구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제71조 제1항 제6호는, 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유(법 제60조 제1항 제2호)로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람의 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집 의무 면제연령에 관하여 통상의 면제연령 31세를 적용하지 아니하고 36세부터 위 의무가 면제된다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘징병검사 또는 입영이 연기된 사람’이라 함은 31세가 되기 전에 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유로 징병검사 또는 입영이 ‘연기된 바 있는 사람’ 즉 그러한 사유로 연기된 전력이 있는 사람을 가리키는 것이라고 해석하여야 하고, 이와 달리 31세가 될 당시에 위와 같은 사유로 징병검사 또는 입영이 ‘연기되고 있는 사람’을 가리키는 것으로 해석할 수는 없다.

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2002. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조), 한편 병역법 제26조 제2항은 보충역을 같은 조 제1항 소정의 업무나 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원으로 소집한다고 규정하고 있는바, 위 법리와 병역법 제26조 제2항의 규정의 취지에 비추어 보면 원고가 보충역에 해당하는 이상 지방병무청장으로서는 관련법령에 따라 원고를 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것이고, 이와 같이 보충역을 공익근무요원으로 소집함에 있어 지방병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.

행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있는바(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7713 판결, 1995. 6. 9. 선고 95누1194 판결 등 참조), 병역의무가 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그를 수행하기 위한 전제로서의 신체등위판정이나 병역처분 등은 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점에 비추어 볼 때, 지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우에는 그 위법 또는 부당한 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있고, 한편 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제5조, 제8조, 제12조, 제14조, 제62조, 제63조, 제65조의 규정을 종합하면, 지방병무청장이 재신체검사 등을 거쳐 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분이나 제2국민역편입처분으로 변경하거나 보충역편입처분을 제2국민역편입처분으로 변경하는 경우 비록 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하고 제소기간의 경과 등 형식적 존속력이 생김과 동시에 종전의 병역처분의효력은 취소 또는 철회되어 확정적으로 상실된다고 보아야 할 것이므로 그 후 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있었음을 이유로 하여 이를 취소한다고 하더라도 종전의 병역처분의 효력이 되살아난다고 할 수 없다.

구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호는 ‘가족과 같이 국외로 이주하는 사람’에 대하여 공익근무요원 소집의 면제나 해제를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 여기에서 ‘가족과 같이 국외로 이주’한다는 의미는 공익근무요원 소집의 면제처분 등을 할 당시를 기준으로 실제로 가족과 함께 국외로 출국하여 그 곳에서 거주하는 것으로 해석해야 하므로, 실제로는 상당한 기간 내에 가족과 함께 국외로 이주할 계획이 없음에도 불구하고 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 가족과 함께 국외로 이주하는 것처럼 꾸며 국외여행허가를 받고 공익근무요원 소집 연기처분을 받았다면 같은 법 제86조에서 정하는 병역의무 기피 또는 감면 목적의 사해행위에 해당한다.

이 사건 처분(상등병에서 병장으로 진급요건을 갖춘 자에 대하여 진급처분을 하지 아니한 상태에서 그 자를 전역시켜 상등병으로 예비역에 편입시키는 처분)은 병역법 시행령 제27조 제3항에 따라 원고가 헌법상 부담하고 있는 국방의 의무의 정도를 현역에서 예비역으로 변경하는 것으로 병의 진급처분과 그 요건을 달리하는 별개의 처분으로 원고에게 유리한 것이 분명하므로, 이 사건 처분에 앞서 피고가 원고에 대한 진급처분을 행하지 아니한 위법이 있었다고 하더라도 원고가 이 사건 처분으로 인하여 어떠한 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해당하였다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 소를 통하여 회복하고자 하는 이익침해는 원고의 계급을 상등병에서 병장으로 진급시키는 진급권자에 의한 진급처분이 행하여져야만 보호받을 수 있는 것인데, 비록 이 사건 처분이 취소된다 하더라도 그로 인하여 원고의 신분이 예비역에서 현역으로 복귀함에 그칠 뿐이고, 원고에 대한 상등병에서 병장으로의 진급처분 여부는 원칙적으로 진급권자의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로, 그와 같은 진급처분이 행하여지지 않았다는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다.

불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서는 현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 징집에 의한 병을 기준으로 하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2년, 해군 및 공군은 2년6월(다만 해군의 해병의 경우는 2년)로 정하고 있고, 병역법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시·사변 또는 이에 준하는 사태나 군부대의 증편·창설 등 국방상 필요한 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 1년의 기간내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 법원이 육군의 최장 복무기간인 3년을 피해자의 현역병 복무예정기간으로 인정하기 위하여는, 징집된 현역병의 군별배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치 사회의 환경변화와 복무기간 연장과의 상관관계 등 제반사정을 조사하여 피해자가 향후 육, 해공군중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져보아 망인의 향후 현역병 복무예정기간을 개연성 있고 합리적이며, 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 한다.

가. 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조에 의한 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없고, 제대군인은 헌법 제32조 제6항에 규정된 “국가유공자 상이군경 및 전몰군경의 유가족”에 해당하지 아니하므로 이 헌법조항도 가산점제도의 근거가 될 수 없으며, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다. 나. 전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이고, 가산점을 받을 수 있는 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과, 학력, 병력수급의 사정에 따라 정해지는 것이므로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체 건장한 남자와 그렇지 못한 남자, 즉 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하는 제도이다. 다. 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바, 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 “근로” 내지 “고용”의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 또한 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용된다. 라. (1) 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 ‘여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호’에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다. (2) 가산점제도는 수많은 여성들의 공직진출에의 희망에 걸림돌이 되고 있으며, 공무원채용시험의 경쟁률이 매우 치열하고 합격선도 평균 80점을 훨씬 상회하고 있으며 그 결과 불과 영점 몇 점 차이로 당락이 좌우되고 있는 현실에서 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산함으로써 당락에 결정적 영향을 미쳐 가산점을 받지 못하는 사람들을 6급이하의 공무원 채용에 있어서 실질적으로 거의 배제하는 것과 마찬가지의 결과를 초래하고 있고, 제대군인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한없이 부여함으로써 한 사람의 제대군인을 위하여 몇 사람의 비(非)제대군인의 기회가 박탈당할 수 있게 하는 등 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 차별취급의 비례성을 상실하고 있다. (3) 그렇다면 가산점제도는 제대군인에 비하여, 여성 및 제대군인이 아닌 남성을 부당한 방법으로 지나치게 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배되며, 이로 인하여 청구인들의 평등권이 침해된다. 마. 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 하므로, 공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 되는바, 제대군인 지원이라는 입법목적은 예외적으로 능력주의를 제한할 수 있는 정당한 근거가 되지 못하는데도 불구하고 가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하고 성별, ‘현역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한가’와 같은 불합리한 기준으로 여성과 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되고, 이로 인하여 청구인들의 공무담임권이 침해된다.