1. “기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등 참조). 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군형법 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 2. 이 사건 법률조항은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기 확립을 목적으로 동성 군인 간의 성적만족 행위를 금지하고 이를 형사처벌하므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 또한 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로는 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 보기 어렵고, 단순한 행정상의 제재만으로는 효과적으로 추행 행위를 규제하기 어려우며, 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 선고유예도 가능하다는 점을 종합해 보면, 피해 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나아가 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유의 제한 정도가, ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활 및 군기의 보호’, 나아가 ‘국가안보’라는 공익보다 크다고 할 수 없어, 법익 균형성을 일탈하였다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 군인들의 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다. 3. 군대는 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 현저히 높고, 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높으며, 이를 방치할 경우 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크므로, 이 사건 법률조항이 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌한다고 볼 경우에도, 그러한 차별에는 합리적인 이유가 인정되므로 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. << 재판관 이동흡의 보충의견 >> 이 사건 법률조항이 강제력 행사를 요구하는지에 관해서 보건대, 이 사건 법률조항의 주된 보호법익이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이므로, 쌍방의 합의에 의한 성적 교섭행위일지라도 군 공동체생활의 건전성과 군 기강에 부정적인 영향을 미치기는 마찬가지인 점, 이 사건 법률조항은 폭행, 협박이나 위계, 위력 등 강제력과 관련된 구성요건요소를 규정하지 않고 있는 점, 2009. 11. 2. 군형법이 개정되기 전의 이 사건 법률조항은 강제력 행사여부에 따른 법정형의 차등을 두지 않고 이를 형사처벌하려는 것이 입법의도에 부합하는 해석인 점, 상급자가 강제력을 행사하지 않은 경우에도 하급자가 스스로 원하지 아니하는 성적 교섭행위에 연관될 개연성이 높은 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항은 강제력 행사를 요구하지 않는 것으로 해석되며, 대법원 역시 추행의 개념요소에 강제력 행사를 포함시키지 않고 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 다음으로, 이 사건 법률조항의 “기타 추행”이 동성 간의 성적 교섭행위를 뜻하는 계간과 동일한 항에 병렬적으로 규정된 점, 폐쇄적으로 단체생활을 하면서 동성 간에 일정 공간을 공동으로 사용해야 하는 군대 내에서는 비정상적인 동성 간의 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높아진다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 계간과 마찬가지로 동성 간의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다. 다만, 이 사건 법률조항이 적용되는 동성 간의 성적 행위에는 동성 ‘군인’ 간의 성적 행위만이 포함되고, 동성 ‘민간인’과의 사적 생활관계에서의 성적 행위는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하고, 대법원 역시 이와 마찬가지로 해석하고 있다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결 참조). 마지막으로, 이 사건 법률조항이 적용됨에 있어 시간적, 장소적 제한이 있는지에 관하여 보건대, 구체적인 사건에 있어서 이 사건 법률조항이 적용될 수 있는지 여부는 그 행위가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률 해석·적용의 문제라 할 것이며, 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 다소 의문이 있을 수 있다는 것은 형벌규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이므로, 그러한 사정만으로 형벌규범인 이 사건 법률조항이 불명확하다고 볼 수는 없다. << 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건 법률조항은 범죄구성요건으로 오로지 ‘계간 기타 추행’이라고만 규정함으로써, ‘강제성을 수반하는 행위’만이 이에 해당하는지, 아니면 ‘강제성을 수반하지 않는 음란한 행위’까지 이에 해당하는지를 법해석기관에 맡겨놓고 있으며, 이에 따라 대법원은 이 사건 법률조항의 보호법익을 ‘개인의 성적 자유’가 아닌 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 전제 아래, 강제력 행사를 수반하지 않는 행위도 이에 해당된다고 해석하고 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 그러나 이러한 해석은 군형법의 적용을 받는다는 이유만으로, 강제성이 없는 ‘당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위’가 강제성이 가장 강한 ‘폭행·협박에 의한 추행’과 동일한 형벌조항에 따라 동등하게 처벌되는 불합리성이 발생하게 된다. 다음으로 이 사건 법률조항은 예시적 규정의 형식을 갖추고 있으므로, 이 사건 법률조항에서 ‘기타 추행’은 적어도 ‘계간에 준하는 행위’로 봄이 상당하다. 그러나 앞에서 본 대법원 판결은 이러한 통상적 해석과는 달리 ‘기타 추행’을 ‘계간에 이르지 아니한 동성애 성행위’로 보아 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 보고 있으므로, ‘기타 추행’에 해당하는 행위인지 여부를 판단함에 있어 ‘계간’이 그 기준이 될 수 없을 뿐 아니라, 음란정도가 어느 정도에 이를 때 ‘기타 추행’에 해당한다고 할 수 있을지에 관한 아무런 기준을 제시하지 못하고 있다. 이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에 해당하는 ‘추행’은 ‘동성 간에 군영 내에서 하는 음란한 행위’로 한정되어야 한다. 그러나 이 사건 법률조항이 이를 구체적이고 명료하게 규정하지 않았고, 위 대법원 판례가 설시한 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 보호법익의 개념도 광범위하고 포괄적이다 보니, ‘군인인 이성 간의 군영 내 또는 군영 외 음란행위’나 ‘군인과 비 군인과의 군영 내에서의 음란행위’ 등도 이 사건 법률조항에 해당하는지 여부가 불분명하게 되었다. 결국 이 사건 법률조항은 그 구성요건에 단지 ‘계간 기타 추행’이라는 추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용함으로써 강제성 여부, 행위의 정도, 행위의 주체와 객체 및 행위 장소 등에 있어서 범죄구성요건에 해당하는지 여부가 불명확하게 되었다. 그 결과, 가벌성이 현저히 다른 행위를 대등하게 처벌하게 되고, 형법상 친고죄의 입법취지를 유명무실하게 하며, 행위자의 예견가능성을 저해하여 자기책임주의 원칙에 반하고, 수사기관, 공소제기기관 및 재판기관의 자의적 해석을 초래하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 것이다. << 재판관 김종대의 반대의견에 대한 추가 보충의견 >> 군의 정신전력을 강화하기 위해서는 군내에서의 동성애를 금지할 필요성도 있다. 그러나 금지의 위반에 대해 형벌을 과할 때에는 헌법상의 죄형법정주의의 원칙에 따라야 하는데, 이 사건 심판대상 조항인 ‘기타 추행’ 부분은 앞서 본 바와 같이 범죄 구성요건으로서의 명확성을 갖추지 못하였으므로 이와 같은 조항으로서는 국민을 형사처벌할 수 없다고 할 것이다. << 재판관 조대현의 한정위헌의견 >> 이 사건 법률조항은 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호하기 위한 것이고, 구 군형법 제92조는 “계간 기타 추행한 자”라고만 규정할 뿐 “기타 추행”의 행위 대상과 장소를 제한하지 않았다. 따라서 위 법률조항의 문언상, 군인의 추행행위는 군영(軍營) 내외를 불문하고, 그 상대방이 군인이든 민간인이든 동성(同性)이든 이성(異性)이든 불문하고, 상대방의 의사에 반하는지 여부를 불문하고, 모두 적용된다고 보지 않을 수 없다. 그러나 이 사건 법률조항을 ‘군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우’에도 적용하는 것은, 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호한다는 입법목적의 범위를 넘는 것이므로, 처벌의 필요성을 인정하기 어렵다. 추행행위를 위하여 강제력이 동원된 경우에도 형법 등에 규정된 강제추행죄 등으로 처벌하는 것은 몰라도 군대의 기강을 위하여 이 사건 법률조항을 적용할 필요는 없다고 생각한다. 따라서 이 사건 법률조항을 ‘군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우’에도 적용된다고 해석하는 것은 기본권을 제한할 필요도 없이 군인의 성적 자기결정권이나 사생활의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보아야 한다.

원고 A가 출생 3시간만에 호흡곤란을 보인 이래 미숙아의 대표적 합병증인 호흡곤란증후군이 발생하였음에도 기도내 삽관을 통하여 폐포가 정상적으로 팽창할 수 있도록 하고 폐표면활성제를 투여하여 충분한 산소가 공급되도록 조치해야 함에도 피고(소아과전문의)는 산소 1ℓ를 주입하였을 뿐 기도내 삽관, 폐표면활성제 투여 등 산소공급을 위해 필요한 처치를 하지 아니하였고, 간호사만을 구급차에 동승시킨 채 전원시킴으로써 장시간 동안 원고 A를 저산소증 상태로 방치한 과실이 있다. 또 제반사정에 비추어 보면, 원고들은 산부인과 의사를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다가 분만 이후 소아과의 신생아 응급처치소홀 및 전원상의 과실을 지적하는 내용의 판결을 받은 때에 ‘손해 및 가해자를 알았다’고 할 것이므로 소멸시효가 완성하지 않았다.

기록 및 변론전체의 취지에 의하면, 교도관 A는 보안물품창고에서 작업을 하던 보안청소취업장 소속의 망인을 점심식사를 위해 영선취업장에 동행한 후 그 곳 근무자에게 인계하지 아니하고 또한 소속취업장에도 이를 알리지 아니하는 등 수용자관리 및 계호업무수행에 있어 교도관직무규칙, 계호업무지침 등을 위반한 사실, 교도관 B, C 등은 망인의 자살과 관련하여 교도관직무규칙, 계호업무지침, 보안장비관리규정 등을 철저히 준수하지 못한 사실 등을 인정할 수 있는 바, 비록 이로 인하여 교도관들이 망인이 자살하는 것을 방지하지 못하였다고 하더라도, 정신병이나 자해전력 등 망인이 부산교도소에 입소한 이후 자살하기까지 자살을 예측할 만한 특이한 동태가 사전에 전혀 없는 상태에서 교도관들이 피구금자인 망인의 자살을 예견할 수 있었음에도 이에 대하여 감시를 소홀히 함으로써, 즉 망인에 대한 안전확보의무에 위반하여 망인을 사망하도록 방치하였다고 볼 수 없고, 달리 망인의 자살과 관련하여 교도관들의 과실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

이 사건 사고는 본질적으로 새로 개발한 프로그램에 발생한 버그에 의한 것으로서 피고가 영업상 이익을 추구하는 과정에서 개인정보 보호시스템에 중대한 하자를 야기하거나 이를 방치하는 등으로 개인정보 보호를 태만히 하여 발생한 것으로 볼 수는 없다. 오늘날 인터넷을 통한 정보의 전달과 이용은 일반인에게도 필수적인 것이 되고 있고, 이를 보다 편리하고 안전하게 이용하기 위하여 새로운 프로그램을 개발하거나 기존 프로그램의 성능 개선을 원하는 고객들의 수요가 매우 큰 반면, 현재의 기술수준과 경제성에 비추어 프로그램 개발 과정에서 버그 발생 가능성을 완전히 배제하는 것은 거의 불가능하다.

자동차관리법 제26조 제1항 제2호 소정의 ‘자동차를 도로에 계속하여 방치하는 행위’란 특별한 관리행위 없이 자동차를 도로에 계속 주차하여 둠으로써 해당 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 인정되는 경우를 가리킨다고 할 것이다.

찜질방은 사우나, 목욕실, 휴게실, 수면실, 저온 혹은 고온의 찜질실, 영화실, 마사지실 등 다양한 시설을 구비하고 있어 이들 시설의 전부 혹은 일부의 이용을 목적으로 하는 다양한 부류의 이용객이 출입하는 공중의 이용업소라 할 것이므로 단순히 이용객이 주취상태라는 이유만으로 위 관계 법령상 전염성질환 의심자 혹은 타인의 목욕에 방해될 우려 있는 정신질환자와 더불어 그 출입 자체가 금지되는 ‘음주 등으로 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자’에 해당한다거나 그 출입을 허용한 영업자가 형사처벌의 대상이 된다고 볼 수는 없고, 거동이나 행색, 발언, 냄새 등에 비추어 그 주취의 정도가 상당한 정도라고 인식되어 찜질방 내 각종 시설의 정상적인 이용이 곤란하거나 타인의 찜질방 이용에 방해될 우려가 있는 정도에 이른 자라고 인정되는 경우에 한해 이에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 일반적으로 술에 취한 사람은 자신을 통제할 능력이 감퇴된다고 보아야 할 것이므로, 그와 같은 상태의 사람에게 재차 영리의 목적으로 술을 판매하는 영업자로서는 추가적인 음주로 말미암아 그가 안전상 사고를 당하지 않도록 구체적인 상황 하에서 요구되는 필요한 조치를 취해야 할 안전배려의무는 인정될 수 있을 것이고, 이러한 안전배려의무는 고온의 찜질실 등 이용객의 구체적 상태 여하에 따라 안전에 위해를 초래할 수도 있는 시설을 제공하는 찜질방 영업자에게도 마찬가지로 요구된다. ☞ 망인이 찜질방 입장 당시 이미 만취로 인해 정상적인 이용이 곤란한 지경에 이르렀음을 인정할 만한 증거가 없고, 달리 위 찜질방의 시설 자체에 안전상 하자가 있다거나 망인이 찜질방 내에서 비정상적인 행태를 보임에도 장시간 이를 방치하였다는 등의 특별한 사정도 없어 망인에 대한 찜질방 입장 제한 혹은 피고 직원의 수시 점검 등에 관한 찜질방 주인의 주의의무 위반을 인정할 수 없음을 이유로 손해배상책임을 부정한 사례

1. 형법상 선고유예의 실효는 형의 선고를 유예하면서 실효사유에 해당하는 경우 유예된 형이 선고된다는 심리적 강제를 가하여 재범을 방지할 뿐만 아니라, 선고유예 이전에 자격정지 이상의 형에 처할 범죄를 범하고 판결이 확정된 경우 선고유예를 할 수 없는데도(형법 제59조 제1항 단서), 유예기간 중에 확정된 자는 선고유예가 실효되지 않는 데에 따른 불균형을 방지하기 위하여, 가능한 한 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’와 같은 전과에 관한 소극적 요건의 적용이 좌우되지 않도록 함으로써, 범죄자에 대한 적정한 형벌권의 행사를 도모하려는 데에도 그 입법취지가 있다 할 것이다. 2. 선고유예와 집행유예는 그 법적성격 및 요건·효과에 있어서 구별되는 등 여러 가지 측면에서 근본적으로 차이가 있으므로 집행유예에 비하여 선고유예의 실효사유를 넓게 규정하는 것이 형평의 원칙에 부합하는 측면이 있다. 따라서 입법자가 선고유예의 입법취지, 실효의 효력발생 시기·효과 등을 감안하여 입법정책적인 차원에서 선고유예의 실효사유를 집행유예와 서로 다르게 규정하였다고 하더라도 이를 반드시 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다. 3. 이 사건 법률조항이 판결확정시점을 기준으로 실효 여부를 판단하도록 규정함으로써 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 한 것은 법질서상 부정적으로 평가할 만한 행위를 한 자에 대하여 책임주의를 구현하는 것이라고 볼 것이어서 책임주의 원칙에 반하지 아니한다. 한편, 현행법상 피고인은 선고유예 실효 결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있으므로 재판받을 권리를 침해하지 아니하고, 입법자는 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 판결이 확정된 경우와 유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정된 경우 간에 불균형이 생기는 것을 방지하고자 범행의 시기는 불문하고 판결확정시점을 기준으로 선고유예의 실효여부를 판단하게 한 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있어 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항이 법관의 양형결정권을 침해하는 것이라고도 볼 수 없다. < 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 > 선고유예나 집행유예는 양자 모두 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소함과 동시에 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 실현한다는 특별예방적 형사정책의 목적을 가지고 있다는 점에서 그 본질과 목적이 같은 제도이며, 선고유예나 집행유예가 실효될 경우 이미 정해진 형의 선고가 이루어지거나 집행된다는 점에서 양 제도 모두 신체의 자유라는 기본권과 밀접한 관련이 있다. 2005. 7.29. 법률 제7623호로 개정된 현행 형법 제63조가 집행유예의 실효요건을 “유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때”로 개정하였음에도, 이 사건 법률조항은 이를 개정하지 않고 그대로 방치하여 선고유예의 실효요건이 집행유예의 실효요건보다 더 넓어짐으로써 선고유예 판결을 받은 피고인이 집행유예 판결을 받은 피고인보다 법적으로 불리한 처우를 받게 되는 차별이 발생하게 되었다. 선고유예와 집행유예는 그 요건과 효과, 법적 성격, 실효절차 등 여러 가지 측면에서 차이가 있지만, 이러한 차이는 선고유예가 실효될 수 있는 요건의 범위를 집행유예의 그것보다 좁고 엄격하게 하는 근거가 될 수는 있어도, 선고유예판결을 받은 자를 집행유예판결을 받은 자보다 법적으로 불리하게 처우하는 근거가 될 수는 없다. 나아가 이 사건 법률조항의 목적이, 재범의 방지라는 목적 외에 형벌권의 적정한 행사가 실현되도록 함에 있다 하더라도, 이러한 목적은 선고유예의 실효요건 중 “자격정지이상의 형에 처한 전과가 발견된 때”(제61조 제1항 후단)만으로도 상당 부분 달성될 수 있을 뿐 아니라, 이러한 문제는 집행유예의 실효에 있어서도 마찬가지로 발생하므로, 형벌권의 적정한 행사라는 목적이 선고유예와 집행유예를 차별할 합리적 근거가 될 수 없다. 따라서 유예의 실효에 있어서, 선고유예 받은 자를 집행유예 받은 자보다 불리하게 차별할 합리적 이유를 찾을 수 없어 이 사건 법률조항은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다.

가. 법 제32조 제2호의 사행행위는 일반적으로 ‘우연한 사정에 기하여 행위자에게 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 행위’를 의미하고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자라면 어떠한 행위가 이에 해당되는지 여부를 파악하는 것이 어렵다고 볼 수 없으며 ‘하도록 내버려 두는 것’이란 게임장에서 게임물을 이용하여 사행행위가 이루어지고 있음에도 이를 방조하거나 방치하는 것을 의미한다는 점이 문언 그 자체로 명백하므로 법 제32조 제2항 및 이에 대한 처벌규정인 법 제49조 제1항 제2호는 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확하여 명확성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나. 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 규율의 밀도와 규율영역의 특성에 따라 입법자의 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있으며, 법 제32조 제3호는 경품의 종류와 경품제공방식을 규율하려는 것으로 그 규율영역의 전문적·기술적 특성상 소관부처인 문화관광부의 고시로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있으므로 법 제32조 제3호의 위임형식은 헌법에 반하지 않는다. 다. 경품제공행위에 관한 내용은 전문적·기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동 상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정되고, 문화관광부장관의 고시에 위임된 것은 경품의 종류와 경품제공방법에 관한 것으로 그 적용대상과 기준은 법 제32조 제3호에서 명확하게 규정되어 있으며, 법규의 목적과 게임물의 종류와 기능, 게임관련 산업의 현실을 종합하여 보면 법 제32조 제3호에 따라 문화관광부 고시로 정하여질 내용은 게임물의 사행성 조장과 청소년 유해성을 억제하기 위하여 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류를 한정하거나 경품제공이 불가능한 게임물에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있으므로 법 제32조 제3호는 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 라. 게임제공업소의 사행성, 나아가 청소년유해성이 증가되고, 그로 인해 가정과 사회에 끼쳐진 폐해의 심각성에 비추어, 법 제32조 제3호에 따른 문화관광부장관의 고시에 위반하는 행위가 법 제50조 각호에 규정된 다른 행위보다 일반적으로 불법성이 경미하다고 보기 어려우므로 법 제50조 제3호가 입법재량권을 일탈하여 형벌과 책임간 비례원칙 또는 형벌체계상의 균형에 위배된다고 볼 수 없고, 또한 게임제공업은 사행행위가 될 위험성이 크다는 특성을 지니고 있어 특별한 규제의 필요성이 인정므로 게임제공업자와 비디오물 감상실업자, 비디오물 소극장업자 등을 다르게 규제하는 것이 형벌체계상의 균형을 상실한 것이라 볼 수 없다. <<재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견>> 우리 헌법 제40조가 국회입법의 원칙을 천명하면서 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령을 한정적으로 열거하고 있는 이상 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니된다. 결국 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리·의무에 관한 사항이 되어서는 아니됨에도, 법 제32조 제3호는 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이에 대한 처벌규정인 법 제50조 제3호 역시 헌법에 위반된다.

정신의료기관의 장은 입원 의뢰된 자에 대하여 72시간 내에 계속입원에 필요한 정신보건법 소정의 요건을 갖추지 못한 때에는 입원중인 자를 즉시 퇴원시켜야 하고, 이를 위반하여 72시간이 경과하였음에도 본인의 의사에 반하여 퇴원을 시키지 않는 경우에는 위법한 감금행위로서 불법행위가 성립하는 것이며, 이러한 위법한 감금행위가 지속되는 가운데 이루어진 절차는 위법하므로 뒤늦게 계속입원의 요건을 갖출 수도 없다. 또한, 정신질환자를 6월을 초과하여 입원시킬 경우에 정신의료기관의 장은 최초 입원일부터 6월이 경과하기 전에 전문의 진단, 보호의무자 동의, 심사청구 등의 절차를 모두 마쳐야 하고, 6월이 경과하였음에도 이러한 절차를 마치지 못한 경우에는 입원중인 자를 즉시 퇴원시켜야 하며, 이를 위반하는 경우에는 위법한 감금행위로서 불법행위가 성립하고, 이러한 위법한 감금행위가 지속되는 가운데 이루어진 절차는 위법하므로 뒤늦게 계속입원치료의 요건을 갖출 수도 없다. 한편, 정신의료기관이 정신질환자를 입원시키거나 입원기간을 연장시키면서 지체없이 정신보건법 소정의 퇴원심사 청구 등의 절차를 서면으로 통지하여 안내하지 아니한 경우, 또는 정신질환자의 퇴원 요구가 있음에도 정신보건법 소정의 절차를 취하지 아니한 채 방치한 경우에는 그 입원기간 전체에 대하여 위법한 감금행위로서 불법행위를 구성한다.

이 사건 휴게소는 차량 출입이 빈번한 곳이고 그곳에서 나온 차량들이 봉동방면으로 진행하기 위해 중앙선을 불법으로 유턴할 가능성도 크며, 실제 설치된 ‘시선유도봉’도 중앙선을 침범해 휴게소로 진입하거나 휴게소에서 나와 봉동방면으로 진행하는 차량 때문에 파손된 것으로 보인다. 또한 이 사건 도로는 비록 지방도이지만 제한속도 80km의 6차로인 도로로 차량이 고속으로 주행하는 곳이어서 만약 불법으로 유턴하는 차량이 있으면 대형사고가 발생할 가능성이 큰 곳이다. 한편, 피고가 사고 지점을 제외하고는 도로에 이미 방호울타리형 중앙분리대를 설치한 점에 비춰 볼 때 이 지점에만 특별히 중앙분리대를 설치하지 못할 재정적인 제약이 있었다고 보이지도 않는다. 결국, 이 사건 도로의 폭, 제한 속도, 주변 환경 등에 비춰보면 사고지점은 고정된 중앙분리대를 설치해 차량의 유턴을 방지할 필요성이 큰 곳임에도 피고는 중앙분리대를 설치하지 않았고, 시선유도봉도 파손된 채 방치했으므로 이는 도로가 사회통념상 일반적으로 갖춰야 할 상대적인 안전성을 결여한 것으로 관리상의 하자가 있다. 따라서 이 사고는 전방주시를 태만히 한 채 과속으로 주행한 A의 과실과 피고의 도로 관리상의 하자가 경합해 발생한 것이므로 피고는 A와 각자 피해자에게 손해를 배상할 책임이 있다. 나아가 여러 정황에 비춰볼 때 A와 피고의 과실비율은 70% : 30%로 봄이 상당하다.