피고들이 사용한 'APACHE' 표장은 상표적으로 사용하였다고 볼 수 없어 원고 상표권의 침해라고 볼 수 없다고 한 사례 1. 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 사용 표장(APACHE)은 이와 결합되어 있는 'GE60 2PG', 'GE60 2PE' 등의 표지와 일체로서 제품의 종류나 규격, 등급 등을 나타내는 모델명 내지 모델번호로서 사용되고 있을 뿐, 수요자로 하여금 상품 출처의 동일성을 식별하게 하는 상표로서 사용되고 있지 않다고 봄이 타당하다. ① MSI는 이 사건 등록상표의 출원일로부터 약 8년 전인 1986년 8월 4일 설립되어 노트북, 산업용 PC 등을 생산하여 전 세계 120여 개 국가 6529여 개의 매장에서 판매하고 있다. MSI는 2016년 전 세계 게임전용 노트북 시장 중 19%를 점유하여 업계 1위에 해당하며, MSI의 게이밍 노트북 'MSI GS63GR'은 2016년 유럽 하드웨어 협회가 뽑는 올해 최고의 노트북으로 선정된 바 있다. 국내에서도 2018년 가격 비교 사이트 '다나와'에서 MSI 제품이 게이밍 노트북 분야의 판매 1, 2위를 차지하였다. 그뿐만 아니라 MSI는 2010년부터 MSI 마스터즈 게이밍 아레나 챔피언십(MGA) 대회를 개최하고, 국내에서는 2014년 및 2015년 여성스타크래프트2 리그 'WSL' 대회를 개최하는 등 게임 관련 이벤트를 개최하고 게임 리그를 후원하여 대중들에게 다양한 홍보 활동을 하였다. 이러한 사실에 비추어 볼 때 2014년 3, 4월경 'MS''는 피고의 본사인 게이밍 노트북 회사로서 국내에 널리 알려져 있었음을 알 수 있다. ② MSI는 피고가 피고 사용 표장을 사용하기 6년 전인 2008년 5월 16일 이미 상품류 구분 제09류의 컴퓨터, 노트북 컴퓨터, 컴퓨터 메인 보드 등을 지정상품으로 하여 'MSI' 상표를 출원하여 등록받았다. ③ 반면, 원고의 이 사건 등록상표가 그 지정상품과 관련하여 원고의 출처를 표시하는 표장으로 일반 수요자들 사이에서 널리 알려져 있다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. ④ 피고는 'GE60 2PG APACHE', 'GE70 2PL APACHE' 등으로 제품의 모델명을 표시하고 있다. 이 중 앞부분 중 알파벳 두 글자('GE' 등)는 우측 사진과 같이 피고 게이밍 노트북의 시리즈 명칭을 의미한다. 피고는 게이밍 노트북과 관련하여 GT/GS/GX/GE/GP 시리즈를 출시하였다. GT 시리즈는 'high end Intel gaming laptop', GE 시리즈는 'mid range Intel gaiming laptop', GS 시리즈는 'slim-high/mid range Intel gaming laptop', GP 시리즈는 'slim-low range Intel gaiming laptop'을 의미하여 제품의 품질, 사양을 단계별로 표시하는 부분이다. 앞부분의 뒤에 있는 두 자리 숫자('60', '70' 등) 중 첫 번째 숫자는 디스플레이 화면의 크기를 의미하며, 두 번째 숫자는 해당 제품군의 세대를 표시한다. 가운데 부분의 숫자 및 문자('2PG', '2PL' 등)는 제품의 성능을 나타내며, 마지막 부분('APACHE' 등)은 제품군별로 부품이나 장치 등에 따라서 제품을 분류한 후 사용한다. 즉, 부품이나 장치 등에 따라 GT 시리즈에는 'Titan', 'Dominator'를, GE 시리즈에는 'Apache'를, GS 시리즈에는 'Shadow', 'Stealth', 'Ghost', 'Phantom'을, GP 시리즈에는 'Leopard'를 병기한다. ⑤ 피고 사용 표장은 피고 홈페이지나 거래 사이트, 제품이나 포장 등에서 단독으로 쓰이지 않고 'GE62VR' 등 모델명 전체로서 일체로 사용되었다. 더욱이 위 사용된 예에서 'GE62VR' 부분과 'Apache Pro' 부분은 동일한 색상으로 이루어져 잘 구별되지 않는다. 인터넷 쇼핑몰 노트북 부분에서 'MSI' 카테고리 검색을 한 결과 ''와 같이 피고뿐 아니라 피고 제품을 판매하는 거래자들도 피고 제품들을 'MSI'와 전체 모델명(GE72-6QF Cobra Pro)으로 호칭하고 있고, 'Cobra' 단독으로 호칭하고 있지 않으며, 달리 피고 사용 표장만으로 피고 제품을 호칭하고 있다고 볼 만한 증거가 전혀 없다. 이에 비추어 보면 일반 거래자 및 수요자들 또한 피고 사용 표장을 이와 결합되어 있는 'GE72-6QF' 등의 표지와 일체로서 피고 제품의 모델명으로 인식하고 있고, 피고 사용 표장만으로 피고 제품을 호칭하거나 그 부분만으로 피고 제품을 타사의 제품과 식별하고 있지는 않는다는 점을 알 수 있다. ⑥ 피고의 아파치 시리즈 제품에는 가장 눈에 잘 띄는 부분인 노트북 덮개 중앙 부분과 화면 하단 중앙부에 MSI사의 저명한 상표인 'MSI'와 로고가 표시되어 있어 수요자 및 거래자의 이목을 끈다. 반면 피고 사용 표장은 키보드가 위치한 부분 우측 하단에 표시되어 있어 MSI의 저명한 표장인 'MSI' 부분과 비교하여 상대적으로 눈에 잘 띄지 않는다. 피고 사용 표장은 피고가 판매하는 노트북의 모델명을 설명하기 위하여 사용된 것일 뿐 상품의 출처표시로 사용된 것으로 보기 어려우므로, 피고가 피고 사용 표장을 상표적으로 사용하여 이 사건 등록상표권을 침해하였다고 할 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 등록상표권을 침해하였음을 전제로 하는 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

◇ 강제경매절차에서 타인의 명의로 매수한 부동산이 형법 제323조에 규정된 ‘자기의 물건’에 해당하는지 여부(소극) ◇ 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결 등 참조). 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 때에는 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되는 것이므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조), 타인의 명의로 강제경매를 통해 부동산을 매수한 피고인이 당해 부동산에 대한 피해자(유치권자)의 점유를 침탈하였다고 하더라도 피고인의 물건에 대한 타인의 권리행사를 방해한 것으로 볼 수는 없다. ☞ 이 사건 부동산에 대해 피해자가 유치권을 행사하고 있던 중 피고인이 강제경매 절차에서 자신의 아들 명의로 이 사건 부동산을 매수한 후 임의로 이 사건 부동산에 들어가고 잠금장치를 변경함에 따라 건조물침입 및 권리행사방해의 단독정범의 경합범으로 기소된 사건에서, 이 사건 부동산의 소유자는 강제경매에서 매각허가결정을 받은 명의인인 피고인의 아들이므로 공소사실 기재 자체만으로도 ‘자기의 물건에 대한 타인의 권리행사를 방해한 것’으로 볼 수 없다는 이유로, 공소사실 전체를 유죄로 판단한 원심판결을 직권으로 파기한 사례

아파트 신축으로 인하여 주변 부동산 소유자들의 일조권 침해를 인정한 사례 1. 손해배상책임의 발생 가. 일조권 침해 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보장하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있으며, 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 건축 후에 신설된 일조권에 관한 새로운 공법적 규제 역시 이러한 위법성의 평가에 있어서 중요한 자료가 될 수 있다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결 참조). 가해 건물의 신축으로 인하여 일조피해를 받게 되는 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우 또는 피해 건물이 남향이 아니거나 처마가 돌출되어 있는 등 그 구조 자체가 충분한 일조를 확보하기 어렵게 되어 있는 경우에는, 가해 건물 신축 결과 피해 건물이 동짓날 08시부터 16시 사이에 합계 4시간 이상 그리고 동짓날 09시부터 15시 사이에 연속하여 2시간 이상의 일조를 확보하지 못하게 되더라도 언제나 수인한도를 초과하는 일조피해가 있다고 단정할 수는 없고, 가해 건물이 신축되기 전부터 있었던 일조방해의 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해의 정도, 가해 건물 신축 후 위 두 개의 원인이 결합하여 피해 건물에 끼치는 전체 일조방해의 정도, 종전의 원인에 의한 일조방해와 신축 건물에 의한 일조방해가 겹치는 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해시간이 전체 일조방해시간 중 차지하는 비율, 종전의 원인만으로 발생하는 일조방해시간과 신축 건물만에 의하여 발생하는 일조방해시간 중 어느 것이 더 긴 것인지 등을 종합적으로 고려하여 신축 건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고2004다54282 판결 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 감정인 정△△의 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 각 건물이 이 사건 아파트로 인하여 비로소 동짓날을 기준으로 09시부터 15시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되지 않게 되었을 뿐만 아니라 08시에서 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어서 최소한 4시간 이상 확보되지 않게 된 사실이 인정되므로, 원고들은 이 사건 각 건물의 소유자로서 이 사건 아파트로 인하여 사회통념상 수인한도를 넘는 일조방해를 받았거나 받고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 조망권 및 인격권 침해 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것인바, 이와 같은 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이라고 할 것이고, 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다. 조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 그 수인한도를 넘었는지 여부는 조망의 대상이 되는 경관의 내용과 피해건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미에서의 지역성, 피해건물의 위치 및 구조와 조망상황, 특히 조망과의 관계에서의 건물의 건축·사용목적 등 피해건물의 상황, 주관적 성격이 강한 것인지 여부와 여관·식당 등의 영업과 같이 경제적 이익과 밀접하게 결부되어 있는지 여부 등 당해 조망이익의 내용, 가해건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축·사용목적 등 가해건물의 상황, 가해건물 건축의 경위, 조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, 조망방해에 관하여 가해자측이 해의를 가졌는지의 유무, 조망이익이 피해이익으로서 보호가 필요한 정도 등 모든사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602판결 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 건물의 소유자들에게 법적인 보호의 대상이 되는 조망이익이 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 조망권 침해 주장은 받아들이지 않는다. 다음으로 인격권 침해 주장에 관하여 보건대, 이 사건 아파트로 인하여 이 사건 각 건물에 거주한다는 원고들의 사생활이 수인한도를 초과하는 정도로 침해되는 피해를 입었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 인격권 침해 주장도 받아들이지 않는다.

◇ 1. 물건 점유자를 상대로 한 인도판결이 확정된 경우 점유자가 인도판결의 효력으로 상대방에게 물건을 인도해야 할 실체적 의무가 생기는지 여부(소극) 및 인도판결의 기판력이 그 물건에 대한 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구소송에 미치는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 회생절차종결결정의 효력이 발생함과 동시에 채무자가 업무수행권과 재산의 관리처분권을 회복하고 관리인의 권한이 소멸하는지 여부(적극) ◇ 1. 물건 점유자를 상대로 한 물건의 인도판결이 확정되면 점유자는 인도판결 상대방에 대하여 소송에서 더 이상 물건에 대한 인도청구권의 존부를 다툴 수 없고 인도소송의 사실심 변론종결 시까지 주장할 수 있었던 정당한 점유권원을 내세워 물건의 인도를 거절할 수 없다. 그러나 의무 이행을 명하는 판결의 효력이 실체적 법률관계에 영향을 미치는 것은 아니므로, 점유자가 그 인도판결의 효력으로 판결 상대방에게 물건을 인도해야 할 실체적 의무가 생긴다거나 정당한 점유권원이 소멸하여 그때부터 그 물건에 대한 점유가 위법하게 되는 것은 아니다. 나아가 물건을 점유하는 자를 상대로 하여 물건의 인도를 명하는 판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 이들 물건에 대한 인도청구권의 존부에만 미치고, 인도판결의 기판력이 이들 물건에 대한 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구 소송에 미치지 않는다. 2. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 따르면, 회생계획에 따른 변제가 시작되면 법원은 관리인 등의 신청 또는 직권으로 회생절차종결의 결정을 하고(제283조 제1항), 그 주문과 이유의 요지를 공고하여야 한다(제283조 제2항). 회생절차종결결정의 공고는 관보에 게재된 날의 다음날 또는 대법원규칙이 정하는 방법에 의한 공고가 있은 날의 다음날에 그 효력이 발생하고(채무자회생법 제9조 제2항), 회생절차종결결정의 효력이 발생함과 동시에 채무자는 업무수행권과 재산의 관리처분권을 회복하고 관리인의 권한은 소멸한다. ☞ 원고는 피고와의 하도급계약에 따라 공사현장에 흙막이 가시설물을 설치하였다가 피고의 회생절차 개시를 이유로 계약 해지와 함께 공사를 중단함(상고심 계속 중 피고에 대한 회생절차종결결정이 있었음). 피고는 공사에 방해되지 않도록 시설물 해체를 요청했으나 원고가 불응하자 시설물을 보관장소로 옮긴 다음 공사를 계속함. 원고가 피고를 상대로 시설물 인도청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음 피고의 시설물에 대한 불법점유를 이유로 손해배상청구의 소를 제기한 사안임. ☞ 원심은 인도판결이 확정된 사정 등을 들어 인도판결 확정 다음날부터 피고의 시설물에 대한 불법점유를 이유로 손해배상책임을 인정하였으나, 대법원은 인도판결이 확정되었다는 사정만으로 곧바로 피고의 시설물에 대한 점유가 위법하게 된다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 피고가 시설물에 대한 인도를 적극적으로 이행하지 않았다고 해서 불법행위로 단정할 수도 없으며, 인도판결의 효력은 시설물에 대한 인도청구권의 존부에만 미칠 뿐 불법점유로 인한 손해배상청구 소송에 미치지 않으므로, 원심 판단에 이행판결의 효력, 불법점유로 인한 손해배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 보아 파기환송(일부)함.

원고 소유의 주택이 지방자치단체인 피고 소유의 도로 일부를 대지 일부로서 포함하여 점유하고 있다는 이유로 피고가 원고에게 변상금을 부과하자, 원고가 피고의 공무원이 원고 주택에 관하여 사용승인을 한 것에 고의 내지 중과실이 있다고 주장하며 손해배상을 청구한 사안에서, 담당 공무원의 고의 또는 과실을 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 사안 1. 원고의 주장 피고의 공무원이 1983년 11월 17일 이 사건 주택에 관하여 한 사용승인 과정에 고의 내지 중과실이 있었고, 그로 인해 이 사건 주택이 철거될 운명에 처했으므로, 피고는 원고에게 주택 철거 및 신축에 따른 비용 9억 원 및 위자료 5000만 원 등 합계 9억5000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 그렇지 않더라도 피고가 사용승인을 하였음에도 이와 모순되게 변상금을 부과함으로 인해 원고가 계속해서 이사건 점유부분을 점유, 사용할 수 있다는 신뢰가 침해되었고, 그로 인한 손해는 피고의 변상금 부과액인바, 피고는 원고에게 2003년 9월 5일 부터 2019년 6월경까지의 변상금 2254만8240원을 지급할 의무가 있다. 2. 판단 어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여는 별도의 판단을 요한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 참조). 살피건대, 원고가 제출하는 증거들만으로는 피고가 위와 같은 사용 승인을 하게 된 데에 담당 공무원의 고의 또는 과실이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 건물의 사용승인처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 사용승인필증을 교부하여 줌으로써 허가받은자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과한 것이고, 건축한 건물이 인접주택 소유자의 권리를 침해하는 경우 사용승인처분이 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닌바(대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결 참조), 위 법리와 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 주택이 건축허가 및 건축신고 내용과 달리 이 사건 대지 경계를 넘어 이 사건 점유부분까지 침범하여 건축된 이상 비록 그 건물에 대하여 사용승인이 마쳐졌다 하더라도 이 사건 점유부분에 건축된 건물 부분이 적법하게 되는 것은 아니므로, 위 건물 부분이 적법하다는 원고의 신뢰가 침해되었음을 전제로 한 원고의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

◇ 1. 다른 사람의 진술이 기재된 서류가 전문증거인 경우 그 증거능력의 범위 ◇ ◇ 2. 공무원과 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위 ◇ ◇ 3. 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’의 의미와 뇌물수수죄가 성립하기 위하여 뇌물에 대한 법률상 소유권을 취득하여야 하는지 여부(소극) ◇ ◇ 4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 인정하기 위한 요건 ◇ 1. 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다. 2. 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적?객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 따라서 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. 형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 그러나 위에서 본 것처럼 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조), 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조). 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다. 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의는 ‘공무원에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한다’는 사실에 대한 인식과 의사를 말하고, 미필적 고의로도 충분하다. 공여자가 공무원의 요구에 따라 비공무원에게 뇌물을 공여한 경우 공무원과 비공무원 사이의 관계가 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범에 해당하고 공여자가 이러한 사실을 인식하였다면 공여자에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의가 인정된다. 3. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 뇌물수수에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이고, 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’란 뇌물을 취득하게 하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물수수자와 뇌물공여자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 수수하고 공여하였다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정되고, 뇌물공여자가 교부한 물건을 뇌물수수자로부터 반환받을 것이 아니므로 뇌물공여자에게 고의도 인정된다. 4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등 참조). ‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법ㆍ부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조). 제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). ☞ 1.청와대 경제수석비서관의 업무수첩과 진술 중 대통령이 개별 면담자와 단독 면담 후 단독 면담에서 있었던 대화 내용을 불러주었다는 부분은 대통령과 개별 면담자 사이에 있었던 대화 내용을 증명하기 위한 진술증거로서는 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 충족하지 못하였다면 위 업무수첩 등을 단독 면담 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유로 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함, 2. 비공무원의 딸에 대한 승마 지원과 관련한 뇌물이 비공무원에게 모두 귀속되었더라도 공무원인 대통령과 비공무원 사이에 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 있다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함, 3. 비공무원에게 제공한 3필의 말들에 관한 실질적인 사용·처분권한이 비공무원에게 있다는 의사의 합치가 있었으므로 말들 자체가 뇌물이라고 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 말들이 뇌물이 아니라고 판단한 원심판결을 파기함, 4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 특정 단체에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분하고, 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면 특정 단체에 대한 지원금은 공무원의 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하므로, 공무원의 직무와 특정 단체에 대한 지원금 사이에 대가관계가 있는지와 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 판단했어야 하는데도, 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어 승계작업과 그에 대한 공무원의 인식을 인정하지 않은 원심판결에 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다는 이유로, 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여, (1) 반대의견 ①과 같은 이유로, 비공무원의 딸에 대한 승마 지원에 대하여 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없다는 취지의 대법관 박상옥의 별개의견, (2) ① 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에는 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수 없고, ② 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 비공무원에게 넘겨주었다고 단정하기 어려우며, ③ 원심은 기존 대법원 판례의 법리에 따라 공소사실에서 특정된 ‘승계작업’이 증명되지 않았다고 판단한 것일 뿐 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없다는 취지의 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 각각 있음.

◇ 제3자가 회사에 대해 제3자와 주주 사이에 체결되었던 주식 명의신탁약정이 해지되었다고 주장하면서 명의개서절차 이행을 청구하였는데, 원래의 주주가 주권을 소지하고 있음을 잘 알면서도 회사가 제3자에 대하여 명의개서를 마쳐 준 경우, 회사가 형식적 심사의무를 다한 것인지 여부(소극) 및 여전히 주권을 소지하는 주주가 권리자로 인정되는지 여부(적극) ◇ 주권의 점유자는 적법한 소지인으로 추정되므로(상법 제336조 제2항), 주권을 점유하는 자는 반증이 없는 한 그 권리자로 인정되고 이를 다투는 자는 반대사실을 입증하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 89다카5345 판결 참조). 주권이 발행되어 있는 주식을 양도할 때에는 주권을 교부하여야 하고(상법 제336조 제1항), 주권이 발행되어 있는 주식을 양수한 자는 주권을 제시하여 양수사실을 증명함으로써 회사에 대해 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조). 이때 회사는 청구자가 진정한 주권을 점유하고 있는가에 대한 형식적 자격만을 심사하면 족하고, 나아가 청구자가 진정한 주주인가에 대한 실질적 자격까지 심사할 의무는 없다. 따라서 주권이 발행되어 있는 주식을 취득한 자가 주권을 제시하는 등 그 취득사실을 증명하는 방법으로 명의개서를 신청하고, 그 신청에 관하여 주주명부를 작성할 권한 있는 자가 형식적 심사의무를 다하였으며, 그에 따라 명의개서가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의개서는 적법한 것으로 보아야 한다. ☞ 주권이 발행된 주식에 관해, 피고 2가 피고 1 회사에 대하여, 피고 2와 주주명부에 주주라고 기재되어 있는 원고 사이에 주식 명의신탁약정이 체결되었다가 해지되었다고 주장하면서 명의개서절차이행을 구하자, 원고가 그 주식의 주권을 소지하고 있음을 잘 알면서도 피고 2가 원고에게 보낸 명의신탁 해지통지서와 제3자가 ‘원고 지분에 관한 주식대금을 지급하고 불이행시 주식대금을 반환하겠다’라는 취지로 작성한 메모 등만을 근거로 피고 1 회사가 피고 2에게 명의개서를 마쳐준 경우, 피고 1 회사는 명의개서절차 이행에 있어 형식적 심사의무조차 다하지 못한 것이고, 주권을 점유하고 있는 원고는 여전히 그 적법한 소지인으로 추정되며 반증이 없는 한 원고는 주식 권리자로 인정된다고 보고, 원고의 피고 1에 대한 주주권 확인 청구 및 피고 2에 대한 명의개서절차 이행청구를 인용한 원심 판단이 정당하다고 하여 피고들의 상고를 기각한 사례.

국가가 '상당한 기간' 동안 불법건축물 상태를 적발하지 못하고 이를 방치한 경우 불법건축물에 대한 시정명령 등의 권한행사가 제한되어야 한다는 점 등을 이유로 이행강제금 부과처분을 취소한 사례 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같이 사실을 오인하거나 신뢰보호원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 1) 건축물은 1962년 이전에 건축된 건물로서, 구 건축법 제3항의 경과규정에 따라 적법하게 건축된 것으로 간주되어야 한다. 즉, 이 사건 건축물은 불법건축물이 아니다. 2) 설령 이 사건 건축물이 불법건축물이라고 하더라도, 국민이 영위하는 종교 시설의 평온을 보호하여야 할 행정청인 피고로서는 시정명령 및 이행강제금 부과처분을 하기 전에 권고적인 조치를 취하는 등으로 다른 해결방안을 찾으려는 노력을 하였어야 함에도 이를 전혀 하지 않았다. 3) 이 사건 건축물의 종전 소유자인 B는 2012년경 피고에게 이 사건 건축물의 건축물대장 등재를 위한 방법을 문의하였는데, 당시 담당자는 구 건축법 시행 후 신축·증축·개축된 부분을 철거하면 건축물 대장 등재가 가능하다고 안내하였고, 이에 B는 2011년 6월 20일 1962년 이후 추가로 설치한 부분을 철거하였다. 그리고 원고 또한 2012년경 담당공무원으로부터 이 사건 건축물이 불법건축물이 아니라는 답변을 들었다. 나. 이 사건 처분의 위법(違法) 아래에서 보는 법리, 앞서 인정한 사실 및 채택증거에 변론 전체의 취지를 더 하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 처분은 이로 인하여 원고에게 가해지는 불이익이 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진시키려는 공익보다 과도하여 원고에게 가혹하므로, 설령 피고의 주장과 같이 불법건축물이 맞더라도 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 1) 만일 어떤 건물이 불법건축물로서 시정명령의 대상임에도 불구하고 국가가 관리를 게을리하여 '상당한 기간'이 지나도록 불법을 적발하지 못하였다면, 그 책임을 국가가 부담하도록 하는 관점의 전환이 필요하다. 즉, 상당한 기간 동안 관리를 소홀히 하여 불법상태를 방치해 온 국가에게는 그에 상응하는 공권력 행사 제한의 필요성이 있다. 2) 시정명령 및 이행강제금 부과 등이 국가행정의 일환으로 공법적 작용이라고 하더라도 ‘권리 위에 잠자는 자를 보호할 필요가 없다’는 사법상의 시효(時效) 법리나 권리남용 금지 법리를 일정 부분 도입함이 요구된다. 나아가 범죄를 저지른 자에게 일정 기간이 지나면 사실상 면죄부를 주고 있는 공소시효(公訴時效) 제도를 감안하더라도, 이 사건과 같이 위법한 행위에 대한 제재를 내용으로 하는 행정처분의 영역에서는 이와 유사한 법리를 적용하는 것이 바람직하다. 바꾸어 말하면, 국가가 ‘상당한 기간’ 동안 불법건축물 상태를 적발하지 못하고 이를 방치한 경우 위와 같은 시효, 권리남용 금지, 공소시효의 법리 등을 유추(類推)하여 시정명령이나 이행강제금 부과 등을 행사할 권한이 제한되는 것으로 해석함이 타당하다. 특히 이는 불법건축물이 상당한 기간이 지나도록 적발되지 않았다는 자체만으로도, 그 건물이 환경에 미치는 영향이나 주위 사람들과의 관계에서 공리(公利)적 해악이 사실상 없거나 미약하다는 것을 시사(示唆)한다는 점에 비추어 볼 때 더욱 그러하다. 3) 국가로서는 이와 같이 상당한 기간이 지난 뒤에야 비로소 불법건축물을 발견한 경우, 과거의 잘못을 물을 것이 아니라 불법건축물 또는 무허가건물을 양성화시켜 그 후부터라도 적법하게 세금을 걷는 태도로 전환할 필요도 있다. 국가가 '상당한 기간' 불법상태를 방치해 왔음에도 국민의 재산권 혹은 국민의 신뢰를 보호하기 위한 아무런 노력도 기울이지 않은 채 곧바로 시정명령 등의 강제적 수단으로 나아가는 것은, 공권력의 남용으로 비추어질 수 있는 옳지 않은 선택이다. 4) 법정책적 관점에서 보더라도, 불법건축물에 대한 시정명령 및 이행강제금 부과를 할 수 있는 기간을 제한한다면, 국가로서는 불법건축물 색출 작업을 보다 엄격하게 하게 될 것이다. 다시 말하면, 불법건축물에 대한 시정명령 등의 권한행사 기간을 '상당한 기간'으로 제한하는 것은 역설적으로 건축물의 안전·기능·환경·미관 향상이라는 공익을 달성하는 데 도움이 될 수 있다. 5) 특히 건축물의 불법적인 상태를 직접 야기한 사람이 아닌, 그 대상자로부터 불법건축물을 양수받은 사람에 대하여는 그와 같은 불법 상태의 야기에 적극적으로 가담하였다고 볼 여지가 없는 한 그 신뢰를 보호할 필요성이 더욱 크다(그리고 양수인의 이러한 공모나 가담 여부는 행정처분의 적법성을 주장하는 행정청에게 그 증명책임이 있다고 보아야 한다). 6) 한편 '상당한 기간'과 관련하여, 건축법에는 피고가 시정명령 등을 행사할 수 있는 기한 제한 및 그 기간의 범위를 도출할 수 있는 규정을 찾아볼 수 없으므로, 앞서 본 바와 같이 유추가 가능한 민법 제245조 제1항(부동산의 점유취득시효 20년), 민법 제162조(채권의 소멸시효 10년, 재산권의 소멸시효 20년), 국가재정법 제96조(국가채권의 소멸시효 5년), 형사소송법 제249조(공소시효) 등의 관련 규정을 참고하여 구체적 사안별로 불법의 정도, 경위 등을 고려하여 결정하되, 일응 성격상 가장 유사한 국가채권의 소멸시효 5년을 일반적 기준으로 삼을 수 있을 것이다. 7) 이 사건을 보면, 피고는 이 사건 건축물이 1966년도에 신축되었다고 주장하고 있고, 이와 같은 피고의 주장에 의하더라도 이 사건 건축물에 대한 최초의 시정명령은 그로부터 약 50년 후인 2016년 7월경 비로소 이루어졌다. 즉, 이 사건 처분은 불법 건축물인 이 사건 건축물의 상태를 50년 동안 방치해 온 피고가 아무런 대안도 제시하지 않은 채 양수인에 불과한 원고에게 부과한 것이다. 결국 이는 '상당한 기간'이 훨씬 지난 사안으로, 원고의 재산권에 대한 침해가 됨은 물론 원고의 신뢰를 저버린 것이며, 얻을 수 있는 공익 등을 감안할 때 비례원칙이나 최소침해 원칙에도 어긋난다. 더욱이 피고는 원고가 불법상태 야기와 관련하여 공모·가담하였음을 증명하지 못하였고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

원고가 자신이 소유한 대지에 인접한 도로의 점유취득시효를 주장한 사안에서, 원고가 도로를 통행로로 사용하였을 뿐이고 원고 외에 누구라도 자유로이 그 도로를 사용할 수 있었다는 이유로 주장을 배척한 사안 1. 원고의 주장 박□□은 1976년 5월 31일 피고로부터 이 사건 대지를 매수하면서 이 사건 도로도 인도받아 점유하기 시작했다. 배□□은 박□□을 승계해 이 사건 도로를 계속 점유했다. 점유를 시작한 날로부터 20년이 지난 1996년 6월 1일 점유취득시효가 완성되었다. 피고는 배□□의 점유를 승계한 원고에게 이 사건 도로 중 자기 지분에 관해 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2. 판단 가. 물건의 점유란 사회관념에 비추어 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말한다. 반드시 대상물을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6.23. 선고 91다38266 판결 등 참조). 나. 아래 사정은 위에서 인정한 사실과 갑 제18호증의 1 내지 3의 기재, 갑 제15호증의 1 내지 6, 갑 제16, 17호증의 영상과 변론 전체의 취지에 의해 알 수 있다. 그 사정에 비추어, 제출된 증거를 통틀어 보아도 박□□, 배□□이 이 사건 도로를 20년 이상 점유해왔다고 인정하기 부족하다. 원고 주장은 이유 없다. (1) 원고는, 피고로부터 이 사건 대지를 매수한 박□□이 매매 목적물에 이 사건 도로 지분이 포함된 것으로 믿었다고 주장하나, 아무런 증거가 없다. 지적도상으로 이 사건 도로는 주변 대지와 경계가 뚜렷하고, 이 사건 대지에 포함된다고 착각할 만한 사정을 찾을 수 없다. 결국 박□□, 배□□과 이 사건 도로와의 관계가 어떠한 본권에 기초했다고 인정하기 어렵다. (2) 원고 주장에 따르더라도, 이 사건 도로는 통행로로 사용되었을 뿐이다. 반드시 토지를 사실적 지배하고 있어야 지나다닐 수 있는 것은 아니다. (3) 이 사건 도로는 다른 대지와도 맞붙어 있고, 보도블록으로 포장된 채 큰길과 연결되었으므로 이 사건 대지 소유자뿐만 아니라 누구라도 자유로이 다닐 수 있다. 이 사건 대지 소유권을 가졌다는 이유만으로 타인을 배제하고 이 사건 도로를 오로지 사용하는 것은 불가능하다.

◇ 임의경매개시결정에 따른 부동산 압류가 점유취득시효의 시효중단 사유가 되는지 여부(소극) ◇ 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’라고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단 사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771(반소) 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다. ☞ 원고가 점유취득시효에 따른 소유권취득을 이유로 취득시효 완성 전에 근저당권을 취득한 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 청구한 사건에서, 피고가 취득시효기간의 완성 전에 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 이루어져 그 결정이 점유자인 원고에게 송달되고 부동산이 압류되었으므로 취득시효가 중단된다고 주장하자, 부동산에 대한 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하면서 원고의 청구를 인용한 원심을 수긍하여 상고기각한 사안임