"고 말했다. 박 수석부장판사는 또 "형사소송규칙 제156조의5 2항은 항소심이 증인신문을 할 수 있는 경우를 '1심에서 조사되지 않은데 대해 고의나 중대한 과실이 없고 소송을 현저하게 지연시키지 않은 경우' 등으로 한정하고 있는데 이런 규정들이 현실에서도 구현될 수 있도록 실무를 개선해 나가고 있다"며 "양형기준제 확대와 공판중심주의 강화 등과 함께 앞으로 1심의 중요성이 한층 강화될 것"이라고 강조했다. ◇ 단순 감형목적, 형확정 지연 위한 남상소 자제하고 1심에 올인해야= 항소심에서의 1심 파기율이 낮아지자 변호사업계에서는 불만의 목소리가 높아지고 있다. 장진영 대한변협 대변인은 "피고인들 입장에서는 억울하니까 항소하는 것인데 이를 싸잡아 남항소라고 비판하긴 어렵다"고 말했다. 장 대변인은 또 "억울하면 항소하면 될 것이 아니냐고 말하는 1심 판사들이 적지 않은 상황에서 1심 결과를 무턱대고 존중해야 할만한 사유가 존재한다고 보기 어렵다"며 "피고인이 충분히 승복할 수 있을 정도의 충실한 심리가 1심에서 이뤄져야만 하는데 그렇지 않은 상황에서 항소심 재판부들이 앞서서 1심 존중이라는 이유로 파기를 인위적으로 자제하는 것은 불합리할 뿐만 아니라 피고인들이 각 심급별로 충실한 심리를 받을 수 있는 권리를 침해하는 것일 수도 있다"고 지적했다. 하지만, 이참에 항소심의 관행적인 형 깍아주기를 없애고 남상소를 막는 한편, 사실심에 관한 것은 1심에서 모두 마무리하는 새로운 시스템을 정착시켜야 한다는 지적도 높아지고 있다. 지방 고법의 한 부장판사는 "양형기준이 설정되는 범죄대상군이 확대되고 공판중심주의 강화 등 1심의 역할이 강조되는 상황에서 1심에서 제기되지 않은 새로운 중요 증거가 현출되지 않는 한 1심의 결론이 바뀌는 경우는 많지 않을 것"이라며 "앞으로 피고인과 변호인, 검찰 등 사건 당사자들은 1심에 보다 집중해 사실관계를 증명·부인할 실질적인 증거와 양형인자에 관한 객관적이고 실증적인 자료 등을 법정에 현출하는데 주력해야 할 것"이라고 지적했다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "공판중심주의 강화와 양형기준제 확대를 통해 사실심으로서의 1심 기능을 대폭 강화하는 것이 바람직하다"며 "단순히 형을 줄이거나 합의 종용, 집행유예기간 경과 이후 형확정 도모 등을 위한 남항소는 마땅히 사라져야 한다"고 강조했다. 노 교수는 다만 "이같은 새로운 시스템은 1심에서의 변론이 충실히 진행될 것이 전제되어야 한다"며 "항소심도 구렁이 담넘어가듯 눈감아주기식으로 이뤄지는 경우가 없는지 철저히 체크해야 할 것"이라고 말했다.

대법원은 최근 정당한 이유없이 수차례에 걸쳐 예비군훈련에 불참한 변호사 A(36)모씨에게 벌금 200만원을 선고한 원심을 확정했다. 하지만 A씨가 국가에 내야할 돈은 벌금 200만원뿐만이 아니었다. 항소심 재판부가 그에게 "1심 소송비용 중 5분의 4를 부담하라"고 명령했기 때문이다. 이처럼 최근 법원이 형사재판에서 유죄를 선고받는 피고인에게 소송비용을 부담시키는 판결이 눈에 띄게 늘고 있다. 피고인이 부담해야하는 소용비용은 적게는 수만원에서 많게는 수백만원에 이른다. 형사소송비용 부담 재판은 민사재판과 유사하게 형사재판의 소송비용을 누가 부담할 것인가를 정하는 재판을 뜻한다. 형사소송법 제186조 이하에 근거가 있다. 형소법은 '형을 선고할 때 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다'고 규정, 피고인의 소송비용부담을 원칙으로 하고 있다. 다만 예외적으로 피고인의 경제적 사정이 좋지 않을 경우에는 소송비용을 부담시키지 않아도 되도록 하고 있다. 하지만 법원은 그동안 대부분의 재판에서 단서조항을 적용해 소송비용재판을 거의 하지 않아 '피고인의 소송비용부담 원칙'을 규정한 법조항이 사문화됐다는 지적을 받아왔다. 그러나 최근들어 법원이 피고인에게 유죄판결을 하면서 소송비용을 피고인에게 부담시키는 사례가 증가하면서 이 법조항이 생명력을 얻고 있다. 특히 이같은 판결경향은 지난달 검찰이 위증이나 불필요한 감정신청 등을 통해 재판을 고의로 지연시킨 피고인에 대해 구형단계에서 재판부에 소송비용부담에 대한 재판을 해 줄 것을 적극 요청하고 이에 대한 집행도 강화하겠다는 입장(법률신문 2010년7월12일자 8면 참조)과 맞물려 앞으로 더욱 강화될 것으로 보인다. 이에대해 변호사업계는 "피고인의 방어권을 제약할 수 있다"며 부정적 입장을 밝히고 있지만, 이번 기회에 피고인과 변호인들도 '떼쓰기' 형태의 무분별한 증인·감정요청으로 불필요한 사법비용을 발생시키기보다 쟁점에 대한 합리적 방어권행사로 마인드를 전환할 필요가 높다는 지적도 제기되고 있다. ◇ 형사소송비용부담 재판 눈에 띄게 늘어= 6일 대법원 등에 따르면 최근 이같은 형사소송비용 부담 재판사례가 전국적으로 증가하고 있는 것으로 나타났다. 대법원의 한 관계자는 "형사소송비용 부담 재판에 관한 정확한 통계는 없지만 최근 대법원에 상고되는 형사사건을 보면 상당수의 1,2심 판결들에서 이같은 경향이 발견되고 있다"고 전했다. 실제 인천지법은 지난달 2일 상해 혐의로 기소된 피고인 B씨에게 벌금 50만원을 선고하면서 소송비용 전액을 부담토록 판결(2001고정871)했다. 같은 날 광주지법도 공갈미수 혐의로 기소된 피고인 C씨의 원심판결을 파기하고 징역 4월에 집행유예 2년을 선고하며 원심 소송비용전액을 피고인이 부담하도록 했다(2010노1125). 이밖에도 지난해 말 준강제추행으로 기소된 피고인 D씨의 항소를 기각하며 원심과 항소심의 재판비용을 모두 D씨에게 부담토록 한 서울중앙지법의 판결(2009노3764) 등 피고인에게 소송비용을 부담한 사례를 어렵지 않게 찾을 수 있다. ◇ 증인·감정인·국선변호인 비용 등 부담토록, 집행은 '검찰' 국세징수법에 따라 강제징수도= 법원이 피고인에게 부담시킬 수 있는 소송비용은 크게 세가지다. 형소법과 형사소송비용등에관한법률에 따르면 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 일당·여비 및 숙박료, 감정인·통역인 또는 번역인의 감정료·통역료·번역료 기타 비용, 국선변호인의 일당·여비·숙박료 및 보수 등이다. 항소나 상고 자체만으로는 비용이 발생하는 것이 아니므로 상소를 했다는 이유만으로 소송비용을 물게 되진 않는다. 재판부는 형을 선고할 경우 피고인에게 이들 비용 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다. 구체적인 소송비용액수를 산정해 선고할 수도 있지만, 통상 '소송비용 전부' 또는 '소송비용중 5분의 4'와 같은 형식으로 선고된다. 이 경우 구체적인 금액산정은 소송비용집행을 맡는 검찰이 한다. 검찰은 재판부에 소송비용자료 등을 확인하고 구체적인 액수를 산정한 다음 집행에 들어간다. 이에따라 피고인이 내야할 소송비용은 적게는 수만원 혹은 수십만원에 머물수도 있지만, 감정료의 경우 상황에 따라 수백만원이 될 수도 있다. 검찰은 일단 피고인의 자진납부를 통보하지만, 자진납부하지 않을 경우 형소법 제477조3항에 따라 국세징수법에 따른 체납처분집행방식을 통해 강제징수하게 된다. 대검 관계자는 "피고인의 정당한 방어권행사에 필요한 형사소송비용은 원칙적으로 국가가 부담해야 하겠지만, 무분별한 소송지연행위에 대해서는 소송비용부담이라는 금전적인 제재를 통해서라도 사건의 신속한 처리를 도모하고 불필요한 국고손실을 막을 필요가 있다"며 "통상 피고인의 주거지를 관할하는 검찰청의 재산형 집행관련 부서에서 업무를 맡게 되는데 법원의 소송비용선고가 있을 경우 벌금과 동일한 정도로 엄정하게 집행이 이뤄질 수 있도록 할 것"이라고 말했다. ◇ 변호사업계 "피고인 방어권 제약" 비판 속 "쟁점위주 합리적 방어권행사로 한정된 사법자원 배분해야" 지적도= 이에대해 변호사업계에서는 '피고인의 방어권을 제약할 수 있다'는 이유로 부정적인 입장을 나타냈다. 장진영 대한변협 대변인은 "증인이나 감정인의 감정을 요구하는 것은 검찰에서 일방적으로 이뤄진 수사내용을 반대신문권을 통해 탄핵하겠다는 피고인의 방어권행사의 핵심내용"이라며 "이 과정에서 발생하는 형사소송비용을 피고인에게 부담시키는 것은 피고인의 방어권에 대한 실질적인 제약이 될 수 있다"고 비판했다. 장 대변인은 또 "변호인들이 공판에서 피고인을 위해 다소 불필요하거나 많은 증인 등을 요구하는 관행이 완전히 없어졌다고 할 수는 없지만, 이는 재판장이 소송지휘권을 행사해 재판운영과정에서 주의를 주거나 증인신청을 기각하는 방식으로 풀어야 할 문제이지 비용을 부담시켜 제재를 가하는 것은 부당하다"고 강조했다. 하지만, 한계치에 와있는 사법자원의 합리적 배분이라는 측면에서 무분별한 재판지연으로 인한 물적·인적 자원의 낭비에 대한 책임을 당사자에게 지우는 것이 오히려 정의관념에 부합한다는 지적도 높다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "무분별한 증인 등의 신청으로 인해 공판기일이 장기간 공전됨으로써 불필요하게 사법자원이 낭비되는 측면이 있다"며 "지나치게 고액을 부담시켜 피고인의 방어권을 위축시키지 않는 한 공판기일공전으로 인한 비용을 유책당사자에게 부담시키는 것은 합리적인 것"이라고 지적했다. 서울중앙지법의 한 부장판사도 "공판중심주의 강화와 피고인의 권리의식이 높아져 재판장이 피고인측의 요구를 불합리하다는 이유로 제지할 경우 고압적인 재판진행이라는 비판이 곧바로 따라오는 것이 현실"이라며 "피고인의 방어권보장 측면에서 일단 요구를 받아주되 합리적인 범위를 벗어난 과도한 증인, 감정요청에 대해서는 형 선고시 비용부담이라는 방법을 통해 제한하는 것이 현실적인 방안"이라고 말했다. 법원행정처 관계자는 "개별 재판부에서 판단할 내용이지만, 이 문제는 한정된 사법자원의 합리적 배분이라는 관점에서 접근해야 한다"며 "사법시스템이란 공공재는 무한한 것이 아니기 때문에 자신만을 위해 낭비한다면 다른 억울한 사람이 피해를 볼 수도 있다"고 지적했다. 이 관계자는 이어 "이같은 문제의식에 대해 일선 재판부에서 먼저 자각하고 판결로 뜻을 나타내는 것이 아닌가 생각한다"며 "우리나라 현실에서 아직까지 피고인의 방어권에 좀 더 무게가 실려야 하는 것이 맞긴 하지만 피고인이나 변호인들도 이같은 문제점이 있는 만큼 쟁점위주의 합리적 방어권행사에 중점을 뒀으면 한다"고 강조했다. 이상원 서울대 법학전문대학원 교수는 "피고인의 무분별한 소송지연행위로 인한 낭비를 모두 국민세금으로 메워야 한다는 것은 분명 합당하지 않은 측면이 있다"며 "다만, 피고인의 재력에 따라 방어권행사의 폭이 달라질 수 있어 형사소송에 있어서도 빈부격차가 생길 수 있는 만큼 개별 재판부가 형소법규정의 취지에 따라 부정적 측면을 최소화하고 긍정적 측면을 최대화시키는 방향으로 적절하게 운영해야 한다"고 말했다.

최근 서울고법이 특정강력범죄를 저지른 피고인에게 일반 형법상의 누범가중조항을 적용한 1심 판결을 파기했다. 재판부가 직권으로 특강법에 의한 누범가중을 해야하는 데 그렇게하지 않았다는 것이다. 언론은 '강간상해범 반토막 처벌'이라는 제목을 달아 '검찰과 법원의 법리오해로 강간상해범을 가볍게 처벌했다'고 지적하는 기사를 일제히 내보냈다. 오판(誤判)이라는 지적도 나왔다. 과연 그럴까. 결론부터 말하자면 어느 것도 오판이라고 볼 수 없다는 것이다. 다만, 대법원이 하루빨리 전원합의체 판결을 통해 판사가 특강법상의 누범가중 조항을 직권으로 적용해야 하는지 여부에 대해 판단을 내려 논란을 말끔히 정리해야 할 것으로 보인다. ◇ 누범가중에 대한 특별규정, 직권적용해야= 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법('특강법') 제3조는 '살인·강도·강간 등 특정강력범죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다"고 규정하고 있다. 직권적용을 긍정하는 입장은 특강법 제3조를 새로운 구성요건이 아닌 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고, 검사가 공소장에 기재하지 않았어도 법원이 직권으로 적용할 수 있다고 보고 있다. 서울고법 항소심의 실무례는 특강법을 직권적용하고 있다. 지난 9일 형사11부는 강간상해 혐의로 기소된 장모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "강간상해죄에 대해 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해야 하는데도 형법 제35조에 의한 누범가중만을 했다"며 1심을 파기했다(09노2624). 재판부는 "10년 이상 25년 이하의 징역형에 처해야 하나 피고인만이 항소했으므로 불이익변경금지원칙에 따라 1심이 선고한 징역 5년에 처한다"고 밝혔다. ◇ 새로운 범죄구성요건, 직권적용 불가= 하지만 이에 대해서는 특강법 제3조는 형법 제35조의 누범규정과 달리 새로운 범죄구성요건을 창설한 규정으로 봐야 한다는 반론도 법원 내에서 강하게 제기되고 있다. 특강법 제3조는 단기의 2배 가중으로 형이 너무 가혹해 책임주의 원칙, 비례의 원칙 등에 위반될 소지가 많아 피고인의 방어권을 보장하기 위한 차원에서 검사의 기소없이 법원이 직권으로 판단하는 것을 최대한 억제할 필요성이 있다는 것이다. 서울고법에서 파기된 1심 재판부는 "상한 뿐만 아니라 하한의 2배까지 가중하는 특강법 조항을 모든 사항에 일률적으로 직권적용해야 한다고 보는 것은 사안별로 오히려 적정하지 못한 결과를 초래할 수 있다"는 입장을 밝혔다. 이어 "검사가 청구하지 않은 상태에서 법원이 피고인에게 불이익한 특강법의 적용을 직권요구할 경우 피고인의 방어권 등에 예측하지 못한 장애를 초래할 수도 있다"며 "형법상 누범가중만 하더라도 징역형의 최장기인 징역 25년까지 선고하는 데 아무런 지장이 없어 구체적인 사안에 맞는 형의 양정을 하기 위한 처단형을 충분히 확보하고 있었으므로 공소장변경까지 요구할 이유도 없다"고 덧붙였다. 이번에 파기된 판결이 나오기 전에도 법원은 여러차례 이같은 입장을 밝혔다. 대구고법판결이 대표적이다. 대구고법 형사1부는 지난 2007년 특가법(강도상해등재범)위반 혐의로 기소된 류모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "검사가 특강법 제3조를 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 1심이 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 직권으로 적용해 누범가중을 한 것은 부당하다"며 1심을 파기한 바 있다(07노251). 이 판결은 대법원에서 그대로 확정됐다. ◇ 대법원판례 불분명= 이처럼 하급심판결이 엇갈리고 있는 가운데 대법원은 아직까지 명확한 입장을 내놓지 않고 있다. 대법원은 지난 1999년 "특강법 제3조에 해당하는 피고인에 대해서는 형법 제35조가 아닌 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해 처벌해야 한다"며 "검사가 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 형법 제35조로 기재했다해서 이에 구애받을 것은 아니다"라고 판시한 바 있다. 하지만 이 판결은 10년 전에 나온 것인데다, 누범가중 적용 안 한 대구고법판결에 대해서는 상고기각 판결이 나오기도 해서 대법원의 명확한 입장을 단정하기는 어려운 상황이다. 이에 대해 서울고법의 한 판사는 "해석론으로는 둘 다 가능하기 때문에 전원합의체 판결로 정리돼야 할 것으로 보인다"고 말했다. 서울중앙지법의 다른 판사도 "입법취지에 따르면 직권적용을 인정하는 입장이 타당하지만, 특별법 제정으로 형량이 계속 높아지면서 경우에 따라서는 입법자가 예상하지 못한 과도한 형량이 선고될 수도 있다"며 같은 입장을 밝혔다. ◇ 검사에 공소장 검토요구 의견도= 검찰의 공소권과 관련해 이런 경우 공소장변경을 요구해야 한다는 의견도 나오고 있다. 서울중앙지법 형사부의 한 판사는 "불고불리의 원칙에 비춰볼 때 검사가 특강법 적용을 누락한 것이 아니라면 축소기소를 했다고 볼 수도 있는데 법원이 일률적으로 특강법을 적용하는 것이 타당한지는 의문"이라고 지적했다. 또다른 판사도 "피고인으로서는 공소장에 기재된 대로 자신이 형법 제35조의 누범규정이 적용될 것이란 기대를 가지게 됐는데 갑자기 특강법 제3조를 적용해 형의 단기까지 두배로 가중하게 되면 불의의 타격이 될 수 있다"고 설명했다. 그는 이어 "직권 적용·부정 어느 입장에 서더라도 공소장변경 없이 직권으로 특강법 제3조를 적용하는 것에 대해서는 큰 부담을 느낄 것"이라며 "직권적용을 긍정하는 입장에 서더라도 검사에게 공소장의 검토요구 등을 통해 피고인에게 특강법 제3조의 적용가능성이라도 시사하려고 할 것"이라고 말했다.

야간 옥외집회를 원칙적으로 금지한 집회및시위에관한법률 조항은 헌법에 어긋난다는 헌재결정이 나왔다. 지난 94년 이 법 조항을 ‘합헌’이라고 판단했던 헌재가 15년 만에 ‘헌법불합치’로 입장을 변경한 것이다. 하지만 헌재가 형벌조항의 위헌성을 인정하면서도 내년 6월을 시한으로 국회의 개선입법이 이뤄질 때까지 이례적으로 이 법조항을 계속적용을 하도록 해 논란이 일고 있다. 헌재가 형벌조항에 대해 헌법불합치를 선고하면서 ‘적용중지’가 아닌 ‘계속적용’을 허용한 것은 헌법재판제도의 본고장인 독일에서도 드문 일로 전해지고 있다. 이 때문에 일선 법원에서는 국회가 위헌성을 제거해서 만들어야 하는 개정법이 시행될 때까지 야간집회 혐의로 기소된 피고인에 대한 재판을 진행시켜야 하는 지를 두고 혼선을 빚고 있다. ◇ 재판관 과반수가 ‘위헌’의견 냈지만 ‘헌법불합치’ 결정= 헌법재판소 전원재판부는 24일 야간 옥외집회를 금지한 집시법 제10조와 이를 어길 경우 벌칙을 규정한 제23조에 대해 재판관 5(위헌) 대 2(헌법불합치) 대 2(합헌) 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다(2008헌가25). 헌법재판관 9명중 과반수인 5명이 위헌의견을 냈으나 위헌결정에 필요한 정족수 6명을 채우지 못해 주문을 바꾸지는 못했다. 이와 함께 헌재는 이 법조항을 2010년 6월30일까지 국회가 개정하도록 했으며 개정 전까지는 계속 적용하도록 했다. 만약 이 때까지 개정되지 않으면 이후에는 이 법조항들은 자동으로 효력을 상실하게 된다. 이강국 소장과 이공현·조대현·김종대·송두환 재판관은 “헌법 제21조2항의 취지는 집회내용을 기준으로 한 허가 뿐만 아니라 집회의 시간·장소를 기준으로 한 허가도 금지된다는 의미이므로 옥내·외의 집회나 주·야간의 집회를 막론하고 집회전반에 걸쳐 허가제는 금지된다는 의미”라며 “집시법 제10조는 야간 옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 본문과 관할 경찰서장의 사전적 심사에 의한 예외적 허용을 규정한 단서를 포함해 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 ‘허가’를 규정한 것이므로 헌법 제21조2항에 정면으로 위반된다”고 밝혔다. 특히 조대현·송두환 재판관은 “공공질서나 타인의 법익을 침해할 위험이 있다는 예상만으로 집회를 금지할 수 없으며 모든 야간옥외집회가 항상 타인의 법익을 침해할 것이라고 볼 수 있는 것은 아니다”고 밝혔다. 이에 대해 민형기·목영준 재판관은 “집시법 제10조 부분은 헌법이 금지하는 사전허가제에 해당하는 것은 아니나, 목적달성을 위해 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간옥외집회를 제한함으로써 과잉금지원칙에 위배해 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항을 구성요건으로 하는 같은 법률 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분 역시 마찬가지로 헌법에 합치되지 아니한다”고 밝혔다. 반면, 김희옥·이동흡 재판관은 “야간옥외집회금지는 집회 및 시위의 보장과 공공의 안녕질서 유지의 조화라는 정당한 입법목적 하에 규정된 것”이라며 “야간의 특수성과 옥외집회라는 속성상 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 높은 개연성을 지니고 있어 이를 원칙적으로 금지한 집시법 제10조는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단”이라며 합헌의견을 냈다. 서울중앙지법은 지난해 10월 미국산 광우병 쇠고기 수입 반대 촛불집회를 주도한 혐의로 기소된 안진걸 국민대책위 조직팀장의 위헌법률심판 제청신청을 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청했었다. ◇ 프랑스, 러시아 등 일부국가 시간제한= 해외의 입법사례를 보면 야간 옥외집회에 대한 시간제한을 두고 있는 나라는 일부 국가에 한정돼 있다. 헌재 자료에 따르면 프랑스는 밤11시 이후의 집회를 금지하고 있으며, 러시아는 밤 11시부터 아침 7시까지만 집회를 금지하고 있다. 중국은 밤 10시부터 아침 6시까지의 집회를 원칙적으로 금지하면서도 예외적으로 집회를 허용하고 있다. 그 외 국가에서는 별도의 야간 옥외집회를 제한하는 규정을 갖고 있지 않는 대신 불법·목력시위를 엄정 처벌해 사회질서를 유지하면서 집회의 자유를 최대한 보장하고 있다. ◇ 앞으로 재판은 어떻게?= 헌재가 형벌조항에 대해 헌법불합치 결정을 하면서 ‘계속적용’을 명한 것은 매우 이례적이다. 비슷한 사례는 헌재가 지난해 7월 태아성감별 금지조항에 대해 헌법불합치결정(2005헌바90 등)을 내리면서 2009년12월을 기한으로 계속적용하도록 한 것이 유일하다. 당시 헌법불합치 결정을 받은 당해 사건은 국회가 법개정을 미루고 있는 바람에 현재 서울고법에 그대로 계류중이다. 이번 헌재 결정취지에 따르면 야간 옥외집회 금지조항을 위반해 기소된 피고인들에게 내년 6월30일까지는 유죄판결을, 그 이후는 개정법에 따라 유·무죄를 판단해야 한다. 일선 판사들로서는 피고인의 이익을 위해 사건을 추정으로 처리해 재판을 국회에서 재입법이 이뤄질 때까지 미룰 것으로 보인다. 그리고 특수공무집행방해 등 다른 사건이 병합된 경우는 양형사유에서 고려해서 사실상 적용을 배제해야 한다는 의견이 지배적이다. 하지만 피고인이 유학이나 사업 등을 이유로 선고를 빨리 해달라고 요구하는 경우에는 문제가 될 수 있다. 재판부로서는 피고인이 강하게 요구할 경우 선고를 미룰 수도 없고 위헌성이 확인된 형벌조항을 적용해 유죄판결을 할 수도 없는 딜레마에 빠지게 된다. 이에 대해 서울중앙지법 형사부 판사들 내에서 형벌규정에 대한 헌법불합치 결정은 위헌결정과 같이 해석해야 한다는 의견이 강하게 제기돼 관심이 집중되고 있다. 서울중앙지법의 한 판사는 “대법원과 헌재의 판례에 비춰보면 헌법불합치 결정도 원칙적으로 위헌결정이고, 형벌규정에 대한 위헌결정은 소급효가 인정돼 재심이 인정되는 점에 비춰보면 헌법불합치 결정이 내려진 형벌규정을 적용할 수는 없다”며 “헌재결정의 문면에 계속 적용하도록 돼 있지만 이것은 민사나 행정사건에 의미가 있을 뿐”이라고 말했다. 이와 관련해 28일 서울중앙지법 단독판사회의가 예정돼 있어 헌법불합치 결정에 대한 다양한 해석론이 논의될 것으로 보인다. 한편 대검찰청은 “헌재 결정내용이 현 조항의 적용중지가 아니라 잠정적용을 결정했으므로 검찰은 원칙적으로 현행 규정에 따라 사건을 처리할 것”이라고 공식적으로 밝혔다. 대검에 따르면 24일까지 야간집회금지법위반 등으로 재판중인 피고인은 913(단독·합의전체)명에 달한다. 이 가운데 일반교통방해죄, 공무집행방해죄 등 다른사건과 경합된 것은 878건으로 야간집회금지법조항만으로 기소된 사람은 35명에 불과했다. ◇ “헌재, 평결방식 변경해야” 지적도= 법조항의 적용중지(위헌) 의견이 잠정적용(헌법불합치) 의견보다 훨씬 우세했는데도 헌재가 잠정적용을 한 데에는 절차상 문제가 있다는 지적도 제기됐다. 평결방식을 주문별 평결이 아니라 쟁점별 평결로 변경하든지 아니면 쟁점별 평결방식을 일부 수용해 주문별 평결방식을 완화해야 한다는 것이다. 현재 헌법재판소는 주문별 평결방식을 채택하고 있다. 각하의견을 낸 재판관은 본안판단에서 의견을 내지 않으며 본안에서 위헌, 합헌, 헌법불합치 등 주문의 합계만으로 결론을 내린다. 그래서 단순위헌 의견이 의결정족수 6인에 미달할 경우 헌법불합치의견을 합해 다시 계산을 하는 방식으로 위헌결정의 형식을 정한다. 이번 결정에서도 단순위헌 의견이 5명으로 정족수에 미달하는 바람에 헌법불합치 결정이 나왔다. 그런데 법조항의 효력지속여부에 대해서는 별도로 평결을 하지 않은 탓에 헌법불합치 의견을 낸 2인의 재판관 의견만으로 계속 적용을 명하는 주문이 나온 것이다. 극단적으로는 5(위헌) 대 1(헌법불합치) 대 3(합헌)인 경우 헌법불합치 의견을 낸 1명의 재판관의 의견에 따라 법조항의 계속적용 여부가 달라지게 된다. 조대현 재판관은 이번 결정에서 “헌재가 헌법불합치결정을 하면서 법조항을 계속 적용하도록 결정하려면 그 점에 대한 특별한 평의와 합의절차를 거쳐야 한다”면서 “헌법불합치의견을 표시한 재판관 2인이 헌법에 합치되지 않는 이 법조항들의 계속 적용을 결정할 수는 없다”고 지적했다. 노희범 헌재 공보관은 “독일에서는 탄핵심판과 같은 특별한 경우를 제외하고는 적법요건과 본안 사항에 대해 각각 분리해 별도로 평결하고 있다”며 “적법요건에 부적법 의견을 낸 재판관도 본안사항에 대한 평결에 다시 참여하는 방식으로서 적극적으로 기본권 보장과 권리구제를 도모하고자 하는 취지”라고 설명했다. 이어 “헌재도 오래전부터 쟁점별 평결방식에 대한 연구·검토를 해오고 있다”고 덧붙였다. 이에 대해 황도수 건국대 교수는 “본안전과 본안판단을 구분할 때는 쟁점별 합의가 타당할지 몰라도 개별 쟁점이 무엇인지 충분한 합의가 없는 상황에서 쟁점별 합의는 어려울 것”이라는 의견을 냈다. 이환춘 기자 hanslee@lawtimes.co.kr

개정 저작권법 시행으로 저작권 침해에 대한 관심이 높아지고 있는 가운데 보도기사의 저작권 침해로 인한 언론사의 손해배상청구가 잇따르고 있다. 서초동에서 특허법률사무소를 운영하고 있는 변리사 K씨는 지난 2006년6월 ‘저작권 침해관련 통지’라는 우편물을 받았다. K씨의 특허법률사무소 홈페이지에 A신문사의 보도기사가 무단으로 게재됐으니 1,600만원을 배상하라는 내용이었다. 배상액이 지나치게 고액이라고 판단한 K씨는 합의를 거절했고, 결국 A신문사는 지난 1월 “무단으로 게재한 22건의 기사에 대해 한 건당 10만원씩 모두 220만원을 지급하라”며 K씨를 상대로 손해배상 청구소송(2009가소19606)을 서울중앙지법에 냈다. K씨는 소송과정에서 A신문사가 저작권 침해라고 주장한 22건의 기사 가운데 15건은 보도자료 편집기사 혹은 인터뷰 기사로 손해배상책임을 인정할 수 없으며 특히 인터뷰 기사 중 하나는 K씨 자신의 인터뷰 내용이라고 주장했다. 그리고 나머지 7건에 대해서도 A신문사가 주장하는 손해액은 지나치게 많다며 다퉜다. K씨는 한발 더 나아가 A신문사가 자신이 월간지에 기고한 글을 요약한 기사를 인터넷에 게재하면서 저작자를 표시하지 않았다며 ‘성명표시권’ 위반을 이유로 500만원을 배상하라며 7월에 반소(2009가소218267)를 냈다. 현재 이 소송은 K씨가 재판부의 조정을 요청한 상태로 다음 기일을 앞두고 있다. 디지털 제품 평가사이트를 운영하는 M사도 지난 7월 B신문사로부터 “무단으로 200건의 기사를 게재해 저작권을 침해했다”는 이유로 2,000만원의 손해배상 청구소송(2009가소213101)을 당했다. 반도체 등 관련 기사를 홈페이지에 게재한 것이 화근이었는데 B신문사도 A신문사와 마찬가지로 기사 1건당 10만원씩을 요구했다. 서울중앙지법에 따르면 지난해부터 올해 8월초까지 언론사들이 저작권 침해를 이유로 낸 손해배상소송은 A신문사 42건, B신문사 16건 등 3개 언론사 총 77건이다. 이러한 소송은 사건마다 5~6인을 묶어서 제기하는 경우가 많아 소송에 휘말린 개인이나 법인의 숫자는 이보다 훨씬 많다. 이들 소송은 판결보다는 화해나 조정 등으로 마무리되는 경우가 많은 것으로 파악됐다. 한편 세 언론사 모두 소송대리인이 동일해 눈길을 끌고 있다. 소송대리를 맡은 H법무법인은 온라인상의 불법복제에 대한 저작권 침해소송을 많이 하는 것으로 알려져 있다. 인터넷상의 저작권 침해에 대한 기획소송에 대해 법조계 내에서는 상대가 청소년들이 많기 때문에 변호사들이 지향해야 할 바는 아니지 않는냐는 부정적인 의견이 많다. 하지만 언론사 기사 무단도용에 대해서는 다르게 봐야 한다는 지적도 있다. 서초동의 한 변호사는 “언론사 기사를 무단도용해 영리활동을 하는 경우는 침해자가 침해행위로 인해 이익을 얻고 있는 만큼 그러한 행위에 상응하는 법적 제재가 따라야 함은 당연하다”는 입장을 밝혔다. 이러한 분위기 속에서 언론사의 인터넷상 저작권 침해소송에 대한 논란은 더욱 거세질 전망이다.

그 동안 구속재판의 적절성 여부를 두고 논란을 빚어온 인터넷 경제논객 '미네르바' 박대성(31)씨에 대해 무죄가 선고되자 법조계와 법학계에서는 법원이 구속재판을 보다 신중히 해야 한다는 목소리가 높아지고 있다. 아직 2심과 대법원의 최종 판단이 남아있어 유죄가 인정될 가능성이 없지는 않지만 1심에서 무죄가 선고되는 사안에서 국가가 피고인을 100여일 동안 구금하는 데 법원이 일조했다는 것은 불구속재판 원칙에 크게 어긋난다는 지적이다. ◇ 허위사실 인식 없었다= 서울중앙지법 형사5단독 유영현 판사는 20일 다음 아고라에 글을 올려 정부 경제정책과 관련해 허위사실을 유포한 혐의(전기통신기본법 위반)로 기소된 박모씨에 대한 선고공판에서 무죄를 선고했다(☞2009고단304). 재판부는 판결문에서 "외환보유고 부족으로 인해 외화예산 환전업무가 중단된 것이 아니라 외국환평형기금 보관은행인 우리은행이 외국환평형기금의 단기운용수익금보다 높은 보관금리를 기획재정부에 지급해야 하는 문제점이 발생함에 따라 외화예산 환전업무가 중단된 사실, 정부에서 금융기관 등에게 달러매수를 금지하는 긴급공문을 전송한 적이 없는 사실은 인정된다"며 박씨의 글이 사실과 다르다는 점을 인정했다. 하지만 재판부는 "외환시장 자체 및 연말 외환시장의 특수성, 인터넷 경제토론방의 성격 등을 비춰보면 구체적인 표현에 있어 과장되거나 정제되지 않은 서술이 있다 해도 게시글의 내용이 전적으로 '허위의 사실'이라고 인식하면서 그러한 글을 게재했다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "'허위의 사실'을 게시한다는 점에 대한 고의가 없는 이상, 당시 박씨에게 '공익을 해할 목적'이 있었던 것으로는 보기 어려울뿐만 아니라 허위의 사실에 대한 인식이 있었다고 하더라도 2008년12월29일 '대정부 긴급 공문발송-1보' 글 게시 직후의 달러매수량 증가가 글 게시로 인한 것이라고 단정할 수 없다"며 "박씨의 글 게시가 일부 영향을 미쳤다고 해도 (이를 계량화할 수 없고 단순한 개연성 정도에 불과하므로) 그러한 점만으로 공익을 해할 목적이 있었다고 볼 수 없다"고 설명했다. 박씨는 지난해 3월경부터 포털사이트 다음(Daum)의 '아고라' 경제토론방에 국내외 경제동향분석 및 예측에 관한 글을 '미네르바'라는 필명으로 게재했다. 박씨는 미국 투자은행인 리먼브라더스의 파산과 2008년 하반기 원-달러 환율급등을 예측하면서 네티즌들로부터 '경제대통령'이라는 호칭을 얻었다. 하지만 박씨는 7월 "외환예산 환전업무 8월1일부로 전면중단"이라는 내용의 글을, 12월 "정부가 7대 금융기관 및 수출입 관련 주요기업에게 달러매수를 금지할 것을 긴급공문전송"이라는 내용의 글을 게시한 것과 관련, 공익을 해할 목적으로 허위사실을 유포한 혐의로 검찰에 의해 구속기소됐다. 검찰은 4월13일 결심공판에서 박씨에게 징역 1년6월을 구형한 바 있다. 한편 재판부는 박씨가 낸 위헌심판제청신청은 기각했다(2009초기258). 최재경 중앙지검3차장은 무죄가 선고되자 "증거의 취사선택과 사실관계에 대한 오인 또는 허위 사실의 인식과 공공침해 목적에 대한 법리 오해로 수긍할 수 없다"며 "즉시 항소하겠다"고 말했다. 이에 대해 박씨의 변호인인 박찬종 변호사는 "미네르바 글의 핵심은 정부가 외환시장에 직접적·현실적 현장개입을 하고 있다는 것"이라며 "판결중에 일부 사실과 다른 게 있다는 표현때문에 일부에서 그 글 전체가 허위 사실이라고 몰고 있는데 그건 잘못된 것"이라고 주장했다. 이어 "정부가 외환관련 기관에 공문으로 보냈느냐, 불러서 모아서 회합을 하면서 지시, 강제했느냐는 곁가지"라며 "주된 흐름이 사실관계에 부합하는 것으로서 허위사실이 아니다"라고 강조했다. ◇ 법조계, "구속재판 신중해야" 목소리 높아= 박씨는 구속수감되면서 진행된 영장실질심사, 구속적부심청구, 재판중에 있었던 보석청구까지 모두 기각결정을 받았지만 결국 무죄선고로 석방됐다. 이와 관련 법조계와 법학계는 "구속재판이 좀 더 신중했어야 한다"고 지적하고 있다. 윤남근 고려대 교수는 "구속은 형벌이 아니며 미네르바는 물론 구속돼있는 정치인까지 포함해서 원칙적으로 구속해서는 안된다"며 "풀어놓고 자유롭게 자기방어하고 최종판단하는 단계에 가서 죄질과 법에 정해진 형량에 따라서 실형선고되면 그때 구속하면 된다"고 주장했다. 이에 대해 무죄판결이 났다고 해서 구속결정이 부당하게 되는 것은 아니라는 지적도 있다. 익명을 요구한 판사출신 모 법대교수는 "설사 대법원에서 무죄판결이 확정됐다고 해서 구속이 잘못됐다고 단정하기는 어렵다"며 "미네르바사건의 경우 무죄판결이 났다고 해서 초창기에 한 구속이 문제가 있다고 할 수는 없다"고 주장했다. 하지만 그도 "도망갈 염려가 없는 경우였다면 범죄혐의가 강해야 구속을 유지하는 것이 타당했을 텐데, 범죄혐의에 대한 약한 정도의 소명만 가지고 구속을 유지한 것은 불구속수사의 원칙에 비춰 과한 것은 아니었나 하는 생각이 든다"고 덧붙였다. 한편 영장제도가 구속사유에 대한 판단을 넘어서서 유·무죄 판단까지 하는 것은 적절치 않다는 비판도 있었다. 민변의 송호창 변호사는 "기소내용 자체가 무죄가 나올 여지가 상당히 높은데 엄격한 법률적 의미라기보다는 정치적으로 남용하는 것 같은 상황에서 기소를 했다"며 "그런 상태에서 구속영장을 발부한 것은 인신구속제도를 남용한다는 비난을 충분히 들을 수 있다"고 주장했다. 서초동의 한 변호사도 "구속영장을 보면 이유란에 도주, 증거인멸 우려의 기재보다는 범죄가 중하다는 내용이 더 많고, 경우에 따라서는 범죄의 중대성 기재만 있는 경우도 있다"며 "물론 범죄가 중대하면 도주, 증거인멸의 우려를 유추할 수 있기는 하지만 원칙으로 돌아가 도주, 증거인멸의 우려를 엄격하게 판단하는 것이 타당하다"고 주장했다.

한국방송광고공사(코바코, KOBACO)만이 지상파방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하는 규정은 헌법에 합치하지 않는다는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 27일 민영 방송광고 판매대행사가 구 방송법 제73조5항과 동법 시행령 제59조5항에 대해 낸 헌법소원사건(2006헌마352)에서 재판관 6(헌법불합치) : 2(단순위헌) : 1(일부각하, 일부위헌) 의견으로 2009년 12월 31을 기한으로 잠정적용을 명하는 헌법불합치 결정을 내렸다. 재판부는 "이 사건 규정은 코바코만 아니라 코바코가 출자한 회사의 경우에도 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 해 외관상으로는 제한적 경쟁체제를 도입했지만 실제로 출자를 한 회사는 한 곳도 없으며 코바코가 출자를 계속 미룬다면 코바코의 독점체제는 무너지지 않을 것"이라며 "입법자로서는 지상파 방송광고 판매대행사업을 일정요건, 조직을 갖춘 업체에 한해 허가제로 한다든지 허가를 받은 경우에도 공익성, 공정성을 해하는 경우 허가를 취소한다든지 하는 등의 방법을 선택할 수 있음에도 불구하고 코바코와 이로부터 출자를 받은 회사만 지상파방송광고의 판매대행을 할 수 있도록 해 기본권침해의 최소침해성 원칙을 위반하고 있다"고 밝혔다. 이에대해 이공현 재판관은 "이 사건 규정을 단순위헌 결정을 하더라도 민영 방송광고 판매대행업자의 수의 증가나 그들간의 경쟁 등이 방송의 공공성 등을 결정적으로 훼손시킬 것으로 생각되지 않는다"며 단순위헌 의견을 냈다. 조대현 재판관은 "방송법 중 지상파 방송광고 판매를 대행사에게 위탁하도록 강제하는 '위탁강제제도'와 판매대행 자격을 제한하는 '대행제한제도'를 함께 규정하고 있다"며 "위탁강제부분도 대행제한부분과 함께 청구인의 기본권을 침해해 위헌"이라고 전부위헌 의견을 밝혔다. 한편 이동흡 재판관은 "시행령 조항에 대해서는 다수의견의 결론에 동의하지만 법률조항은 지상파 방송광고 판매대행사의 허용범위를 대통령령이 정하는 대행사로 규정하고 있을 뿐이므로 법률조항 자체는 판매대행업자에 대해 어떤 자유의 제한 또는 법적지위의 박탈도 가져오지 않아 부적법하다"며 법률조항에는 각하의견을, 시행령조항에 대해서는 평등권을 침해한다는 반대의견 및 별개의견을 냈다. 코바코는 1981년 설립된 이후 지상파 방송사의 광고판매 대행을 독점해왔다. 이에 대해 지방방송이나 소규모 방송들을 위해 공영성이 있는 기관이 중재를 해줄 필요성이 있다는 장점도 있었지만 지상파방송에 지역방송사의 광고를 끼워판다는 등의 지적도 받아왔다.

골프장 회원권을 매매할 때 거래소 직원의 말만 믿었다가는 낭패를 당할 우려가 있어 각별한 주의가 요망된다. 법원이 거래소 직원의 신용만 믿고 함부로 직원에게 회원증과 인감증명서를 줬다가 사기를 당한 의사가 “회원권거래가 무효”라며 낸 소송에서 패소판결을 내렸기 때문이다. 이번 판결은 골프장 회원권 거래가 일반 부동산거래와 달리 판 사람의 얼굴도 모른 채 거래소만 믿고 이뤄지는 관행에 경각심을 주고 있다. 이와 함께 골프장 회원권을 담보로 대출을 받는 등 회원권과 관련한 금융거래도 빈번히 이뤄지고 있어 회원권 거래에 투명하고 확립된 관행이 마련돼야 한다는 지적도 제기되고 있다. 의사 정모씨는 최근 보유하고 있던 경기샹그릴라 컨트리클럽 회원권을 팔아 리츠칼튼 컨트리클럽 회원권을 사기 위해 A 회원권거래소에 매매업무를 맡겼다. 정씨는 거래소 직원 박모씨가 “회원권 매매에 필요하다”며 “먼저 회원증을 교부해 달라”고 하자 회원증과 함께 인감도장을 날인한 자신의 인감증명서를 교부했다. 그러나 박씨는 회원증과 서류를 다 받은 것을 기화로 정씨의 이름으로 B 회원권거래소를 통해 또다른 정씨에게 이 회원권을 3억9,000만원에 팔았고 명의까지 넘겨줬다. 그러고는 돈을 갖고 해외로 도주해 버렸다. 그러자 정씨는 “회원권거래소 직원이 적법한 권한없이 다른 사람에게 회원권을 팔고 명의까지 넘겨줬다”며 회원권 양도계약무효 소송을 냈다. 그러나 법원은 이를 받아들이지 않았다. 서울중앙지법 민사13부(재판장 이균용 부장판사)는 정씨가 경기샹그릴라CC를 운영하는 경기관광개발(주)와 매수인 정씨를 상대로 낸 골프장회원권 양도·양수계약 무효확인 등 청구소송(2008가합62378)에서 지난달 23일 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “회원권 양도에 필요한 회원증 등 회원권의 양도절차에 필요한 일체의 서류를 교부한 것은 정씨가 박씨에게 회원권의 양도에 관한 대리권을 수여한 것으로 봐야 한다”며 “박씨가 정씨를 대리할 의사로 정씨의 이름으로 회원권을 매도한 행위는 적법한 대리권에 기초한 대리행위”라고 밝혔다. 재판부는 이어 “박씨가 정씨를 대리해 회원권을 매도하고 그 매매대금을 가로챌 목적으로 매매계약을 체결한다는 사정을 B 회원권거래소가 알았다거나 알 수 있었다고 보기 어렵다”며 “박씨의 대리권 남용행위에도 불구하고 박씨와 매수인 정씨 사이의 회원권 양도효력은 매도인 정씨에게 귀속되고, 박씨에게 매매대금을 모두 지급하고 명의변경절차까지 마친만큼 매수인 정씨는 회원권에 대해 권리를 주장할 수 있다”고 덧붙였다. 재판부는 “최근들어 골프장 회원권거래소 직원이 매매대금을 갖고 튀는 등 골프장 회원권 매매관련 법정분쟁이 증가하고 있다”며 “골프장 회원권의 경우 공시가 안되고 쉽게 위조가 가능해 앞으로 회원권 관련 분쟁은 계속 증가할 것”이라고 설명했다.