위법하게 수집된 CD 및 현장사진 등의 증거능력을 부정한 사례 1. 항소이유의 요지 경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 영상 및 그에 기초하여 획득한 증거들은 모두 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없고, 피고인 ○○○이 이 사건 당시 나이트클럽의 무대에서 한 공연은 음란행위에 해당하지 않음에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 판단 1) 촬영의 경위 및 수사의 성격 사건 기록에 의하면, 국민신문고 인터넷사이트에 “이 사건 나이트클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다”는 민원이 제기되자, ◎◎◎을 비롯한 제주OO경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 비노출 소형카메라를 이용하여 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 후, 그 촬영한 영상을 토대로 피고인들의 이 사건 공소사실에 대한 수사를 진행한 사실을 인정할 수 있다. 경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 행위는, 수사기관으로서 피고인들의 이 사건 공소사실과 관련된 형사소송에서 사용될 증거를 수집하는 활동으로, 피고인들의 동의나 승낙 없이 피고인들의 직업 선택 및 수행의 자유 등에 대한 제한을 수반한다는 점에서 강제수사에 해당한다. 2) 영장주의와의 관계 가) CD 및 현장사진의 증거능력 인정 여부 ◎◎◎을 비롯한 제주OO경찰서 소속 경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 행위가 강제수사에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 기록에 의하면 경찰관들이 그 과정에서 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 사실이 없음을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진은 모두 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차를 위반하여 수집한 증거로서, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 나) 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서와 피고인 △△△에 대한 경찰 진술조서, 그리고 증인 ◎◎◎에 대한 당심 증인신문조서(제3회 공판조서 중 일부)에 기재된 피고인 ○○○의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분 및 증인 ○○○, △△△, □□□의 당심 법정 진술 중 피고인 ○○○의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분의 증거능력 인정 여부 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 각 증거는 모두 위법수집증거에 해당하는 CD 및 현장사진에 기초하여 획득한 2차적 증거로서 1차적 증거인 CD 및 현장사진과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, CD 및 현장사진과 마찬가지로 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. ① 피고인들에 대한 경찰 조사 당시, 조사자들이 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진을 토대로 피고인 ○○○의 구체적인 공연 내용에 관하여 질문하고, 피고인들이 이에 대하여 답변하는 형식으로 조사가 이루어졌다. ② 증인 ◎◎◎, ○○○, △△△, □□□의 각 법정 증언 중 피고인 ○○○의구체적 공연 내용에 관한 진술 부분도 모두 증인들이 이 사건이 있고 나서 1년이 더 경과한 시점에 당심 법정에 출석하여 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진에 기초한 질문자들의 각 질문에 간략하게 답변한 것에 불과하다. 다) 의견서, 범죄인지, 수사보고(단속경위), 수사결과보고, 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반 업소 통보 중 피고인 ○○○의 구체적 공연 내용에 관한 기재 부분의 증거능력 인정 여부 위 각 증거도 모두 CD 및 현장사진으로부터 파생된 증거로서 그 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

체포 당시 미란다 원칙을 고지하지 않은 것을 발견, 직권으로 판단하여 원심을 파기하고 공무집행방해 무죄를 선고한 판결 1.직권판단 1)원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2)당심의 판단 (1) 관련 법리 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송 법 제213조의2, 제200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 고지하거나, 그 것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 고지하여야 한다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한 하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관 이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였 다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 공무집행방해죄가 성립 하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 참조). (2) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. ① 피고인은 2017년 11월 17일 01:10경 ○○경찰서 ○○파출소를 술에 취한 상태로 찾아 가 그 곳에서 근무 중이던 경찰관들에게 욕설을 하며 소란을 피웠다. ② 당시 근무 중이던 경찰관들은 피고인에게 파출소에게 나갈 것을 요구하였고, 경범죄처벌법에 따른 관공서 주취소란 혐의로 체포될 수 있다는 점을 경고하였다. ③ 피고인이 그 후에도 욕설을 계속하며 경찰관들의 업무를 방해하자, 경찰관들은 피 고인을 경범죄처벌법위반죄의 현행범인으로 체포하였다. 그런데 당시 경찰관들은 피고 인을 체포하면서 피의사실의 요지를 말하는 이외에 변호인을 선임할 수 있다는 점 등을 별도로 고지하지 않았다. ④ 피고인이 달아나거나 폭력으로 대항하여 사후에 고지하여야 할 만한 정황은 보이지 않고, 현행범 체포 후 수 분이 경과하도록 변호인을 선임할 권리에 관하여 설명하지 않는 모습이 영상에서 관찰된다. ⑤ 이 부분 공소사실은 피고인이 현행범 체포 직후 위 파출소 소속 순경 김○○의 오른팔 부위를 발로 걷어차고, 그로부터 약 1시간 40분 후 ○○경찰서 유치장에 입감 되면서 경찰관의 멱살을 잡아 흔든 행위에 관한 것이다. 피고인의 이러한 행위는 모두 현행범으로 체포되어 인치되기까지 일련의 과정에서 발생하였다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인에 대한 현행범 체포는 적법절차를 준수하지 않은 위법한 공무집행이다. 따라서 피고인이 이러한 불법체포를 거부하는 과정에서 경찰 관들에게 유형력을 행사하였다고 하더라도 이를 두고 공무집행방해죄에 해당한다고 보 기 어렵다. 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 그런데도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 형법 제136조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 원심판결 중 각 공무집행방해 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있다. 원심은 공용서류손상과 각 공무집행방해 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계 에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

무고죄에 대한 국민참여재판 결과 벌금형이 선고된 사례 1.범죄사실 피고인은 J의 아들인 K와 연인관계일 때 캔들, 방향제 판매 사업을 동업으로 하다가 사이가 나빠져 상호 형사고소를 하는 등 다투게 되자, 2017년 2월경 서울 소재 오피스텔에서 J로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 J(부산 거주)에 대한 허위의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 “피고소인 J가 자신이 보험금을 낼 테니 고소인 D에게 보험에 가입하라며 끈질긴 설득으로 내가 자필 서명을 사진으로 찍어서 전달하여 2015년 2월경 1건의 **생명 보험을 가입했다. 그런데 2015년 11월경 확인을 하니 보험이 4개로 늘어난 사실을 알게 되었다. 처음 부탁하던 1건과는 이야기가 달랐다. 피고소인이 고소인의 자필서명으로 나의 동의를 받지 않고 여러 건의 **생명 보험 상품에 가입하였다(2015년 5월 29일자 ‘E보험’, 2015년 6월 1일자 ‘F보험’, 2015년 10월 8일자 ‘G보험’). 사문서위조, 위조사문서행사로 고소하니 엄중 처벌해 달라”는 내용이다. 그러나 사실은 피고인은 J에게 위 3건의 보험에 가입하는 데 구두상 동의하였고, 그 일시경 **생명 콜센타 직원에게 전화상으로 보험가입을 승낙하였으며, **생명으로 부터 보험에 가입되었다는 내용의 문자를 통지 받는 등 J가 위 보험계약 청약서에 피고인의 동의를 받아 피고인을 대신하여 서명하여 정상적으로 보험에 가입한다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017년 2월 10일 서울중부경찰서 민원실에서 그 성명을 알 수 없는 경찰관에게 위 고소장을 제출하여 J를 무고하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장 가. 피고인은 2015년 2월경 가입한 1건의 **생명보험을 제외하고 다른 3개의 보험에 대하여는 가입을 승낙한 사실이 없다. 나. 피고인이 **생명 상품모니터링 콜센터 직원으로부터 보험가입 사실을 확인하는 전화를 받을 당시 바쁘고 경황이 없어 설명을 제대로 듣지 않고 대답하였고, 보험가입 안내 문자메시지를 광고 문자메시지와 구분하지 못하여 보험가입 사실을 알지 못하였다. 따라서 피고인에게는 허위사실로 피해자를 고소한다는 무고의 고의가 없었다. 2) 배심원 평결 결과(배심원 7명) △유죄 : 배심원 5명 △무죄 : 배심원 2명 3. 양형의 이유 1) 처단형의 범위: 벌금 5만원 ~ 1500만원 2) 선고형의 결정: 벌금 300만원 3) 무고죄는 국가형벌권의 적정한 심판기능을 해하고 피무고자로 하여금 부당한 형사처분을 받을 위험에 처하게 하는 범죄로서 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인은 허위사실로 고소하여 J로 하여금 수차례 수사기관의 수사를 받도록 하였다. 이로 인하여 J는 상당 기간 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 그러나 피고인에게 동종 처벌전력 및 집행유예 이상의 처벌전력이 없다. J에 대한 혐의사실이 인정되지 않아 기소되지 않았다. 위와 같은 사정들에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4) 배심원 양형의견 △벌금 300만원: 배심원 3명 △벌금 200만원: 배심원 1명 △벌금 100만원: 배심원 2명 △벌금 200만원, 집행유예 1년 : 배심원 1명

어린이집 장애통합교사로 근무하던 피고인이 소속 어린이집 내에서 아동의 왼쪽 가슴 부분을 입으로 물어 상해를 입힌 사안에서, 이른바‘혐오기법’이라는 교육법에 따라 피해 아동을 살짝 문 정도여서 정당행위에 해당한다는 피고인의 주장을 받아들이지 않고 아동에 대한 신체적 학대행위를 유죄로 인정하여 벌금형을 선고한 사례 1. 피고인의 변호인은 상해를 가하려는 고의가 없었으므로 학대의 고의가 없었고, 설령 그렇지 않더라도 자폐증으로 장애 2급판정을 받은 피해 아동과는 대화로 설명하는 것이 한계가 있었고 평소 모방행동을 잘하였기 때문 에, 무는 행동이 나쁘다는 것을 직접 행동으로 보여주는 이른바 ‘혐오기법’이라는 교육법에 따라 피해 아동을 살짝 문 정도이므로 사회상규에 반하지 않는 행위라고 주장한다. 2. 아동복지법 제3조 제7호는 “아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적 정신적 성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것…을 말한다”고 정의하고 있다. 위 정의 규정에 의하면, 아동학대 범죄에는 학대의 목적이나 의도가 있어야만 하는 것은 아니고, 아동의 건강 등을 해칠 수 있는 행위임을 인식하는 것으로 족하고, 학대 행위 중 신체적 학대행위에 대한 고의는‘신체에 손상을 줄 수’있 음을 미필적으로 인식하면 그것으로 고의가 인정된다. 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피해 아동은 09시52분39초경부터 09시54분17초경까지 피고인에게 안겨 피고인의 왼쪽 어깨에 얼굴을 묻은 채 기대어 있다가 09시54분 17초경 피고인의 왼쪽 어깨 부위를 물고, 피고인은 피해 아동에게 훈계하는 태도를 보이나, 09시54분30초경에 피해 아동의 어깨 부위를 문 사실, 그 즉시 피해 아동은 옷 아래로 손을 넣어 물린 곳을 만지면서 고통을 고소하고 있는 사실, 피해 아동이 입은 상처의 정도 등에 비추어 보면, 피고인에게 신체적 학대행위에 대한 고의는 인정된다. 3. 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 피고인의 행위 태양, 피해 아동이 피고인을 문 행위와 피고인의 이 사건 범행의 경위 및 시간적 간격, 피해 아동의 상처 부위와 상처의 정도 등을 종합하면, 피고인의 행동이 피해 아동에게 훈육을 하기 위한 목적이었다고 하더라도 건전한 사회통념상 보육이나 훈육을 위한 적정한 방법이나 수단의 한계를 넘어선 행위라고 할 것이므로, 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다[한편 피고인 측이 제출한 자료에 의하더라도‘혐오기법’은‘아동이 바람직하지 못한 행동을 할 때마다 자극을 주어 그러한 행동을 하지 못하도록 하는 방법’이거나‘아동에 대한 벌’의 하나이고, 그 시행 방법은‘아동에게 단호하게 안된다고 하거나 아동의 등을 치거나 찰싹 때리는 정도’를 말하는 것 또는‘신체적 운동을 부과하는 것’(그 예시는 일어섰다 앉았다 하기, 뛰기, 전화번호 책을 팔 뻗고 들기, 귀 잡아당기기, 발바닥 때리기 등이다) 등으로 보이는데, 이 사건에서의 피고인의 행동이 위 범주에 포함된다고 하기도 어렵다].

1. 검찰수사관인 피청구인이 피의자신문에 참여한 변호인인 청구인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위(이하‘이 사건 후방착석요구행위’라 한다)가 변호인인 청구인의 변호권을 침해하는지 여부(적극) 2. 피청구인이 청구인에게 변호인 참여신청서의 작성을 요구한 행위(이하‘이 사건 참여신청서요구행위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극) 3. 피청구인의 접견불허행위가 존재하는지 여부(소극) 4. ‘변호인의 피의자신문 참여운영 지침’(2005. 6. 20. 시행 대검찰청 지침) 제5조 제1항(이하‘이 사건 지침’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극) 1. 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조 력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다. 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다. 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로, 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한한다. 그런데 이 사건에서 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 없고, 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위는 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다. 이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로, 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 따라서 이 사건 후방착석요구 행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한다. 2. 청구인은 이 사건 참여신청서요구행위에 따라 수사관이 출력해 준 신청서에 인적사항을 기재하여 제출하였는데, 이는 청구인이 피의자의 변호인임을 밝혀 피의자신문에 참여할 수 있도록 하기 위한 검찰 내부 절차를 수행하는 과정에서 이루어진 비권력적 사실행위에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 3. 청구인이 변호인 접견신청서를 제출하라는 말을 듣고 피의자에게 다음 날 구치소로 찾아가겠다고 말한 당시의 정황을 고려하면, 청구인이 스스로 접견을 하지 않기로 결정한 것이지 피청구인의 접견 불허행위가 있었다고 보기 어렵다. 4. 이 사건 지침은 피의자신문시 변호인 참여와 관련된 제반절차를 규정한 검찰청 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙으로서 대외적인 구속력이 없으므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지않는다. [강일원 조용호 재판관의 별개의견과 안창호 재판관의 보충의견, 김창종 재판관의 반대의 견 요지는 지면사정으로 생략합니다.]

차량 조수석에 탑승한 동승자의 갑작스러운 강제추행행위로 인하여 핸들이 틀어져 주차된 차량을 들이받았을 가능성이 있다는 이유로 차량 운전자의 도로교통법위반 혐의에 대하여 무죄를 선고한 사례 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016년 05월 04일 04시00분경 아우디 A6 승용차를 운전하고 광주 광산구 임방울대로 인근 도로를 편도 2차로 중 1차로를 따라 속도 미상으로 진행하게 되었다. 당시 그곳은 상가 밀집지역으로 주정차된 차량으로 인하여 교통이 혼잡하였다. 이러한 경우 자동차의 운전업무에 종사하는 사람에게는 속도를 줄이고 전방을 잘 살펴 안전하게 운전하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 전방주시를 게을리한 과실로 피해자 심○○(남, 38세)이 동일 방향 2차로에 주차해 놓은 에쿠스 승용차의 좌측 뒤 범퍼 부분을 위 아우디 차량 우측 앞 범퍼 부분으로 들이받았다. 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 위 에쿠스 승용차를 루프 페널 부분 수정 등 880만 6534원 상당이 들도록 손괴하였다. 2. 판단 살피건대, 피고인의 변호인이 제출한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 아우디 승용차를 운전하여 1차로를 정상적으로 진행하다가 아무런 교통장애물이 없음에도 갑자기 오른쪽으로 기운 상태로 직진하여 이 사건 에쿠스 승용차를 들이받은 점, 당시 피고인 운전의 차량 조수석에는 노○○이 탑승하고 있었는데, 노○○은 피고인의 이 사건 운전 당시 피고인의 오른쪽 무릎과 허벅지 안쪽을 쓰다듬고 계속하여 피고인의 오른쪽 가슴을 주물러 강제추행하였다는 공소사실로 기소되어 2017년 5월 19일 이 법원에서 징역 6월에 집행유예 2년의 판결을 선고 받은 점에 비추어 보면, 피고인은 노○○의 강제추행행위라는 외부적인 물리력으로 인하여 정상적인 운전을 할 수 없는 상태에서 핸들이 틀어져 피해차량을 들이받았을 가능성을 배제할 수 없고, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 운전상의 부주의 등 스스로의 과실에 기인하여 피해차량을 들이받아 손괴하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다.

소득세법 제21조 제1항은 “기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.”고 하면서, 제17호에서 “사례금”을 규정하고, 제19호에서는 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 인적용역(제15호부터 제17호까지의 규정을 적용받는 용역은 제외한다)을 일시적으로 제공하고 받는 대가”를 규정하고 있다(이하 ‘제17호’, ‘제19호’ 등은 위 각 규정을 가리킨다). 그리고 위 제19호의 각 목에는, ‘고용관계 없이 다수인에게 강연을 하고 강연료 등 대가를 받는 용역’(가목), ‘라디오 등을 통하여 해설 등을 하고 보수 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역’(나목), ‘변호사, 공인회계사 등 그 밖에 전문적 지식 또는 특별한 기능을 가진 자가 그 지식 또는 기능을 활용하여 보수 또는 그 밖의 대가를 받고 제공하는 용역’(다목), ‘그 밖에 고용관계 없이 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받고 제공하는 용역’(라목)이 규정되어 있다. 한편, 기타소득의 금액은 해당 과세기간의 총수입금액에서 필요경비를 공제하여 산정하고(소득세법 제21조 제2항), 그 필요경비는 특별한 규정이 없으면 “해당 과세기간의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것의 합계액”으로 계산되는데(소득세법 제37조 제2항), 위 제17호의 사례금에 관해서는 달리 정한 바가 없으므로 그 원칙에 따라 필요경비를 산정하게 된다. 반면 제19호의 기타소득에 대해서는 ‘받은 금액의 100분의 80에 상당하는 금액’을 필요경비로 하고, 실제 소요된 금액이 100분의 80에 상당하는 금액을 초과하면 그 초과하는 금액도 필요경비에 산입하도록 하는 특별규정이 있다(소득세법 제37조 제2항 제2호, 소득세법 시행령 제87조 제1호 나목). 위와 같은 소득세법 관련 규정의 내용과 문언 및 규정 체계 등을 종합해 보면, 제19호 각 목의 기타소득은 어느 것이나 ‘인적용역의 제공에 대한 대가’에 해당하여야 하므로, 용역의 제공과 관련하여 얻은 소득이라도 용역에 대한 대가의 성격을 벗어난 경우에는 제19호의 소득으로 볼 수 없다. 제19호에서 제17호의 규정을 적용받는 용역 제공의 대가는 제외한다고 규정한 것도 같은 의미로 이해될 수 있고, 필요경비의 계산에서 제19호의 소득은 최소한 100분의 80을 정률로 산입할 수 있도록 한 반면 제17호의 사례금에 대해서는 일반원칙에 따르도록 한 것도 마찬가지 취지라고 할 것이다. 그러므로 일시적 인적용역을 제공하고 지급받은 금품이, 제공한 역무나 사무처리의 내용, 당해 금품 수수의 동기와 실질적인 목적, 금액의 규모 및 상대방과의 관계 등을 종합적으로 고려해 보았을 때, 용역제공에 대한 보수 등 대가의 성격뿐 아니라 사례금의 성격까지 함께 가지고 있어 전체적으로 용역에 대한 대가의 범주를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 제19호가 아니라 제17호의 소득으로 분류하는 것이 타당하다. ☞ 소외 회사에서 오랫동안 근무한 원고가, 약 1년 3개월에 걸쳐 소외 회사의 실질적인 최대주주 甲에 대한 구속수사 및 형사재판이 진행되는 동안 甲 및 그 가족들과 변호인 사이의 연락 담당, 형사재판에 필요한 자료 수집, 甲의 구치소 및 병원생활 지원 등의 일을 맡아 수행하고, 甲이 집행유예 판결에 따라 석방된 이후 甲으로부터 소외 회사의 주식을 양수받기로 하였다가 민사소송을 거쳐 합계 75억 원을 지급받은 사건에서, 위 금원은 소득세법 제21조 제1항 제19호 라목에서 정한 인적용역 대가가 아니라 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 정한 사례금에 해당된다고 보는 것이 타당하다고 판단하여 상고기각한 사안임.

형사소송법 제34조는 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 구체적인 시간적?장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 피의자를 접견하려고 하는 것은 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다. 다만, 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2007. 1. 31. 2006모657 결정 등 참조). 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하다고 보아야 한다. 그리고 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 이를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로, 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 그 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. ☞ 피고인이 노동조합 파업 현장에서 경찰을 지휘하던 지휘관으로서 체포된 근로자를 접견하게 해 달라고 요구하며 호송차량의 진행을 막은 변호사인 피해자를 공무집행방해죄의 현행범으로 체포한 사안에서, (1) 피해자가 노동조합으로부터 근로자들이 연행될 경우 적절한 조치를 취해 줄 것을 부탁한다는 내용의 공문을 받았고 체포 현장에서 변호사 신분증을 제시하면서 변호인이 되려는 자로서 접견을 요청하였다면, 형사소송법 제34조에서 정한 접견교통권이 인정되고, (2) 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하지만, 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 하는데, (3) 사법경찰관인 피고인이 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 피해자를 체포하였으므로, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 판단한 사례.

1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 2015년 1월 1일경 가스온수기를 철거하고 전기온수기를 설치한 것은 사실이나, 가스온수기를 철거할 당시 이미 가스온수기와 가스배관을 연결하는 고무호스가 절단된 상태여서, 피고인은 단지 가스온수기만을 철거하였을 뿐이므로, 피고인에게 가스배관의 막음조치를 할 업무상주의의무가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판 단 살피건대, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 다방을 운영한 A는, 가스온수기를 계속하여 사용하다가, 2014년 12월 중순경 가스온수기가 작동되지 않아 ‘◎가스’라는 상호로 액화석유가스 판매업 등을 영위하는 C에게 점검을 부탁하였고, C이 가스온수기 자체가 고장난 것이라고 하여, 다시 피고인에게 점검을 부탁한 다음, 피고인의 권유에 의하여 전기온수기로 교체한 것이고, 피고인이 가스온수기를 철거하고 전기온수기를 설치할 때까지는 가스온수기와 가스배관 사이에 고무호스가 정상적으로 연결되어 있었다고 일관되게 진술하고 있는 점, C도 2014년 12월 중순경 A의 부탁으로 가스온수기를 점검할 당시 가스호스가 정상적으로 연결되어 있었고, 이후 2014년 12월 말경 가스사용검침을 할 당시에도 가스호스가 정상적으로 연결되어 있었다고 진술하여 A의 위 진술에 부합하고 있는 점, 피고인도 수사기관에서 조사받으면서, A가 가스온수기가 이상이 있다고 하면서 점검을 하여 달라고 하였고, 실제로 작동을 해 보니 점화장치가 고장이 나서 점화장치가 문제가 있는데 가스온수기는 위험하니 전기온수기로 교체하라고 말한 다음, 보름 정도 지난 후인 2015년 1월 1일경 전기온수기로 교체하러 간 것이라고 진술하고 있는바, 피고인이 위와 같이 점화장치의 고장만을 언급할 뿐, 가스온수기에 연결된 고무호스의 절단에 대하여는 전혀 언급하고 있지 않아, 피고인이 가스온수기를 점검할 당시에도 위 고무호스는 정상적으로 연결되어 있었던 것으로 보이고, 피고인이 점검한 때부터 가스온수기를 철거한 2015년 1월 1일경까지 사이에 달리 위 고무호스가 절단될 만한 어떠한 사유도 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 가스온수기를 철거하면서 고무호스를 제거한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 가스시설시공업자로서 가스온수기 철거 공사를 한 피고인으로서는 가스배관의 끝단에 막음조치를 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이다.

가. 관련 법리 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고 한다) 제5조에 의하면 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 하는 경우를 형사처벌의 대상으로 삼고 있고, 의료법 제27조는 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하지 못하게 되어 있다. 여기서 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 하고, 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다고 하여 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 없다고 할 수는 없으며(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결, 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조), 법 제5조 소정의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4783 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 포경수술을 위해 위 병원에 내원한 김◇◇는 의사가 아닌, 부원장의 직함을 사용하는 간호조무사 피고인 A에게로 안내되었고, 피고인 A은 의사의 관여 없이 혼자서 김◇◇의 수술 예정부위를 살펴보고, 김◇◇에게 수술과 관련된 질문을 한 점, ② 피고인 A은 김◇◇의 답변을 들은 후 자신이 김◇◇에 대한 수술여부를 결정하였고, 김◇◇는 내원 후 한번도 의사를 만나지 않은 상태에서 위 의원 수술실에서 수술을 위한 대기를 하였던 점, ③ 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 시진 및 문진의 방법으로 수술 여부 판단을 위한 진찰을 하였다고 보아야 하고, 이러한 진찰행위는 간호조무사가 행할 수 있는 간호업무 보조 또는 진료보조 업무의 범위를 초과하는 것으로, 이는 설혹 의사의 지시 또는 위임이 있더라도 간호조무사가 독자적으로 행할 수 있는 것이 아닌 점, (중략) ⑧ 피고인 A은, 피고인 B가 운영하는 비뇨기과의원에 내원한 환자들을 상대로 위와 같은 행위를 하였고, 그와 관련하여 피고인 B으로부터 인센티브를 지급받았던 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 공모하여 범죄사실 기재와 같이 영리를 목적으로 무면허의료행위를 업으로 하였음을 충분히 인정할 수 있는바, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.