도급계약서에 수급인의 책임있는 사유로 준공기일 내에 공사를 완공할 가능성이 없음이 명백한 경우에 도급인이 계약을 해제할 수 있고 그로 인하여 손해가 발생한 때에는 도급인이 그 배상을 청구할 수 있도록 정해져 있다고 하더라도, 지체상금 약정이 별도로 정해져 있는 이상 위 해제시의 손해배상 조항은 공사의 지연으로 인한 손해를 제외한 손해에 관한 것으로 해석하여야 할 것이므로, 이와 같은 조항이 있다고 하여 공사도급계약이 해제된 경우에 지체상금 약정의 적용이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다.

도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에게 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다. 이 경우 도급인이 하자의 보수를 청구하려면 그 하자가 중요한 경우이거나, 중요하지 아니한 것이라고 하더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 아니하는 경우이어야 하고, 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는, 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐, 그 나머지 액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다.

수급인이 완공기한 내에 공사를 완공하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기(始期)는 완공기한 다음날이고, 종기(終期)는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점이다.

단순 최저가 낙찰방식에 의한 건설공사 도급계약에 있어서는 현저한 저가 입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보할 필요성이 매우 강한 점에 비추어, 예정가격의 100분의 85 미만에 낙찰받은 자는 예정가격과 낙찰금액의 차액을 차액보증금으로서 현금으로 납부하게 하고 채무불이행의 경우 차액보증금을 발주자에게 귀속시키기로 하는 약관조항은 허용될 수 있으며 이러한 약관조항이 약관의규제에관한법률 제6조, 제8조에 저촉된다고 보기는 어렵다. 그러나 이 사건 약관의 제3조 제3항 단서는 차액보증금을 현금에 갈음하여 피고 등이 발행하는 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 동 차액의 2배를 납부하게 하고 제4조 제1항은 계약자가 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 계약보증금과 차액보증금은 축협중앙회에 귀속한다고 규정하고 있는바, 차액보증금을 현금으로 납부하였든 보증서로 납부하였든 간에 계약자(수급인)의 채무불이행으로 인한 원고(도급인)의 손해는 똑같음에도 불구하고 차액보증금을 보증서로 납부하는 경우에는 현금으로 납부하는 경우보다 2배나 납부하게 하고 수급인이 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 현금으로 납부한 경우보다 2배나 되는 금액을 원고에게 귀속시킬 합리적인 이유가 없는 점, 차액보증금을 보증서로 납부한 경우에는 항상 차액보증금(예정가격의 30%를 초과함)이 낙찰금액(예정가격의 85% 미만임)의 35%(예정가격의 30% ÷ 예정가격의 85%)를 초과하게 되어 지나치게 고율인 점, 이 사건 약관상 위 차액보증금과는 별도로 수급인의 채무불이행으로 인한 손해배상의 예정으로서 낙찰금액의 10%에 상당하는 계약보증금을 수급인으로 하여금 납부하게 하고 있는 점, 이 사건 약관에서 수급인의 채무불이행에 대하여는 위와 같은 무거운 책임을 정하고 있는 반면, 도급인의 채무불이행에 대하여는 아무런 책임을 정하고 있지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 약관 제3조 제3항 단서 중 차액보증금을 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 동 차액의 2배를 납부하게 한 부분과 제4조 제1항 중 위와 같은 경우의 차액보증금의 귀속에 관한 부분은 위 법률 제8조의 ‘고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 약관조항’ 또는 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’으로서 무효라고 할 것이다.

청구인과 피고소인등은 상가건축을 위한 도급계약을 체결하면서 수급인인 청구인이 도급인인 피고소인등의 토지잔대금채무를 보증해 주되, 보증채무의 이행을 하는 경우에는 토지의 소유권을 이전받기로 특약을 했는데, 며칠후 피고소인은 청구인 모르게 그 토지를 담보로 거액의 대출을 받아 재산가치가 거의 남지 않도록 만든 사실이 인정된다. 피고소인으로서는 특약에 따라서 토지잔대금에 관하여 보증을 한 청구인이 토지잔대금을 납부하면 그에게 토지의 소유권을 이전하여줄 의무가 있으므로, 피고소인등의 토지잔대금채무가 전부 이행되기 전에 청구인의 동의 없이 제3자에게 토지를 담보로 제공하여 준 것은 담보의 가치를 훼손하여 청구인에게 손해의 위험을 발생하게 한 행위라고 할 것이다. 곧 토지에 담보를 설정하여 거액의 대출을 받을 계획을 가지고 있으면서도 이를 감추었다면 기망에 의하여 청구인으로 하여금 보증채무를 부담하게 하고 피고소인은 그로 인한 재산상의 이득을 얻은 것이 되므로 사기죄가 성립될 수 있고, 당초에는 그런 의도가 없었으나 나중에 토지를 담보로 제공한 것이라 하여도 배임죄에 해당될 수 있다. 그러므로 사건의 경위에 비추어 볼 때 피고소인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반에 해당하는 사기죄나 배임죄의 혐의가 인정될 가능성이 매우 높음에도 불구하고 피청구인이 이러한 사실에 대한 수사와 판단을 미진하게 하거나 누락하고 나머지 사실만 가지고 불기소처분을 해버리고 만 것은 현저히 자의적인 처분으로서 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이다.

민법 제667조 제2항의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 보수청구권과 병존하여 처음부터 도급인에게 존재하는 권리이고, 일반적으로 손해배상청구권은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이므로, 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 하자가 발생하여 보수가 필요하게 된 시점에서 성립된다.

도급인이 수급인과 사이에 공사도급계약을 체결하면서 그 공사대금과는 별도로 수급인에게 부가가치세를 추가 지급하기로 약정한 바 없다면, 특별한 사정이 없는 한 약정 공사대금에는 부가가치세가 포함된 것으로 보아야 하고, 따라서 수급인이 도급받은 공사의 일부를 하도급 주어 하수급인에게 그에 따른 부가가치세를 포함한 하도급공사비를 지급하였다고 하더라도 도급계약상의 약정공사대금이 지급된 부가가치세 금액만큼 추가된다고 볼 수는 없다.

도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나, 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다름이 없으므로 수급인 또는 그 피용인의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없는바, 여기에서 위와 같은 사용자 및 피용자 관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘·감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하는 것이고, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서 그대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리까지 포함하는 것은 아니다.