근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 임대차 사실을 부인하고 그 건물에 관하여 임차인으로서의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 무상임대차 확인서를 작성해 주었고, 그 후 개시된 경매절차에 그 무상임대차 확인서가 제출되어 매수인이 그 확인서의 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하는 경우와 같이, 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영되었다고 볼 수 있는 사정이 존재하는 경우에는, 비록 매각물건명세서 등에 위 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되었다고 하더라도 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금 반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. ☞ 상가의 임차인인 피고는 소유자의 부탁에 따라 그가 담보 대출을 받을 수 있도록 은행에 무상거주확인서를 작성해 주었고, 소유자는 은행에 근저당권을 설정해 주고 대출을 받았는데, 이후 임의경매절차에서 상가를 매수한 원고 회사와 그로부터 지분을 승계취득한 나머지 원고가 피고에게 건물인도 등을 청구하자, 피고가 대항력 있는 임차인이라고 주장하면서 동시이행의 항변을 한 사안에서, 만일 원고 회사가 경매법원에 제출된 무상거주확인서의 존재를 알고 그 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하였다면, 피고가 대항력 있는 임대차를 주장하면서 원고들에게 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 본 사례

원고는 피고가 소액임차인을 보호하는 주택임대차보호법을 악용한 경우에 해당하여 보호받을 수 없다고 주장하고, 피고는 정당한 소액임차인으로 보호받아야 한다고 다툰다. 살피건대, 전제사실과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 주택임대차보호법의 규정을 잘 알고 있을 것으로 추인되는 공인중개사인 F와 쟁점 임대차계약서를 작성하였을 뿐 당시 이 사건 주택 소유자인 C의 위임장·인감증명서를 확인하거나 C에게 전화 등으로 임대 여부를 확인하지 않은 점(제1심 2회 변론기일조서 참조)(따라서 이에 반하여 ‘C의 위임장·신분증·인감도장 등을 지닌 G가 대리하여 작성하였다’는 취지의 피고의 항소심에서의 진술과 그에 부합하는 듯한 갑 7, 8호증의 각 기재는 믿지 아니한다), ② 쟁점임대차계약일 무렵 이 사건 주택의 가격 2억5300만원(전제사실에서 본 감정평가액과 다르지 않을 것으로 보인다)에서 기존 근저당권 채권최고액 2억5100만원을 공제하면 남는 담보가치는 겨우 200만원에 불과한 상황임에도 임대차보증금 3300만원인 임대차계약을 체결한 점(2014년 1월 1일 시행된 주택임대차보호법 시행령 제10조에 따르면 보호받는 소액보증금 한도는 3200만원이었는데, 제1근저당권등기일이 2012년 8월 28일이므로 소액보증금 배당액은 종전 한도인 2500만원이 된다), ③ 한편 쟁점임대차계약의 임대차보증금액 수는 이 사건 주택가격의 13.0%에 불과하여 2014년 7월 2일 무렵 이 사건 주택 정도의 통상 채권적 전세보증금액수에 훨씬 못 미침은 분명한 점, ④ 통상 종전 거주지의 정리문제 등이 필수적일 텐데도 쟁점임대차계약 체결 당일 바로 가족 전체의 전입신고를 마치고 확정일자까지 마친다는 것은 매우 이례적인 점, ⑤ 쟁점임대차계약 체결일로부터 3개월 정도 만에 이 사건 주택에 관한 임의경매절차가 개시된 점 등 쟁점임대차계약 체결 경위·방식 및 경과에 비추어 보면, 피고는 소액임차인을 보호하기 위하여 경매개시결정 전에만 대항요건을 갖추면 우선변제권을 인정하는 주택임대차보호법을 악용하여 부당한 이득을 취하고자 임대차계약을 체결한 것으로 봄이 상당하므로, 이러한 피고는 주택임대차보호법상의 보호대상인 소액임차인에 해당하지 않는다(대법원 2013.12. 12. 선고 2013다62223 판결 참조)고 보는 것이 옳다.

가. 법리 ㉠ 임대차계약, 특히 일시 임대차계약의 일종인 이른바 ‘차량렌트계약’에서 차량대여업자는 차량의 물리적·기능적 결함을 신속히 제거하거나 수선하여 고객으로 하여금 안전한 운행을 할 수 있도록 임차목적물인 차량의 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 임대인이 이를 위반한 경우에는 그로 인하여 임차인이 입은 손해를 배상하여야 한다. ㉡ 한편 계약상 채무불이행의 경우 재산적 손해 외에 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다면 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2005다213 판결 등 참조). 나. 청구원인에 관한 판단 전제사실에 앞서 본 법리를 적용하면, 차량 임대인인 피고는 배터리에 결함이 있는 이 사건 차량을 임대하였을 뿐 아니라 그 결함을 알고도 제대로 수리하거나 교체하는 등의 조치를 취하지 않음으로써 원고로 하여금 일회적이고 일시적인 1일 임대차계약의 목적달성을 사회통념상 불가능하게 하였으므로, 피고는 원고가 입은 손해로서 상당인과관계가 인정되는 이 사건 계약상의 임차료, 원고가 지출한 택시비를 재산상 손해로서 전부 배상할 의무가 있다. 또 나아가 동승자들은 차치하고라도 원고로서는 일정이 지연되고 사고 위험과 스트레스를 겪는 등 재산적 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 보이며, 피고도 고장수리신고, 배터리 교체요구 등으로 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이므로, 피고는 원고의 정신적 고통에 따른 위자료를 배상할 의무가 있다.(중략) 다. 피고의 주장에 관한 판단 피고는 이 사건 자동차의 결함을 알고도 반납의사를 밝히거나 임차료 반환을 구하지 않았고 이 사건 대여계약을 해지하지도 않았으며, 대여기간을 초과하여 사용하고 사용 유류비용도 제대로 지급하지 않았으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 그러나 설령 위와 같은 사정들이 인정된다고 하더라도, 그것이 손해배상의 전제요건이나 절차는 아니어서 원고의 손해배상청구에는 아무런 지장이 없으므로, 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없다.

우리의 사법질서는 개인이 자신의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 의하여 형성할 수 있다는 사적자치의 원칙과 개인은 자기에게 귀책사유가 있는 행위에 대하여만 책임을 지고 그렇지 아니한 타인의 행위에 대하여는 책임을 지지 아니한다는 자기책임의 원칙 등을 근간으로 한다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2010다92438 전원합의체 판결 참조). 따라서 타인의 채무에 대한 변제책임이 인정되는 것은 채무인수와 같이 당사자가 스스로의 결정에 따라 책임을 부담할 의사를 표시한 경우에 한정되는 것이 원칙이고, 예외적으로 법률의 규정에 의하여 당사자의 의사와 관계없이 타인의 채무에 대한 변제책임이 인정될 수 있으나, 그러한 법률규정을 해석?적용할 때에는 가급적 위와 같은 원칙들이 훼손되지 않도록 배려하여야 하고 특히 유추적용 등의 방법으로 그 법률규정들을 확대적용하는 것은 신중히 하여야 한다. 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로, 이러한 채권자를 보호하기 위하여 양도인의 상호를 계속 사용함으로써 대외적으로 영업양도 사실이나 채무의 승계가 이루어지지 아니한 사실을 알기 어렵게 하여 양도인의 채권자로 하여금 채권추구의 기회를 상실하도록 한 양수인에게 그 책임을 물어 타인인 양도인의 채무에 대한 변제의 책임을 지우기 위하여 마련한 규정이다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 등 참조). 그런데 영업임대차의 경우에는 상법 제42조 제1항과 같은 법률규정이 없을 뿐만 아니라, 영업상의 채권자가 제공하는 신용에 대하여 실질적인 담보의 기능을 하는 영업재산의 소유권이 재고상품 등 일부를 제외하고는 모두 임대인에게 유보되어 있고 임차인은 그 사용?수익권만을 가질 뿐이어서 임차인에게 임대인의 채무에 대한 변제책임을 부담시키면서까지 임대인의 채권자를 보호할 필요가 있다고 보기 어렵다. 여기에 상법 제42조 제1항에 의하여 양수인이 부담하는 책임은 양수한 영업재산에 한정되지 아니하고 그의 전재산에 미친다는 점 등을 더하여 보면, 영업임대차의 경우에 상법 제42조 제1항을 그대로 유추적용할 것은 아니다. ☞ 영업임대차의 경우에는 상호속용 영업양수인 책임 규정인 상법 제42조 제1항이 유추적용되지 않으므로 영업임차인은 임대인의 상호를 계속 사용하는 경우라도 임대인의 영업상 채무에 대하여 변제책임을 부담하지 않는다고 한 사례

가. 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자란 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다. 이와 같은 안전성을 갖추었는지는 당해 공작물의 설치 또는 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 또한 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인한 사고는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 사고의 공동원인의 하나가 되는 이상 사고로 인한 손해는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다101343 판결 등 참조). 그리고 화재가 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생하였거나 화재의 발생원인이 밝혀지지 않은 경우에도 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 화재가 확산되어 손해가 발생하였다면 공작물의 설치 또는 보존상의 하자는 화재사고의 공동원인의 하나가 되었다고 볼 수 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다61602 판결 등 참조). 나. 앞에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 화재가 피고 공장 내부에서 발화되었으나, 화재의 원인이 명확하게 밝혀지지는 아니하였다. 그러나 한편 위 법리에 근거하여, 앞서 든 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고 이○○, 최○○가 점유하고 있는 피고 공장의 스프레이부스에서 생성되는 인화성 유증기를 배출하기 위하여 설치되어 있던 집진기 등이 제대로 작동하지 아니하여 피고 공장의 스프레이부스 등에서 배출되지 아니하고 남아 있던 인화성 유증기가 미상의 점화원에 의하여 점화되어 이 사건 화재가 발생하였고, 이로 인하여 인근 건물인 원고 공장의 임차인인 원고에게 손해가 발생한 것으로 볼 수 있으므로, 피고 이○○, 최○○가 피고 공장에 설치한 스프레이부스 또는 집진기 등의 설치·보존상의 하자는 이 사건 화재로 인한 원고의 손해 발생의 공동원인의 하나가 되었다고 봄이 상당하다. ① 피고 공장 내부의 스프레이부스에서 최초로 화재가 발생하였다. ② 스프레이부스는 가연성 도포제를 분사하는 시설이기 때문에 그 도포제 등으로 인하여 발생한 유증기가 실내에 체류하는 경우 화재의 위험성이 있다. ③ 인천공단소방서는 피고 공장 내 하도실 또는 집진설비 내에 남아 있던 톨루엔 등의 인화성 유증기가 미상의 점화원에 의하여 발화된 것으로 추정하였다.(중략) 다. 따라서 피고 이○○, 최○○는 공동하여 피고 공장 내의 스프레이부스 또는 집진기 등의 점유자 또는 소유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 화재로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 회사는 상법 제724조 제2항에 따른 원고의 직접청구권 행사로 피고 최○○가 원고에게 부담하는 손해배상채무를 중첩적으로 인수하였다고 할 것이어서, 피고 최○○와 연대하여 그 손해배상채무를 부담한다고 할 것이다.

가. 위치정보의보호및이용등에관한법률(이하 '위치정보보호법'이라고 한다) 제1조는 위 법률의 목적에 관하여 '이 법은 위치정보의 유출·오용 및 남용으로부터 사생활의 비밀 등을 보호하고 위치정보의 안정한 이용환경을 조성하여 위치정보의 이용을 활성화함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다'고 규정하고 있다. 한편, 위치정보보호법 제15조 제1항은 '누구든지 개인 또는 소유자의 동의를 얻지 아니하고 당해 개인 또는 이동성이 있는 물건의 위치정보를 수집·이용 또는 제공하여서는 아니된다'고 규정하고 있다. 나. 위치정보보호법의 입법취지와 보호법익 및 위 조항의 문언을 종합적으로 해석하면, 위 조항은 ① 개인의 위치정보를 수집·이용 또는 제공하기 위해서는 당해 개인의 동의를 얻어야 하고, ② 이동성 있는 물건의 위치정보를 수집하려고 하는 경우 이동성 있는 물건을 소지한 개인이나 이동성 있는 물건의 소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 해석되는바, 이렇게 '개인이나 소유자'의 동의를 얻도록 규정한 취지는 이동성 있는 물건을 보유한 개인이 위 물건의 소유자인 경우와 소유자가 아닌 경우를 포괄적으로 포섭하기 위한 문언으로 봄이 상당하다. 즉 이 사건에서와 같이 개인이 제3자 소유의 이동성 있는 물건을 소지한 경우, 그 물건의 소유자인 제3자가 동의한다고 하더라도 이동성이 있는 물건을 보유하고 있는 당해 개인의 동의를 얻지 아니하였다면, 당해 개인 또는 이동성이 있는 물건의 위치정보를 수집·이용 또는 제공하는 행위도 금지되는 것이다. 예컨대, 자동차 렌트계약을 체결한 자동차의 임차인이나, 이 사건처럼 자동차를 매수하였으나 자동차 등록을 마치지 아니한 매수인이 매도인의 허락을 받고 자동차를 사용하는 경우, 이동성 있는 물건인 자동차의 소유자인 임대인이나 매도인이 동의 한다고 하더라도 당해 개인인 임차인이나 매수인이 동의하지 않는다면, 자동차의 위치정보를 수집 또는 제공하여서는 아니된다고 해석해야 한다. 만약 피고인의 주장처럼 소유자가 동의만 있다면 소유자는 이동성이 있는 물건을 정당하게 사용할 권리 있는 개인의 동의를 받지 않더라도 그 이동성 있는 물건의 위치정보를 수집하는 것이 허용되는 것이라고 해석한다면 실질적으로 수집되는 위치정보의 대상인 이동성 있는 물건을 정당하게 사용할 권리가 있는 개인의 사생활의 비밀이 침해되는 결과에 이르게 되기 때문이며, 이는 위치정보보호법의 보호법익인 사생활의 비밀보호와 상충된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다

가. 피고 주장의 요지 피고는 원고의 직원인 이 사건 선박의 선장 F이 피고의 지시를 어기고 이 사건 선박을 무단으로 운항하여, 금강사업단으로부터 2013년 8월 28일부터 10월 10일까지 이 사건 공사중지명령을 받고 이 사건 선박을 사용하지 못하였으므로 위 기간 동안의 차임은 미지급 차임에서 공제되어야 한다고 주장한다. 나. 판단 1) 관련 법리 임차목적물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용·수익할 수 없는 때에는 임차인은 그 부분의 비율에 의한 차임의 감액을 청구할 수 있는데(민법 제627조 제1항), 이러한 법리는 선박의 임차인이 고의나 과실 없이 임차선박의 일부를 사용·수익할 수 없는 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 2) 차임감액의 여부 ① 원고는 피고에게 이 사건 선박을 임대하면서 원고의 직원이자 이 사건 선박의 선장인 F로 하여금 이 사건 선박을 운행하게 하였는데, 금강사업단이 피고에게 공사시정통지서 및 이 사건 작업중지명령을 발부할 무렵, 수문개방 중에 예인선을 운항한 사례가 몇 회 발견되었다. ② 피고가 이 사건 공사중지명령을 받은 원인은 갑문 조작시 모든 작업 중지(작업자 출입금지), 갑문방류 중에 작업 중지 및 피항지 이동(갑문주변 정박 금지) 등의 조치가 이루어지지 않았다는 것이다. ③ 금강사업단은 E의 현장대리인인 I에게 현장주재 및 갑문개방시 작업중지, 예인선 및 바지선을 피항지로 이동할 것을 수차례 지시하였으나, I는 승인 없이 현장을 무단이탈하거나 지시사항을 이행하지 않은 것으로 보인다. ④ 갑문방류시 또는 폭우시에는 바지선에 접근하는 것이 금지되어 있는데, F는 선박의 안전을 확인한다는 목적으로 바지선 선체 안에 들어간 사실이 있다. 위와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고가 공사중지명령을 받게 되어 이 사건 선박을 사용하지 못하게 된 것이 임차인인 피고의 전적인 과실 때문이라고 보기는 어려우므로, 피고는 원고의 직원 F의 행위로 인하여 과실 없이 이 사건 선박을 사용하지 못한 기간 동안의 차임에 대하여는 위에서 살펴 본 법리에 따라 원고에게 감액을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 3) 차임감액의 비율 나아가 이 사건 선박에 관한 차임감액의 비율에 관하여 살피건대, 피고에게 주로 위 F에 대한 지휘·감독책임이 있는 점, 이 사건 공사중지명령이 내려진 원인 및 경위, 기타 제반 사정을 감안하면 위 공사중지명령 기간 동안 이 사건 선박의 차임을 30% 감액함이 상당하다. 따라서 피고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

김씨 등이 2개의 매매계약서를 작성한 것은 세금을 탈루하기 위한 것이라기보다 매매 당시 임차인의 시설비와 영업권리금이 포함된 매매계약서를 다시 작성한 것으로 봐야 한다며 세금의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기 어려워 국세부과 제척기간을 10년으로 볼 수 없다고 본 사안.

행정법규 위반에 가하는 제재조치는 반드시 현실적인 행위가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 책임자의 의무 불이행을 탓할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 위반자의 고의·과실이 없더라도 제재를 할 수 있다. 이씨가 빌딩의 소유자인 이상 직접 무단 용도변경 행위 등을 하지 않았더라도 강남구청은 이씨에게 시정명령을 하고, 이씨가 이를 이행하지 않을 때에는 이행강제금을 부과할 수 있다.

2015두295 영업시간제한등처분취소 (차) 파기환송 ◇1. 종전 처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우, 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 판단시 고려할 사항, 2. 구 유통산업발전법 제12조의2에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분의 대상이 되는 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’의 판단 방법(☞ 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로 판단), 3. 위 영업시간 제한 등 처분시 그 처분의 상대방(☞ 대규모점포 개설자), 4. 위 영업시간 제한 등 처분의 재량권 일탈?남용의 판단기준 및 고려요소◇ 1. 기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하는 것이거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 그 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두12224 판결 등 참조), 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 그 내용 중 일부만을 추가?철회?변경하는 것이고 그 추가?철회?변경된 부분이 그 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다고 보아야 한다. 따라서 종전처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우 법원으로서는, 후속처분의 내용이 종전처분 전체를 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것인지, 후속처분에서 추가?철회?변경된 부분의 내용과 성질상 그 나머지 부분과 가분적인지 등을 살펴 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 확정하여야 한다. ☞ 종전 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분의 내용 중 영업시간 제한 부분만을 일부 변경하는 후속처분이 있는 경우, 후속처분에도 불구하고 종전 처분도 여전히 항고소송의 대상이 된다고 본 사례 2. 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의2는 시장?군수?구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다고 규정하고 있고(제1항), 그 중 영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 할 수 있으며(제2항), 의무휴업일 지정은 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 할 수 있다(제3항)고 각 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 그 위임에 따라 구 유통산업발전법 시행령(2013. 4. 22. 대통령령 제24511호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조의2는 영업시간 제한 등 규제의 대상이 되는 대규모점포의 범위를 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’로 제한하고 있다. 한편, 구 유통산업발전법 제2조 제3호 및 구 유통산업발전법 시행령 제3조 제1항 [별표 1]은 대규모점포의 유형을 그 판매상품과 영업형태 등을 기준으로 대형마트, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰, 그 밖의 대규모점포로 분류하면서, 그 중 대형마트를 ‘용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 점포의 집단으로서 식품?가전 및 생활용품을 중심으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단’으로 정의하고 있고, 구 유통산업발전법 제8조 제1항은 대규모점포를 개설하고자 하는 자(이하 ‘대규모점포 개설자’라 한다)는 영업을 개시하기 전에 위 대규모점포의 종류에 따라 시장 등에게 개설 등록하도록 규정하고 있다. 그리고 구 유통산업발전법 제2조 제3의2호는 ‘준대규모점포’를 “대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포로서 대통령령에 정한 것” 등으로 정의하고 있다. 위 각 규정의 내용과 체계, 구 유통산업발전법의 입법 목적 등과 아울러, ? 이 사건 조항은, 기존의 대규모점포의 등록된 유형 구분을 전제로 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’를 일체로서 규제 대상으로 삼고자 하는 데에 그 취지가 있는 것으로 보이는 점, ? 대규모점포의 개설 등록은 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당하고 그 등록은 위와 같은 구체적 유형 구분에 따라 이루어지므로, 등록의 효력은 해당 대규모점포가 구체적으로 어떠한 유형에 속하는지에 관하여도 미치는 점, ? 따라서 어떠한 대규모점포가 대형마트로 개설 등록되었다면 그 점포의 유형을 포함한 등록내용이 대규모점포 개설자의 신청 등에 따라 변경등록 되지 않는 이상 대규모점포 개설자 등에 대한 구속력을 가지는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에 따라 영업시간 제한 등 규제 대상이 되는 대형마트에 해당하는지 여부는, 일단 대형마트로 개설 등록되었다면 특별한 사정이 없는 한, 그 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로서 판단하여야 하고, 대규모점포를 구성하는 개별 점포의 실질이 위 대형마트의 요건에 부합하는지 여부를 다시 살필 것은 아니다. ☞ 구 유통산업발전법 제12조의2에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분의 대상이 되는 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’인지 여부는, 일단 대형마트로 개설 등록되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로서 판단하여야 하고, 대규모점포를 구성하는 개별 점포의 실질을 다시 살필 것은 아니라고 보아, 이와 달리 개별 점포의 실질이 ‘점원의 도움 없이 소매하는 점포’에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 각 처분에 처분 대상 오인의 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례 ☞ 한편, 다수의견 중 이 사건 용역제공 장소와 관련하여 이 사건 처분에 처분 대상을 오인한 위법이 있는지에 관하여는, 이 사건 조항에 따른 규제 대상은 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’의 매장 중 이 사건 조항의 규제 목적과 직접 관련된 ‘상품의 판매에 직접 제공되는 장소’로 한정되어야 하고, 이를 지원하는 ‘용역제공 장소’는 그 실질이 상품판매 장소에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 규제 대상에서 제외되어야 함을 전제로, 피고들이 이 사건 처분을 함에 있어서 상품판매 장소와 함께 이 사건 용역제공 장소까지 규제의 대상으로 삼은 것은 위법하므로, 이 부분은 분리하여 취소되어야 한다는 대법관 김용덕, 대법관 김소영의 반대의견이 있음 3. 구 유통산업발전법은 대규모점포 개설자는 영업을 개시하기 전에 시장 등에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고(제8조 제1항), 이러한 개설 등록에 따라 대규모점포 등을 구성하는 개별 점포에 대한 영업허가 등이 한꺼번에 의제되도록 하고 있다(제9조 제1항). 한편, 구 유통산업발전법 제12조 제1항은 개설 등록된 대규모점포 개설자는 상거래질서의 확립, 소비자의 안전유지와 소비자 및 인근지역주민의 피해?불만의 신속한 처리, 그 밖에 대규모점포 등의 유지?관리를 위하여 필요한 업무 등을 수행한다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 체계, 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 등 처분의 법적 성격, 구 유통산업발전법상 대규모점포 개설자에게 점포 일체를 유지?관리할 일반적인 권한을 부여한 취지 등에 비추어 보면, 영업시간 제한 등 처분의 대상인 대규모점포 중 개설자의 직영매장 이외에 개설자로부터 임차하여 운영하는 임대매장이 병존하는 경우에도, 전체 매장에 대하여 법령상 대규모점포 등의 유지?관리 책임을 지는 개설자만이 그 처분상대방이 되고, 임대매장의 임차인이 이와 별도로 처분상대방이 되는 것은 아니라고 할 것이다. ☞ 구 유통산업발전법상 영업시간 제한 등 처분의 상대방은 법령상 유지?관리 책임을 지는 대규모점포 개설자일 뿐이므로, 대규모점포 중 임대매장이 존재하는 경우에도 그 임차인에게 별도의 사전통지 및 의견청취 절차를 거칠 필요가 없다고 보아, 이와 달리 이 사건 각 처분에 위 절차를 거치지 않은 하자가 있다고 본 원심을 파기한 사례 4. 우리 헌법 전문은 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치?경제?사회?문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 함으로써 국민생활의 균등한 향상을 기하는 것이 국가의 기본 운영원리임을 밝히고 있다. 그에 따라 헌법 제119조는 제1항에서 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 천명하는 한편, 제2항에서 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 우리 헌법상 경제질서는 ‘개인과 기업의 경제상의 자유와 창의의 존중’이라는 기본 원칙과 ‘경제의 민주화 등 헌법이 직접 규정하는 특정 목적을 위한 국가의 규제와 조정의 허용’이라는 실천원리로 구성되고, 어느 한쪽이 우월한 가치를 지닌다고 할 수는 없다. 따라서 헌법 제119조 제2항에 따라 이루어진 경제규제에 관한 입법의 해석과 적용에 관하여도, 위와 같은 기본 원칙이 훼손되지 않고 실천원리가 그 한계를 벗어나지 않으면서도 기능을 발휘할 수 있도록 하여야 한다. 그런데 경제활동에 대한 규제는 필연적으로 규제를 당하는 경제주체나 그와 같은 방향의 이해관계를 가지고 있는 이해관계인에게 불이익과 불편함을 수반하게 된다. 따라서 헌법이 지향하는 것처럼 여러 경제주체가 조화롭게 공존하고 상생하는 경제질서를 구축하고 공공복리를 실현하기 위하여 법률로써 어느 경제주체의 경제활동의 자유 등을 제한하게 되더라도 그 제한이 정당한 목적과 합리적인 수단에 의하고 있고 개인의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니라면 해당 경제주체는 이를 수인하여야 한다. 이 사건 조항은 헌법 제119조 제2항에 따라 입법자에게 부여된 입법 재량에 기한 것으로 ‘대형마트 등의 시장지배와 경제력 남용의 방지’ 및 ‘대형마트 등과 중소상인 등 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화’ 등 공익의 실현을 목적으로 한 경제규제에 관한 입법이라는 의미를 갖는다. 다른 한편, 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제는 그 성질상 상대방인 대형마트 등을 운영하는 개인이나 기업이 헌법 제119조 제1항에 따라 가지는 경제상의 자유를 직접적으로 제한할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 조항에 따른 규제는 위와 같이 서로 상반되는 공익과 사익 사이의 충돌을 수반할 수밖에 없다. 그리고 위와 같은 규제의 효과는 단순히 처분상대방에게만 미치는 것이 아니라, 대형마트 등에서 종사하는 근로자, 대형마트 등에 입점하여 임대매장을 운영하는 중소상인, 대형마트 등에 납품하는 농?공?상인들의 이해관계 및 대형마트를 상시 이용하는 소비자들의 선택권에도 직?간접적인 영향을 미치게 된다. 이상에서 살펴본 바와 같은 헌법 제119조 제1항과 제2항의 상호관계, 이 사건 조항에 따른 규제에 관련된 이익상황의 특수성 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에 따른 행정청의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분에 비례원칙 위반 등 재량권 일탈?남용의 위법이 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 행정청이 위와 같은 다양한 공익과 사익의 요소들을 고려하였는지, 나아가 행정청의 규제 여부 결정 및 규제 수단 선택에 있어서 규제를 통해 달성하려는 공익 증진의 실현 가능성과 규제에 따라 수반될 상대방 등의 불이익이 정당하고 객관적으로 비교?형량되었는지 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 또한, 시장의 지배와 경제력 남용의 방지 등을 위한 경제규제 행정 영역에서는, 규제 대상인 경쟁시장이 갖는 복잡다양성과 유동성으로 인해 사전에 경제분석 등을 거쳤다 하여 장래의 규제효과가 확실히 담보되기는 어렵고, 만약 규제의 시기가 늦춰져 시장구조가 일단 왜곡되면 그 원상회복이 어려울 뿐 아니라 그 과정에서 중소사업자들이 중대한 피해를 입을 우려가 있으므로, 장래의 불확실한 규제효과에 대한 예측판단을 기초로 한 규제입법 및 그에 따른 규제행정이 이루어질 수밖에 없게 된다. 이 사건 조항도, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제가 일반적?통상적 시장상황 아래에서는 위와 같은 공익 목적 달성에 유효적절한 수단이 될 수 있다는 정책적 판단에 따라 이루어진 규제입법에 해당하고, 이 사건 조항은 행정청에게 사실상 매우 제한된 범위 내에서 규제 수단의 선택재량을 부여하고 있다. 따라서 행정청은 규제가 이루어지는 해당 지역 시장상황의 특수성으로 인하여 이 사건 조항에 따른 규제가 전혀 실효성이 없다거나 불필요하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 대체로 유사한 내용의 규제에 이를 수밖에 없다. 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 행정청이 이 사건 조항에 따라 선택한 규제 수단의 실효성 등을 이유로 재량권 일탈?남용의 위법을 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다. ☞ 위 법리에 따라 피고들이 이 사건 각 처분을 함에 있어서, 재량권을 행사하지 않거나 해태한 위법, 이익 형량에 관한 비례원칙 위반 등의 위법, ‘서비스 무역에 관한 일반협정(GATS) 및 ’한-유럽연합 자유무역협정‘ 등을 위반한 위법이 없다고 보아, 이와 달리 이 사건 각 처분에 재량권 일탈?남용의 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례.