구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)은 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 구체적인 행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 규정의 내용, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다. ☞ 한의사인 피고인이 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자의 발뒷꿈치 등의 성장판검사를 한 것이 한의사로 면허된 이외의 의료행위를 한 것에 해당한다는 이유로 의료법위반죄를 유죄로 인정한 원심을 수긍한 사례

의료법 제33조 제1항은 “의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다.”고 규정하면서 제2호로 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’ 등을 들고 있는바, 의료법이 원칙적으로 의료인이 개설한 의료기관 내에서 의료업을 영위하도록 한 것은 의료행위가 의료기관 밖에서 행하여질 경우 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해 등으로 인해 의료질서가 문란하게 되고, 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래하게 되는 것을 사전에 방지하고자 하는 보건의료정책상의 필요성에 의한 것인 점, 진료는 의료인이 아니면 할 수 없는 의료행위의 일종으로서 의료행위가 의료인이 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 등을 의미하고, 의료인은 위와 같은 의료행위를 함에 있어서 사람의 생명겱택펯건강을 관리하는 업무의 성질상 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하고 있으므로, 환자나 환자 보호자의 요청을 받은 의료인으로서는 최선의 의료행위를 하기 위해서 해당 환자의 증상이나 상황 등을 미리 숙지하여 대비하고 그 환자의 진료에 필요한 기구, 장비 등을 구비한 다음 그 환자가 있는 장소를 방문하여 진료행위를 할 필요가 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 의료법 제33조 제1항 제2호가 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’란 특별한 사정이 없는 한 특정 환자에 대한 개별적이고 구체적인 요청에 응하여 이루어지는 진료를 의미한다고 해석함이 상당하다.

[1] 2003년 미국산부인과학회 및 미국 소아과학회가 제시한 분만시의 태아저산소증으로 인한 뇌성마비의 판단기준에 따라 분만시 태아곤란증이 있었다고 판단한 사례 [2] 의료법 제22조, 제23조에 의하여 의료진의 진료기록 작성의무가 부과되어 있는데, 이와 같이 의료인에게 진료기록부 등을 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료기관 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있으므로, 의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록해야 하고(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2124 판결, 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 등 참조), 우리나라의 개인병원들이 진료기록부를 작성하면서 중요사항이나 특이사항이 있을 때만 그 진료결과를 기재하고 진료결과가 정상적인 경우에는 기재를 소홀히 하는 것이 관행처럼 되어 있다고 하더라도 이러한 부실기재 행태는 잘못된 것임이 분명하므로, 이를 가지고 바로 의료과실을 추정할 수는 없다고 하더라도, 의료법 제21조에 의하여 환자 등의 진료기록에 대한 열람권 등이 인정되기까지 한 이상, 의사측이 진료기록을 성실히 작성하지 않음으로 인하여 진료경과가 불분명하게 된 데 따른 불이익을 환자측에게 부담시키고 그와 같은 상황을 초래한 의사측이 유리한 취급을 받아서는 안 된다는 이유로 원고들의 항소를 일부 인용한 사례

(공소사실 요지) 피고인은 2008. 6. 초순경부터 2010. 2. 25.경까지 서울 강동구 성내동 약 15평 규모에서 방 2개에 침대 5개, 부항기, 쑥뜸을 놓을 수 있는 재료를 갖추고 사무실을 운영하면서 불특정 다수인을 상대로 부항 및 쑥뜸 치료를 하였다. (이 사건에 대한 판단) 피고인이 한 쑥뜸 시술 행위는 다음과 같은 이유에서 그 내용?수준에 비추어 의료인이 하지 않으면 사람의 생명?신체?보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위라고 보기 어려워 의료행위라고 할 수 없으므로, 무면허 의료행위에 해당하지 않아 의료법위반죄에 대해 무죄를 선고한다. 1) 피고인은 쑥뜸용 쑥을 판매하면서 손님이 사무실에 비치된 쑥뜸기를 이용하여 직접 쑥뜸 시술을 할 수 있게 했고, 손님이 원하는 경우에는 피고인이 쑥뜸 시술을 해주었으나 쑥 가격 외에 별도로 시술의 대가를 받지 않았다. 2) 피고인은 쑥뜸을 시술하면서 별도로 손님들을 진찰하는 등의 행위를 하지 않았다. 3) 피고인이 손님들에게 시술한 것은 쑥뜸을 직접 환부에 닿게 하는 방식이 아니라 쑥뜸기 내부의 판에 뜸쑥을 올려놓고 그 쑥이 타면서 발생하는 열기로 환부를 따뜻하게 하여 혈액순환을 원활하게 하는 방식으로 피부에 화상 등을 입힐 우려가 없다. 4) 피고인이 사용한 쑥뜸기는 작동 방법이 간단하여 손님들이 직접 시술하기에도 별다른 어려움이 없고, 피고인이 시술한 방식 역시 일반인이 직접 쑥뜸기를 이용하여 쑥뜸을 시술하는 방식과 차이가 없다. 5) 피고인은 손님들에게 부항을 시술하였다고 자백하였으나 보강증거가 없다.

구 의료법(2007.4.11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것)은 제2조에서 의사는 의료에 종사하고, 간호사는 간호 또는 진료의 보조 등에 종사한다고 규정하고 있으므로, 간호사가 의사의 진료를 보조할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 의사의 지시에 따라 진료를 보조할 의무가 있다.

의료법 제33조 제1항에서 의료인은 당해 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다는 원칙을 규정하는 한편, 제39조 제2항에서 환자에 대한 최적의 진료를 하도록 하기 위하여 필요한 경우 해당 의료기관에 소속되지 아니한 전문성이 뛰어난 의료인을 초빙하여 진료하도록 허용한 것이라고 해석함이 상당하므로, 의료법 제39조 제2항에 따른 진료는 그러한 범위 내에서 허용되고, 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인이 사실상 그 의료기관에서 의료업을 하는 정도에 이르거나 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 필요성에 대한 구체적인 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하도록 하는 행위는 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 행위라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 의원을 개설한 원고가 매주 화·목요일 오후와 토요일에 다른 의료기관을 개설한 소외인으로 하여금 이 사건 의원을 내원한 환자를 일률적으로 진료하도록 한 것은 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 한계를 벗어나 위법한 것으로서 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다.

스포츠마사지 행위는 안마행위가 아니며 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 시각장애인으로 제한하고 있는 의료법 제82조 제1항은 직업선택의 자유를 침해하여 위헌무효이므로 무죄라고 주장하는 피고인에 대하여, 법원은 피고인이 행한 스포츠마사지의 태양, 방법 등을 고려하면 이는 안마행위에 해당하며, 나아가 의료법 제82조 제1항은 사회적 약자인 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서 비시각장애인들의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고도 할 수 없다는 취지로 피고인에 대하여 벌금을 선고한 1심의 판단을 수긍한 사례

종래 우리 대법원이 "침술행위는 안마사의 업무범위에 속하지 않는다"고 판시하였음에도 불구하고, 대한시각장애인연합회나 안마사협회에서는 안마의 보조요법으로 3호침 이하의 침을 놓는 것이 안마행위에 포함되어 허용된다는 정부의 유권해석과 국립맹학교나 안마사협회의 교육내용을 근거로 일정범위의 침술행위가 적법하다고 주장하여 오고 있다. 대법원 2005도5923 판결에서는 안마사가 시행할 수 있는 "그 밖의 자극요법"에 "의료행위인 침술행위가 포함되지 않는다"는 취지로 판시하였을 뿐, 구체적으로 어떤 논거에 의하여 침술이 허용되지 않는지에 관하여는 밝히지 아니하고 있다. 이에 이번 판결에서는 현행 의료법과 관련법규의 체계적 해석을 통하여 안마사의 업무범위에는 침의 종류를 불문하고 침술행위는 포함되지 않는다는 점을 분명하게 밝히고, 수년간 사실상 무면허 한방의료행위영업을 해 온 피고인에게 실형을 선고한 것이다.

마취액을 직접 주사하여 척수마취를 시행하는 행위는 약제의 선택이나 용법, 투약부위, 환자의 체질이나 투약 당시의 신체 상태, 응급상황이 발생한 경우 대처능력 등에 따라 환자의 생명이나 신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위로 고도의 전문적인 지식과 경험을 요하는 것으로서 의사만이 할 수 있는 의료행위이고, 마취전문간호사는 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이므로, 마취전문간호사가 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 독자적으로 마취약제와 사용량을 결정하여 척수마취시술을 한 경우 이는 마취전문간호사가 할 수 있는 진료 보조 행위의 범위를 넘어선 것으로서 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다.

대물적 허가의 성격이 강한 식품위생법상의 허가와 달리 의료법상의 의사면허는 개인에 대한 것이며, 의료시설 자체에 관해서는 의료업정지나 개설허가취소처분 또는 과징금부과처분과 같이 별도의 제재가 따로 규정되어 있다. 그렇다면 의사면허정지사유를 규정한 의료법 제66조1항 제8호의 ‘이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령에 위반한 때’라 함은 의사 개인에게 그 위반행위에 대한 고의가 있거나 사용인의 의료법위반행위에 대하여 의사 개인에게 책임을 돌릴 수 있는 사유가 있는 경우를 의미한다고 할 것이며, 의료시설 운영과정 중 사용인에 의한 의료법 위반행위가 발생하였다는 사실만으로 바로 해당 의료시설 운영자인 의사의 면허에 대한 행정적 제재를 할 수 있는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 이 사건의 경우 원고가 운영하는 의원의 사무장이 환자에게 교통편의를 제공한 것은 업무미숙으로 이들의 인적사항을 제대로 확인하지 않았거나 고령 환자들의 부탁을 거절하지 못했기 때문으로 보이고, 원고가 이를 지시하거나 묵인했다고 보기에 부족한 만큼 감독상 과실이나 부주의 등 책임있는 사유가 있다고 보기 어려우므로, 의료법 제66조1항 제8호의 면허정지사유가 존재한다고 할 수 없다.