일정한 요건만 구비하면 사용 여부에 관계없이 상표를 등록받을 수 있도록 하는 등록주의를 채택함으로써 발생할 수 있는 폐해를 시정하고 타인의 상표 선택의 기회를 확대하기 위하여, 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항은 상표권자 또는 사용권자에게 등록상표를 지정상품에 사용할 의무를 부과하고 일정기간 상표를 사용하지 아니한 경우 그에 대한 제재로 상표등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011후354 판결 참조). 위와 같은 불사용으로 인한 상표등록취소 제도의 취지에 비추어 볼 때, 여기서 ‘등록상표를 사용’한다고 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 아니하나, ‘동일한 상표’에는 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표도 포함된다고 할 것이다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009후665 판결 등 참조). 그런데 상품의 특성, 상품이 판매되는 시장, 시대의 변화 등에 따라 등록상표를 다소 변형하여 사용하기도 하는 것이 거래의 현실이어서, 영문자와 아울러 그에 대한 한글 발음을 옮긴 음역(音譯)이 결합된 상표를 등록한 후 영문자나 그 한글 음역 중 어느 한 부분을 생략한 채 사용하는 경우도 흔히 발생한다. 그리고 우리나라의 현재 영어 보급수준을 고려하면, 위와 같은 등록상표에서 그 한글 부분은 영문자의 발음을 그대로 표시한 것임을 일반 수요자나 거래자가 쉽게 알 수 있고, 호칭 내지 발음이 표시하는 그 영문 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 한글 음역의 결합으로 인하여 새로운 관념은 생겨나지 않는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 상표권자 또는 사용권자가 위 등록상표에서 영문자나 그 한글 음역 중 어느 한 부분이 생략된 형태의 상표를 사용하더라도, 일반 수요자나 거래자에게는 위 등록상표와 동일하게 호칭?관념되는 같은 상표가 사용된다고 인식되어 그에 대한 신뢰가 형성될 것이므로, 그 상표들 사이의 동일성을 부정한다면 일반 수요자나 거래자의 신뢰를 깨뜨리는 결과가 초래된다. 나아가 상표법이 1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되면서 연합상표 제도를 폐지하여, 연합등록된 상표들 가운에 어느 하나의 상표를 사용하는 것만으로 연합등록된 모든 상표에 대하여 불사용으로 인한 상표등록취소를 면할 수 있었던 특례가 없어졌음을 참작하면, 등록상표 사용으로 인정되는 범위를 다소 탄력적으로 해석하여 상표권자의 상표 사용의 자유 내지는 그 상표의 동일성 인식에 관한 일반 수요자의 신뢰를 보호할 필요도 있다. 앞서 본 법리와 이와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표에서, 그 영문 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 그 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지 않고, 영문자 부분과 한글 음역 부분 중 어느 한 부분이 생략된 채 사용된다고 하더라도 일반 수요자나 거래자에게 통상적으로 등록상표 그 자체와 동일하게 호칭될 것으로 보이는 한, 그 등록상표 중에서 영문자 부분 또는 한글 음역 부분만으로 구성된 상표를 사용하는 것은 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 사용하는 것에 해당하며, 이를 두고 등록상표 취소사유인 등록상표를 사용하지 아니한 것이라고 볼 수 없다. 이와 달리 영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표의 불사용으로 인한 상표등록취소심판에서 영문자나 그 한글 음역 중 어느 한 부분이 생략된 채 사용되는 경우 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용이 아니라는 취지로 판시한 대법원 1992. 12. 22. 선고 92후698 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92후711 판결, 대법원 2002. 9. 27. 선고 2001후2542 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003후1437 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003후1673 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. 지정상품을 ‘고무브이벨트’로 하는 이 사건 등록상표는 영문자 ‘CONTINENTAL’과 이를 단순히 음역한 한글 ‘콘티넨탈’이 이단으로 병기되어 있는 형태로 이루어져 있고, 원고가 ‘고무브이벨트’에 사용하고 있다고 하는 상표(이하 ‘실사용상표’라고 한다)는 이 사건 등록상표 중 상단의 영문자 부분만이 표시된 형태로 되어 있는데, 우리나라의 현재 영어 보급수준을 고려하면, 이 사건 등록상표의 상단 영문자 부분과 하단 한글 음역 부분은 모두 일반 수요자나 거래자에게 ‘대륙(풍)의’라는 의미로 관념될 뿐 그 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지는 아니한다고 할 것이고, 또 영문자 부분 ‘CONTINENTAL’은 그 한글 음역 부분 ‘콘티넨탈’의 병기 없이도 ‘콘티넨탈’로 동일하게 호칭될 것으로 보이므로, 이 사건 등록상표 중 상단의 영문자 부분만으로 된 실사용상표는 일반 수요자나 거래자에게 이 사건 등록상표 그 자체와 동일한 호칭과 관념을 일으킨다고 할 것이어서, 실사용상표의 사용은 거래통념상 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용에 해당한다고 봄이 타당하다고 판시한 사례.

피고인과 변호인은, 막걸리는 살균 탁주와 생탁주로 구분되고 피고인이 사용한 ‘A생탁주’라는 상표는 단지 살균 탁주와 대비되는 개념에서 사용된 것으로 피해자의 제품과 혼동될 여지가 없다고 주장한다. 살피건대, 피해자 상품의 형태, 사용기간, 피해자 제품의 매출액 및 피해자가 ‘생탁’막걸리를 홍보하기 위해 한 광고 등을 종합적으로 살펴보면, 피해자의 막걸리병에 있는 ‘생탁’의 상표, 문자, 도형, 색채 등 여러 요소가 결합한 전체적인 외양, 즉 이 사건 상품표지는 그 식별력을 갖췄고, 국내 특히 부산·경북 지역에서 널리 인식돼 그 주지성을 취득했다고 보인다. 부정경쟁방지법상의 혼동가능성은 상품의 표지에 관한 통상의 일반적인 소비자를 기준으로 이러한 소비자들이 양 상품을 동일한 업체에 의하여 제조·판매되는 상품으로 오인할 우려가 있는가, 혹은 그로 인해 특정 업체의 상품을 선택하고자 하는 소비자가 표지의 유사성으로 인한 혼동으로 의도와 다르게 다른 업체의 제품을 선택할 우려가 있는가의 여부를 기준으로 판단해야 한다. 피고인과 피해자는 모두 녹색의 막걸리병을 사용했고, 그 막걸리병의 둘레로 상표가 보이는 녹색의 라벨을 두른 점, 그 라벨 위에 피해자는 ‘생탁’이라는 글씨체를 검은색에 흰테두리를 둘러 표시했고 피고인도 ‘A생탁주’라는 글씨체를 검은색에 흰테두리를 둘러 표시했으며 그 글씨체의 크기, 위치가 동일하지는 않지만 유사한 점, 피해자는 ‘생탁’이라는 글자의 좌측 아래에 붉은색 바탕을 한 한자 ‘生’을 표기하고 그 옆에 한글로 ‘동동주’를 표기했는데, 피고인도 유사한 위치에 붉은색 바탕을 한 한자 ‘生’을 표기하고 그 옆에 ‘막걸리’를 병기한 점, 경찰에서 피고인은 막걸리 상표 도안을 할 때 피해자의 막걸리 도안을 참고했다고 진술한 점, 둥근 막걸리병은 진열하기에 따라 피고인의 ‘A생탁주’라는 글씨에서 ‘주’라는 글씨는 가려질 수 있고, 피고인도 ‘A’라는 글씨는 ‘생탁주’라는 글씨보다 작게 표기한 점 등과 녹색과 붉은색 등 전체적인 색깔 및 글자체의 배치, 도형, 그림 등을 종합적으로 살펴봤을 때, 이러한 모든 특징이 어우러져 나타나는 피고인의 상품표지는 피해자의 상품표지와 매우 유사하며, 상표와 표지를 보고 짧은 시간에 상품을 선택하는 일반적인 소비자의 입장에서는 피고인의 상품을 피해자의 상품과 혼동할 위험이 충분히 존재한다고 봐야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인을 벌금 150만원에 처한다.

타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지 여부를 판단하기 위해서는 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양, 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합해 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합해 판단해야 할 것이다(대법원 2005년 6월 10일 선고 2005도1637 판결 등 참조). SONY사에서 상표등록한 PSP게임기기는 피고인이 게시·판매한 컴포넌트 케이블을 포함해 컨트롤러, 저장 메모리 등 다양한 주변기기를 필요로 하고 있고, 시중에는 SONY사에서 생산·판매하는 정품 주변기기 뿐만 아니라 다양한 비정품 주변기기가 판매되고 있는 점, 컴포넌트 케이블 포장에 ‘FOR PSP’라 해서 용도의 의미를 나타내는 “FOR”의 접두어가 표시돼 이 사건 케이블이 PSP게임기기에 적용되는 호환 케이블임을 밝히고 있고, 제품 및 포장에 SONY의 상호가 표시되지 않은 점, 피고인은 C상호로 PSP게임기기에 호환되는 주변기기 등을 수입해 판매하고 있었는데, 이 사건 케이블 역시 중국에서 수입해 인터넷 쇼핑몰을 통해 판매했고, 홈페이지 하단의 만족도 평가 란에 ‘비정품치고는 잘 나옵니다’, 상세정보 란에는 ‘PSP용 컴포넌트 케이블 새 제품입니다. 정품은 아니지만 저렴한 가격에 좋은 품질입니다’라고 표시해 소비자들에게 이 사건 케이블이 정품이 아님을 공지하고 있었던 점 등을 종합하면 피고인이 이 사건 케이블에 ‘PSP’ 또는 ‘FOR PSP’라고 표시한 것은 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용으로 인식될 수 없어 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 위와 같은 사정에 비춰 피고인에게 상표권 침해의 고의가 있었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당해 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 유죄를 인정했으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인·혼동의 염려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하는바, 특히 도형상표들에 있어서는 그 외관이 주는 지배적 인상이 동일·유사하여 두 상표를 동일·유사한 상품에 다 같이 사용하는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다면 두 상표는 유사하다고 보아야 할 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도15512 판결 등 참조). ☞ 이 사건 등록상표의 지정상품인 ‘티셔츠 등 의류’의 거래에서는 도형상표의 세세한 부분까지 정확하게 관찰하고 기억하는 것이 아니라 도형 전체의 모티브나 지배적인 인상을 관찰하고 기억하는 것이 보통이므로, 이러한 일반 수요자나 거래자의 직관적 인식을 기준으로 이 사건 등록상표와 확인대상표장의 외관을 이격적으로 관찰하면, ① 원형의 닻고리와 닻장이 서로 붙어 있고, ② 닻고리, 닻장, 닻채가 합쳐져 ‘우’ 자와 같은 모양이며, ③ 닻장의 길이가 갈고리의 끝보다 약간 짧고, ④ 닻줄이 닻고리에서 나와 닻채를 한번 휘감고 돌아 갈고리로 늘어져 있는데 닻줄이 닻채 위를 오른쪽 위에서 왼쪽 아래 방향으로 지나가며, ⑤ 닻채의 아래 끝은 뾰족하고 여기에서 화살표 모양의 끝을 가진 갈고리가 약 45도 상향으로 좌우로 대칭되게 올라가 있는데 닻채 아래 끝과 갈고리의 밑변이 유선형으로 되어 있어서 전체적인 구성과 거기에서 주는 지배적 인상이 극히 유사하여, 동일·유사한 상품에 다 같이 사용하는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있으므로, 서로 유사한 상표에 해당한다고 판단한 사례.

수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조 소정의 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도10759 판결 참조). ☞ A, B, C, D 네 가지 등록상표에 대한 상표권침해 행위(A, B, C 등록상표에 대한 상표권침해 행위는 일정 기간 계속적으로 행하여진 복수의 행위, D 등록상표에 대한 상표권침해 행위는 일회의 행위)에 대하여 원심이 모두 포괄일죄의 관계로 잘못 판단하고 그 중 B 등록상표에 대한 상표권침해 행위 중 일부 및 C 등록상표에 대한 상표권침해 행위 전부에 대하여 이유무죄로 판결하였는데 피고인만 상고한 경우, 원심이 이유무죄로 판단한 부분 가운데 B 등록상표에 대한 상표권침해 행위 중 일부 부분은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 B 등록상표에 대한 상표권침해 행위 중 나머지 부분에 대한 피고인의 상고에 따라 상소불가분의 원칙에 의하여 상고심에 이심되었으나[다만, 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조).], C 등록상표에 대한 상표권침해 행위 부분은 분리·확정되어 상고심의 심판대상이 아니라고 한 사례

상표법상 ‘서비스표’라 함은 서비스업을 영위하는 자가 자기의 서비스업을 타인의 서비스업과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 표장을 말하는데(상표법 제2조 제1항 제2호), 여기서 ‘서비스업’을 영위한다고 함은 독립하여 상거래의 대상이 되는 서비스를 타인의 이익을 위하여 제공하는 것을 업으로 영위한다는 의미이므로, 아무런 대가를 받지 아니하는 자원봉사나 단순한 호의에 의한 노무 또는 편익의 제공 등과 같이 상거래의 대상이 되지 아니하는 용역을 일정한 목적 아래 계속적·반복적으로 제공하였다고 하더라도 상표법상의 서비스업을 영위하였다고 할 수 없다. ☞ ‘교육지도업, 문화적 및 교육적 목적의 전시회조직업, 회의준비 및 진행업’ 등을 지정서비스업으로 하고 ‘(색채서비스표)’와 같이 구성된 이 사건 등록서비스표가 ‘서울 WCO 오픈센터’의 운영 및 ‘WCO 북경대회’ 개최와 관련하여 ‘회의준비 및 진행, 문화적 및 교육적 목적의 전시회조직, 교육지도’ 등의 활동에 피고 주장과 같이 사용되었다고 하더라도, 피고는 미국 메릴랜드 주(州) 법에 따라 설립된 법인으로서 그 정관에 비영리기구임이 명시되어 있을 뿐만 아니라 위와 같은 활동에 대하여 아무런 대가도 지급되지 아니한 이상, 피고의 이러한 활동은 상거래의 대상이 되는 서비스의 제공을 업으로 영위한 것에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사안

상표권 또는 서비스표권(이하 상표권, 나아가 상표권자 또는 상표만을 들어 설시하기로 한다)의 양도에는 상표권에 관한 이전등록으로 족한 점(상표법 제56조 제1항 제1호 참조), 상표권 매매 기타 그 양도의무 발생의 원인이 되는 계약으로부터 통상 부동산 매매에서의 목적물인도의무와 같은 의무가 발생하지 아니하여 매도인 등 상표권양도의무자가 상표권의 이전등록 외에 적극적으로 하여야 할 ‘주된 급부’의 의무를 상정하기 어려운 점, 나아가 오늘날 상표권 양도 거래의 실제 양태 등에 비추어 보면, 상표권자에 대하여 상표권에 관한 이전약정에 기하여 이전등록을 청구할 권리를 가지는 사람이 이미 그 상표를 실제로 사용하고 있다는 것만으로 상표권이전등록청구권의 소멸시효가 진행되지 아니한다고 할 수는 없다. 한편 그가 상표를 당해 상표권의 지정상품에 사용하여 주지상표가 되는 등으로 별도의 법적 보호를 받을 수 있다고 하더라도, 그 보호를 위하여 이전등록의무자의 시효소멸 주장이 일정한 범위에서 제한되어야 하는가 하는 것은 위와 같은 법적 보호의 내용 또는 성질 등에 의하여 정하여질 문제로서, 상표 사용에 의한 소멸시효 진행의 저지 여부와 직접적인 연관이 없다고 할 것이다.

구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1항 제6호 다목은 ‘상품에 관한 광고 정가표 거래서류 간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위’를 상표사용행위의 하나로 규정하고 있는바, 비록 위 다목의 ‘광고’에 등록상표가 표시되어 있다고 하더라도, 그 등록상표가 거래사회의 통념상 지정상품과 관련하여 표시된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 위 다목에서 말하는 상표사용행위가 있다고 할 수 없다. 카탈로그의 뒤표지 중간에 그 지정상품을 ‘배전함’ 등으로 하는 이 사건 등록상표 ‘’가 위 그림과 같은 형태로 표시되어 있다 하더라도, 카탈로그 앞표지의 제목은 ‘’로 되어 있고, 약 60여 페이지로 구성된 이 사건 카탈로그들의 본문에는 이 사건 등록상표의 지정상품 중 하나인 ‘배전함’과 동일한 ‘분전함’에 관한 내용이 모두 ‘’라는 원고의 또 다른 등록상표 아래 기재되어 있으며, 이 사건 카탈로그들의 뒤표지 중간에 나열된 상표 중에는 이 사건 카탈로그들 본문에 실린 상품들과 전혀 관련이 없는 상품들을 지정상품으로 하는 등록상표 ‘’와 영문자 부분이 동일한 ‘’ 표장도 포함되어 있으므로, 이 사건 등록상표는 주식회사 화신이 사용하고 있는 여러 상표 중 하나로서 단순히 나열된 것으로 보이고 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표의 지정상품 중 하나인 ’배전함‘과 관련하여 표시된 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 위 다목에서 말하는 상표사용행위가 있다고 할 수 없다고 판단한 사례

상표법 제73조 제1항 제7호, 제23조 제1항 제3호의 입법 취지에 비춰볼 때 상표법 제23조 제1항 제3호에서 말하는 ‘대리인이나 대표자’ 함은 일반적으로 국외에 있는 상표에 관한 권리를 가진 자의 상품을 수입하여 판매·광고하는 대리점, 특약점, 위탁판매업자, 총대리점 등을 가리킨다. 즉 ‘대리인 또는 대표자’는 조약당사국에 등록된 상표에 관한 권리를 가진 자로부터 단순히 해당 상품을 수입해 판매·광고하는 자가 아니라 위 권리자와 사이에 형성된 계속적 계약관계나 특별한 신뢰관계에 기해 상품을 수입해 판매·광고하는 자를 의미한다고 할 수 있다. 원고 측 회사가 이 사건 등록상표의 출원일인 2006년 4월 3일 이전인 2004년 12월경부터 외국 회사로부터 필터류 제품을 지속적으로 수입해 국내에서 판매하고 있었던 점, 원고 측 회사가 위 출원일 이후로도 계속하여 외국 회사와 거래관계를 유지하다가 2007년 7월 12일 정식으로 외국 회사와 대리점계약을 체결한 점 등에 비추어 볼 때 비록 정식으로 대리점계약이 체결되기 전이지만 원고 측 회사는 이 사건 등록상표의 출원일인 2006년 4월 3일 당시 단순한 수입판매업자였다고 하기 보다는 계속적 거래관계를 통해 소외 회사와 특별한 신뢰관계를 형성한 지위에 있었다고 판단된다. 따라서 원고 측 회사는 이 사건 등록상표의 출원일인 2006년 4월 3일 당시 위 상표법 규정에서 말하는 ‘조약당사국에 등록된 상표 또는 이와 유사한 상표에 관한 권리를 가진 자의 대리인이나 대표자’에 해당한다. 이 사건 등록상표는 원고 측 회사가 아닌 대표이사 원고 명의로 출원 및 등록되기는 했으나, 원고가 이 사건 등록상표의 출원일 이전부터 위 회사의 대표이사였고 출원일 이후 위 대리점계약을 체결한 것으로 보아 이 사건 등록상표의 출원일 당시 원고 측 회사와 외국 회사의 거래관계를 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 원고 명의로 이 사건 등록상표를 출원한 것은 원고 측 회사가 위 상표법 규정의 적용을 부당하게 회피하기 위한 것에 불과하다고 할 수 있으므로 위 상표법 규정의 ‘대리인 또는 대표자’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 원고를 원고 측 회사와 달리 보기 어렵다.

타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 상표로서 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되고, 한편 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 이용하더라도 그것이 상품의 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 타인의 상표권을 침해한 것으로 볼 수 없다. 이때 그 표장이 상표로서 사용되었는지는 표장과 상품의 관계, 상품 등에 표시된 위치나 크기 등 당해 표장의 사용태양, 등록상표의 주지저명성 및 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 또한 디자인과 상표는 배타적ㆍ선택적 관계에 있지 아니하므로, 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적 기능인 자타상품의 출처표시로서 기능하는 경우에는 상표로서 사용된 것으로 보아야 한다. ☞ 피해자의 등록상표인 버버리 체크무늬와 유사한 이 사건 남방셔츠의 체크무늬는 비록 그 남방셔츠의 좌측 상단 호주머니와 목 뒤쪽 라벨에 피고인의 별도 상표가 표시되어 있다고 하더라도 상품의 출처를 표시하기 위하여 상표로 사용된 것으로 보아야 한다고 본 사안