이 사건 법률조항은 후보자에게 회계책임자의 형사책임을 연대하여 지게 하는 것이 아니라, 선거의 공정성을 해치는 객관적 사실(회계책임자의 불법행위)에 따른 선거결과를 교정하는 것에 불과하고, 또한 후보자는 공직선거법을 준수하면서 공정한 경쟁이 되도록 할 의무가 있는 자로서 후보자 자신뿐만 아니라 최소한 회계책임자 등에 대하여는 선거범죄를 범하지 않도록 지휘·감독할 책임을 지는 것이므로, 이 사건 법률조항은 후보자 ‘자신의 행위’에 대하여 책임을 지우고 있는 것에 불과하기 때문에, 헌법상 자기책임의 원칙에 위반되지 아니한다. 회계책임자와 후보자는 선거에 임하여 분리하기 어려운 운명공동체라고 보아 회계책임자의 행위를 곧 후보자의 행위로 의제함으로써 선거부정 방지를 도모하고자 한 입법적 결단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기 어려운 이상, 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 법정 연대책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하여 가혹한 연대책임을 부과함으로써 후보자의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다. <재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견> 단순히 금전배상을 명하는 민사상 제재와는 전혀 다른 영역인 후보자의 공무담임권을 박탈하는 공직선거법상의 제재에 대해서까지 법정 무과실책임으로 규정하고 회계책임자인 피고인의 주관적 양형조건도 반영된 그 양형에 의해 제3자인 후보자의 공무담임권 박탈을 예외없이 연계시키고, 회계책임자에 대한 형사재판은 제3자인 회계책임자의 범죄행위에 대한 재판일 뿐 후보자 자신의 국회의원직 상실 여부를 결정하는 재판이 아니다. 더욱이 회계책임자가 후보자를 배신하여 이 사건 법률조항 소정의 선거범죄를 저지른 경우와 같이 후보자와 회계책임자의 이해가 일치하지 아니하게 된 경우에는 후보자에게 사실상으로도 변명·방어의 기회가 보장될 수 없으며, 후보자가 자신의 관리·감독책임 없음을 입증하여 면책될 가능성조차 부여하지 아니한 채 회계책임자의 불법행위를 근거로 후보자의 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 것은 헌법상 자기책임의 원리에 위배하여 후보자의 공무담임권을 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다. <재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견에 대한 보충의견> 후보자가 회계책임자의 범죄행위를 알지 못하였고 그 알지 못한 데에 감독상의 과실마저 인정되지 않는 경우라면, 선거 자체의 공정성에 관한 재판결과가 아닌 불법행위를 저지른 회계책임자의 형사 양형만을 근거로 후보자의 직을 박탈하는 것이 오히려 유권자의 의사를 더욱 크게 왜곡하여 대의제의 이념에 반하는 결과를 초래한다. 이 사건 법률조항은 국회의원직의 박탈이라는 공무담임권의 상실요건을 법관이 제3자의 선거범죄에 대한 형사사건에서 그 제3자에 대한 법관의 재량적 양형판단에 결부시킴으로써 수범자에게 예측가능성을 제공하지 못하기 때문에 문제는 더욱 심각하다 할 것이다.

민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단해야 한다. 그리고 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것인데, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행해진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고 공평의 관점에서, 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다. 원고의 대표이사 A는 B가 피고의 대출업무나 예탁업무를 담당하고 있지 않다는 것을 알고 있었으면서도 검사부장의 직책을 이용하여 개별지점의 대출업무에 영향력을 미칠 것을 기대하고 있었던 사실, A가 은행창구를 통하여 3억원을 피고에게 예치하지 않고, 일반적인 은행거래방식과는 달리 직접 B에게 3억원을 교부한 사실, B가 A로부터 3억원을 교부받으면서 대출받을 지점이나 영업점이 결정되면 해당 지점으로 차주 명의로 직접 예탁을 해 주겠다고 말한 사실, 이 사건 수탁확인서에는 계좌번호나 이율의 기재도 없는 점 등 일반적으로 은행이 발행해 주는 양식의 문서가 아닌 사실이 인정되는 점에 비추어 보면 원고는 B의 위와 같은 행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고 있었다고 보아야 하고, 가사 원고가 이를 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 B의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 쉽게 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있어 공평의 관념상 원고를 보호할 필요가 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.

상표권은 대세적 효력이 있어 누구도 위조품을 판매하거나 이를 방조하여서는 아니되므로, 일단 위조된 것으로 확인되는 상품에 대하여는 판매자 뿐만 아니라 오픈마켓 운영자도 신속하게 이를 판매목록에서 삭제할 의무가 있다. 또한 상표권자로부터 위조가 의심되는 것으로 통보받아 상표권 침해가능성을 구체적으로 인식할 수 있게 된 상품목록에 관하여도 위조여부에 대한 심사를 실시하여 그 결과에 따른 적절한 조치를 취할 의무가 있다. 기록에 의하면 피신청인은 정당한 권리자가 지적재산권 침해행위 또는 부정경쟁행위를 신고할 수 있는 ‘권리침해신고센터’를 운영하고, 유명상표에 대하여는 1회의 불법행위 적발만으로도 당해 판매자의 모든 판매행위를 중단시키는 상표보호제도(Brand Protect Program)를 실시하는 등으로 이미 위와 같은 소극적 형태의 위조품 삭제조치를 이행하고 있음을 인정할 수 있다. 또 상표권을 직접적으로 침해하는 행위뿐만 아니라, 그 침해를 용이하게 해 주는 직·간접의 모든 행위가 상표권 침해가 될 수 있으므로, 오픈마켓 운영자는 판매자들에 의한 상표권 침해를 저지하고 감소시키는 방향으로 시스템을 구축할 의무가 있다. 구체적으로는 판매자의 익명성을 최대한 약화시키고 유명상표의 의류나 장신구 등 위조가 빈번한 상품군에 대하여 등록요건을 강화하는 것 등이 상표권 침해행위의 감소를 위해 필요한 조치로 판단된다. 오픈마켓에 등록된 물품이 위조품으로 확인된 경우, 특히 대량거래자의 경우 등 특수한 사정이 때에는 그 등록자의 인적사항을 특정할 수 있도록 관리하고, 상표권자 등 정당한 권리자가 요구할 경우 그 등록자의 인적사항을 제공할 수 있는 제도적, 기술적 장치를 마련하여 실시할 의무가 있다. 특정한 상표의 위조품이 운영자의 등록통제, 삭제조치 등 통상적인 억제조치로는 유통을 통제하는 것이 불가능할 정도로 범람하여 건전한 거래질서를 해칠 지경에 이른 경우 등 오픈마켓 운영자의 영업의 자유보다는 상표권자의 권리침해를 방지할 필요성이 훨씬 크다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는, 당해 상표의 상품은 판매자가 등록을 한 후 일반 인터넷 이용자에게 공개되기 전에 상표권자나 오픈마켓 운영자가 정상품 여부를 여과하여 선별할 수 있는 유보기간을 설정한다든가, 더 극단적으로는 정상품과 위조품을 가릴 것 없이 당해 상표를 금칙어로 설정하여 검색을 차단하는 방안까지도 고려해 볼 수는 있을 것이다. 이 사건에서는 일부 위조상품의 거래가 적발되고 있기는 하나, 그렇다고 하여 피신청인에게 해당 상표의 상품에 대한 거래를 전면적으로 중지하도록 요구하거나 신청인의 허락 없이는 상품거래가 이루어지지 못하도록 조치할 것을 요구할 수 있는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다.

1. 민법 제760조 제3항의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지해야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 2. 회사 직원들의 원고에 대한 부당행위가 담당 임원에게 적절한 조치를 취하도록 한 회사의 대표이사인 피고의 지시로 일단락되었고, 나아가 회사의 규모나 사업조직 등에 비추어 볼 때 대표이사인 피고가 해당 계열사, 사업부서 등에 관한 구체적인 업무를 총괄하는 임원들에게 위와 같이 원고의 직속 상사들의 부적절한 대응 등에 대해 적절한 조치를 취하도록 지시하는 이상으로 부하직원들의 위법행위를 방지하기 위한 어떠한 구체적인 직무를 수행할 의무가 있었다고 보기는 어렵다고 보아 대표이사인 피고에게 부하직원들의 원고에 대한 불법행위에 도움을 주지 않을 주의의무를 위반한 과실이 없다고 판단한 사례.

1. 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다. 2. (1) 법치국가원리로부터 나오는 법적안정성의 요청은 인간의 권리능력이 언제부터 시작되는가에 관하여 가능한 한 명확하게 그 시점을 확정할 것을 요구한다. 따라서 인간이라는 생명체의 형성이 출생 이전의 그 어느 시점에서 시작됨을 인정하더라도, 법적으로 사람의 시기를 출생의 시점에서 시작되는 것으로 보는 것이 헌법적으로 금지된다고 할 수 없다. (2) 입법자는 형법과 모자보건법 등 관련 규정들을 통하여 태아의 생명에 대한 직접적 침해위험을 규범적으로 충분히 방지하고 있으므로, 이 사건 법률조항들이 태아가 사산한 경우에 한해서 태아 자신에게 불법적인 생명침해로 인한 손해배상청구권을 인정하지 않고 있다고 하여 단지 그 이유만으로 입법자가 태아의 생명보호를 위해 국가에게 요구되는 최소한의 보호조치마저 취하지 않은 것이라 비난할 수는 없다. (3) 생명의 연속적 발전과정에 대해 동일한 생명이라는 이유만으로 언제나 동일한 법적 효과를 부여하여야 하는 것은 아니다. 동일한 생명이라 할지라도 법질서가 생명의 발전과정을 일정한 단계들로 구분하고 그 각 단계에 상이한 법적 효과를 부여하는 것이 불가능하지 않다. 이 사건 법률조항들의 경우에도 ‘살아서 출생한 태아’와는 달리 ‘살아서 출생하지 못한 태아’에 대해서는 손해배상청구권을 부정함으로써 후자에게 불리한 결과를 초래하고 있으나 이러한 결과는 사법(私法)관계에서 요구되는 법적안정성의 요청이라는 법치국가이념에 의한 것으로 헌법적으로 정당화된다 할 것이므로, 그와 같은 차별적 입법조치가 있다는 이유만으로 곧 국가가 기본권 보호를 위해 필요한 최소한의 입법적 조치를 다하지 않아 그로써 위헌적인 입법적 불비나 불완전한 입법상태가 초래된 것이라고 볼 수 없다. 재판관 조대현의 한정위헌의견 대법원은 민법 제762조를 적용함에 있어, 태아는 살아서 출생한 경우에만 불법행위로 인한 손해배상청구권을 가진다고 해석하고 있다. 이러한 법률해석은 태아가 살아서 출생한 경우에만 태아를 보호하는 것이므로, 살아서 출생한 사람만 태아 기간 중에 발생한 불법행위 시기에 소급하여 보호할 뿐, 태어나기 전의 태아 자체는 보호하지 않는 셈으로 된다. 그리고 타인의 불법행위로 태아가 부상하거나 부모가 사망한 경우에는 태아의 손해배상청구권을 인정하지만, 불법행위로 태아가 사망한 경우에는 태아의 손해배상청구권을 부정하게 된다. 이러한 법률해석은 태아의 존엄과 가치를 보호하려는 민법 제762조의 취지를 축소시켜서 헌법 제10조에 의하여 보장되는 태아의 존엄과 가치를 침해하는 것이라고 할 것이다. 재판관 김종대의 한정위헌의견 민법 제762조를 ‘태아가 살아서 출생한 경우에만 손해배상청구권을 취득하되 다만 그 청구권의 발생 시기만 태아 당시로 소급하는 것을 의미한다’고 본다면, 생명을 침해당한 태아는 이미 살아서 출생할 수 없음이 명백해졌으므로 손해배상청구권을 취득할 수 없게 되고, 태아의 생명을 침해한 자는 태아에 대하여 아무런 사법상 책임을 지지 않게 된다. 이는 국가가 태아의 생명을 실체적인 가치로 인정하지 않고 허구적이고 조건적인 것으로 인식함으로써 태아의 생명을 경시하는 것으로, 인간으로서의 존엄과 가치 및 개인의 생명을 보호하여야 할 국가가 그 의무를 다하지 않은 결과이다.

이 사건에서 원고에 대한 긴급체포의 적법성 여부는 주로 긴급체포의 요건 충족 여부와 관련된 것으로서 일반인을 기준으로 하여 볼 때 불법행위 당시 그 법적 평가의 귀추가 불확실하다고 볼 여지가 있는데다가, 실제로 원고가 관련 형사재판에서 자신에 대한 긴급체포가 위법하다고 다툰 데 대하여 검사는 오히려 긴급체포가 적법하게 이루어졌다고 주장하였으며, 또 제1심법원이 원고에 대한 긴급체포가 긴급체포의 요건을 충족하지 못한 상태에서 체포영장 없이 행한 위법한 구금이라고 판단하였음에도 검사는 항소, 상고하면서 여전히 긴급체포의 적법성을 주장하였을 뿐만 아니라, 원고에 대한 긴급체포의 적법성 여부는 검사 작성의 원고에 대한 피의자 신문조서의 증거능력 유무를 판단하기 위한 전제로서 항소심, 상고심에서도 주된 쟁점으로 다루어지는 등 이러한 특수한 사정 아래에서 긴급체포의 위법성을 다투는 원고로서는 관련 형사판결이 확정된 때에 비로소 그로 인한 손해 등을 현실적·구체적으로 인식하였다고 볼 수 있다.

1. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은, 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는, 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 할 것이다. 2. 은행거래에 있어서 거래액수가 큰 경우에는 이를 유치한 직원 등이 그 예금거래에 필요한 일을 대신 처리해 주는 등 고객의 편의를 보아주는 경우가 적지 않고, 그 직원이 근무지를 옮길 경우 고객이 그를 따라 거래지점을 바꾸어 가면서 거래를 하는 경우도 흔히 있으며, 이러한 거래방식은 은행 직원들이 예금수신고를 높이기 위해 자주 사용하는 방법으로 은행거래에 있어서 전혀 이례적인 것이라고 할 수 없다. 원고 1, 2가 피고 은행의 직원 갑에게 이 사건 각 신탁예금의 만기 해지·인출 및 신규예금으로의 예치에 관한 권한을 위임한 것은, 단지 갑이 가까운 친족이기 때문만이 아니라, 그가 피고 은행의 직원이었고 수년 동안 그를 통해 이상 없이 거래를 계속하여 온 신뢰를 토대로 한 것이며, 갑 역시 단순히 위 원고들의 대리인의 지위에서 뿐만 아니라 피고 은행의 직원으로서 주요 고객에 대한 관리 및 편의제공 차원에서 이를 대신해 준 것으로 봄이 타당하므로, 갑이 이 사건 각 신탁예금을 만기에 인출하여 신규예금에 예치하는 과정에서 임의로 그 일부를 예치하지 않고 개인적으로 유용한 것은 외관상 객관적으로 피고의 사무집행과 관련된 행위에 해당한다고 할 것이다.

금융거래확인서를 발급하는 금융기관으로서는 그 금융거래확인서의 발급 및 사용 목적과 문서의 양식이나 ‘작성상 유의사항’ 등에 맞게 ‘대출금 거래상황’, ‘담보내용’, ‘연체 명세’ 등 대출내역을 사실대로 기재하여야 하고, 만약 고의 또는 과실로 그 내용을 허위로 기재(누락도 포함)하여 발급하는 경우에는, 그 구체적인 용도가 어떠하든 그 자체로 위법한 행위라고 할 것이고, 따라서 다른 불법행위 성립요건이 갖추어지면 그로 인해 손해를 입은 자에 대해 손해배상책임을 지게 된다고 할 것이다(금융거래확인서에 주채무 이외에 연대보증채무의 내역을 기재하지 않았다는 이유로 손해배상책임을 지는지 여부와 관련하여, 그 이면의 ‘작성상 유의사항’의 내용 및 업무관행에 대한 심리미진이 있다는 이유로 파기한 사례).

1. 영국해상보험법 제55조 제1항에 의하면 손해가 담보위험을 근인(proximate cause)으로 하는지 여부가 보험자의 책임 유무를 결정하는 기준이 되는 바, 여기서 근인이라 함은 손해와 가장 시간적으로 근접하는 원인(proximate in time)을 말하는 것이 아니라 손해의 발생에 있어서 가장 효과적인 원인(proximate in efficiency)을 말한다고 할 것이다. 2. 이 사건 보험계약에 적용되는 영국협회선박기간보험약관 제6조 제2항 제5호에서 부보위험의 하나로 규정하고 있는 ‘선장 등의 악행(barratry of master officers or crew)’이라 함은 선주나 용선자에게 손해를 끼치는 선장 등에 의하여 고의로 이루어진 모든 부정행위(wrongful act)를 말하는 것인 바(영국해상보험법 제1부칙 ‘보험증권의 해석에 관한 규칙’ 제11조), 보험계약자가 선장 등의 고의에 의한 부정행위에 해당하는 사실을 입증하면 일응 선장 등의 악행은 추정된다 할 것이나, 이 경우 선주 등의 지시 또는 묵인이 있었다는 사실을 보험자가 입증하면 이는 보험자의 면책사유인 피보험자의 고의적 불법행위(wilful misconduct)에 해당하여 결국 보험자는 보험금 지급의무를 면한다고 할 것이다.

배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고, 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이다. 그러나 이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(害意)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.