부당이득반환청구는 가사소송의 대상이 아니라고 한 사안 1. 주위적 청구에 관한 판단 - 부당이득반환청구 원고는, 피고와의 사실혼기간 중 피고에게 상당한 금원을 이체하였는데, 두 사람이 헤어진 이상 피고가 이를 보유할 법적 근거가 없으므로 위 이체금액에서 원고의 자동차 구입비용 등을 공제한 4216만원을 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 통상의 민사사건과는 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로, 원칙적으로 위와 같은 가사사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수는 없는 것인바(대법원 2006. 1. 13. 선고 2004므1378 판결 참조), 원고의 이 부분 청구는 민사상 부당이득반환청구로서 가사사건과 병합하여 판단할 수 없으므로 부적법하다(나아가 원고의 부당이득반환청구의 청구원인에 관하여 살피더라도, 두 사람의 사실혼 관계가 파탄되었다고 하여 사실혼기간 중에 원고가 피고에게 이체한 금액이 그 자체로 부당이득이 된다고 보기도 어렵다. 즉, 제출된 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고와 피고는 사실혼 기간 중에 서로 상당한 금액을 주고받았으며 그 금원으로 부부공동생활을 영위하고 재산을 형성하였던 것으로 보일 뿐이므로, 아래와 같이 사실혼관계 파탄을 원인으로 한 재산분할청구권이 인정되는 외에 달리 부당이득반환청구권이 인정된다고 보기 어렵다). 2. 예비적 청구에 관한 판단 - 재산분할청구 가. 당사자의 주장에 관한 판단 : 피고는, 원고와 피고의 사실혼기간 동안 공동으로 형성한 재산은 피고의 싼타페 차량과 컴퓨터(컴퓨터에 대하여는 현재의 시가 등을 인정할 자료가 없고 그 금액도 인정하기 어려우므로 재산분할대상에 포함시키지 않음), 원고의 적극재산 중 별지 분할대상재산명세표 순번 4 OOO은퇴디자인적금에 한정되고, 나머지 피고가 원고의 적극재산으로 주장하는 예금, 적금은 피고의 전남편의 유족연금을 모아서 불입한 것이거나 피고의 전거주지인 △△시 □동 소재 아파트 내 피고 소유의 상가를 1억 1400만 원에 매도하여 불입한 것이어서 원고의 나머지 예금, 적금은 재산분할 대상에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 7호증, 2018년 3월 19일자 금융거래정보제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고가 2016년 7월 4일 위 상가의 매매대금으로 수령한 1억 1400만원 중 1억원 가량이 피고의 ▲▲은행 계좌에 입금되었으나 다음날 바로 1억1650만원이 출금된 점, 원고의 각 적금 등의 각 입금액은 위 ▲▲은행 계좌에서 각 출금된 것인 점, 그 외 별지 분할대상재산명세표 상의 원고의 예금, 적금 형성시기와 경위, 금액 등에 비추어 별지 분할대상재산명세표 상의 원고의 예금, 적금은 이 사건 사실혼기간 중에 원고와 피고가 공동으로 형성한 재산으로 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다만, 2018년 3월 19일자 금융거래정보제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 재산분할대상으로 포함시켜야 한다고 주장하는 피고의 다른 OOO은퇴디자인적금은 피고가 별지 분할대상재산명세표 순번 4의 적금을 해지하고 원고에게 1525만원을 지급한 후 남은 금액으로 다시 가입한 사실을 알 수 있으므로 위 적금과 중복되어, 재산분할대상에서 제외한다.

위자료청구의 소멸시효 기산점 가. 손해배상책임의 발생 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동 생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 등 참조). 이때의 “부정행위"라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 부정한 행위가 이에 포함될 것이고, 부정한 행위인지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 한다(대법원 1987. 5. 26. 선고 87므5, 87므6 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고는 △△△가 배우자 있는 사람임을 알면서도 약 30년간 △△△와 함께 근무하면서 △△△와 여러차례 해외출장을 다니고 업무상 필요한 정도를 넘어 자주 연락하며 △△△의 집에 출입하였고, △△△로부터 장기간에 걸쳐 거액의 금원을 제공받고 △△△의 재산을 직접 관리하였으며, 이 사건 조정이 끝난 직후 △△△와 혼인신고를 하였다. 이와 같은 사정을 고려할 때 피고의 행위는 혼인의 본질에 해당하는 부부 공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 원고의 배우자로서의 권리를 침해하는 부정행위에 해당한다. 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 받은 정신적 손해를 금전적으로나마 위자할 의무가 있다. 나. 피고의 주장에 대한 판단 1) 피고는, 설령 위자료 지급의무가 있다 하더라도 피고와 △△△는 공동불법행위자이고 원고는 이 사건 조정을 통하여 △△△로부터 위자료로 청구한 5000만 원을 전액 변제받았으므로, 부진정연대채무인 피고의 위자료 지급의무도 소멸하였다고 주장한다. 피고와 △△△가 원고에 대하여 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있으므로, 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제로 소멸하면 타방의 채무도 소멸한다. 그러나 △△△가 원고에게 이 사건 조정에 따른 위자료 및 재산분할금을 모두 지급하였음을 인정할 증거가 없다. 나아가 이 사건 조정에서 △△△가 원고에게 지급하기로 한 금원은 위자료 및 재산분할 명목이어서 그 중 위자료의 액수가 얼마인지 특정할 수 없으므로, △△△가 원고에게 위 금원을 모두 변제하였다하더라도 그로 인하여 피고의 원고에 대한 위자료채무가 변제로 소멸한다고 단정하기도 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고는, 원고의 소 제기일인 2017년 5월 2일로부터 3년의 소멸시효기간이 지난 2014년 5월 2일 이전의 부정행위와 관련한 사정들은 위자료 액수산정에 고려되어서는 안된다고 주장한다. 살피건대, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 피고의 부정행위라는 개별 불법행위 자체를 원인으로 한 손해배상 청구가 아니라, 원고와 △△△가 이혼에 이르게 된 것이 피고의 잘못으로 인한 것임을 전제로 한 손해배상 청구인데, 이 경우 손해는 이혼이 성립되어야 비로소 평가할 수 있으므로 이혼의 성부가 아직 확정되지 아니한 동안에는 그 손해를 알 수가 없고 이혼이 성립되었을 때 비로소 손해의 발생을 확실히 알게 된다고 봄이 상당하다. 이 사건에서 원고와 △△△ 사이에 2018년 2월 9일 이혼조정이 성립하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고가 입은 손해는 이혼이 성립하여야 비로소 평가할 수 있으므로 이혼조정이 성립하였던 때 비로소 손해의 발생을 확실하게 알았던 것으로 보는 것이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다. 3) 피고는, 원고와 △△△의 혼인관계가 두 사람의 별거시점인 2016년 8월경 파탄되었으므로 위 별거시점 이후에 있었던 부정행위와 관련한 사정들은 혼인관계 파탄과 인과관계가 없으므로 위자료 산정에 참작되어서는 안된다고 주장한다. 살피건대, 원고와 △△△의 별거 시점 무렵 두 사람의 혼인관계가 원만하지는 않았던 것으로 보이기는 하나, 위 이혼소송이 제기될 당시 △△△가 이혼에 반대하였던 점 등에 비추어 보면, 혼인관계가 더 이상 회복될 수 없을 정도로 완전히 파탄되었다고 단정할 수는 없다. 따라서 이에 반하는 피고의 위 주장도 이유 없다.

과거양육비 면제주장을 기각하고, 장래양육비를 일부 감액한 사안 1. 주문 청구인은 상대방에게 사건본인에 대한 양육비로 2018년 4월부터 사건본인이 성년에 이르기 전날까지 월 80만원을 매월 1일에 지급한다. 2. 주장 및 판단 가. 주장 청구인은 협의이혼 무렵 상대방이 사건본인을 양육하는 것을 전제로 부부공동재산이던 아파트를 매도한 차액 8000만원 상당과 승용차, 적금, 보험 등 대부분의 재산을 상대방에게 재산분할하여 주었던 점, 이 사건 양육비부담조서상의 내용은 별다른 심사숙고 없이 형식상 기재한 것에 불과한 점, 휴대폰판매점의 매출이 2016년 이후 급격히 감소되어 점포세와 월세도 내지 못할 정도로 어렵고, 2018년 1월경 폐업하기에 이른 점 등을 감안하여 이 사건 양육비부담조서의 내용 중 2017년 6월 1일 이전의 과거 양육비는 면제하고, 그 이후의 양육비는 월 50만원으로 감액해 줄 것을 구한다. 나. 판단 1) 과거 양육비 면제 청구 부분 살피건대, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 청구인이 주장하는 재산분할에 대한 약정은 이를 인정할 소명자료가 없는 점(2018년 2월 19일자 우리은행 금융거래정보회신에 따르면, 사건본인 명의의 적금은 없고, 상대방 명의의 예금도 소액에 불과하며 그 마저 협의이혼 직후인 2009년 12월 31일 청구인에게 100만원을 이체하여 7872원만 남은 것으로 회신되었다), ② 오히려, 상대방은 위 아파트의 매도차액은 청구인이 상대방 명의로 사업을 하면서 발생한 채무금과 각종 세금 등을 정리하는데 사용되었다고 하는데, 위 아파트의 매도시점(2009년 12월 22일)과 청구인명의 휴대폰판매점 개업일자(2009년 12월 21일) 등에 비추어 보면 상대방의 주장이 더 수긍이 가는 점, ③ 청구인은 2016년 이후 휴대폰판매점의 매출이 급락하였다고 주장하면서도 2018년 1월경까지 이를 운영하였고, 현재 같은 장소에는 다른 상호의 휴대폰판매점이 여전히 영업을 하고 있는 점, ④ 청구인이 세무서에 신고한 2014년부터 2016년사이의 매출액에 청구인의 동생이 청구인 명의로 운영하였다는 컴퓨터판매점의 매출이 포함된 것으로 보이나, 청구인의 동생은 처 명의로 컴퓨터판매점을 운영하다 고액의 국세를 체납하자 다시 같은 장소에서 청구인 명의로 동일 사업을 계속해서 운영하면서 억 대의 매출을 내었다는 것이므로, 이러한 위법사항을 정당하다고 보기 어려운 점(청구인이 위와 같이 다른 사람의 명의로 여전히 영업을 하고 있는 것이 아닌지 의심스럽다), ⑤ 청구인과 상대방 사이에 청구인의 가게사정이 좋지 못한 달에는 이 사건 양육비부담조서와 달리 최소 100만원의 양육비를 지급하여도 된다는 내용의 합의가 있었음에도, 청구인은 매출이 정상적인 해에도 월 100만원의 양육비만 지급하였고 그것도 지체된 경우가 많아 상대방이 두 차례나 양육비 이행명령을 신청하기에 이른 점, ⑥청구인의 주장에 의하더라도 청구인은 2016년 기준 월 235만 원(2016년 매출액 2824만2980원 ÷ 12개월)의 소득이 있다는 것인 점, 그 밖에 사건본인의 양육상황, 청구인과 상대방의 직업, 경제적 능력, 생활수준, 재산 상황 등에 비추어 보면, 청구인이 주장하는 사정을 고려하더라도 이 사건 양육비부담조서에서 정한 과거 양육비가 과하다거나 특별히 부당하다고 보이지 않으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 2) 장래 양육비 감액 주장 부분 다만 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 양육비부담조서가 작성될 당시에 비하여 최근 청구인의 소득이 다소 감액된 사정이 있는 점, 상대방은 이전부터 청구인의 경제적 형편이 좋지 못한 경우에는 이 사건 양육비부담조서와 달리 최소 100만원의 양육비를 지급하는 것에 동의하였던 점, 다만, 사건본인은 현재 고등학교에 재학 중인 것으로 보이므로, 향후 교육비 등 더 많은 양육비가 소요될 것으로 예상되는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 청구인이 분담할 장래 양육비의 수액을 일부 감액할 사정변경이있다고 보아 이 사건 양육비부담조서의 내용을 주문 제1항과 같이 변경함이 상당하다.

친권자와 양육자 변경 및 양육비 감액 청구 사안 1. 청구인의 주장 및 판단 가. 청구인의 주장 상대방은 이혼 소송 중에 외국환거래법위반으로 수사를 받다가 사건본인을 데리고 외국으로 도주하여 기소중지가 되어 있는 상황에서 불법체류자가 되어 도피생활을 계속하고 있고 그로 인하여 사건본인의 양육환경이 악화되고 청구인과 사건본인의 교류도 단절되었으므로, 사건본인의 친권자와 양육자를 청구인으로 변경하고 그에 따라 상대방이 청구인에게 사건본인의 장래양육비를 지급하여야 하며 이혼판결에서 정한 장래양육비도 감액되어야 한다고 주장한다. 나. 판단 민법 제837조 2항의 규정에 의하여 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능한 것이며, 당사자가 조정을 통하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정한 후 가정법원에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 가정법원은 심리를 거쳐서 그 조정조항에서 정한 사항이 위 법률규정 소정의 제반사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 언제든지 그 사항을 변경할 수 있고 조정의 성립 이후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있는 것은 아니다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결 등 참조). 그런데 청구인이 제출한 증거만으로는 위 이혼판결에서 정한 친권자와 양육자를 변경할 특별한 사정변경이 있다거나 그 결정이 부당하게 되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 사건본인의 양육상황과 면접교섭 상황 등 기록과 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 여러 사정들을 참작할 때, 위 이혼판결에서 정한 장래양육비는 이를 그대로유지할 수 없는 특별한 사정변경이 생겼음이 인정되는바, 2018년 2월 1일 이후의 장래양육비를 월 70만 원씩으로 변경함이 상당하다. 2. 결론 따라서 친권자와 양육자의 변경 및 그에 따른 양육비 청구는 이유 없어 기각하고, 장래양육비 변경 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각한다.

친권자와 양육자 변경 및 양육비 감액 청구 사안 1. 청구인의 주장 및 판단 가. 청구인의 주장 상대방은 이혼 소송 중에 외국환거래법위반으로 수사를 받다가 사건본인을 데리고 외국으로 도주하여 기소중지가 되어 있는 상황에서 불법체류자가 되어 도피생활을 계속하고 있고 그로 인하여 사건본인의 양육환경이 악화되고 청구인과 사건본인의 교류도 단절되었으므로, 사건본인의 친권자와 양육자를 청구인으로 변경하고 그에 따라 상대방이 청구인에게 사건본인의 장래양육비를 지급하여야 하며 이혼판결에서 정한 장래양육비도 감액되어야 한다고 주장한다. 나. 판단 민법 제837조 2항의 규정에 의하여 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능한 것이며, 당사자가 조정을 통하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정한 후 가정법원에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 가정법원은 심리를 거쳐서 그 조정조항에서 정한 사항이 위 법률규정 소정의 제반사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 언제든지 그 사항을 변경할 수 있고 조정의 성립 이후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있는 것은 아니다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결 등 참조). 그런데 청구인이 제출한 증거만으로는 위 이혼판결에서 정한 친권자와 양육자를 변경할 특별한 사정변경이 있다거나 그 결정이 부당하게 되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 사건본인의 양육상황과 면접교섭 상황 등 기록과 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 여러 사정들을 참작할 때, 위 이혼판결에서 정한 장래양육비는 이를 그대로유지할 수 없는 특별한 사정변경이 생겼음이 인정되는바, 2018년 2월 1일 이후의 장래양육비를 월 70만 원씩으로 변경함이 상당하다. 2. 결론 따라서 친권자와 양육자의 변경 및 그에 따른 양육비 청구는 이유 없어 기각하고, 장래양육비 변경 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각한다.

살피건대, 이 법원의 *****공제회에 대한 금융거래정보제출명령결과, 이 법원의 **은행에 대한 금융거래정보제출명령결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1993년 3월 1일 최초 임용된 이후 계속하여 **로 근무하고 있고, 이 사건 변론종결일 현재 퇴직하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 이 사건 변론종결일 현재로서는 아직 공무원연금법에 의한 퇴직연금 또는 조기퇴직연금, 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금 수급권자의 지위에 있지 않다. 그런데 ① 피고는 추후 퇴직할 경우 그 선택에 따라 정기금으로 퇴직연금 또는 조기퇴직연금을 지급받는 것을 선택하지 아니하고 일시금으로 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금을 지급받는 것을 선택할 수도 있는데, 이 경우 피고가 매월 수령할 퇴직연금액 또는 조기퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것은 아무런 의미가 없어지는 점, ② 피고는 이 사건 변론종결일 현재 만 50세로 향후 상당 기간 더 공무원으로 근무할 수 있을 것으로 보이고, 피고가 퇴직을 하면서 정기금으로 퇴직연금 또는 조기퇴직연금을 지급받는 것을 선택한다 하더라도 그 퇴직 시점에 따라 곧바로 퇴직연금 또는 조기퇴직연금을 수령할 수 있다고 단정할 수도 없는 점, ③ 앞서 나) (1)항에서 본 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결 또한 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 공무원 퇴직연금을 실제로 수령하고 있는 경우를 전제로 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식의 재산분할이 가능하다는 취지로 판시하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 매월 수령할 퇴직연금액 또는 조기퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 원고에게 정기적으로 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것은 적절하지 않다. 나아가 피고가 퇴직을 하면서 정기금으로 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금을 지급받는 것을 선택할 것이라고 현 시점에서 단정할 수 없고, 이러한 가정적 상황을 전제로 아직 구체적 권리로 발생하지도 아니한 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금 수급권(이는 피고가 퇴직할 때 지급받을 수 있는 퇴직수당의 경우에도 마찬가지이다)에 대하여 재산분할을 하는 것은 가능하지도 않으므로, 피고가 수령할 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금 중 일정 비율에 해당하는 금액을 원고에게 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것 또한 적절하지 않다. 결국 이 사건의 경우 피고가 이 사건 변론종결일 현재 퇴직할 경우 공무원으로서 재직하였던 기간, 납입한 기여금 액수 등을 토대로 장래 수령할 것으로 예상되는 퇴직연금의 일시금을 현재의 가치로 환산한 뒤 그 중 혼인기간에 해당하는 부분에 대하여 다른 일반 재산과 함께 재산분할을 하는 방식이 적절하다 할 것인데, 이 법원의 공무원연금공단에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 변론종결일인 2017년 7월 21일을 기준으로 퇴직할 경우 수령할 것으로 예상되는 퇴직연금일시금은 1억8581만9400원이고, 마찬가지로 같은 일자를 기준으로 퇴직할 경우 수령할 것으로 예상되는 퇴직수당은 5804만260원인 사실을 인정할 수 있는바, 그 중 혼인기간에 해당하는 부분(위 퇴직연금일시금 및 퇴직수당 중 원고와 피고의 혼인 시부터 이 사건 변론종결일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 금액)인 위 퇴직연금일시금 중 1억8327만4785원{=1억8581만9400원×(8,787일)/8,909일)), 원단위 미만은 버림} 및 위 퇴직수당 중 5724만5455원{=5804만 260원×(8,787일/8,909일),원 단위 미만은 버림}은 피고 명의의 적극재산으로 재산분할의 대상에 포함시키기로 한다.

친권자 및 양육자를 공동으로 지정하면서 주양육자·보조양육자를 정한 원심판결을 파기하고 일방을 친권자 및 양육자로 지정한 판결 살피건대, 제1심 가사조사관의 조사보고서(제1심 가사상담위원들의 각 가사재판상담 결과보고서 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 사건본인은 잦은 양육자 변경으로 인하여 원고와 피고에 대하여 불안정한 애착형성을 하고 있는 것으로 보이지만, 원고와 함께 있을 때 더 자연스런 의사소통과 안정감 있는 행동을 하는 모습을 보여 주었던 점, ② 사건본인은 만 32개월 무렵인 2016년 5월중순경부터 원고에 의하여 양육되어 왔고, 그 기간이 상당기간 지속되었으며, 위 기간 동안 원고가 사건본인을 양육하는 과정에서 사건본인의 정서적, 신체적 발달에 저해가 되는 행동을 하는 등 양육자로 지정되기에 부적합한 면을 보여주지는 않았던 점, ③ 원고와 피고 일방이 사건본인을 단기간 양육하다가 다시 상대방으로 양육자가 바뀌는 경우가 많았던 기존의 상황과 달리 원고가 2016년 5월 중순경부터는 약 8개월간 계속하여 사건본인을 비교적 안정적으로 양육하고 있었음에도, 피고가 2017년 1월 말경 설 연휴기간 중 면접교섭을 위하여 사건본인을 데리고 갔다가 다시 원고에게 데려다 주기로 한 2017년 1월 30일 원고에게 사건본인을 데려다 주지 아니하면서 이후 2017년 4월 8일경까지 사건본인을 양육하였는바, 이와 같이 피고가 먼저 일방적으로 사건본인의 양육상황에 변경을 초래하였던 것은 사건본인의 안정적인 성장에 긍정적인 영향을 주었다고 보기 어려운 점(원고는 2017년 1월경부터 원고, 피고 및 사건본인이 함께 거주하던 주소지인 인천시 소재 아파트에서 사건본인과 함께 생활하기 시작하였고, 위 주소지 인근 유치원에 사건본인의 입학을 신청하기도 한 상태였다), ④ 피고는 제1심 판결 선고 이후 원고가 제1심 판결이 정한 매주 금요일 오후 8시부터 일요일 오후 8시까지의 기간 동안 보조 양육자로서 사건본인을 돌보는 것에 대하여 협조적인 태도를 보이고 있지 아니하여, 피고를 사건본인의 단독 양육자로 지정할 경우에는 향후 원고와 사건본인 사이의 유대관계가 유지되는 것이 어려워질 우려가 있는 점, ⑤ 원고는 사건본인이 출생 이후 오랜 기간 거주하여 익숙한 환경인 인천시 소재 아파트에서 향후 사건본인을 양육할 계획인 것으로 보이고, 원고의 모친도 사건본인의 양육에 도움을 줄 수 있을 것으로 보이는 점(원고도 퇴근시간이 비교적 빠른 편이므로 평일에도 사건본인의 양육에 많은 신경을 쓸 수 있을 것으로 보인다) 등에다가 원고와 피고의 혼인생활과 파탄에 이르게 된 경위, 사건본인의 연령, 성별, 양육 상황 및 당사자의 의사 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정과 서울가정법원의 양육비 산정기준표를 참작하여 사건본인의 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고, 피고가 부담할 장래 양육비를 이 판결 확정일 다음날부터 사건본인이 성년이 될 때까지 월 50만원으로 정한다. [제1심 법원은 사건본인의 주 양육자로는 피고를, 보조 양육자로는 원고를 각 지정하는 공동 양육의 방식을 선택하였다. 그러나 이혼 후의 공동 양육은 ① 자녀가 두 가정을 오가면서 두 명의 의사결정자 아래에서 생활함으로써 생활의 안정성이 보장되지 않게 되는 점, ② 부모 사이에 적대적 관계가 계속되는 경우에는 자녀가 충성갈등에 빠져 번민하게 될 우려가 있는 점, ③ 아직 우리 사회에서는 이혼한 당사자들이 자주 접촉하는 것을 자연스럽게 받아들이지 않는 실정이고, 특히 일방 또는 쌍방이 재혼한 경우에는 부정적인 측면이 더욱 발현될 우려가 있는 점 등 현실적인 어려움과 자녀에게 부정적인 영향을 미칠 가능성이 상당할 뿐만 아니라, 이 사건의 경우 제1심 판결이 정한 공동 양육의 방법이 실질적으로 피고를 양육자로 지정하고, 원고에게 충분한 면접교섭권을 보장하는 것과 차이가 있다고 보기 어려운 점, 제1심 판결 선고 이후에도 사건본인을 둘러싼 원고와 피고 사이의 갈등이 극심할 뿐만 아니라, 원고가 제1심 판결이 정한 매주 금요일 오후 8시부터 일요일 오후 8시까지의 기간 동안 보조 양육자로서 사건본인을 돌보는 것에 대하여 피고의 원활한 협조가 이루어지지 않고 있는 것으로 보이는 점, 제1심 가사조사 과정에서 실시된 양육환경조사 및 상담결과에 의하면, 사건본인은 잦은 양육자 변경으로 인하여 원고 및 피고에 대하여 불안정한 애착 형성을 하고 있는 것으로 보이는 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 원고와 피고를 사건본인의 공동 양육자로 지정하는 것은 사건본인의 복리를 위하여 바람직하다고 보기 어렵다.]

자의 성과 본의 변경허가 청구를 기각한 사례 1. 민법 제781조 제6항은 '자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다'고 규정하고 있다. 여기에서 '자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때'에 해당하는지 여부는 자의 나이와 성숙도를 감안하여 자 또는 친권자·양육자의 의사를 고려하되, 먼저 자의 성·본 변경이 이루어지지 아니할 경우에 내부적으로 가족 사이의 정서적 통합에 방해가 되고 대외적으로 가족 구성원에 관련된 편견이나 오해 등으로 학교생활이나 사회생활에서 겪게 되는 불이익의 정도를 심리하고, 다음으로 성·본 변경이 이루어질 경우에 초래되는 정체성의 혼란이나 자와 성·본을 함께 하고 있는 친부나 형제자매 등과의 유대 관계의 단절 및 부양의 중단 등으로 인하여 겪게 되는 불이익의 정도를 심리한 다음, 자의 입장에서 위 두 가지 불이익의 정도를 비교·형량하여 자의 행복과 이익에 도움이 되는 쪽으로 판단하여야 한다. 이와 같이 자의 주관적·개인적인 선호의 정도를 넘어 자의 복리를 위하여 성·본의 변경이 필요하다고 판단되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 성·본 변경권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 성·본 변경을 허가함이 상당하다 할 것이다(대법원 2009. 12. 11.자 2009스23 결정 참조). 2. 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 사건본인의 나이가 아직 만 7세에 불과하여 자신의 성과 본의 변경이 자신이나 가족 또는 사회적으로 어떠한 의미를 가지는지 명확히 인식하고 있다고 보기 어려운 점, 청구인과 계부의 동거기간을 포함한 혼인기간이 2년 밖에 되지 않을 뿐만 아니라 혼인기간 중 부부 사이의 갈등으로 가정법원에 협의이혼의사확인신청을 하는 등 아직까지는 두 사람 사이의 혼인관계가 안정적이라고 보기 어려운 점, 원활하게 사건본인과 교류 중에 있는 사건본인의 친부 및 오빠가 사건본인의 성본 변경을 받아들이지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건의 경우 자의 주관적·개인적인 선호의 정도를 넘어 자의 복리를 위하여 성·본의 변경이 필요하다는 점을 인정하기 어렵다. 따라서 청구인의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 주문과 같이 심판한다.

1. 인정사실 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 청구인과 상대방은 2006년 혼인하여 자녀로 사건본인들을 두었는데 2015년 협의이혼하면서 청구인이 상대방에게 사건본인들의 양육비로 사건본인 1인당 월 60만 원씩을 매월 16일에 지급하기로 약정하였고 그에 따라 이 사건 조서가 작성된 사실이 인정된다. 2. 판단 민법 제837조 제2항의 규정에 의하여 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우와 당초의 결정이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에 가능하다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결 등 참조). 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 청구인은 혼인기간 중 □□□조선해양 주식회사에서 근무하였고 이혼 당시에도 위 회사에서 근무하고 있었던 사실, 청구인은 상대방과 이혼하면서 혼인기간 중 취득한 재산 중 대부분을 차지하였던 아파트에 관한 권한을 상대방에게 넘겨주었고 그와 관련한 채무 4000만원은 청구인이 떠맡아 변제한 사실, 청구인은 특별한 재산이 없이 위 회사에서 맡는 급여로 생활하였는데 2016년 8월 31일 조선업계의 불황 여파로 퇴직한 후 현재까지 재취업하지 못하고 있는 사실, 위 회사에서 퇴직하면서 퇴직금으로 약 3000만원밖에 받지 못하였고 그 돈의 일부는 앞에서 본 아파트 관련 채무 변제에 사용한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 이혼 시 정한 양육비를 그대로 지급할 수 없을 정도로 경제적 사정이 악화되는 특별한 사정변경이 있었음이 인정된다. 따라서 이 사건 조서에서 정한 양육비를 감액하기로 하되, 청구인과 상대방의 경제적 사정과 사건본인들의 나이와 양육 상황 등 기록과 심문에 나타난 제반 사정을 참작하여, 주문 제1항(사건본인 1인당 양육비를 월 60만원씩에서 월 40만원씩으로 변경한다는 내용)과 같이 정한다.

가. 재산분할 포기 주장에 관한 판단 원고는 먼저 피고 을이 재산분할을 포기하기로 약정하였으므로, 위 피고의 이 사건 재산분할 청구는 이유 없다고 주장한다. 살피건대, 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다. 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼 할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니된다(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정 참조) 피고 을이 원고에게 ‘피고 병과 부적절한 관계로 재산분할을 포기한다’는 취지의 이 사건 각서를 작성해 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 을은 피고 병과의 부적절한 행위가 발각된 직후에 이 사건 각서를 작성해 주었으며, 원고와 피고 을 사이에 이혼에 관한 제반 조건에 대하여 진지한 협의를 하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 동인들 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여도 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서 있어서 피고 을이 단순히 재산분할을 포기한다는 추상적인 문구만이 기재된 이 사건 각서를 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.