한국어자격능력시험 대리응시에 대해 위계공무집행방해죄 등을 인정한 사례 1. 범죄사실 피고인 A는 중화인민공화국 국적의 외국인으로 학사유학비자(D-2)로 대한민국에 입국한 사람, 피고인 B는 중화인민공화국 국적의 외국인으로 재외동포비자(F-4)로 대한민국에 입국한 사람, 피고인 C는 피고인 B의 친구이다. 피고인 A는 국내 대학교 학사 과정 수료를 위하여 외국인 유학생에게 요구되는 ‘한국어능력시험 4급(교육과학기술부 산하 국립국제교육원 시행)’ 자격을 취득하기 위해 2019년 1월초경 어플리케이션을 통해 알게 된 피고인 B에게 대리시험 응시를 요청하였고, 피고인 B는 이를 승낙한 다음 피고인 C에게 대리응시를 요청하여 피고인 C도 이를 순차적으로 승낙하였다. 가. 공문서부정행사, 위계공무집행방해 피고인 C는 위 공모 내용에 따라, 2019년 1월 13일 경산시 대학교에서 시험감독 공무원으로부터 신분증 제시를 요구받고, 마치 자신이 피고인 A인 것처럼 행세하면서 피고인 A의 외국인등록증을 제시한 다음 ‘제62회 한국어능력시험’에 응시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A의 외국인등록증을 부정행사하고, 위계로써 교육과학기술부 산하 국립국제교육원 소속 공무원의 한국어능력검정에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 건조물침입 피고인 C는 위 공모 내용에 따라, 제1항 기재 일시, 장소에서 ‘제62회 한국어능력시험’ 대리응시를 할 목적으로 위 시험장에 들어갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 성명불상의 위 시험감독관의 의사에 반하여 그가 관리하는 건조물인 위 시험장에 침입하였다. 2. 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 C는 시험장에 입실하여 시험을 치르는 도중 시험감독관의 응시자 확인 과정에서 대리시험 응시가 적발되었고, 이후 시험감독관에게 사실대로 대리응시 사실을 알려 한국어능력시험을 마치지 못하였다. 따라서 피고인 C는 국립국제교육원 소속 공무원에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 한 사실이 없고, 한국어능력검정시험에 관한 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하지 않았으므로 피고인 C에게는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 (1) 관련 법리 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). (2) 이 사건에 관한 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 C는 이 사건 시험장에 출입할 당시 피고인 A의 신분증을 제시하여 입실하였고, 이후 실제 시험을 치는 도중 시험감독관이 신분증과 응시자의 실물을 대조하면서 신분확인을 하는 과정에서 신분증의 사진과 피고인 C의 얼굴이 다르고, 본인 여부 확인을 위한 질문에 제대로 대답을 하지 못하여 대리응시가 적발된 점, ② 피고인 C가 피고인 A의 신분증을 제시하여 시험장에 입실한 후 한국어능력검정시험에 응시한 행위는 시험감독관으로 하여금 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에해당하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 피고인 C는 위와 같이 피고인 A의 신분증을 제시하여 시험장에 출입하여 실제 시험에 응시하기까지 하였으므로, 피고인 C가 시험을 마치지 못하여 성적을 취득하지 못하였다고 하더라도 피고인 C의 위와 같은 행위로 시험감독관의 시험감독업무를 방해하는 상태를 초래하였음이 분명하므로 한국어능력검정시험 감독업무 등에 관한 적정성 내지 공정성은 이미 방해되었다고 볼 수 있고, 실제 피고인 C가 시험을 마치지 못하였다거나 시험성적을 취득하지 못하였다고 하더라도 이러한 사정은 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인 C는 위계로 한국어능력검정시험에 관한 업무를 방해하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 C 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

병(兵)에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부 심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로, 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하는바, 수단의 적합성도 인정된다. 심판대상조항에 의한 영창처분은 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유를 박탈하는 것까지 그 내용으로 삼고 있어 징계의 한계를 초과한 점, 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되므로 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 하는데, 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고 기준이 불명확하여 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니한 점, 심판대상조항은 징계위원회의 심의·의결과 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치지만, 모두 징계권자의 부대 또는 기관에 설치되거나 소속된 것으로 형사절차에 견줄만한 중립적이고 객관적인 절차라고 보기 어려운 점, 심판대상조항으로 달성하고자 하는 목적은 인신구금과 같이 징계를 중하게 하는 것으로 달성되는 데 한계가 있고, 병의 비위행위를 개선하고 행동을 교정할 수 있도록 적절한 교육과 훈련을 제공하는 것 등으로 가능한 점, 이와 같은 점은 일본, 독일, 미국 등 외국의 입법례를 살펴보더라도 그러한 점 등에 비추어 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다. [이석태·김기영·문형배·이미선 재판관의 법정의견에 대한 보충의견 요지] 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라, 다음과 같은 이유에서 영장주의에도 위배되어 위헌이다. 헌법상 신체의 자유는 헌법 제12조 제1항의 문언과 자연권적 속성에 비추어 볼 때 형사절차에 한정하여 보호되는 기본권이 아니다. 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 수사기관에 의한 체포·구속을 전제하여 규정된 것은 형사절차의 경우 법관에 의한 사전적 통제의 필요성이 강하게 요청되기 때문이지, 형사절차 이외의 국가권력 작용에 대해 영장주의를 배제하는 것이 아니고, 오히려 그 본질은 인신구속과 같이 중대한 기본권 침해를 야기할 때는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야 한다는 것이다. 따라서 형사절차가 아니라 하더라도 실질적으로 수사기관에 의한 인신구속과 동일한 효과를 발생시키는 인신구금은 영장주의의 본질상 그 적용대상이 되어야 한다. 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 내용과 집행의 실질, 효과에 비추어 볼 때, 그 본질이 사실상 형사절차에서 이루어지는 인신구금과 같이 기본권에 중대한 침해를 가져오는 것으로 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의 원칙이 적용된다. 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 과정 어디에도 중립성과 독립성이 보장되는 제3자인 법관이 관여하도록 규정되어 있지 않은 채 인신구금이 이루어질 수 있도록 하고 있어 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하고 있다. 따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의에 위배된다. [이은애·이종석 재판관의 반대의견 요지] 가. 헌법 제12조 제3항의 문언이나 성격상 영장주의는 징계절차에 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 다만 영장주의의 이념을 고려하여 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부는 보다 엄격하게 심사하여야 한다. 나. 심판대상조항에 의한 영창처분은 2006. 4. 28. 군인사법 개정으로 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치도록 정하고 있는데, 관련 법령의 내용과 운영 통계에 비추어 볼 때 이는 객관적·중립적 위치에서 영창처분의 타당성을 심사하는 제도로 운영되고 있다. 또한, 구 군인사법과 관련 법령은 징계권자가 단독으로 징계처분을 발령하거나 가중할 수 없도록 하여 징계권자에 의한 자의와 남용을 방지하고 있다. 영창처분이 내려진 뒤 군인사법상 항고, 행정소송법상 취소소송 및 인신보호법상 구제청구 등 영창처분에 대한 실효적 구제수단도 마련되어 있다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하지 않는다. 다. 심판대상조항은 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하는 동시에 지휘권을 확립하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 우리나라의 병역 현실상 병 사이의 갈등과 사고가 발생할 위험이 큰 점, 영창처분이 다른 징계에 비하여 엄정하고 효과적인 징계로 기능하는 점, 미국과 독일 등 여러 나라에서도 신체를 감금하는 방식의 군 징계제도를 운영하고 있는 점, 영창처분이 광범위하게 이루어지지 않도록 관련 법령규칙에서 영창처분의 기준을 마련하고 있고 보충적으로만 처분되도록 명시하고 있으며, 영창처분에 대한 실효적 구제절차가 마련되어 있는 등 그 제한을 최소화하고 있는 점 등에 비추어 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다. 심판대상조항으로 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하며 지휘권을 확립하는 것은 매우 큰 공익인 반면, 병이 받게 되는 신체의 자유 제한은 단기간에 이루어지는 것으로 그 사유도 한정되어 있으므로 공익에 비해 크다고 보기 어려워, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 반하지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

◇ 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 하는지 여부(소극) ◇ 1. 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 2. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 3. 한편 위계에 의한 간음죄가 보호대상으로 삼는 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다. 4. 이와 달리 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라는 취지의 종전 판례인 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도6190 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도8423, 2014전도151 판결 등은 이 판결과 배치되는 부분이 있으므로 그 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 피고인이 자신을 고등학교 2학년으로 가장하여 14세의 피해자와 온라인으로 교제하던 중, 교제를 지속하고 스토킹하는 여자를 떼어내려면 자신의 선배와 성관계하여야 한다는 취지로 피해자에게 거짓말을 하고, 이에 응한 피해자를 그 선배로 가장하여 간음한 사안임. ☞ 원심은, 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다는 종전 판례에 따라 이 사건 공소사실을 무죄로 판단함. ☞ 대법원은 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있다고 보아 이와 다른 취지의 종전 판례를 변경하고, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기하였음. ☞ 이러한 법정의견에 대하여 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견이 있음.

울산의 한 사립학교가 울산시교육청의 지침을 따르지 않고 협의 없이 직원 채용·승진을 추진했다가 울산시교육청으로부터 급여 지원을 받지 못하자 소송을 제기한 사안 1. 구체적 판단 관련 법리 및 피고의 재정결함보조금 지원의 성격을 고려하고, 처분의 경위 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. ① 재정결함보조금은 사립학교 운영에 따른 재정결함액을 지원함으로써 사립학교 재정운영의 정상화 및 내실화를 기하기 위한 것으로서 피고는 재정결함보조금의 교부 여부, 내용, 방식, 조건 등에 관하여 광범위한 재량권을 가지고, 보조금 교부와 집행 과정의 적정성과 투명성 보장을 위하여 보조금의 교부 여부와 내용 등을 변경할 수 있다고 봄이 타당하다. ② 사립학교의 재무와 회계는 건전하게 운영하여야 하고 회계운영의 방법은 공공기관으로서의 의무와 그 설립목적 등에 반해서는 안 되는 바, 사립학교의 회계 수입의 재원은 대부분 교육청 지원금 및 보조금, 학부모 납입금으로서 그 지출용도가 엄격히 제한된다. 특히 앞서 본 바와 같이 원고는 2018년 피고로부터 운영비 재정결함보조금으로 342,937,000원, 인건비 재정결함보조금으로 3,565,238,000원을 각 수령한 바 있다. ③ 원고의 학교운영의 자유에는 자신이 원하는 방법대로 사무직원을 임용하고 승진시킬 자유도 포함되는 것이기는 하나 이러한 자유 또한 앞서 본 바와 같은 재정결함 보조금의 적법한 사용 및 교비회계의 적법한 세출을 통하여 성취할 수 있는 공익적 가치를 훼손하지 않는 범위 내에서 행사되어야 하는 것이다. 사립학교법인이 사무직원을 채용하거나 승진시키면 퇴직 시까지 장기간에 걸쳐 인건비 부담이 발생하는데, 사립학교법인이 이를 감당하기 어려울 경우 학교운영을 위한 재정에 큰 문제가 발생하게 되므로 재정결함보조금의 지원범위 내에서 사무직원을 임용 또는 승진시키도록 관할청에게 지도·감독 권한을 부여하고 있는 것이며, 사립학교법인이 이를 자체적으로 부담할 수 없는 이상 관할청의 관련 지침에 따라 사무직원을 임용 또는 승진시키는 것이 마땅하다. ④ 이 사건 지원계획, 이 사건 지침 및 관계 규정에 따른 임용규정이나 승진 최저 소요연수 및 총 근무경력 관련 규정은 사립학교 인사권자의 무분별한 전횡으로 인한 사무직원 임용 및 승진과정에서의 불투명성을 상당 부분 제거할 수 있을 것으로 보이고, 이러한 규정이 없는 경우 사립학교법인이 특수관계인을 특별채용하거나 상위직급으로 바로 승진시키는 경우가 생길 수 있고, 그 경우 사립학교의 재정건전성과 공공성 확보라는 재정결함보조금 지원의 취지가 몰각될 우려가 있다. ⑤ 이 사건 처분은 특별승진자 및 특별채용자에 대한 2018년 9월분부터 12월분까지의 재정결함보조금 지원액 초과분에 대한 9월분의 급여를 반환하라는 것으로, 특별승진 및 특별채용 자체를 취소하라는 것이 아니어서 원고 및 특별승진자 및 특별채용자가 입는 불이익이 상대적으로 크지도 아니하다. ⑥ 원고는 이 사건 지침이 행정절차법상 행정예고를 거치지 아니하여 위법하다고 주장하므로 살피건대, 행정절차법 제46조 제1항에 따르면 행정청은 ‘국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항(제1호), 많은 국민의 이해가 상충되는 사항(제2호), 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항(제3호), 그 밖에 널리 국민의 의견을 수렴할 필요가 있는 사항(제4호)’에 대한 정책, 제도 및 계획을 수립·시행하거나 변경하려는 경우에 이를 예고하여야 하는데, 이 사건 지침은 위 사항 중 하나라기보다는 오히려 피고에게 폭넓은 재량이 부여된 분야 중 하나로 보이므로, 피고가 행정예고를 실시하지 않았다고 하여 행정절차법을 위반하였다고 보기 어렵다.

‘2019학년도 대학 보건·의료계열 학생정원 조정계획’ 중 2019학년도 여자대학 약학대학의 정원을 동결한 부분(이하 ‘이 사건 조정계획’이라 한다)이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 피청구인은 여자대학 약학대학이 오랜 기간 동안 약학대학을 운영하며 축적해온 경험·자산을 고려하여 여자대학 약학대학의 정원을 그대로 동결한 것으로서, 이는 약사의 적정한 수급과 원활하고 적정한 보건서비스 확보를 위한 것이다. 따라서 이 사건 조정계획은 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 여자대학이 아닌 다른 약학대학의 경우에도 재적학생 중 여학생의 비율이 평균적으로 50%에 달하는 점, 편입학 과정에서 각 약학대학별로 중시되는 선발요소가 다르고 약학대학 편입학은 중복지원이 불가능하여 수도권 출신 남성은 여자대학 약학대학이나 지방인재 특별전형에 지원한 사람과 경쟁하지 않는 점을 고려하면, 여자대학의 약학대학이 존재한다는 사정만으로 그 정원이 청구인의 약학대학 입학가능성에 결정적인 영향을 미쳤다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 조정계획으로 인한 직업선택의 자유 제한이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 보기는 어렵다. 청구인은 여자대학을 제외한 다른 약학대학에 입학하여 소정의 교육을 마친 후 약사국가시험을 통해 약사가 될 수 있는 충분한 기회와 가능성을 가지고 있다. 따라서 이 사건 조정계획으로 인하여 청구인이 받게 되는 불이익보다 원활하고 적정한 보건서비스를 제공하려는 공익이 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 조정계획은 법익의 균형성도 갖추었다. 그러므로 이 사건 조정계획은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

회원제 골프장에 중과세를 하는 것은 헌법상 평등의 원칙에 반한다며 재산세와 지방교육세 중 일부를 취소해 달라며 소송을 제기하였으나, 회원제 골프장은 다른 체육시설과 달리 취급할 공익적 필요가 있다며 원고의 청구를 기각한 사례 1. 원고들 주장의 요지 이 사건 각 처분의 근거법률인 "지방세법 제111조 제1항 제1호 다목 중 '골프장용 토지: 과세표준의 1천분의 40' 부분, 제2호 가.목 중 '제13조 제5항에 따른 골프장용 건축물: 과세표준의 1천분의 40' 부분 및 지방세법 시행령 제101조 제3항 제13호 가목(이하 '이 사건 각 법률조항 등'이라 한다)"은 다음과 같은 이유로 평등원칙에 반하고, 원고들의 재산권을 과도하게 침해하여 위헌이므로, 위헌인 법률조항 등에 근거한 이 사건 각 처분도 위법하다. 2. 이 사건 각 법률조항 등의 위헌 여부 가. 평등원칙의 위반 여부 원고들은 회원제 골프장과 대중제 골프장의 시설이나 이용자, 이용요금 등이 유사하다고 주장하나 골프의 경우 통상적으로 3~4명이 조를 이루어 골프장을 이용하고 일반적으로 이들 중 1인만 회원권이 있으면 골프장의 이용이 가능하므로, 비회원 이용객 중 대부분은 회원과 동반하여 회원제 골프장을 이용하는 경우에 해당할 것이고, 비회원들에게 이용을 전면적으로 개방한 일부 회원제 골프장이 있다 하더라도 회원보다 불리한 각종 조건과 시책들이 실시되고 있는바, 회원제 골프장은 원칙적으로 회원권이 있거나 최소한 회원권이 있는 지인과 동행하는 사람이 이용할 수 있는 것이지, 회원권과 무관한 일반인들이 자유롭게 회원제 골프장을 이용할 수 있는 것은 아니어서, 이를 두고 대중제 골프장과 같은 정도로 비회원인 일반국민들에게 그이용이 개방되었다고 볼 수는 없다. 따라서 회원제 골프장과 대중제 골프장이 완전히 유사하다고 볼 수 없다. 입법자는 회원제 골프장이 대중제 골프장 내지 승마장과 같은 여타의 체육시설보다 사치성 재산이라는 성격이 더 현저하다고 보아 회원제 골프장을 정책시행의 우선적 대상으로 삼아 이에 대하여 중과세하고 있는 것으로서, 시설이용의 대중성, 녹지와 환경에 대한 훼손의 정도, 일반국민의 인식 등을 종합하여 볼 때 이를 두고 정책형성권의 한계를 일탈한 자의적인 조치라고 보기는 어렵다[헌법재판소 2020. 3. 26. 선고 2016헌가17, 2017헌가20, 2018헌바392(병합) 결정, 헌법재판소 1999. 2. 25. 선고 96헌바64 결정 등 참조]. 그러므로 회원제 골프장이 대중제 골프장과 동일하게 취급되어야 헌법에 부합함을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3) 원고들은 회원제 골프장은 체육시설법상 체육시설임에도 도박장이나 고급오락장과 동일한 사치성 재산으로 취급함이 부당하다는 취지의 주장을 한다. 체육시설의 경우 통상적으로는 그 설치·운영을 장려하고 지원하는 것이 바람직하다 하겠으나, 체육시설법상 체육시설로 분류되어 있다는 이유만으로 일체의 다른 정책적 규제로부터 자유롭다고 할 수는 없다. 그런데 회원제 골프장은 위에서 본 바와 같이 다른 체육시설과는 달리 무분별한 확산을 규제하지 않으면 안 될 강한 공익적 이유가 있으므로 비록 체육시설에 속하지만 필요한 사회적·경제적 규제의 대상이 될 수 있고, 체육시설이라는 점만으로 곧바로 회원제 골프장에 대한 중과세를 통하여 달성하려는 사치·낭비 풍조 억제 및 토지라는 한정된 자원의 효율적 사용 등 여러 가지 정책목표를 모두 포기하여야 한다는 결론에 이를 수는 없는 것인바(헌재 1999. 2. 25. 96헌바64 참조), 원고들 의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 조세에 의한 헌법상 재산권 침해 여부 1) 헌법 제23조 제1항은 '모든 국민의 재산권은 보장된다. 재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다'고 규정하고 있고, 헌법 제38조는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다'고 규정하고 있다. 이러한 헌법규정에 비추어 보면, 국회는 납세의무의 내용을 형성할 권한을 가지고, 국회가 제정한 법률에 의거한 조세의 부과·징수는 국민에게 무상으로 경제적 부담을 지우는 것이라고 하더라도 헌법상 기본의무인 납세의무를 이행시키는 것으로서 원칙적으로 재산권에 대한 침해로 되지 않는다고 할 것이다. 그러나 조세의 부과가 납세의무자의 재산에 관한 보유·사용·수익·처분권을 본질적으로 침해하는 경우에는 재산권 침해 여부의 문제가 생긴다고 할 수 있다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌가19등 결정; 헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2003헌바2 결정 참조). 2) 원고들은 이 사건 각 법률조항 등에 의한 회원제 골프장용 부동산에 대한 중과세로 인하여 25년 만에 원본이 몰수되는 효과가 있어 재산권의 본질적 내용이 침해된다고 주장하나 이 사건에서 문제되는 재산세는 앞서 본 바와 같이 과세대상 재산으로부터 생기는 소득에 대하여 과세하는 것이 아니므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다[게다가 재산세에 대한 중과세 세액산출은 공시지가에 공정시장가액비율을 적용한 후 세율을 적용하게 되는바, 현재 골프장용 토지와 같은 임야의 경우 공시지가의 현실화율이 62% 정도로 매우 낮은 편이고, 여기에 70%의 공정시장가액비율을 적용하여 과세표준액을 산출하므로 명목세율은 4%이지만 실효세율은 사실상 이보다 훨씬 낮아지게 된다(공시지가현실화율 × 공정시장가액비율 × 4%). 이와 같이 명목상 세율이 아닌 실질적인 세부담을 고려해 보면, 이 사건 각 법률조항 등으로 인하여 짧은 시간에 재산원본을 몰수하는 효과에 이르게 되어 회원제 골프장의 운영이 사실상 봉쇄되거나 사적 유용성과 처분권이 위협된다고 볼 수도 없다{헌법재판소 2020. 3. 26. 선고 2016헌가17, 2017헌가20, 2018헌바392(병합) 결정 참조}]. 3) 원고들은 재산수익에 대한 과세의 허용한계는 그 수익의 50%여야 한다고 주장하나, 우리나라 골프장의 매출액 대비 세금비율이 50%를 초과한다는 점을 입증할만한 아무런 증거를 제출하고 있지 아니한바, 위 주장 역시 이유 없다.

◇ 재판상 이혼 후 자녀의 양육에 관하여 공동양육을 명할 수 있는지를 판단하는 기준 ◇ 민법 제837조, 제909조 제4항 및 제5항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등에 따르면, 부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나, 재판상 이혼에서 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 정할 때에는 그 부모가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 된 것이라는 점을 고려하여 그 허용 여부는 신중하게 판단할 필요가 있다. 게다가 공동양육의 경우 자녀가 부모의 주거지를 주기적으로 옮겨 다녀야 하는 불편함이 있고, 자녀는 두 가정을 오가면서 두 명의 양육자 아래에서 생활하게 되어 자칫 가치관의 혼란을 겪거나 안정적인 생활을 하지 못하게 될 우려가 있으며(특히 자녀가 교육기관 등에 다니게 되면 거주지를 주기적으로 옮기는 것은 자녀에게 상당한 부담이 될 것이다), 부모 사이에 양육방법을 둘러싸고 갈등이 계속되는 경우에는 공동양육을 통해 달성하고자 하는 긍정적인 효과보다는 그 갈등이 자녀에게 미칠 부정적 영향이 크다는 점에서 보더라도 그러하다. 따라서 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다. ☞ 원고가 피고에 대하여 이혼을 청구하고 이혼 후 자녀의 친권자 및 양육자로 자신을 지정하여 줄 것을 구한 사건에서, 민법 관련 규정상 재판상 이혼의 경우 공동양육자의 지정은 가능하지만 그 허용 여부는 여러 기준을 종합하여 신중하게 판단할 필요가 있고 이 사건의 경우 공동양육을 지정하기에 적절한 사안이 아님을 이유로, 자녀의 친권자 및 양육자로 원고와 피고를 공동으로 지정하고 양육비 관리를 위하여 원고와 피고 공동명의의 예금계좌 개설을 명한 원심판결을 파기한 사례

사립대학 교수에 대한 재임용거부처분 무효 확인 및 재임용심사절차 이행청구, 재산상 손해배상청구의 인용 사례 1. 재임용거부처분 무효 확인 청구에 관한 판단 가. 판단 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 재임용거부처분의 사유는 교원의 능력과 자질을 검증하기 위한 합리적이고 객관적인 기준에 따른 것으로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 재임용거부처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 무효라고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다. 1) 원고에 대한 평가대상기간 동안 교수업적평가는 교육업적 1384.6, 연구업적 2103.33, 봉사업적 971.99 합계 4459.92로 피고 대학의 교원임용규정, 교수업적평가규정이 요구하는 각 영역별 최저평점 교육업적 1100, 연구업적 500, 봉사업적 300, 합계 1900을 모두 초과하여 충족하였다. 2) 피고 대학의 교원인사위원회는 원고가 재임용에 필요한 업적별 평점기준 등을 충족하였다고 평가하여 참석위원 전원의 찬성으로 피고 이사장에게 원고의 재임용을 제청하였다. 그런데 피고의 이사회에서 비로소 강의담당 규정위반 등의 사유가 있어 재임용 여부에서 이를 참작하여 달라는 의견이 개진되자 그 근거자료를 확인하지도 않았을 뿐만 아니라 교원인사위원회에서 심의되지 아니한 사유를 들어 재임용을 하지 않기로 의결하였고, 그 과정에서 사전에 원고에게 의견제출의 기회를 주거나 원고에게 소명의 기회를 준 사실이 없다. 3) 이 사건 재임용거부처분의 사유가 된 강의담당 규정에 관한 사항의 경우, 원고가 2015학년도 1학기부터 2018학년도 2학기까지 4년간 책임시수를 충족하지 못했다는 것인데, 이는 강의시수의 적합성 항목으로 교육업적에 반영되었고, 해당기간을 포함한 전체 평가대상기간에 관한 원고의 교육업적 평점은 최저평점을 충분히 상회한다. 따라서 위 사항을 다시 이 사건 재임용거부처분의 사유로 삼는 것은 합리적인 기준에 의한 공정한 평가가 아니다. 4) 원고가 △△이라는 회사에서 주최·주관하는 공연에 여러 차례 참여한 사실은 인정되나, 위 회사가 영리단체에 해당한다거나, 원고가 위 회사에서 보수를 받는 직에 있었다고 보기 부족하다. 나아가 원고가 위 회사에서 주최·주관하는 공연에서 연주한 것이 원고의 연구실적조서에 기재되어 있고, 위 연구실적조서가 이 사건 재임용절차에 제출되었음에도 피고 대학 교원인사위원회는 이를 문제 삼지 않았다. 5) 전공행정조교에 관한 사항을 보건대, 먼저 이 부분은 피고가 재임용거부처분의 사유로 구체적으로 기재하고 있지 않으므로 이를 재임용거부처분의 적법한 사유로 보기는 어렵다. 또한 을 제13 내지 18호증, 제20호증의 각 기재에 의하면 소외 이○○가 피고 대학 실용음악과에서 행정조교로 근무하면서 ① 대 대학원 캠퍼스에 재학한 사실, ② 이로 인하여 무단 이석을 자주한 사실, ③ 고등학교 방과 후 강사로 근무한 사실이 인정되나, 이는 소외 이○○ 개인의 비위사실일 뿐이고, 원고가 위 이○○에 대한 관리·감독을 소홀히 했다고 보기는 부족할 뿐만 아니라 가사 위 이○○에 대한 관리·감독이 소홀하였다고 하더라도 이에 대한 책임을 원고에게만 묻기는 어렵다. 2. 불법행위로 인한 재산적 손해 부분에 관한 판단 가. 관련 법리 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용 거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해의 배상책임을 대학에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있는데, 그러한 재직 가능 기간의 범위는 당해 대학의 재임용심사기준의 전반적인 엄격성의 정도와 학문영역별(인문·사회·자연계열 등) 심사기준의 차이 여부, 당해 교원의 전공분야와 실제 재임용 현황(재임용률), 당해 대학의 재임용 및 승진임용의 구성 체계(동일직급 재직기간의 제한 여부, 재임용과 승진임용 사이의 심사기준의 차별성 여하), 당해 교원의 개인적 연구역량 등의 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 하며, 반드시 위법한 재임용거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 등 참조). 나. 손해배상책임의 발생 이 사건 재임용거부처분의 경위와 내용, 피고 대학의 교원임용규정 및 교수업적평가규정의 각 내용을 종합해보면, 피고가 원고에 대한 재임용심사과정에서 객관적 주의의무를 다하지 아니하여 객관적으로 정당성을 상실한 이 사건 재임용거부처분을 하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 불법행위인 이 사건 재임용거부처분으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

◇ 1. 일부 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하였다고 본 사례 ◇ ◇ 2. 초·중등학교의 교육공무원이 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없도록 규정한 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 본문 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원에 관한 부분(이하 ‘정당법조항’이라 한다) 및 초·중등학교의 교육공무원이 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지한 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다’ 부분(이하 “국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분”이라 한다)이 나머지 청구인들의 정당가입의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) ◇ ◇ 3. 초·중등학교의 교육공무원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지한 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분(이하 “국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분”이라 한다)이 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하는지 여부(적극) ◇ [결정요지] 1. 청구인들 중 일부는 각 교사 임용일에 비추어 볼 때 심판대상조항의 적용을 받게 된 날로부터 1년이 경과한 후 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이들의 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. 2. 헌법재판소는 2004. 3. 25. 2001헌마710 결정 및 2014. 3. 27. 2011헌바42 결정에서, 국가공무원이 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없도록 규정한 구 정당법 및 구 국가공무원법 조항들이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다. 그 요지는 ‘이 사건 정당가입 금지조항은 국가공무원이 정당에 가입하는 것을 금지함으로써 공무원이 국민 전체에 대한 봉사자로서 그 임무를 충실히 수행할 수 있도록 정치적 중립성을 보장하고, 초·중등학교 교원이 당파적 이해관계의 영향을 받지 않도록 교육의 중립성을 확보하기 위한 것이므로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 공무원의 정치적 행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미치므로, 직무 내의 정당 활동에 대한 규제만으로는 입법목적을 달성하기 어렵다. 또한 정당에 대한 지지를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당관련 활동은 공무원에게도 허용되므로 이 사건 정당가입 금지조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 정치적 중립성, 초·중등학교 학생들에 대한 교육기본권 보장이라는 공익은 공무원들이 제한받는 사익에 비해 중대하므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 따라서 이 사건 정당가입 금지조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 이 사건 정당가입 금지조항이 초·중등학교 교원에 대해서는 정당가입의 자유를 금지하면서 대학의 교원에게 이를 허용한다 하더라도, 이는 기초적인 지식전달, 연구기능 등 양자 간 직무의 본질과 내용, 근무 태양이 다른 점을 고려한 합리적인 차별이므로 평등원칙에 위배되지 않는다.’는 것이다. 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. [유남석·이영진·문형배 재판관 3인의 위헌의견 요지] 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은, ‘그 밖의 정치단체’라는 불명확한 개념을 사용하고 있어, 표현의 자유를 규제하는 법률조항, 형벌의 구성요건을 규정하는 법률조항에 대하여 헌법이 요구하는 명확성원칙의 엄격한 기준을 충족하지 못하였다. 이에 대하여는, 아래 재판관 3인의 위헌의견 중 ‘명확성원칙 위배 여부’ 부분과 의견을 모두 같이 한다. 덧붙여, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 어떤 단체에 가입하는가에 관한 집단적 형태의 ‘표현의 내용’에 근거한 규제이므로, 더욱 규제되는 표현의 개념을 명확하게 규정할 것이 요구된다. 그럼에도 위 조항은 ‘그 밖의 정치단체’라는 불명확한 개념을 사용하여, 수범자에 대한 위축효과와 법 집행 공무원의 자의적 판단 위험을 야기하고 있다. 위 조항이 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다. [이석태·김기영·이미선 재판관 3인의 위헌의견 요지] 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 형벌의 구성요건을 규정하는 법률조항이고, 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 제한하므로, 엄격한 기준의 명확성원칙에 부합하여야 한다. 민주주의 국가에서 국가 구성원의 모든 사회적 활동은 ‘정치’와 관련된다. 특히 단체는 국가 정책에 찬성·반대하거나, 특정 정당이나 후보자의 주장과 우연히 일치하기만 하여도 정치적인 성격을 가진다고 볼 여지가 있다. 국가공무원법조항은 가입 등이 금지되는 대상을 ‘정당이나 그 밖의 정치단체’로 규정하고 있으므로, 문언상 ‘정당’에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이라고 해석하기도 어렵다. 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 없는 상태에서는 ‘정치단체’와 ‘비정치단체’를 구별할 수 있는 기준을 도출할 수 없다. 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성의 보장이라는 위 조항의 입법목적을 고려하더라도, ‘정치적 중립성’ 자체가 다원적인 해석이 가능한 추상적인 개념이기 때문에, 이에 대하여 우리 사회의 구성원들이 일치된 이해를 가지고 있다고 보기 어렵다. 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이다. 그렇다면 위 조항은 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다. 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 그러나 위 조항은 위와 같은 입법목적과 아무런 관련이 없는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위까지 금지한다는 점에서 수단의 적합성 및 침해의 최소성이 인정되지 않는다. 또한 위 조항은 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원(이하 ‘교원’이라 한다)의 직무와 관련이 없거나 그 지위를 이용한 것으로 볼 수 없는 결성 관여행위 및 가입행위까지 전면적으로 금지한다는 점에서도 수단의 적합성 및 침해의 최소성을 인정할 수 없다. 공무원의 정치적 중립성은 국민 전체에 대한 봉사자의 지위에서 공직을 수행하는 영역에 한하여 요구되는 것이고, 교원으로부터 정치적으로 중립적인 교육을 받을 기회가 보장되는 이상, 교원이 기본권 주체로서 정치적 자유권을 행사한다고 하여 교육을 받을 권리가 침해된다거나 교육의 정치적 중립성이 훼손된다고 볼 수 없다. 교원이 사인의 지위에서 정치적 자유권을 행사하게 되면 직무수행에 있어서도 정치적 중립성을 훼손하게 된다는 논리적 혹은 경험적 근거는 존재하지 않는다. 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 방지하기 위한 감시와 통제 장치를 마련함으로써 충분히 담보될 수 있다. 위 조항이 교원에 대하여 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 전면적으로 금지함으로써 달성할 수 있는 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 그로 인하여 교원이 받게 되는 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대한 제약과 민주적 의사형성과정의 개방성과 이를 통한 민주주의의 발전이라는 공익에 발생하는 피해는 매우 크므로, 위 조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 위 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다. [이선애·이은애·이종석 재판관 3인의 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견 요지] 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에서 살펴본 것과 같은 이유에서, 교원의 직무와 관련이 없거나 그 지위를 이용한 것으로 볼 수 없는 결성 관여행위 및 가입행위를 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정당설립의 자유 및 정당가입의 자유를 침해한다. 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 단서는 고등교육법 제14조 제1항·제2항에 따른 교원(이하 ‘대학 교원’이라 한다)의 경우 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있도록 규정하고 있다. 교원이 사인으로서 정치적 자유권을 행사하게 되면 직무수행에 있어서도 정치적 중립성을 훼손하게 된다고 볼 수 없는 점은 대학 교원과 동일하다. 학생들을 민주시민으로 양성하기 위한 교육과 훈련은 초·중등학교에서부터 이루어지는 것이므로, 직무의 본질이나 내용을 고려하더라도 정당의 설립·가입과 관련하여 대학 교원과 교원을 달리 취급할 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 나머지 청구인들의 평등권을 침해한다. [재판관 3인의 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에 대한 반대의견 요지] 입법자가 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에 의하여 규율하려는 대상은 ‘정치단체’이고, 그 전형적·구체적인 사례가 바로 앞서 열거된 ‘정당’이다. 부단히 변화하는 정치환경에서 자율적인 형성과 운영을 본질로 하는 정치조직의 유동성을 고려할 때, 입법자가 규율이 필요한 ‘정치단체’를 구체적으로 미리 열거하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 오늘날 정치활동은 정당 또는 당파적 기반 아래 활동하는 사람을 중심으로 이루어지므로, 특정 사회 문제에 대한 의견을 공표하는 것을 넘어, 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체는 정치성을 뚜렷하게 지닌 것으로 볼 수 있다. 교원이 이와 같은 단체의 결성에 관여하거나 가입하는 경우, 교육현장에 혼란을 초래할 수 있고, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰가 흔들릴 수 있으므로, 이는 제한되어야 한다. 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 국가공무원법조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 국가공무원법조항에서 가입 등을 금지하는 ‘정치단체’는 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로 한정할 수 있다. 따라서 ‘정치단체’의 범위가 지나치게 광범위하다거나 법관의 해석에 의하여 무한히 확대될 위험이 있다고 보기 어렵다. 더욱이 국가공무원법조항의 수범자는 일반 국민이 아니라 교원이므로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 교원이라면 국가공무원법조항 중 ‘정치단체’의 의미내용을 충분히 이해할 수 있다. 그러므로 위 조항은 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 정당은 정치적 결사의 한 종류이므로, 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분에서 살펴본 논거는 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. ‘정치단체’를 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’라고 해석하는 이상, 위 조항의 규율 범위가 지나치게 광범위하여 과잉금지원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 그러므로 위 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

◇ 1. 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’)의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준 ◇ ◇ 2. 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호의 법적 성격 및 입법 취지, 3. 한 개의 채권 중 일부만을 청구하는 소송을 제기한 경우, 소멸시효중단의 효력 발생 범위 ◇ 1. 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률효과가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 2. 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호는 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하고 있다. 이는 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정상 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 사법적 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 규정으로서, 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법 취지가 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조). 3. 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만, 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석하여야 한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 등 참조). ☞ 현대자동차 남양연구소에서는 신차 도장공법에 대한 연구·개발도 하였는데 이를 위해 원고들과 같은 파견근로자들로 하여금 개발 중인 신차의 도장업무를 수행하게 한 다음 피고 소속 정규직 근로자(연구원)들이 그 결과를 분석하여 양산과정에서 발생할 문제점들을 확인·검증하고 이를 파견근로자들에게 피드백하여 다시 도장업무를 수행하게 하는 것을 반복하는 방식으로 연구·개발업무가 이루어진 사안에서, 위와 같은 법리를 토대로, 원고들은 구 파견법의 적용을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하고, 원고들은 피고에게 최초 파견된 날로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근무하였으므로 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항에 따라 원고들의 각 파견근로개시일로부터 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 원고들에 대한 직접고용의무를 사법상 부담할 뿐 아니라 이를 불이행한 데에 따른 임금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있으며, 원고들이 당초 제출한 소장에는 원고별 청구금액이 소액의 일정액으로만 되어 있으나 이 사건 소제기 당시부터 향후 청구취지를 확장할 것을 전제로 전체 청구금액 중 일부만의 지급을 구한다는 점을 분명히 하였으므로 인용되는 청구금액 전부에 대하여 시효중단의 효력이 발생하게 된다는 이유로 원고들의 소멸시효 중단의 재항변을 받아들여 피고의 소멸시효 항변을 배척한 사례.