명의신탁시 부과되는 과징금이 경감되는 '조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우'에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다는 사례 1. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 아파트를 할인분양한다는 소식을 듣고 동생 B에게 이 사건 아파트를 분양받을 것을 권하였는데, B가 분양대금을 마련하지 못하자 원고가 분양대금을 빌려주어 B 명의로 이 사건 아파트에 등기가 마쳐졌다. 이후 B가 원고로부터 빌린 분양대금을 변제하기 어렵게 되자 구두상으로 이 사건 부동산의 실질소유자를 원고로 하기로 약정하였고, 수년이 흘러 원고가 B의 요구로 이 사건 아파트의 등기명의를 이전하는 과정에서 명의신탁이 밝혀지게 된 것이다. 원고는 이 사건 아파트의 취득 당시 관련 세액을 모두 납부하였고, 이 사건 아파트는 B가 취득할 당시 그 취득, 보유, 사용, 처분 등에 있어 어떠한 법령상 제한도 없었다. 따라서 B 명의로 이 사건 아파트가 등기된 것은 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우임에도 불구하고 부동산실명법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제3조의2에 따라 과징금을 감경하지 않은 이 사건 처분은 재량권 행사를 일탈 또는 남용한 것으로서 위법하다. 나. 판단 부동산실명법 시행령 제3조의 2는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경하도록 규정하고 있는데, 부동산실명법상 과징금 부과와 관련하여 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다(대법원 2005. 9.15. 선고 2005두3257 판결 참조). 원고는 이 사건 아파트를 2015. 8. 10.경 B로부터 다시 소유권등기를 이전할 당시의 취득세영수증과 이 사건 아파트가 미분양아파트였다는 확인증만을 제시하고 있을뿐, 이 사건 처분의 사전예고시부터 이 사건 변론종결 당시에 이르기까지 원고가 B에게 분양대금을 실제로 빌려주었는지 여부나 이 사건 아파트를 다시 원고가 취득하기로한 사정, 기타 조세를 포탈하거나 법령상 제한을 회피할 목적에 해당하지 않는다는 사정을 입증할 만한 구체적인 주장이나 증거를 전혀 제시하지 아니하고 있다. 따라서 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 B에게 이 사건 아파트를 명의신탁한 것이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아니었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.

보증인이 주채무의 시효소멸에원인을 제공하였다는 사정만으로보증채무의 부종성을 부정할 수 있는지 여부 보증채무에 대한 소멸시효가중단되는 등의 사유로 완성되지아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히소멸되는 것이 원칙이다.다만, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는경우에는 예외적으로 보증인은주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나(대법원 2012. 7. 12. 선고2010다51192 판결 등 참조), 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다. ☞ 상가의 분양자인 피고가원고와 중도금 대출에 관한 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 원고에 대한 대출금채무를 연대보증하기로 하였고, 이에따라 수분양자인 소외인이 주채무자, 피고가 연대보증인이 되었는데, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 원고가 피고에게 연대보증채무의 이행을 구하는 사안에서, 주채무의 시효 완성 전에 피고가 소외인의 동의를 받지 아니한 채 원고와 위 대출의 만기를연장하면서 그로 인하여 발생할모든 문제에 대하여 책임지기로한 점, 피고가 소외인과의 분양계약을 해제하면서 소외인에게위 대출금 상환을 책임지겠다고한 점 등 피고가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다고 한 사례

1. 당사자 사이에 약정의 내용과 그 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어지게 된 동기와 경위, 약정으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 약정의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 등 참조) 2. 이 사건 분양대금이나 옵션공사대금 잔금의 지급의무를 180일을 초과해서 지체한 경우 180일 이내의 연체기간에 대해서는 연 15.96%가 아니라 이 사건 조항에서 정한 각각의 연체 기간별로 다른 연체이율이 적용된다고 보아야 한다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. 이 사건 조항은 연체기간을 4구간으로 구분해서 각 구간별로 적용되는 연체이율을 달리 정하고 있다. 이는 당시 가계자금 대출시장 점유율 최상위은행이 연체기간에 따라 추가금리를 달리 정하고 있어 이를 반영한 데 따른 것이다. 이 경우 연체기간이 지남에 따라 각 구간별로 정한 연체이율에 따른 지연손해금이 발생한다고 보는 것이 이 사건 조항의 문언과 통상의 거래관념에 부합한다. 이 사건 조항을 비롯해서 이 사건 분양계약의 어디에도 연체기간이 길어짐에 따라 적용되는 연체이율이 높아진다는 것 외에 각 구간에서 정한 연체기간을 초과하여 연체한 경우 연체기간 전부에 대하여 마지막 구간의 가장 높은 연체이율이 적용된다고 볼 근거가 전혀 없다. 연체기간 전부에 대하여 마지막 구간의 가장 높은 연체이율을 적용하는 것은 이전 구간의 연체기간에 대하여 이미 발생한 지연손해금의 내용을 소급적으로 변경하는 것에 해당하는데, 이러한 예외를 인정하기 위해서는 명확한 근거가 있어야 한다. ☞건설회사인 원고와 수분양자인 피고들 사이에 체결된 분양계약과 옵션공사계약에서 분양대금 또는 옵션공사대금의 지급 지체에 대하여 연체기간을 4구간(1~30일, 31~90일, 91~180일, 180일 이상)으로 구분해서 각 구간별로 적용되는 연체이율을 달리 정하고 있는 경우(10.96%, 13.96%, 14.96%, 15.96%), 피고들이 분양대금과 옵션공사대금 잔금의 지급을 지체한 전체 기간이 180일을 초과한 때에는, 180일 이내의 연체기간에 대해서는 연 15.96%가 아니라 각각의 연체구간별로 정한 다른 연체이율이 적용된다고 판단하여, 지체된 전체 기간에 대하여 연 15.96%의 연체이율을 적용해야 한다고 본 원심을 파기한 사례

살피건대, 앞서 거시한 증거를 종합하면, 피고 이○희는 위 중개행위 당시 광주에서 ○○부동산공인중개사 사무실을 운영하였고(을가 제1호증), 공인중개사 자격이 없음에도 ‘○○부동산공인중개사 대표 이○희’로 기재된 명함(갑 제9호증)을 사용하면서 원고에게 자신을 공인중개사로 소개하였으며, 이 사건 분양계약의 중개행위에 대하여 중개수수료 200만원을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 피고 이○희가 공인중개사 자격이 없다고 하더라도, 원고와의 중개위임계약에 따라 중개행위를 한 이상 구 공인중개사법 소정의 ‘중개업자’에 준하는 내용의 주의의무를 부담한다고 할 것이다. 따라서 피고 이○희는 원고와의 위임계약에 따라 중개 의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 그 사무를 처리하여야 할 의무가 있고, 신의성실로써 중개의뢰인이 계약목적을 달성하는 데 있어 장애가 될 수 있는 중개대상물에 대한 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인인 원고에게 설명하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. ③ 그런데 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ⒜ 피고 이○희가 이 사건 분양계약을 중개할 당시 이 사건 사업 부지는 이미 이 사건 신탁회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 대외적으로 공시된 신탁원부를 통해 이 사건 사업 부지에 관하여 A도시개발과 이 사건 신탁회사 사이에 이 사건 신탁계약이 체결되었음을 알 수 있었던 점, ⒝ 이 사건 사업 부지에 대한 신탁등기상 신탁원부에 첨부된 ‘분양관리신탁계약서’ 제3조 및 제6조는, 이 사건 사업 부지 및 향후 완공될 이 사건 오피스텔에 관하여도 이 사건 신탁회사에게 추가 신탁하도록 되어 있고, 이 사건 신탁회사만이 분양수입금 관리계좌를 관리하면서 분양사업에 사용하도록 규정하고 있어, 이 사건 사업 부지 및 이 사건 오피스텔의 소유권에 관하여 이 사건 신탁계약에 따른 일정한 권리제한이 있음을 충분히 알 수 있는 점, ⒞ 이 사건 분양계약서 제19조에서 A도시개발이 이 사건 신탁회사와 사이에 이 사건 신탁계약과 대리사무계약을 체결하였고 이에 따라 분양대금이 관리된다고 기재되어 있고, 이 사건 분양계약서 제22조에서 이 사건 분양계약의 관리신탁사는 ‘이 사건 신탁회사’라고 기재되어 있음에도, 피고 이□희는 이 사건 분양계약 당시 이 사건 신탁회사에 이 사건 사업약정이나 이 사건 신탁계약의 내용이나 그 권리관계 및 법률관계를 제대로 파악하지 아니한 채 원고에게 이 사건 오피스텔 4○○호에 관한 분양계약 체결을 권유하였던 점, ⒟ 일반에게 공개되었던 이 사건 오피스텔 분양안내문에도 분양대금을 이 사건 신탁회사 명의의 농협계좌로 입금하여야 한다고 안내되었는바, 피고 이○희로서도 이 사건 오피스텔 분양대금은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁회사 명의의 분양대금 관리계좌로 입금되어야 한다는 것을 알 수 있었던 점, ⒠ 피고 이□희는 중개행위 당시 위와 같은 사정을 제대로 파악하지 못하여 이 사건 신탁계약에 따른 분양권 행사주체 및 분양대금 납부방법, 이 사건 분양계약의 효력 유무 및 이 사건 오피스텔의 권리관계 등에 대하여 어떠한 설명도 하지 못하였던 점, ⒡ 이 사건 분양계약은 이 사건 신탁회사에 대하여 아무런 효력이 없게 되었고, 이 사건 오피스텔 4○○호에 관하여 2016년 4월 20일 소외 고○○명의로 소유권이전등기가 마쳐짐에 따라 원고는 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 된 점 등을 종합하여 보면, 이러한 피고 이○희의 중개행위는 위임계약상의 주의의무를 다하지 아니한 채무불이행에 해당한다고 할 것이다. ④ 따라서 피고 이○희는 위임계약상의 의무불이행을 원인으로 하여 원고가 이 사건 오피스텔 4○○호를 취득하지 못하게 됨으로써 입게 된 이 사건 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

1. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 2. 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다. 따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다. ☞참가인 회사의 피고에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 피고가 위탁자로서 이 사건 체비지에 관하여 참가인 회사를 우선수익자로 정한 담보신탁계약을 체결하고, 원고가 참가인 회사의 우선수익권에 대하여 권리질권을 취득한 사안에서, (1) 주위적 청구인 대여금 청구에 관하여, ① 원고, 피고, 참가인 회사가 작성한 문서에도, 참가인 회사가 220억 원을 대여한다고 명시하였고, ② 위 문서에 기재된 문구는 이 사건 대여금 채권의 변제 방법과 담보물건 매각의 경제적 효과가 원고에게 귀속된다는 의미로 보이며, ③ 원고는 이 사건 체비지 매각대금 계좌의 관리권과, 신탁재산의 처분요청권한만 부여받았고, 직접 대여금채권의 만족을 얻을 권한까지 부여받은 것으로 보이지 않고, ④ 이 사건 대여금의 재원인 이 사건 분양수입금 입금 계좌의 예금채권이나 그 분양수입금이 법률상 원고에게 귀속된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 원고를 이 사건 대여금 채권의 불가분채권자로 보기 어렵다고 판단한 원심에 상고 이유 주장과 같은 법리 오해 등의 잘못은 없고, (2) 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 관하여, 이 사건 담보신탁계약의 당사자들과 원고는, 피고가 이 사건 대여금 전액을 변제하지 아니할 경우, 우선수익권에 대한 질권자인 원고가 대여금 채권의 귀속 주체와 상관없이 우선수익권을 행사할 수 있는 것으로 약정한 사정 등에 비추어 보면, 참가인 회사의 이 사건 대여금채권이 전부되었다는 사정만으로, 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권이나 이를 목적으로 한 원고의 권리질권은 소멸한다고 볼 수 없으므로, 이와 달리 전부명령 확정에 따라 참가인 회사의 우선수익권은 소멸하였고 원고의 권리질권 역시 소멸하였다는 이유로 피고의 이 사건 체비지 임의매각행위 등으로 원고의 담보권 침해 등이 발생할 수 없다고 판단한 원심을 이 사건 담보신탁계약 등에 의하여 형성된 법률관계와 전부명령에 따른 법률효과에 관한 법리 오해 등을 이유로 파기한 사례 ☞위와 같은 다수의견에 대하여, (1) 주위적 청구 부분에 관하여, 이 사건 대여금의 실질적인 대여자로 볼 수 있는 원고의 채권자로서의 권리를 보장하기 위하여, 피고가 이 사건 담보물건을 매각하여 원고와 참가인 회사에게 이 사건 대여금을 상환하도록 하고, 그 매각대금의 입금 계좌를 원고가 단독으로 관리할 수 있는 것으로 약정하였고, 원고에게 우선수익권에 대한 질권자의 지위와 신탁재산의 처분 요청권을 부여하면서, 피고가 이 사건 대여금 전액을 상환할 경우 담보신탁계약을 종료하기로 약정한 사정 등을 종합하면, 원고는 이 사건 대여금 채권에 대한 불가분채권자의 지위에 있다는 취지의 대법관 조희대의 반대의견, (2) 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 관하여, ① 이 사건 우선수익권은 담보물권은 아니지만, 신탁계약에 의하여 자신의 대여금채권에 대한 우선변제를 요구할 수 있는 권리이므로 그 대여금채권과 분리하여 우선수익권에 대해서만 질권을 설정하는 것은 원칙적으로 허용되지 않고, ② 이 사건 전부명령이 확정됨으로써 우선수익자의 위탁자에 대한 대여금채권이 소멸한 이상, 이 사건 담보신탁계약은 신탁기간이 만료되었고, 구 신탁법 제55조의 법정 종료사유가 발생하였으므로, 참가인 회사는 더 이상 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권을 행사할 수 없고, 원고 역시 우선수익권에 대한 질권자로서의 권리를 행사할 수 없다고 보아야 하므로, 피고의 이 사건 체비지 임의매각행위 등으로 원고의 담보권 침해나 담보가치의 훼손이 발생할 수 없다고 판단한 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다는 취지의 대법관 권순일의 반대의견, (3) 대법관 김신의 다수의견에 대한 보충의견이 있음

구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제2항은 ‘신탁은 그 목적이 위법 또는 불능한 때에는 무효’라고 규정하고 있다. 이러한 구 신탁법 제5조 제2항의 취지는 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리?처분하게 하는 것이므로(제1조 제2항), 그와 같은 신탁이 강행법규에 반하는 등 목적이 위법하거나 신탁계약 당시부터 실현이 불가능하여 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 것이라면 그 효력을 인정할 수 없다는 데에 있다. 따라서 사업주체가 수분양자에게 분양계약을 이행할 수 없는 경우 분양보증회사가 분양이행 또는 환급이행 후 신탁부동산을 처분할 목적으로 신탁계약을 체결하고 그에 따른 신탁등기를 마친 것이라면, 그와 같은 신탁 목적이 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 반하는 것이라거나 이를 달성하는 것이 계약 당시부터 사실상 또는 법률상 불가능한 상태였다고 할 수 없는 만큼, 위 신탁계약 등이 그 목적이 위법하거나 불능한 때에 해당하여 무효라고 할 수 없다. ☞ 주택분양보증을 한 원고인 주택도시보증공사가 사업주체의 부도로 보증사고가 발생한 이후에 분양이행이나 환급이행과 같은 분양보증을 이행하고 신탁부동산을 관리·분양 및 처분하기 위하여 체결한 이 사건 신탁계약 및 신탁등기가 그 목적이 위법하거나 불능한 때에 해당한다고 볼 수 없다고 본 사례.

가. 피고의 주장 피고는 자신이 2014년 8월경 원고와 사이에 이 사건 금원의 변제에 갈음하여 신축건물을 원고에게 분양하여 주기로 한 다음, 2015년 2월 7일 H와 사이에 위 1501호에 관한 분양계약을 체결함으로써, 이 사건 금원은 대물변제로 소멸하였다고 주장한다. 나. 관련 법리 대물변제가 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 하고 등기나 등록을 요하는 경우 그 등기나 등록까지 경료하여야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 등 참조). 당사자간에 채무금을 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 채무액을 아파트의 매매대금으로 하여 소유권이전등기를 한다고 약정한 경우, 당사자가 그 약정을 하게 된 동기나 경위 및 그 내용 등에 비추어 그 약정은 채무자가 채권자에 대한 채무를 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 채무의 변제에 갈음하여 채권자에게 아파트를 양도한다는 취지로서, 이는 곧 대물반환의 예약 내지 양도담보의 약정에 해당하는 것일 뿐 이로써 매매계약이 성립된 것은 아니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565 판결 참조). 다. 판단 을 제4, 5, 7호증의 각 기재에 의하면, ① 피고는 2014년 8월경 원고 등과 사이에, ‘이 사건 금원의 변제는 대물변제를 원칙으로 하되, 3~6개월의 단기간 내에 신축건물이 분양되면 현금으로 지급하고, 분양지연시에는 대물변제한다’는 취지의 합의를 한 사실, ② 피고는 2015년 2월 6일 원고와 사이에, 이 사건 금원의 대물변제조로 위 1501호를 H에게 양도하기로 합의한 다음, 2015년 2월 7일 H와 사이에 위 1501호에 관한 분양계약을 체결한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이, ① 피고는 원고나 H에게 신축건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 아니한 채, 2015년 9월 25일 위 1501호를 포함한 B타운 신축건물에 관한 사용승인을 받은 다음 2016년 5월경까지 대부분의 신축건물을 타에 분양하고 그 소유권이전등기까지 마쳐주었고, 위 1501호에 관하여는 2016년 5월 10일 이중 양수인인 J에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실 또한 인정된다. 갑 제4호증, 을 제7, 13, 14, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ② 피고는 2015년 2월 6일 원고와 사이에, 이 사건 금원의 대물변제조로 위 1501호를 H에게 양도하기로 하면서 위 1501호에 설정된 근저당권설정등기를 모두 말소하여 주기로 합의(을 제7호증 중 ‘협의해서 푼다’는 기재 부분 참조)한 사실, ③ 그러나 피고는 그 후 거창농업협동조합으로부터 2회에 걸쳐 추가 대출을 받으면서 위 1501호를 포함한 신축건물 전부에 관하여 2015년 3월 2일 채권최고액을 기존 36억원에서 48억원으로 확장하고, 2015년 7월 1일 채권최고액을 다시 59억원으로 확장하는 내용의 거창농협 명의의 각 근저당권변경등기를 마쳐주었으며, 이로 인하여 위 1501호를 포함한 신축건물의 재산가치가 별로 남지 않게 된 사실도 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 변제합의 중 대물변제에 관한 부분이나 위 1501호에 관한 2015년 2월 7일자 분양계약은 대물변제의 예약 내지 양도담보의 약정에 불과한데, 피고가 위 1501호를 포함한 대부분의 신축건물을 거창농협에 담보로 제공한 후 이를 타에 분양하고 그 소유권이전등기까지 마쳐줌으로써 위 대물변제의 예약 등은 피고의 귀책사유로 사실상 이행불능 상태에 빠졌다고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 주장이 이유 있다. 따라서 위 변제합의와 위 1501호에 관한 분양계약의 체결로써 채무가 소멸되었다거나 여전히 위 변제합의와 분양계약에 따른 대물변제가 가능하다는 점을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

민법 제166조는 ‘소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다’고 규정하고 있으므로, 기한이 있는 채권의 소멸시효는 이행기가 도래한 때부터 진행하지만, 그 이행기가 도래한 후 채권자와 채무자가 기한을 유예하기로 합의한 경우에는 그 유예된 때로 이행기가 변경되어 소멸시효는 변경된 이행기가 도래한 때부터 다시 진행한다. 이와 같은 기한 유예의 합의는 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 가능한데, 계약상의 채권관계에서 어떠한 경우에 기한 유예의 묵시적 합의가 있다고 볼 것인지는 계약의 체결경위와 내용 및 이행경과, 기한 유예가 채무자의 이익이나 추정적 의사에 반하는지 여부 등 제반사정을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다. ☞ 원고가 분양대금 잔금 일부를 연체 중이던 피고에게 최종 정산된 분양대금 잔금을 납부하라고 통지하면서 당초 분양계약에서 정한 잔금 납부기한을 유예해주었고, 이에 대하여 피고가 별다른 이의를 제기하지 아니한 경우, 위 분양계약은 성립 당시부터 점포 추첨 후 분양대금 정산을 예정하고 있었고, 그 과정에서 잔금 이행기일이 변경될 수 있음을 전제로 하고 있었던 점, 원고의 납부기한 유예 통지는 최초 분양계약에서 정한 납부기한이 도래한 후에도 잔금 일부를 미납하고 있던 피고에게 이 사건 분양계약 제3조에서 정한 연체료를 따지지 않고 원금의 납부기한을 6개월 이상 연기해주는 내용이어서 피고의 이익이 되고 그 추정적 의사에 반할 것으로 보이지 않는 점 등을 이유로 잔금채권의 이행기일이 묵시적으로 변경되었다고 판단하여 파기환송한 사안임.

채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우에, 채권자는 채무가 이행되었더라면 얻었을 이익을 얻지 못하는 손해를 입은 것이므로 계약의 이행으로 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자는 그 대신에 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 채무불이행으로 인한 손해라고 볼 수 있는 한도에서 청구할 수도 있다. 이러한 지출비용의 배상은 이행이익의 증명이 곤란한 경우에 그 증명을 용이하게 하기 위하여 인정되는데, 이 경우에도 채권자가 입은 손해, 즉 이행이익의 범위를 초과할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다101695 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결 등 참조). 한편, 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다. ☞ 주택조합원 모집업무를 위탁하는 분양대행계약을 체결하면서 일정 숫자 이상의 조합원을 모집한 경우에 한하여 분양대행수수료를 지급하기로 약정한 사안에서, 분양률이 저조하여 이행이익에 해당하는 분양대행수수료의 지급을 청구할 수 없다면 지출비용의 배상도 구할 수 없다고 본 사례

1) 관련법리 가) 분양계약서상 업종제한조항의 의미 분양계약서에서 업종제한조항을 두는 경우에 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 하나, 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결 등 참조). 나) 수분양자의 다른 수분양자 및 그 양수자 등에 대한 청구 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 개설업종을 정하여 분양한 후에 그 수분양자와 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다. 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 P0 판결 등 참조). 나아가 전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044 판결 참조). (중략) 2) 구체적 판단 (중략) 다) 원고 A, 원고 B, 원고 C의 피고 중앙시네마, 피고 F에 대한 청구에 대하여 본다. 우선, 갑 제1, 4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 A, 원고 B가 2003년 11월 28일 학산과 작성한 분양계약서의 말미에 ‘확약사항’이라는 제목 아래 ‘위 원고들이 제출한 메뉴(완제품 캔음료, 즉석 가공 제품, 일반 편의점 제품 등)는 이 사건 건물 7, 8층에서 위 원고들만이 판매할 수 있다’라는 취지로 기재된 사실, 원고 C가 2003년 3월 24일 학산과 작성한 분양계약서의 ‘영업품목’란에 ‘아이스크림(소프트 포함), 커피, 생과일 쥬스, 케익, 도너츠’라고 기재된 사실, 위 각 분양계약서의 제5조에는 ‘수분양자들은 분양계약서에 지정된 용도로만 개점 영업을 할 수 있고, 업종변경을 하고자 하는 경우에는 관리운영사와 사전 협의를 거쳐야 한다’라는 취지로 기재된 사실을 인정할 수 있다. 나아가, 분양회사인 학산이 분양과정에서 위 8004호실을 특정 영업으로 지정되었는지를 살피건대, 갑 제11호증의 2, 제25, 30 내지 32호증의 각 기재, 증인 M의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제6호증, 제11호증의 1, 제19, 29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2002년 하반기 내지 2003년 상반기에 제작·배포된 이 사건 건물에 대한 분양팜플릿에 위 8004호실을 포함한 이 사건 건물의 8층에 대하여 ‘8층의 이탈리안 Dining & Pub Restaurant은 색다른 맛의 이탈리안 요리와 맥주, 양주 칵테일을 즐길 수 있는 Bar, 노래와 춤을 즐기는 Karaoke까지…’라고 기재된 사실, 학산 및 L이 2004년부터 2014년 4월 14일경까지 위 8001호실, 8003호실, 8004호실에서 각 레스토랑 내지 음식점 영업을 한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 학산이 이 사건 건물의 분양과정에서 단순한 광고를 넘어 위 8004호실 등을 레스토랑 내지 음식점으로 운영하는 것으로 업종을 지정하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고 A, 원고 B의 피고 중앙시네마, 피고 F에 대한 이 사건 분양계약 상 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.