서울중앙지방법원 판결 【사건】 2016가단5138223 손해배상(기) 【원고】 이○○, 소송대리인 변호사 신현식 【피고】 1. 김AA, 2. 최BB, 3. 김CC, 4. 엄DD, 5. 정EE, 6. 한FF 【변론종결】 2017. 8. 29. 【판결선고】 2018. 1. 19. 【주문】 1. 피고들은 원고에게 각 1,800,000원과 이에 대하여 2016. 5. 23.부터 2018. 1. 19.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 원고에게 각 20,000,000원과 이에 대하여 2016. 5. 23.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 인정 사실 가. 원고는 www.********.me라는 인터넷 홈페이지와 http://blog.naver.com/*******라는 개인 블로그를 운영하면서 그 곳에서 옷과 가방 등 여성 패션관련 제품들을 주로 판매하는 사업을 하는 사람이고, 피고들은 모바일 중고장터에 선글라스 등 패션 관련 제품들을 게시하여 판매하는 사람들이다. 원고는 위 영업 활동과 병행하여 스테판 크리스찬이라는 선글라스 제품 판매업체로부터 그 제품을 무료로 제공받는 대신 이를 착용한 사진을 인스타그램에 3회 올려 주는 모델 역할을 하기도 하는 등 온라인상에서 지명도를 넓히며 활발하게 활동을 하여 왔다. 나. 원고는 일자 불상경 원고 자신을 피사체로 한 별지 기재 사진(‘이 사건 사진'이라고 한다)을 소위 ‘셀카’로서 직접 촬영하였고, 이를 원고 본인의 블로그 등에 게시하였다. 다. 피고들은 일자불상경부터 2016. 5.경까지 아래 표 기재와 같이 각각 이 사건 사진을 원고의 허락 없이 자신들이 온라인 장터상에서 운영하는 가게에서 판매하는 가품 선글라스의 제품 소개 및 광고용 사진으로 게시하여 사용하였다. 피고들이 이 사건 사진과 관련하여 판매한 가품 선글라스 제품은 대당 가격이 1만 원 정도이다. 피고 정EE을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 사진을 모바일 도매시장 어플인 신상마켓에서 ***라는 상호로 선글라스 등을 판매하는 사이트에서 복제하여 사용하였고, 지인들로부터 원고의 사진이 여기저기서 이용되고 있다는 사실을 알게 된 원고가 2016. 5.경 사용중지 요청을 하자 그 무렵 사용을 중지하였다. 라. 원고는 이 사건 사진에 복제방지를 위한 워터마크 등 조치를 취하거나 복제가 금지된다는 경고 문구 등을 포함하여 표시하지는 않았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다), 을 가6, 을나1, 5, 을다1, 을라1, 을마1제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 피고들은 자신의 영리활동만을 위하여 원고의 개인적인 사진을 동의도 받지 않고 사용하여 원고의 저작권 및 저작인격권을 침해하고, 원고의 초상권, 명예권, 인격권 등을 침해하는 위법한 행위를 범하였다. 원고는 이 사건 사진이 피고들의 가품 선글라스 판매에 사용됨으로서 원고가 쓰고 있는 선글라스가 가품이고 그러한 가품 제품의 모델을 한 것으로 오해되어 쇼핑몰사업 자로서 신뢰성과 정직성 등의 이미지에 손상을 입었고 그에 따라 원고의 사업의 판매와 매출에도 악영향을 미치게 되었고, 그와 별도로 원고가 하던 진품 선글라스 모델활동에도 지장을 받게 되는 재산적 손해를 입었다. 원고는 또한 손상된 신뢰와 부정적 이미지를 어떻게 회복하고 해결할 것인지에 대한 고민을 거듭하며 스트레스에 시달리고 이 사건 사진으로 협찬모델활동과 쇼핑몰 사업 등을 모두 중단, 포기해야 할지도 모른다는 두려움으로 역류성 식도염이 발병하는 등 큰 정신적 손해를 입었다. 따라서 피고들은 각각 원고에게 원고가 입은 재산상, 정신적 손해 등을 합한 20,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 저작재산권 및 인격권 침해 여부 1) 이 사건 사진이 저작물에 해당하는지 가) 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터 기회의 포착, 기타 촬영 방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다44542 판결 등 참조). 나) 갑 제1, 15호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 사진은 원고가 자신을 피사체로 하여 직접 촬영한 소위 ‘셀카'이기는 하나 선글라스를 착용한 여성의 얼굴의 멋을 표현하는데 주안점을 두고 선글라스의 모양과 색상 등에 맞추어 립스틱 등 색상을 선택하여 칠하는 등 얼굴 화장을 하고 머리 염색과 스타일, 표정 등을 이에 맞추어 연출하였으며, 커피숍으로 보이는 가게를 배경으로 선택하고 셀카임에도 얼굴이 자연스럽게 표현되는 카메라의 앵글을 찾아서 촬영하였으며, 위와 같은 촬영의 주안점을 살려서 디지털 보정을 거친 사진으로서 촬영자의 개성과 창조성이 반영된 독창성 있는 사진저작물에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 2) 저작재산권 침해 피고들은 이 사건 사진을 원고의 허락 없이 자신들이 온라인 장터상에서 운영하는 가게에서 판매하는 가품 선글라스의 제품 소개 및 광고용 사진으로 게시하여 사용하였는바, 이는 원고의 저작물을 임의로 복제, 전시한 것으로서 저작재산권 침해에 해당한다. 3) 저작인격권 침해 여부 피고들이 위와 같이 이 사건 사진을 원고의 의사에 반하여 소위 짝퉁이라고 불리는 저가의 가품 선글라스의 소개 및 광고를 위한 사진으로 이용한 것은, 원고가 온라인상에서 패션잡화 제품을 판매하며, 선글라스 제품 협찬 모델로도 활동한다는 점을 감안하여 보면 저작권법 제124조 제2항이 정하는 저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 저작물을 이용하는 행위로서 저작인격권의 침해로 보는 경우에 해당한다고 할 것이다(원고가 자신의 온라인 가게에서 가품을 판매하기도 한다고 하여도, 이는 사업주로서의 문제이지 그로 인하여 원고를 모델로 한 이 사건 사진이 타인의 가품 판매에 사용될 수 있는 것은 아니며, 그 사용과 관련하여 보호되어야 할 원고의 명예가 부정되는 것도 아니라고 할 것이다) 나. 초상권 침해 여부 1) 관련 법리 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이다. 따라서 이에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 참조), 그 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당하다(2012. 1. 27. 선고 2010다39277). 한편 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다{대법원 2006. 5. 11. 선고 2003다8503(반소) 판결 등 참조}. 2) 판단 이러한 기준에 따라서 보건대, 이 사건 사진은 원고의 얼굴을 크게 부각시켜 촬영한 인물사진으로서 큰 선글라스를 착용하여 얼굴의 일부를 가리기는 하였으나 나머지 얼굴 윤곽과 목 부위의 특징은 그대로 관찰되는 한편, 선글라스도 멋을 내기 위한 코디의 목적으로 착용한 것이어서 착용한 모습 자체도 사람마다 특징이 있을 수 있으며 실제로 원고의 지인들이 이 사건 사진이 피고들에게 이용되는 상황을 발견하고 이를 원고에게 알려준 바도 있으므로 사회통념상 위 사진 속의 인물이 원고임을 식별 할 수 있다고 할 것이다(피고들이 주장하는 바와 같이 선글라스를 착용한 여성을 찍은 비슷한 느낌의 사진들이 수 없이 발견된다고 하여도 이 사건 사진 속의 인물의 식별 여부는 개별적으로 살펴야 하므로 그러한 사정만으로 위 판단을 달리 할 수 없다.) 따라서, 피고들이 원고의 허락 없이 앞서 본 바와 같이 이 사건 사진을 인터넷에 게시하여 영리 목적으로 사용한 것은 원고의 초상권을 침해하는 불법행위에도 해당한다고 할 것이다. 다. 손해배상의 범위 1) 재산적 손해 가) 저작권 침해로 인한 재산상 손해배상은 이를 구하는 원고가 저작권법이 정하는 손해배상의 근거에 입각하여 주장·입증하여야 할 것인바, 원고는 이 사건 저작권 침해로 인하여 쇼핑몰 사업과 제품협찬 모델 활동에 사업상, 재산상 손해를 입었다고 주장하면서 사업자나 모델로서의 신뢰성이나 정직성, 이미지 등에 미치는 부정적 영향을 언급하고 있는 이외에 달리 사업의 매출이나 수입에 미치는 감소 효과 등에 대한 구체적 주장, 입증을 하지는 않았으므로, 저작권법 제125조 제1항이나 제2항에 따라 손해배상액을 산정할 수는 없다고 할 것이다. 나) 이러한 경우에, 저작권법 제126조는, 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 규정하고 있는데, 원고의 직업과 활동 내역 및 이 사건 침해의 경위 등에 비추어 보면 결국 이 사건은 ‘손해가 발생 한 사실은 인정되나 저작권법 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때’에 해당한다고 봄이 타당하므로 저작권법 제126조에 따라 상당한 손해액을 인정하기로 한다. 살피건대, 앞서 든 증거들과 갑 제13 내지 18호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정 즉, ① 원고의 이 사건 사진은 원래 상업용으로 사용하거나 또는 타인에게 사용허락을 할 목적으로 촬영 한 것이라기보다는 자신의 멋진 포즈를 남기고 일정한 범위에서 SNS 등에 포스팅하기 위하여 촬영한 개인적 목적의 사진이고, ② 유명 연예인 등 상업적 전문 모델이 아니고 인스타그램, 블로그 등에서 개인적으로 활발하게 활동하는 원고와 같은 사람의 경우에 제품사진의 모델로 사진 촬영을 하여 포스팅해주는 경우에 앞서 본 바와 같이 모델이 되어준 선글라스 등 제품 몇 개를 무료로 제공받거나 1회 모델료로 100,000원 내지 200,000원의 대가를 지급받으며, ③ 피고들이 이 사건 사진을 2016. 5.경까지 사용한 점은 분명하나 그 사용을 시작한 시점에 관한 원고의 개별적 입증은 부족한데, 피고들의 반증에 의하면 대부분이 2016. 5.에 사용을 개시하여 그 사용기간이 상당히 짧았던 것으로 보이며, ④ 피고들 대부분이 모바일 도매시장 어플인 신상마켓에 이미 불법으로 복제되어 게시된 이 사건 사진을 다시 복제하여 사용하였으며, ⑤ 이 사건 사진에는 복제 방지를 위한 워터마크 등 조치가 취해지지 않았으며 복제가 허용되지 않는다는 경고 문구 등도 첨부되지 않았으므로 이러한 제반 사정을 감안하면 피고들이 원고에게 배상할 재산상 손해액은 각 800,000원으로 정하는 것이 타당하다. 2) 정신적 손해 피고들이 원고 자신을 피사체로 하여 직접 촬영하였고 그 사진 속의 인물이 원고임을 식별할 수 있는 이 사건 사진을 임의로 가품 선글라스 등의 제품의 소개 및 광고의 자료로서 복제, 게시하여 마치 원고가 가품 선글라스 제품의 모델이 된 것처럼 인식되게 하는 등 그 명예를 훼손하는 방법으로 저작물을 사용하고, 이를 공표하여 초상권을 침해함으로써 원고가 상당한 정도의 정신적 고통을 받았을 것임은 명백하므로 피고들은 원고의 이러한 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 감안하면 피고들은 원고에게 위자료로서 각 1,000,000원을 지급할 의무가 있다. 3) 소결 따라서 피고들은 각 원고에게 손해배상금 1,800,000원(=저작재산권 침해에 따른 손해금 800,000원 + 저작인격권 및 초상권 침해에 따른 위자료 1,000,000원) 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2016. 5. 23.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 판결 선고일인 2018. 1. 19.까지 민법에 의한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유영일

서울중앙지방법원 제25형사부 판결 【사건】2017고합741 가. 독점규제및공정거래에관한법률위반, 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인 정○현에 대하여 일부 인정된 죄명 업무상횡령), 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명 업무상배임), 라. 업무방해 【피고인】1. 가.나.다.라. 정○현 (**-1), 무직, 2. 나. 정■현 (**-1), 무직, 3. 라. 최○민 (**-1), 주식회사○○그룹 대표이사, 4. 라. 김○진 (**-1), 주식회사 ○○그룹 브랜드사업 실장, 5. 가. 주식회사 ○○그룹 【검사】송정은(기소, 공판), 이주현(공판) 【변호인】법무법인(유한) 바른(피고인 정○현, 피고인 주식회사 ○○그룹을 위하여), 담당 변호사 송봉준, 법무법인 평산(피고인 정○현, 피고인 주식회사 ○○그룹을 위하여), 담당 변호사 이우룡, 변호사 전치영(피고인 정■현을 위하여), 변호사 조일원(피고인 최○민, 피고인 김○진을 위하여) 【판결선고】 2018. 1. 23. 【주문】 피고인 정○현을 징역 3년에, 피고인 주식회사 ○○그룹을 벌금 1억 원에 각 처한다. 다만, 피고인 정○현에 대하여는 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 정○현에 대하여 200시간의 사회봉사를 명한다. 피고인 주식회사 ○○그룹에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 정○현에 대한 공소사실 중 허위 유통마진 지급으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 차○웅에 대한 가공급여 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 김○천에 대한 가공급여 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 광고비 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 차명관리가맹점 권리금 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 피해자 주식회사 굿○○에 대한 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 사업활동방해로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률위반의 점, 각 업무방해의 점, 피고인 주식회사 ○○그룹에 대한 공소사실 중 사업활동방해로 인한 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점 및 피고인 정■현, 최○민, 김○진은 각 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 【이유】 범죄사실1) 피고인 정○현은 일반 음식점업, 프랜차이즈 사업 등을 주된 목적으로 하는 주식회사 ○○그룹을 운영하면서 자금 집행 등 업무를 총괄하는 자이고, 피고인 주식회사 ○○그룹(‘95. 9. 7. 설립. ‘07. 7. 코스닥 상장, ‘17. 3. 31. 주식회사 ○○○○그룹에서 사명 변경, 이하 ‘○○그룹’이라 한다)은 ○○○피자라는 상호로 피자, 스파게티 등을 제조, 판매하는 가맹점을 모집하고 관리하는 운용본부이며, 주식회사 고○(이하 ‘고○’이라 한다)은 제과용 혼합분말 및 반죽제조업을 주된 사업 목적으로 하고, 주식회사 굿○○(이하 ‘굿○○’이라 한다)은 ○○그룹의 물류센터 역할을 하는 회사이다. [각주1] 검사가 공소제기한 공소사실을 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 공소장변경 절차 없이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 일부 정정하거나 수정하였다. 1. 피고인 정○현 가. 부당지원행위로 인한 독점규제및공정거래에관한법률위반 사업자는 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 현저한 규모로2)제공 또는 거래하여서는 아니 된다. [각주2] 공소장에는 “상당한 규모”로 기재되어 있으나, 아래 “피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단” 항목의 해당 부분에서 보는 바와 같이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것)상 문구인 “현저한 규모”는 현행법상 문구인 “상당한 규모”보다 엄격한 기준의 충족을 요하는 개념이고, ○○그룹의 치즈거래에 있어 씨○○푸드와 ◇◇유업이 관여할 정당성 등에 관하여 이 사건 공판절차에서 충분한 공방이 이루어져 피고인들의 방어권 행사에 불이익이 없다고 판단되어 범죄사실의 기재는 구법상 문구에 따른다. 1) 부당한 자산·상품 등 지원 및 주식회사 씨○○푸드 거래단계 추가를 통한 부당 지원 피고인은 1996년경부터 피고인의 동생인 정■현을 ○○○피자의 중앙공급소 소장으로 재직하게 하면서 ○○○피자의 구매 및 물류, 배송을 총괄하도록 하였고, ○○○피자는 2000년경부터 ○○유업 주식회사(이하 ‘○○유업’ 이라 한다)로부터 중간 유통단계를 거치지 않고 직접 치즈를 납품받아 왔다. 그러던 중 2002년경 정■현은 치즈 납품업체인 ○○취의 감사로 전직하기로 하고 그 무렵 치즈납품업체를 ○○취로 변경한 후 역시 중간 유통단계를 거치지 않고 ○○취로부터 직접 치즈를 납품받았다. 피고인은 2005. 10.경 ○○○피자가 다시 ○○유업으로부터 치즈를 납품받게 하면서 위 정■현을 그 유통단계에 형식적으로 끼워 넣어 치즈를 거래하기로 하고, 구체적으로 ○○유업으로부터 치즈를 직거래로 받을 경우의 정상가격에 위 정■현을 거쳐감으로써 추가되는 중간 유통마진을 합산한 가격으로 치즈를 납품받아 부당지원하기로 마음먹었다. 정■현은 2005. 10. 21. 직원도 없고, 물품 운반 차량, 냉장시설을 비롯한 보관 창고 등 일체의 물적 기반이 없어 실체가 전혀 없는 주식회사 씨○○푸드(이하 ‘씨○○푸드’라 한다)를 배우자인 최○자의 명의로 설립한 후, 피고인과 정■현은 사실은 ○○그룹이 ○○유업에게 치즈를 직접 주문하고, ○○유업은 ○○그룹으로 치즈를 직접 납품한 후 ○○그룹이 치즈를 검수하여 씨○○푸드는 유통 단계에서 아무런 역할을 하지 않음에도 불구하고 마치 ‘○○유업 → 씨○○푸드 → ○○그룹’ 순으로 치즈 납품계약이 순차 체결된 것처럼 가장하여 세금계산서를 발행하고 ○○유업에서 씨○○푸드를 거쳐 순차적으로 치즈가 ○○그룹에 납품되는 것처럼 관련 서류를 조작하였다. 이에 따라 피고인은 ○○유업 등으로부터 직접 치즈 등을 공급받을 수 있음에도 불구하고 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2005. 11.경부터 2017. 3.경까지 피자치즈, 체다치즈 등을 공급받는 치즈를 비롯한 식자재 유통단계에 거래상 아무런 역할을 하지 않는 씨○○푸드를 추가하여 137회에 걸쳐 합계 102,682,642,456원 상당의 치즈를 공급하면서 씨○○푸드와 정■현으로 하여금 유통마진 합계 4,803,217,213원을 취득하게 하여 특수관계인 또는 다른 회사를 부당하게 지원하였다. 2) 부당한 자산·상품 등 지원 및 주식회사 ◇◇유업 거래단계 추가를 통한 부당지원 피고인은 전항과 같이 정■현의 처 명의로 설립된 씨○○푸드를 중간 유통단계로 활용하여 피해회사 자금을 빼돌려 정■현을 부당지원하여 오던 중 회사 대표의 친인척 등 특수관계인을 이용한 불공정거래행위에 대해 가맹점주들이 항의하고 사회적 비판도 제기되자 이와 같은 사실이 적발될 것을 걱정하여, 정■현이 물색하여 온 주식회사 ◇◇유업(이하 ‘◇◇유업’이라 한다)을 씨○○푸드 대신 치즈 유통단계로 끼워넣고 종전과 동일한 방법으로 치즈를 거래하고 유통마진 상당의 금원을 부당지원하기로 마음먹었다. 위 정■현은 2014. 1.경 ○○그룹에 스트링치즈를 납품하여 평소 알고 지내던 ◇◇유업 대표이사 진○두에게 “현재 ○○유업에서 ○○그룹으로 치즈를 납품하고 있는데, 그 중간에 형식적으로 ◇◇유업을 끼워넣자. 그러니까 ◇◇유업 명의로 ○○유업에서 피자치즈를 납품받은 후 다시 ○○그룹에 피자치즈를 납품하는 것처럼 관련서류를 꾸미고 세금계산서를 발행하여 주면, 유통마진 명목으로 얻게 되는 돈을 나누어 주겠다. 현재 ◇◇유업이 ○○그룹에 스트링치즈를 납품하고 있으니 피자치즈를 함께 섞어서 납품하면 드러나지 않을 것이다”라는 취지로 이야기하였고, ○○그룹 회장의 동생인 위 정■현의 요구를 거절할 경우 ○○그룹에 대한 납품이 중단될 것을 우려한 위 진○두는 이를 승낙하였다. 이에 따라 피고인은 위 정■현으로 하여금 ○○그룹에 납품하는 피자치즈를 종전과 동일한 방식으로 납품하되 명의만 ◇◇유업으로 변경하도록 하고, 피고인과 정■현은 사실은 ○○그룹이 ○○유업에게 치즈를 직접 주문하고, ○○유업은 ○○그룹으로 직접 납품한 후, ○○그룹이 치즈를 검수하여 ◇◇유업은 유통 단계에서 아무런 역할을 하지 않음에도 불구하고 마치 ‘○○유업 → ◇◇유업 → ○○그룹’ 순으로 치즈 납품 계약이 순차 체결된 것처럼 가장하여 세금계산서를 발행하고 ○○유업에서 ◇◇유업을 거쳐 순차적으로 치즈가 ○○그룹에 납품되는 것처럼 관련 서류를 조작하였다. 이에 따라 피고인은 ○○유업 등으로부터 직접 치즈 등을 공급받을 수 있음에도 불구하고, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 피자치즈 등을 공급받는 유통단계에서 거래상 아무런 역할을 하지 않는 ◇◇유업을 추가하여 34회에 걸쳐 합계 17,763,788,850원 상당의 치즈를 공급하면서 ◇◇유업과 정■현으로 하여금 유통마진 합계 907,554,950원을 취득하게 하여 특수관계인 또는 다른 회사를 부당하게 지원하였다. 나. ○○그룹 법인자금 횡령의 점 피고인은 다음과 같이 피해회사 ○○그룹을 위하여 업무상 보관 중이던 회사 자금을 횡령하였다. 1) 김○수에 대한 가공급여 지급으로 인한 업무상횡령 피고인은 사실은 피고인의 고종사촌인 김○수가 ○○그룹에서 근무하지 않았음에도 불구하고, 마치 ○○그룹 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 김○수에게 급여를 지급하는 방법으로 급여 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹었다. 피고인은 2007. 1.경 위 ○○그룹 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 1,138,560원올 김○수에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 6.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 합계 153,736,920원을 김○수에게 급여 명목으로 지급하는 방법으로 피해회사 ○○그룹의 법인자금을 횡령하였다. 2) 최 ○○에 대한 가공급여 지급으로 인한 업무상횡령 피고인은 2015. 12. 14. 피고인의 딸인 정○혜로부터, 제 아들의 이모(가사도우미 최○○을 의미함) 정직원으로 올릴께요- 그래야 여행다닐때 같이 다닐 수 있어서요’라는 취지의 카카오톡 문자를 받고, 위 최○○가 마치 ○○그룹 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 최○○에게 급여를 지급하는 방법으로 급여 상당의 금원을 빼돌리기로 마음먹은 후, 그 무렵 ○○그룹 지원본부 상무이사인 정○묵에게 최○○를 직원으로 등재하여 최○○에게 급여를 지급하라고 지시하고 카카오톡을 통해 위 정○혜에게 “정○묵 상무한테 지시했다”라고 답을 하였다. 피고인은 사실은 위 최○○가 ○○그룹에서 근무하지 않았음에도 불구하고, 2016. 1.경 위 ○○그룹 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 2,292,820원을 최○○에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 위 일시부터 2017. 5.경까지 별지 범죄일람 표 4 기재와 같이 합계 38,977,940원을 최○○에게 급여 명목으로 지급하는 방법으로 피해회사 ○○그룹의 법인자금을 횡령하였다. 다. 고○ 법인자금에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 고○은 피고인과 피고인의 딸, ○○그룹의 물류회사로 피고인이 실질적으로 운영하는 굿○○이 주식을 100% 소유하고 있으며 고○의 판매처는 ○○그룹의 ‘○○○피자’가 유일하고, 피고인은 피고인의 친구 김○천을 대표이사로 내세워 위 고○을 실질적으로 지배하고 있다. 피고인은 다음과 같이 피해회사 고○을 위하여 업무상 보관 중이던 회사 자금 합계 1,096,955,005원을 횡령하였다. 1) 정○혜에 대한 가공급여 지급 피고인은 사실은 피고인의 딸인 정○혜가 고○에서 근무하지 않았음에도 불구하고, 마치 고○ 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 정○혜에게 급여를 지급하는 방법으로 급여 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹었다. 피고인은 2010. 6.경 위 고○ 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 20,000,000 원을 정○혜에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 2010. 1.경부터 2016. 12.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 합계 832,000,000원을 정○혜에게 급여 명목으로 지급하는 방법으로 피해회사 고○의 법인자금을 횡령하였다. 2) 정○혜의 차량 리스료 지급 피고인은 위 정○혜가 마치 고○ 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 정○혜가 사용한 차량 리스료를 대납하여 주기로 마음 먹었다. 피고인은 2011. 7.경 위 고○ 명의로 리스회사인 ○○캐피탈과 □□□□□ 차량에 대한 리스 계약을 체결하고 위 정○혜로 하여금 개인적으로 위 차량을 사용하도록 한 후, 2011. 7. 25.경 고○ 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 3,764,000원을 차량 리스 대금으로 위 ○○캐피탈에 지급한 것을 비롯하여 위 일시부터 2016. 12. 25.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 합계 195,080,730원을 정○혜가 사용한 □□□□□, ◇◇◇ 등 리스 대금 명목으로 대납하는 방법으로 피해회사 고○의 법인자금을 횡령하였다. 3) 정○혜의 법인카드 대금 지급 피고인은 위 정○혜가 마치 고○ 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 정○혜가 사용한 법인카드 대금을 대납하여 주기로 마음 먹었다. 피고인은 2014. 5.경 위 정○혜에게 고○ 법인카드인 기업은행 비씨카드를 교부하여 이를 사용하도록 한 후 그 무렵 고○ 명의 법인 계좌에 업무상 보관 중이던 2,748,320원을 2014년 5월분 카드대금으로 납부하여 준 것을 비롯하여 위 일시부터 2016. 12.경까지 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 합계 69,874,275원을 정○혜가 사용한 법인카드 대금을 대납하는 방법으로 피해회사 고○의 법인자금을 횡령하였다. 라. 굿○○ 법인자금에 관한 업무상횡령 굿○○은 피고인의 아들인 정○민 및 위 정○민의 자녀들이 주식 합계 85%를 소유하고 있으며, 굿○○의 주요 판매처는 ○○그룹의 ‘○○○피자’로, 피고인은 ○○그룹의 중국총괄본부장인 차○웅을 대표이사로 내세워 위 굿○○을 실질적으로 지배하고 있다. 피고인은 다음과 같이 피해회사 굿○○을 위하여 업무상 보관 중이던 회사 자금 합계 292,047,070원을 횡령하였다. 1) 문○숙에 대한 가공급여 지급 피고인은 2012. 7.경 차○웅으로부터 ‘정○민(피고인의 아들)이 장모인 문○숙을 굿○○의 허위 직원으로 등재하여 급여를 지급하라고 한다'는 말을 듣고 문○숙이 마치 굿○○ 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 문○숙에게 급여를 지급하는 방법으로 급여 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹었다. 피고인은 2012. 7.경 위 굿○○ 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 4,000,000 원을 위 정○민의 장모인 문○숙에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 6.경까지 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 합계 240,000,000원을 문○숙에게 급여 명목으로 지급하는 방법으로 피해회사 굿○○의 법인자금을 횡령하였다. 2) 문○숙이 사용한 차량 리스료 지급 피고인은 위 문○숙이 마치 굿○○ 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 문○숙이 사용한 차량 리스료를 대납하여 주기로 마음 먹었다. 피고인은 2012. 9.경 위 굿○○ 명의로 리스회사인 ○○캐피탈과 △△△ 차량에 대한 리스 계약을 체결하고 위 문○숙으로 하여금 개인적으로 위 차량을 사용하도록 한 후, 2012. 9. 30.경 굿○○ 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 152,160원을 차량 리스 대금으로 위 ○○캐피탈에 지급한 것을 비롯하여 위 일시부터 2017. 6.경까지 별지 범죄일람표 11 기재와 같이 합계 52,047,070원을 문○숙이 사용한 차량 리스 대금 명목으로 대납하는 방법으로 피해회사 굿○○의 법인자금을 횡령하였다. 마. ○○그룹에 대한 배임의 점 1) 피고인 운영 가맹점 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) ○○그룹은 가맹점을 운영함에 있어서, 각 ○○○피자 가맹점에 공급하는 피자 도우의 월별 수량에 일정 단가를 적용하여 매월 로열티를 각 가맹점으로부터 교부받고, 가맹점의 요구가 있을 경우 ○○그룹 소속 직원을 해당 가맹점에 파견하여 근무하게 하고 ○○그룹에서 먼저 파견 직원에게 급여를 지급한 후 해당 금액에 부가가치세를 가산한 금액을 파견 가맹점으로부터 교부받음으로써 위 로얄티와 직원 파견의 대가로 수령한 금원을 위 회사의 매출로 계상하게 된다. 한편, 피고인은 1998년경 IMF 경제위기로 주식회사 ○○○피자가 부도 위기에 처하자, 직영점으로 운영하던 ○○○피자 발산점, 창동점, 이대점, 서초점을 피고인, 정○신(피고인의 처)과 정○묵(피고인의 조카), 이○진 등의 명의를 빌려 저가에 매수하는 등 가맹점으로 전환하는 방법으로 주식회사 ○○○피자의 자산을 빼돌렸고, 피고인의 조카 정○택의 명의를 빌려 서래점을 개설하였다. 그런데 피고인은 위와 같이 피고인을 비롯한 피고인의 배우자 등 특수관계인 명의로 가맹점 사업자등록(이하 ‘차명관리가맹점’ 이라 한다)을 하여 운영하면서 위와 같이 각 가맹점으로부터 수령할 로열티와 직원 파견급여 중 4대보험 급여 등의 청구를 하지 않고 차명관리가맹점에게 그 지급을 면제해 줌으로써 차명관리가맹점의 영업이익을 늘리기로 마음 먹었다. 가) 로열티 미수령 피고인은 2007. 1.경 위 ○○그룹 사무실에서, ○○그룹에서 피고인이 이○진 명의로 사업자 등록하여 운영하는 ○○○피자 창동점에 피자 도우 115개를 출고한 것을 비롯하여 2007. 12. 말경까지 총 1,441개의 피자도우를 출고함으로써 2007. 1.부터 2007. 12.까지 합계 41,789,000원의 로열티를 청구·수령하여야 함에도 그 임무에 위배하여 이를 청구하지 않고 지급을 면제하여 주었다. 피고인은 이를 비롯하여 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 별지 범죄일람표 14 기재와 같이 5개의 차명관리가맹점에 대한 로열티 합계 767,079,000원의 지급을 면제 해줌으로써 재산상 이익을 취득하고, 피해회사 ○○그룹에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나) 파견직원 급여 미수령 피고인은 2007. 1.경 위 ○○그룹 사무실에서, ○○그룹에서 피고인의 차명관리 가맹점인 ○○○피자 창동점에 파견근무한 연○이의 급여를 ○○그룹에서 선지급하였으므로 이를 위 가맹점에 청구하여야 함에도 그 임무에 위배하여 국민연금 등 580,533원의 지급청구를 하지 않고 지급을 면제하는 등 2007. 1경부터 2007. 12.경까지 5개의 차명관리가맹점에 대한 파견직원 급여 172,684,309원을 청구하지 않고 그 지급을 면제하여 주었다. 피고인은 이를 비롯하여 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 별지 범죄일람표 15 기재와 같이 5개의 차명관리가맹점에 대한 파견직원 급여 합계 1,400,541,056원의 지급을 면제해줌으로써 재산상 이익을 취득하고, 피해자 ○○그룹에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다) 소결 이로써 피고인은 ○○그룹의 업무총괄자로서의 임무에 위배하여 합계 2,167,620,056원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 ○○그룹에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 정○민에 대한 급여 지급 관련 업무상배임 피고인의 아들인 정○민은 ○○그룹의 부회장 직책이나, ○○그룹 내 사무실에 서류한 장조차 존재하지 않고 사용하는 컴퓨터에 서류 파일이 전혀 없는 등 실질적으로 ○○그룹 경영에 거의 관여하지 않는 자이다. 피고인은 위 정○민이 2016. 9.경 지인에게 빌려주기 위해 90억 원의 대출을 받은 후 그 이자를 지급할 능력이 되지 않아서 가지고 있던 ○○그룹 주식 등을 처분하여 대출을 변제하려고 하자 정○민에게 “월급을 올려주겠으니 올려준 월급으로 이자를 변제하라”고 하였다. 피고인은 2016. 11.경 위 정○민의 개인 채무 이자를 지급하기 위해 정○민의 기존 급여 21,203,340원을 91,798,660원으로 대폭 인상하여 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 5.경까지 별지 범죄일람표 16 기재와 같이 합계 642,458,620원을 지급함으로써 피해회사 ○○그룹에 그 차액인 합계 494,035,240원 상당의 손해를 입게 하고, 정○민에게 같은 액수 상당의 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인 주식회사 ○○그룹 피고인은 제1의 가. 1)항, 2)항과 같이 피고인의 대표자인 위 정○현이 피고인의 업무에 관하여 불공정거래행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 정○현의 일부 법정진술 1. 증인 김○우, 진○라, 명○일, 차○웅, 정■현, 김○우, 유○영, 진○두, 기○종, 곽○현, 문○정, 정○묵, 정○혜, 최○회, 문○숙, 김○천, 김○광, 최○, 전○현, 이○백의 각 법정진술 1. 정○민에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 임○수, 김○수에 대한 각 검찰 진술조서 1. 박○곤, 조○정, 황○규의 각 검찰 진술서 1. 등기사항전부증명서, 크○○ 기업정보자료, (주)씨○○푸드 등기부등본, 혼인관계증명서, (주)씨○○푸드 크○○ 기업정보 자료, (주)씨○○푸드 로드뷰 영상자료, (주)◇◇유업 등기부등본, (주)◇◇유업 크○○ 기업정보자료, (주)◇◇유업 로드뷰 영상 자료, 수사보고(○○○피자 물류센터 ‘굿○○’ 관련 자료 첨부), (주)굿○○ 법인등기부등본, (주)굿○○ 관련 언론기사자료, 2015년 ○○○피자 정보공개서 사본, 2016년 ○○○피자 정보공개서 사본, 수사보고(압수수색영장 집행 : ◇◇유업(하남), 씨○○푸드(하남)), 수사보고((주)◇◇유업 압수과정에서, 정■현과 진○두간 피자치즈 중간마진(통행세) 정산자료 확인), 2014년 M○○ 거래내역, 2015년 M○○ 거래내역, 2016년 M○○ 거래내역, 수사보고((주)◇◇유업 압수과정에서 별도 운영회사(오○○치즈) 존재 및 통장 확인), 수사보고((주)◇◇유업 대표 진○두 수첩에서, 통행세 정산 메모 및 정■현의 자 정○일 계좌번호 기재 확인 - 정■현에게 지급될 통행세가 정○일 계좌로 송금), 수사보고(◇◇유업에서 최○자 등에게 지급한 급여 내역 첨부), 수사보고((주)씨○○푸드 명의 전자세금계산서 발행 대행과 관련, ◇◇유업 강○숙 작성의 확인서 등 첨부), 확인서, 서류, 사업자등록증, 수수료납부확인증, 세금계산서 사본, 거래처원장, 각 상품공급계약서, 물품공급계약서, M○○ 거래내역, 기안서(정○혜 고문계약 관련), 조직도(정○신 연수원 이사 등재 관련), 정○현 회장 휴대전화 카카오톡 메시지(딸 정○혜와 대화 발췌), 구조조정안, 수사보고((주) 화인에프에스 김○주 대표와 전화통화), M○○ 그룹 거래내역, 2012. 3. 1.자 임가 공계약서, 2016. 5. 1.자 임가공계약서, 제품수불부, 매출 전자세금계산서 목록, 체다치즈 관련 입금내역, ○○○○그룹 신용조사리포트, ○○○○그룹 2012년~2016년 사업보고서 중 주주구성 및 연혁 부분, ○○○○그룹에 대한 서울지방국세청 조사4국 세무조사보고서, 각 확인서 사본, 주식회사 ○○○피자그룹 특수관계자 명의 가맹점 직원 파견료 과소 청구현황, 주식회사 ○○○피자그룹 특수관계자명의 가맹점 로열티 부당면제액, 수사보고(가공급여 통한 (주)고○ 법인자금 횡령 사실 적출), (주)고○ 신용조사리포트, (주)고○에 대한 서울지방국세청 조사4국 세무조사보고서, (주)굿○○ 신용조사리포트, 수사보고((주)고○의 법인개황 등), (주)고○ 법인등기부 등본, 각 확인서. 수사보고(가공급여 통한 (주)고○ 법인자금 횡령(정○혜 급여)가 공사실 적출), 정○혜에 대한 근로소득원천징수부, 수사보고((주)고○ 법인자금 횡령 (정○혜 법인카드, 차량 리스료)사실 적출), 차량 운용리스료 지급내역, 자동차 리스 약정서, 법인카드 사용내역, 수사보고(가공직원 문○숙에 대한 급여 및 차량 리스료 지급), 연봉계약서, 급여지급내역, 자동차 대여 계약서, 차량 리스료 지급내역, 수사 보고(◇◇유업 진○두 대표가 씨○○푸드의 정■현 등과 주고받은 문자메시지 등 첨부), 문자메시지 내역, 수사보고((주)○○그룹의 로열티 미수령 관련 범죄일람표 첨부), 매장별 도우 출고수량, 가맹점 파견료 미청구 상세내역서, 수사보고((주)씨○ ○푸드를 통한 지원금액 산정), (주)씨○○푸드 매입, 매출 세부내역, ○○○피자 작성 엑셀파일(품목별 매입금액 현황), (주)씨○○푸드 거래내역, ○○○피자 제출 세금계산서 명세서(매입), 세무서 자료 엑셀파일(세금계산서 합계표 내역), 수사보고 ((주)○○그룹 재경부 김○광 이사 조사에서 제시한 자료 첨부), ○○그룹 세무조사 결과보고서 중 로열티 미수령부분 발췌, 정○현 회장 소유 가맹점 5개점에 대한 월별 도우 판매수량 출력본, 계좌 거래내역, 급여대장, 수사보고(최○희(정○혜 가사 도우미)에 대한 가공급여 지급 확인), 카카오톡 대화 내용, 가공급여 지급 내역, 수사보고(정○현 회장과 정■현이 주고받은 문자메시지 첨부), 최○자 명의 계좌에서 현금 인출한 내역, 정○일 명의 계좌에서 현금 인출한 내역, 수사보고(정○신, 정○혜 출입국 내역 : 해외 체류기간 확인), 개인별 출입국 현황, 카카오톡 대화내용, 수사보고(최○회(정○혜 가사도우미)의 ○○그룹 경력증명서, 이력서 및 정○묵 진술서 첨부), 이력서, 경력증명서, 수사보고(김○수에 대한 가공급여 지급내역 첨부), 김○수 급여 지급 내역, 주식회사 고○ 스케줄 현황, 수사보고(굿○○ 문○숙 장기 렌터카 사용내역 첨부), 범죄일람표, (주)굿○○ 문○숙 장기렌터카 사용내역 1부, 수사보고(○○그룹의 정○민에 대한 급여지급 내역 첨부), ○○그룹의 정○민에 대한 급여내역, 2011. 9.부터 2017. 5.까지 ○○그룹의 정○민의 급여지급 현황, 관리 매장 직영전환점 매출액, 관리매장 영업이익 관련 자료, ○○○피자 그룹 특수관계자 명의 가맹점 로열티 부당면제액, ○○○○그룹 특수관계자 명의 가맹점 로열티 부당면제액, ○○○피자 특수관계자 명의 가맹점 직원 파견료 과소청구 현황, ○○ ○○그룹 특수관계자 명의 가맹점 직원파견료 과소청구 현황, 수사보고(정○민의 급여인상 관련 자료 첨부), 2016. 11. 23.자 기안서 ‘대표이사 연봉 조정의 건’, 2017. 3. 31.자 제22기 정기주주총회 이사록, 주식회사 ○○그룹 정관, 관리매장 가족점 계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 정○현 : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9의 2호, 제23조 제1항 제7호 가목(부당지원행위의 점, 피지원회사별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(김○수에 대한 가공급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 최○○에 대한 가공급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 문○숙에 대한 가공 급여 지급 등으로 인한 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(정○혜에 대한 가공급여 지급 등으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(피고인 운영 가맹점 관련 업무상배임의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(정○민에 대한 급여 지급 관련 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 주식회사 ○○그룹 : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조 제1항 제7호 가목 1. 경합범가중 가. 피고인 정○현 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조3)[형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] [각주3] 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제6항, 제1항은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 위반에 따른 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있으나, 2018. 1. 9. 전○철 의원 대표발의 금융회사의 지배구조에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호 11326)은 분리 심리·선고의 대상에 대한 위 현행법의 규정이 명확하지 않아 그 해석에 있어 적격성 심사대상이 아닌 피고인에 대하여도 이를 적용해야 하는지에 대한 혼란이 있는 상황이기에 피고인이 적격성 심사대상이 아니어서 분리 선고의 필요성이 없는 경우는 그 대상에서 제외하도록 명확하게 규정함으로써 소송절차상의 비효율성 문제를 해결하고자 하는 이유로 그와 같은 취지의 제32조 제6항 단서를 신설하는 것을 주요 내응으로 삼고 있는바, 위 일부개정법률안의 취지에 따르면 현행 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제6항은 적격성 심사대상이 아닌 피고인에 대하여는 적응되지 않는다고 해석함이 상당하고, 그러한 해석이 피고인에게 불이익이 된다고 블 수도 없으므로 판시 각 독점규제및공정거래에관한법률위반죄에 대하여 따로 형을 정하지 아니한다. 나. 피고인 주식회사 ○○그룹 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 씨○○푸드에 대한 부당지원행위로 인한 독점규제및공정거래에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 정○현 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참장) 1. 사회봉사명령 피고인 정○현 : 형법 제62조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 [피고인 정○현, 주식회사 ○○그룹의 부당지원행위로 인한 각 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점] 1. 주장의 요지 씨○○푸드와 ◇◇유업은 ○○유업 대리점으로서 ○○그룹에 대한 치즈 납품에 관하여 상당한 역할을 수행하였기에 ○○그룹이 ○○유업 치즈를 공급받는 과정에서 씨○○푸드와 ◇◇유업을 중간거래업체로 삼은 것은 부당한 지원행위에 해당하지 아니한다. 또한 피고인 주식회사 ○○그룹은 피고인 정○현의 업무에 관하여 주의와 감독을 게을리한 바 없다. 2. 관련 법령 및 법리 가. 관련 법령 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’ 또는 ‘신법'이라 한다) 및 동 시행령, 구 공정거래법(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법' 또는 ‘구법'이라 한다) 및 동 시행령 중 이 부분 공소사실과 관련된 부분은 다음과 같다. 구 공정거래법은 제23조 제1항 제7호에서 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 지원하는 행위를 불공정거래행위 중 하나인 부당지원행위로 규정하여 금지하고 있었는데, 신법은 위 제7호 아래에 새로이 가목과 나목을 두어 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가 지급금 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하여 지원하는 행위를 금지하여 구법상 부당지원행위의 성립요건을 완화하는 한편(가목) 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위를 새로운 부당지원행위의 유형으로 추가하였고(나목), 신법 시행령 [별표 1의2]또한 위 신법의 내용에 맞춰 부당지원행위의 구체적 기준을 완화하고 부당한 거래단계 추가 등에 관한 항목을 신설하였다. 검사는 피고인 정○현(이하 이 항 및 아래 3항에서 ‘피고인' 이라 한다)이 ○○그룹을 통하여 2005. 11.경부터 2017. 3.경까지 행한 씨○○푸드에 대한 지원행위 및 2014.1.경부터 2016. 10.경까지 행한 ◇◇유업에 대한 지원행위가 공정거래법상 부당 지원행위로서 위 신법 제23조 제1항 제7호 각목에 해당한다는 취지로 피고인을 기소하였는데, 신법 부칙(제12095호, 2013. 8. 13.) 제1조는 “이 법은 공포 후 6개월이 경과 한 날부터 시행한다”고, 제2조 제2항은 “이 법 시행 당시 계속중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다”고 각 규정하고 있는바, 위 부칙에 따르면 신법상 변화된 부당지원행위 금지에 관한 규정은 위 각 지원행위에 대하여 2015. 2. 14.부터 적용되므로, 결국 위 지원행위가 전체적으로 공정거래법상 부당지원 행위에 해당한다고 보기 위하여는 위 지원행위가 구법상 부당지원행위 금지규정에 따라 ‘현저히 유리한 조건의 거비로 평가될 것임이 요구된다고 할 것이고, 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 처단하여야 하므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결 등 참조) 위와 같은 부당지원행위 사실이 인정되는 경우 피고인은 신법 제66조 제1항 제9의2호에 따라 처벌된다고 할 것이므로 아래에 서는 우선 피고인의 씨○○푸드와 ◇◇유업에 대한 각 지원행위가 구법상 기준에 따른 부당지원행위에 해당하는지에 대하여 검토한다. 나. 관련 법리 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 금지하고 있는 ‘부당한 자산지원행위’라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하는바, 여기서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원회수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 등 참조). 한편 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결, 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정되는 사실 ○○그룹은 주요 식자재인 피자치즈를 구매함에 있어 안정적 공급물량 확보 등을 위하여 복수의 거래처를 유지하는 정책을 취하고 있었다. ○○그룹은 각 치즈공급 업체로부터 최초 견적가를 제시받은 후 ○○그룹 구매팀에서 나름대로 조사한 적정 시장가를 바탕으로 공급업체들과 협상하여 최종 공급가를 정한 뒤 각 공급업체별로 적절히 구입물량을 배분하는 형태로 피자치즈 구매절차를 진행해 왔다(증인 곽○현에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 9쪽). 피고인의 동생인 정■현은 2001년경까지 ○○그룹의 중앙공급소장으로 근무하다가 2002년경 식자재 공급업체인 ○○취의 감사로 그 직을 옮기게 되었는데, ○○그룹은 그 전까지 ○○유업의 자회사인 매○뉴질랜드 주식회사(2010년경 ○○유업에 합병되었다. 이하 ‘○○유업 측’ 이라 한다)와 ○○우유의 피자치즈를 공급받고 있었으나 위 정■현의 이직 무렵 그 공급처를 ○○취 및 조○화학으로 변경하였다(증인 기○종에 대한 증인신문 녹취서 2쪽, 증인 정■현에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). ○○그룹은 2005년 말경부터 다시 피자치즈 공급처를 ○○유업 측과 ○○우유로 변경하기로 하였는데, 그 과정에서 정■현은 피고인에게 자신이 ○○그룹에 ○○유업 측의 치즈를 공급하고 싶다는 요청을 하였고, 피고인은 이를 승낙하였다(증거기록 4838쪽). 이에 정■현은 2005. 10.경 자신의 배우자 명의로 씨○○푸드를 설립하여 2005. 11.경부터 ○○유업 측으로부터 피자치즈를 구매하여 ○○그룹에 이를 판매하는 형식을 취하며 그 매입액과 매출액 간 차액 상당의 중간 유통마진을 수취해 왔고(증거기록 603쪽), 2010년 초경 피자치즈 가격의 상승으로 씨○○푸드의 유통마진 폭이 줄어들자 ○○그룹 구매본부장이자 ○○그룹에 체다치즈를 공급하던 굿○○의 대표인 차○웅에게 씨○○푸드를 체다치즈 유통과정에 넣어 위 업체가 ○○그룹에 체다치즈를 공급하는 것처럼 해달라는 의사를 전달하였다. 이에 위 차○웅이 피고인에게 위와 같은 내용을 보고하자 피고인이 이를 승낙함으로써 2010. 3.경부터 씨○○푸드가 굿○○으로 부터 체다치즈를 구매하여 이를 ○○그룹에 공급하는 외관이 만들어지게 되었다(증거 기록 3421쪽, 4218쪽, 증인 정■현에 대한 증인신문 녹취서 41쪽). 씨○○푸드는 위와 같은 피자치즈 및 체다치즈 공급 거래구조를 통하여 2005. 11.경부터 2017. 3.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 중간 유통마진 명목으로 합계 4,803,217,213원을 취득하였다(증거기록 4214쪽). 정■현은 2013년 말경 ○○○피자 가맹점주들이 자신이 운영하는 씨○○푸드가 피자치즈 공급단계에 개입되어 있는 사실에 대해 항의하는 등 이와 관련한 문제가 불거지자 자신이 평소 알고 지내던 진○두에게 요청하여 위 사람이 운영 중인 ◇◇유업을 통하여 ○○그룹에 ○○유업의 피자치즈를 공급하고 그로 인한 중간 유통마진 수입을 자신과 위 사람이 나누어 가지기로 협의한 뒤 피자치즈 중간 공급선을 씨○○푸드에서 ◇◇유업으로 변경하여 ○○그룹에 피자치즈를 계속 공급하였다(증인 정■현에 대한 증인신문 녹취서 39쪽, 증인 진○두에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 증거기록 621쪽). ◇◇유업은 위와 같은 피자치즈 공급 거래구조를 통하여 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 중간 유통마진 명목으로 합계 907,554,950원을 취득하였다(증거기록 1539쪽). 나. 공정거래법상 부당지원행위 해당여부 1) 정■현이 ○○그룹의 피자 구매과정에서 수행한 역할 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 각 사실 내지 사정이 인정된다. ① 정■현은 2005년경 평소 친분이 있던 임○수가 운영하는 주식회사 코○○○○씨의 사무실 부지 내 공터에 씨○○푸드의 사무실 명목으로 컨테이너 한 개를 놓아 두었을 뿐 직원이나 창고 시설, 화물차량 등 인적·물적 설비를 갖추지 않은 상태에서 세금계산서 작성 업무 또한 코○○○○씨의 직원에게 말기는 등으로 씨○○푸드를 형식적으로 운영해 왔고(중인 정■현에 대한 증인신문 녹취서 25쪽, 증거기록 620쪽, 2272쪽), 그 후 피자치즈 거래선을 ◇◇유업으로 옮긴 2014. 1.경에도 마찬가지로 진○두로부터 하남시 소재 ◇◇유업 치즈연구소의 방 한 칸을 제공받아 사무실로 사용해 오며 씨○○푸드의 세금계산서 작성 업무를 ◇◇유업의 직원으로 하여금 수행하게 하였다(같은 녹취서 44쪽, 증거기록 1654쪽). ② ○○그룹의 피자치즈 주문은 씨○○푸드와 ◇◇유업을 거치지 않고 ○○그룹 구매팀으로부터 ○○유업 측으로 직접 이루어졌고, 실물 피자치즈 역시 씨○○푸드 등을 거치지 않고 ○○유업으로부터 ○○그룹의 물류창고인 굿○○ 측으로 직접 입고 되었으며, 입고된 물품에 대한 검수 역시 ○○그룹 측에 의하여 이루어졌다(증거기록 1505쪽, 1528쪽). ③ ◇◇유업의 대표인 진○두 역시 수사기관에서 ◇◇유업은 피자치즈 공급과정에서 ○○유업으로부터 세금계산서를 발급받고 ○○그룹에 세금계산서를 발행하는 역할만을 하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 1527쪽). ④ 피고인은 정■현이 피자치즈에 관한 공급 안정, 클레임 처리, 반품 업무, 기타 시장정보 파악 등 협조업무를 수행하였다는 취지로 주장하나, 위 사람이 그와 같은 역할을 수행하였다고 볼만한 객관적 자료가 없다. ⑤ 다만 정■현이 피자치즈 공급가격 결정에 관하여 ○○그룹과 ○○유업 사이에서 공급단가를 비교적 적극적으로 조율해온 사정은 인정되나(증인 명○일에 대한 증인신문 녹취서 12쪽, 증인 김○우에 대한 증인신문 녹취서 10쪽, 증인 유○영에 대한 증인신문 녹취서 13쪽), 이는 ○○그룹 측이 제시하는 단가를 기준으로 정■현 자신이 취득할 중간 유통마진을 충분히 확보하기 위하여 자신이 ○○유업으로부터 공급받는 가격을 가능한 한 낮추기 위한 행위에 불과하였고(증거기록 2274쪽), 피자치즈 공급 과정에 정■현이 존재함으로 인하여 ○○그룹 측이 별달리 이익을 얻은 바 없다. ⑥ ○○그룹은 2016. 11.경부터 ○○유업과 ○○우유 측으로부터 중간 유통업체가 개입되지 않은 직거래 형태로 피자치즈를 구매하기 시작하여 현재까지도 위 구매방식이 정상적으로 유지되고 있는바(증인 곽○현에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 11쪽), 이에 비추어 씨○○푸드 등 중간유통업체를 통하지 않은 직거래방식에 의하더라도 ○○그룹이 특별히 입게 되는 불이익은 존재하지 않는 것으로 보인다. 2) 부당지원행위 해당여부 살피건대 위와 같이 ○○그룹의 피자치즈 구매과정에서 씨○○푸드와 ◇◇유업이 미미한 역할만을 수행한 점, 피고인과 정■현의 인적 관계, 피고인이 위 회사들을 치즈 구매과정에 개입시킨 것은 정■현의 수익을 확보해 주기 위한 것이 유일한 목적인 것으로 보이고 그 외에 달리 정당한 이유가 발견되지 않는 점, 체다치즈 구매의 경우 정■현이 그 가격 결정에조차 관여하지 않고 단순히 유통마진만을 수취하였던 점, 씨○○푸드 등이 치즈 구매과정에 개입한 기간이 약 12년 가량으로써 상당히 길고, 그로 인하여 위 회사들이 중간 유통마진 명목으로 합계 약 57억 원 이상의 막대한 이익을 얻은 점, 씨○○푸드와 ◇◇유업이 ○○유업의 ○○그룹에 대한 피자치즈 유통 업무를 장기간 독점하여 옴으로 인하여 다른 식자재 유통업체가 위 유통과정에 개입할 수 없었던 점 등을 종합하면, 피고인이 정■현의 요청에 따라 씨○○푸드와 ◇◇유업을 ○○그룹의 치즈 구매과정에서 중간유통업체의 업무를 수행할 수 있도록 한 것은 부당하게 상품·용역을 현저한 규모로 거래함으로 인하여 위 회사들에게 과다한 경제상 이익을 제공하여 위 회사들을 지원한 행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인 정○현이 ○○그룹의 최대주주이자 회장으로서 위 회사의 경영권을 포괄적으로 행사하여 온 점에 비추어 피고인 주식회사 ○○그룹은 피고인 정○현의 위반행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독을 게을리 하였던 점이 충분히 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 4. 이유무죄 부분 - 2015. 2. 14. 이후 지원행위의 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목 위반여부 검사는 피고인 정○현의 위와 같은 각 부당지원행위가 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목이 금지하고 있는 “다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위”에도 해당한다는 취지로 피고인들에 대하여 공소를 제기하였다.4) [각주4] 위 제2의 가.항에서 살피본 바와 같이 신법에서 신설된 위 금지규정은 피고인 정○현의 씨○○푸드 및 ◇◇유업에 대한 지원 행위에 대하여 2015. 2. 14.부터 적응되는 것인바, 검사는 위 일자 이후 지원행위에 관하여 피고인들은 위 나목 위반죄로 기소한 것으로 보인다. 공정거래법 시행령 [별표 1의2] 제10호 라목은 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목 위반죄가 성립하기 위하여 ‘다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리할 것’을 구체적 요건 중 하나로 정하고 있다. 살피건대 위에서 본 바와 같이 ○○그룹은 피자치즈를 구매함에 있어 복수의 거래처를 유지하는 정책을 취하고 있었고, 각 공급업체로부터 최초 견적가를 제시받은 후 ○○그룹 측에서 나름대로 조사한 적정 가격을 바탕으로 공급업체들과 협상하여 최종 공급가를 정해 왔는데, 앞서 인정한 바와 같이 정■현은 ○○그룹 측이 원하는 단가에 피자치즈를 공급받을 수 있도록 ○○유업에 대하여 납품가의 인하를 지속적으로 요청하여 왔었던 점, ○○유업 영업팀에서 근무하는 김○우는 이 법정에서 ○○유업 입장에서는 ○○그룹과의 거래관계를 유지하기 위해 정■현이 요구하는 조건, 즉 ○○그룹이 원하는 가격에서 씨○○푸드 등이 취득할 마진을 제한 단가를 최대한 맞춰주기 위하여 노력하였다는 취지로 진술한 점(증인 김○우에 대한 증인신문 녹취서 29쪽), ○○그룹 구매팀장인 곽○현 팀장은 이 법정에서 ○○그룹 구매팀의 입장에서는 대리점이 끼든 직거래를 하든 상관 없이 시장 단가를 보고 치즈 공급가를 결정하기 때문에 대리점의 유무를 크게 신경쓰지 않고 가격을 제시한다는 취지로 진술한 점(증인 곽○현에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 6쪽). ○○그룹이 2016. 11.경부터 ○○유업 등과 직거래를 통한 피자치즈 구매방식을 도입한 후 일시적으로 피자치즈의 공급가격이 하락하였던 사실은 인정되나(증거기록 8513쪽), 위와 같은 공급가의 하락은 ○○그룹이 위 무렵 피자치즈의 원산지에 관하여 상대적으로 저렴한 가격의 독일 BMI 치즈의 비중을 높인 것으로 인한 것이어서(증가 제37, 38호증, 증인 곽○현에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 12쪽) 위 하락은 직거래 구매방식과 무관한 것임이 인정되는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 ○○그룹이 위 각 지원행위 당시 씨○○푸드 등을 거치지 않고 ○○유업 등과 직접 피자치즈 등을 거래하면 상당히 유리한 상황에 있었다는 사실을 인정하기 부족하고, 피자치즈 공급 거래상 정■현의 실질적 역할이 없었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 독점규제및공정거래에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [최○희에 대한 가공급여 지급으로 인한 피고인 정○현의 업무상횡령의 점] 1. 주장의 요지 피고인이 딸 정○혜로부터 비자발급을 위하여 필요하니 최○희를 회사의 정직원으로 등재하여 달라는 부탁을 받고 이를 정○묵 상무에게 지시한 사실은 있으나, 피고인은 위 최○희에게 급여 명목의 금원이 지급될 것이라는 사정을 알지 못하였으므로 피고인에게는 업무상횡령의 고의가 없다. 2. 판단 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 정○묵에게 최○희를 ○○그룹의 직원으로 등재하여 위 사람에게 급여를 지급하라고 지시하는 방법으로 ○○그룹의 법인자금 합계 38,977,940원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피고인의 딸인 정○혜는 2015. 12. 14. 피고인에게 카카오톡 메신저를 통하여 자신의 가사도우미인 최○희와 함께 미국 등 여행을 가고자 하는데, 위 사람에 대한 비자를 신청해야 하니 최○희를 고○의 정직원으로 등재해 달라는 취지로 요청하였고, 피고인은 위 요청을 받아들인 후 피고인의 조카인 ○○그룹의 정○묵 상무에게 이를 지시했다는 내용으로 답하였다(증거기록 4888쪽). 나. 피고인은 2015. 12. 17. 카카오톡 메신저를 통하여 정○혜에게 위 최○희와 관련된 사항이 어떻게 되었는지 물었고, 이에 정○혜는 정○묵과 소통중이라는 답변을 하였다. 피고인은 그 후 정○혜에게 최○회의 이력서가 필요하고, 정○묵에게 최○희의 직원 등재 업무를 빨리 처리하라고 지시하였다고 말하였다(증거기록 4892쪽). 다. 정○묵은 ○○그룹의 인사팀장에게 지시하여 최○희를 ○○그룹의 직원으로 등 재시켰고, ○○그룹은 최○희에게 2006. 1.경부터 2017. 5.경까지 38,977,940원을 급여 명목으로 지급하였다(증거기록 4894쪽). 라. 정○묵은 자신은 정○혜로부터 “아빠한테는 다 말씀 드렸으니 우리 가사도우미 월급 좀 지급해 주세요” 라는 요청을 받고 최○희를 ○○그룹 직원으로 등재시켰으며, 이와 관련하여 따로 피고인으로부터 지시받은 기억은 나지 않는다는 취지의 진술서를 작성하였으나(증거기록 4893쪽), 이는 위 가. 나.항과 같이 객관적으로 인정되는 피고인과 정○혜 사이의 대화 내용에 반하는 것으로서, 정○묵은 최○희의 급여에 관한 피고인이 형사책임올 면하게 하기 위하여 사실과 다른 내용의 진술서를 작성해 수사기관 에 제출한 것으로 보인다. 마. 최○회는 정○혜의 가사도우미로 일하는 것에 대한 대가로 월 210만 원을 지급 받아 오다가 그 대신 위와 같이 ○○그룹으로부터 급여 명목으로 실수령액 기준 월 210만 원을 지급받게 되었는데(증인 최○희에 대한 증인신문 녹취서 4쪽), 이는 판시 정○혜에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 마찬가지로 피고인이 회사 자금을 이용하여 자신의 딸인 정○혜의 가사도우미 급여 지급에 관한 금전적 부담을 덜어주는 목적도 겸하였던 것으로 보인다(증인 정○혜에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 바. 무엇보다도 피고인의 기업경영 등 사회경력에 비추어 보면, 회사의 직원으로 등재된 자에게는 특별한 사정이 없는 한 급여가 지급된다는 사실, 특히 최○회와 같이 비자 발급을 목적으로 직원으로 등재된 자에게는 신용의 확보를 위해 고정적 수입의 존재가 필요하다는 사실은 당연히 인식하고 있었을 것임이 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. [피고인 정○현의 정○혜에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 문○숙에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 업무상횡령의 점] 1. 주장의 요지 피고인은 고○, 굿○○의 법인자금에 관한 업무상 보관자의 지위에 있지 않으며, 피고인은 고○의 정○혜에 대한 급여 등 지급 결정 및 굿○○의 문○숙에 대한 급여 등 지급 결정에 관여한바 없다. 2. 피고인의 고○, 굿○○에 대한 지배관계에 관한 판단 피고인은 고○과 굿○○은 피고인이 운영하여 왔던 ○○그룹과는 별개의 법인일 뿐, 피고인은 위 회사들의 경영권을 행사한바 없다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 각 사실 내지 사정이 인정된다. 고○은 피자도우 반죽 등의 제조업을 영위하는 회사로서 ○○그룹에 대한 거래가 그 매출 비중의 전부를 차지하고 있고(증거기록 2495쪽), 굿○○은 ○○그룹의 물류 센터로서의 역할을 수행하는 회사로서 굿○○의 주요 판매처 또한 ○○그룹인바(증인 차○웅에 대한 2017. 10. 27.자 증인신문 녹취서 1쪽). ○○그룹, 고○, 굿○○은 각자 의 사업 수행에 있어 상호 필수적인 역할을 담당하고 있다. 피고인은 ○○그룹을 경영하던 도중 위와 같이 피자 도우 제조, 물류센터 역할 수행 등의 목적을 위해 1995. 11. 23. 굿○○을, 2004. 10. 14. 고○을 각 설립하였는데(증거기록 2527쪽, 2586쪽, 5209쪽), 피고인은 고○의 설립 자금 전부와 굿○○의 설립 자금 대부분을 스스로 부담하였고(증거기록 5779-5781쪽), 고○의 설립 당시 그 지분 전부를 피고인의 조카 정○일, 정○묵 및 고○의 대표이사 김○천 명의로 각 명의신탁 하여 보유하고 있다가 그 중 일부를 피고인의 딸인 정○혜에게 증여하였으며(증거기록 2490쪽, 2607쪽, 2608쪽, 2520쪽), 굿○○의 주식 역시 85%를 보유한고 있다가 피고인의 아들인 정○민과 그 자녀들에게 증여하였다(증거기록 4727쪽). 피고인은 위와 같은 설립 과정에서 고○의 대표이사로 자신의 고향 친구인 김○천을, 굿○○의 대표이사로 피고인을 가장 오랜 기간 보좌하여 온 ○○그룹의 부사 장 차○웅을 각 취임시켰다(증거기록 3178쪽, 5781쪽), 현재 굿○○의 주식은 피고인은 아들인 정○민이 15%를, 정○민의 자녀인 정○채가 25%, 정○우가 25%, 정○회가 20%룰, 굿○○의 대표이사인 차○웅이 15%를 각 보유하고 있고, 고○의 주식은 피고인이 10%를, 피고인의 딸인 정○혜가 45%를, 굿○○이 45%를 각 보유하고 있는데(증거기록 5209쪽), 위와 같이 본인과 그 자녀 명의로 굿○○의 주식 다량을 보유하고 있고 굿○○이 보유한 고○의 주식을 통하여 고○에 대하여도 영향력을 발휘할 수 있는 법적 지위를 가진 피고인의 아들 정○민은 2000년 경 ○○그룹에 입사하여 그 무렵부터 마케팅팀장으로, 2010년경부터 이사로, 2013년경부터 대표이사 부사장으로, 2017년경부터 ○○그룹의 부회장으로서 각 근무해온바(증거기록 4725쪽), ○○그룹의 회장이었던 피고인의 영향력 하에 있었다. 피고인은 실제로 아래 굿○○의 신주인수권 매각에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 부분에서 보는 바와 같이 굿○○으로 하여금 이○주가 보유한 ○○그를 발행 신주인수권을 매수하게 하거나, 피고인이 지정하는 자들에게 위 신주인수권을 매각하도록 하는 등 굿○○의 의사결정에 영향력을 발휘하였고, 아래 차○웅, 김○천에 대한 가공급여 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단 부분에서 보는 바와 같이 차○웅, 김○천으로 하여금 고○과 굿○○의 법인 자금을 통하여 피고인이 사용할 비자금을 조성하도록 지시하기도 하였으며, 위 최○희에 대한 가공급여 지급으로 인한 피고인 정○현의 업무상 횡령의 점에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 피고인의 딸인 정○혜가 피고인에 대하여 특정인을 고○의 정직원으로 등재시켜 달라고 하자 ○○그룹이나 굿○○, 고○ 중 어디에 올리는게 좋을지 생각해 보겠다는 취지로 답변하기도 하여(증거기록 5784쪽) 위 회사들의 인사에 대한 판단 역시 피고인이 결정할 수 있는 것으로 보이는 정황이 드러나기도 하였고, 위 김○천과 차○웅 역시 수사기관에서 고○과 굿○○의 최종 결정권한은 피고인에게 있다고 진술한바 있다(증거기록 3166쪽). 위와 같은 각 회사의 설립목적, 설립자금의 부담주체, 주주의 구성, 각 회사 대표이사들과 피고인의 인적 관계, ○○그룹의 영업과 관련한 각 회사의 밀접한 역할, 피고인이 각 회사들의 경영에 관여하는 징표가 다수 발견되는 점 및 각 회사 대표이사들의 진술 등을 종합하여 보면, 고○과 굿○○은 명목상으로는 ○○그룹과 별개의 법인으로 취급되고 있으나 사실상 동일한 경제적 이익을 가진 주체로서 운영되어 왔고, 피고인은 ○○그룹의 회장으로서 위 회사들에 대한 지배력을 행사하며 이를 경영하여 왔음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인은 위 회사들의 자금을 업무상 보관하는 자의 지위에 있다고 인정되므로 이에 반하는 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 공소사실에 대한 판단 가. 정○혜에 대한 가공급여 등 지급의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인의 딸인 정○혜가 고○에서 실제로 근무한 바 없음에도 불구하고 고○으로부터 2010. 1.경부터 2016. 12. 경까지 급여 명목으로 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 합계 3억 3,200만 원을 지급받은 사실, 고○은 2011. 7. 25.경부터 2016. 12. 27.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 위 정○혜가 사용한 차량에 대한 리스료 합계 195,080,730원을 리스회사 측에 지급한 사실, 마찬가지로 고○은 2014. 5.경부터 2016. 12.경까지 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 위 정○혜가 사용한 고○ 법인카드 대금 합계 69,874,275원을 카드회사 측에 지급한 사실이 각 인정된다(증인 정○혜에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 증거기록 3072 쪽, 3084쪽) 피고인은 정○혜에 대한 급여 등 명목의 금원 지급결정은 고○의 대표이사인 김○천과 정○혜 사이에서 협의되어 결정된 것이라는 취지로 주장하나, ① 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 자신의 비용으로 고○을 설립한 후 위 회사를 실질적으로 지배하며 경영권 내지 의사결정권을 행사하는 지위에 있는 점, ② 위 정○혜는 2010. 1. 고○에 입사한 것으로 서류상 처리되어 있는데(증거기록 3263쪽), 정○혜는 이 법정에서 자신은 당시 고○에서 일을 하고자 하였으나 거리가 너무 멀어 출퇴근이 어려워 근무를 하지 못하게 되었고, 자신이 고○에서 근무하는 것에 관하여 김○천과 상의한 적은 없다는 취지로 진술한 점(증인 정○혜에 대한 증인신문 녹취서 4-5쪽), ③ 또한 정○혜는 이 법정에서 자신은 고○으로부터 받는 금원을 통해 생계를 유지하고 있었다고 진술하기도 하였는데(같은 녹취서 14쪽), 피고인은 정○혜와 부녀관계에 있고 그 교류 또한 드물지 않은 점에 비추어 정○혜가 고○으로부터 그와 같은 경제적 이익을 받으며 생활하고 있으며 실제로 고○에서 근무하고 있지 않다는 사실을 충분히 알 수 있는 지위에 있을 뿐 아니라, 피고인은 2016. 9.경 정○혜가 고○에서 근무를 시작하는 것에 관한 대화를 위 사람과의 카카오톡 메신저를 통하여 나누기도 하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 정○혜에 대한 가공급여 지급 등의 방법을 통하여 업무상 보관 중인 고○의 법인자금을 횡령하였다는 점을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 문○숙에 대한 가공급여 등 지급의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인의 아들인 정○민의 장모인 문○숙이 굿○○에서 실제로 근무한 바 없음에도 불구하고 굿○○으로부터 2012. 7.경부터 2017. 6.경까지 급여 명목으로 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 합계 2억 4,000만 원을 지급받은 사실, 굿○○은 2012. 9. 30.경부터 2017. 6.경까지 별지 범죄일람표 11 기재와 같이 위 문○숙이 사용한 차량에 대한 리스료 합계 52,047,070원을 리스회사 측에 지급한 사실이 각 인정된다(증거기록 3111쪽, 3266쪽). 피고인은 자신은 차○웅 등으로부터 문○숙에 대한 급여 지급 등 사실을 보고 받지 못하였다는 취지로 주장하나, ① 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 자신의 비용으로 굿○○을 설립한 후 위 회사를 실질적으로 지배하며 경영권 내지 의사결정권을 행사하는 지위에 있는 점, ② 굿○○의 대표이사인 차○웅은 수사기관에서 정○민이 자신에게 문○숙을 굿○○의 직원으로 등재하여 매월 400만 원 정도의 급여 및 문○숙이 사용할 차량 리스료를 지급해 달라는 부탁을 하여 이를 피고인에게 구두로 보고하였고, 피고인은 이를 듣고 “알았다”고 말하였다는 취지로 진술하였고(증거기록 4821쪽), 이 법정에서도 자신이 문○숙을 굿○○의 직원으로 등재한 후 피고인에게 보고하자 피고인이 이에 대하여 실제로 근무하지 않는 문○숙에게 급여를 주어서는 안된다고 말한 적은 없다는 취지로 진술한 점(증인 차○웅에 대한 2017. 12. 12.자 .증인신문 녹취서 3쪽), ③ 문○숙의 이익을 위하여 지급된 법인자금이 2억 7,000만 원 이상으로서 비교적 다액인 점 등을 종합하면, 피고인은 문○숙에 대한 가공급여 지급 등의 방법을 통하여 업무상 보관 중인 굿○○의 법인자금을 횡령하였다는 점을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. [차명관리가맹점 관련 피고인 정○현의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 1. 주장의 요지 ○○그룹은 피고인이 보유한 ○○○피자 가맹점, 이른바 ‘관리매장’의 경우 타 매장으로 직원을 파견하는 역할, 가맹점주 및 직원들을 교육하는 역할, 이른바 ‘모델 샵’으로써의 역할 등을 수행하며 입게 되는 손실에 대한 보상 차원에서 위와 같은 정당한 사유에 따라 로열티의 청구 및 본사가 지급한 파견직원 급여 중 4대보험료, 상여금, 퇴직급여충당금의 청구를 면제해 준 것이므로 피고인은 업무상배임의 죄책을 지지 않는다. 2. 판단 가. 인정되는 사실 ○○그룹은 ○○○피자 가맹점에 대하여 해당 가맹점이 월별로 공급받은 피자 도우 수량에 따라 도우 1개당 29,000원의 로열티를 청구하여 이를 매월 지급받아 왔고, 본사 소속 직원을 가맹점으로 파견하여 근무하게 하는 경우 ○○그룹이 해당 직원에게 급여를 지급하고, 그와 같이 지출한 급여액을 해당 가맹점 측에 청구하여 이를 지급받아 왔다. 한편 피고인은 1998년경 ○○그룹이 직영점으로 운영하던 ○○○피자 매장들을 위 회사로부터 인수하기로 결정한 뒤 피고인의 명의로 ○○○피자 서초점을 인수한 것을 비롯하여 피고인의 배우자인 정○신의 명의를 빌려 ○○○피자 이대점을, 피고인의 지인인 이○진의 명의를 빌려 ○○○피자 창동점을, 피고인의 조카인 정○묵의 명의를 빌려 ○○○피자 발산점을 각 인수하였고, 그 무렵 피고인의 조카인 정○택의 명의를 빌려 ○○○피자 서래점을 개설하였다(증거기록 2474쪽). 피고인은 자신이 보유한 위 5개 매장들(이하 ‘이 사건 관리매장’이라 한다)을 ○○그룹 본사 영업부 직원들로 하여금 직접 관리하여 운영하도록 하였고, 피고인은 이 사건 관리매장의 경영에는 관여하지 아니한 채 그로부터 발생하는 수익을 취득해 왔다(증인 이○백에 대한 증인신문 녹취서 6쪽). ○○그룹은 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 별지 범죄일람표 14 기재와 같이 이 사건 관리매장에 대하여 앞서와 같은 기준에 따라 청구하였어야 할 로열티 합계 767,079,000원의 지급을 면제해 주었고, 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 별지 범죄일람표 15 기재와 같이 이 사건 관리매장에 대하여 앞서와 같이 청구하였어야 할 파견직원에 대한 급여액 중 4대보험료, 상여금, 퇴직급여충당금 부분 합계 1,400,541,056원의 지급을 면제해 주었다[증거기록 4116쪽, 4126쪽, 피고인은 ○○그룹은 2007. 2.경까지 관리매장 파견직원에 대한 4대보험료 등 부분을 청구하였다는 취지로 주장하나(증가 제69호증), 피고인이 제출한 위 증거만으로는 ○○그룹이 각 관리매장에 대하여 실제로 4대보험료 등을 청구하여 피고인의 계산으로 위 청구액이 지급되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없어 위 주장은 받아들이지 않는다]. 피고인은 ○○그룹으로 하여금 2012년을 전후하여 위 매장들을 다시 인수하여 직영점으로 운영하도록 조치하였다(증거기록 8084쪽). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 관리매장이 다른 가맹점에 인력 공백이 생길 경우를 대비하여 매장 운영에 통상적으로 요구되는 최소 인원수를 넘는 수의 직원을 일정 기간 ○○그룹 본사로부터 파견 받아 보유하거나 신규매장 가맹점주 및 직원 등에 대한 실습매장으로서 사용되는 등으로 ○○그룹 본사 또는 본사가 운영하는 직영점의 역할을 일부 나누어 수행하여 이로 인해 일반 가맹점들과 비교할 때 통상적인 수준 이상의 매장 운영비용이 발생하였을 것이 예상되는 점은 인정된다(증가 제66호증, 68호증, 69호증, 71호증, 증인 김○광에 대한 증인신문 녹취서 9쪽, 증인 최○에 대한 증인신문 녹취서 7쪽). 그러나 마찬가지로 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 ① 피고인은 본래 자신이 운영하는 가맹점에 관하여 점주로서 하여야 할 모든 업무를 마치 위 매장이 직영점인 것처럼 ○○그룹으로부터 급여를 받는 위 회사의 직원들로 하여금 수행하게 하고, 그 수익금의 관리 및 세무상 자료의 제출마저 ○○그룹에서 고문으로 근무하는 이○백이 도맡아 하도록 함으로써 그 관리방식 자체로 유·무형의 경제적 이익을 얻은 점(증인 이 ○백에 대한 증인신문 녹취서 6쪽), ② 관리매장에 필요최소한의 인원수를 넘는 수의 직원이 파견되어 근무하였다고 하더라도 그와 같은 점만으로 위 초과인원들이 매장에서 실제로 근무한 이상 위 사람들의 인건비가 불필요한 비용에 해당하여 피고인이 이로 인해 손해를 입었다고 단정할 수 없는 점, ③ 2010. 8.경 ○○그룹에 입사하여 재경 본부장으로 근무한 김○광은 수사기관 및 이 법정에서 자신은 이 사건 관리매장에 대한 로열티를 수령하지 않고 있는 것을 이상하게 생각하여 회계팀에 이를 문의하였더니 회계팀장으로부터 이는 그냥 의례적, 반복적으로 해왔던 일이라는 말을 듣고 자신 역시 관행대로 로열티를 청구하지 않았다는 취지로 진술하였고(증거기록 4782쪽, 증인 김○광에 대한 증인신문 녹취서 5쪽), 2010. 12.경부터 ○○그룹 인사팀 차장으로 근무한 최○ 역시 수사기관에서 자신이 ○○그룹 급여 담당자에게 이 사건 관리매장 파견 직원의 4대보험료 등을 청구하지 않고 있는 경위에 관하여 물으니 피고인 또는 피고인 의 친인척이 운영하는 관리매장이기 때문이라는 답변을 듣게 되어 그에 대하여 더 묻지 않고 선례대로 업무를 처리하였다는 취지로 진술하였는바(증거기록 4625쪽), ○○그룹 내부에서 피고인이 이 사건 관리매장이 수행한 위 역할들로 인한 구체적 손해 규모를 파악·비교하여 그 타당성을 검토한 후 로얄티 등을 면제하였다거나 정기적으로 그 면제의 적정성을 파악하였다고 볼 수 없는 점, ④ 피고인은 서래점을 제외한 이 사건 관리매장을 인수하면서 ○○그룹에 대하여 별도로 영업권에 대한 대가, 이른바 ‘권리금’을 전혀 지급하지 않았으나 아래 무죄 부분의 차명관리가맹점 권리금 지급으로 인 한 배임의 점에서 보는 바와 같이 위 4개 매장을 다시 ○○그룹 측에 양도하면서 위 회사로부터 영업권 양수도 비용 명목으로 합계 12억 1,000만 원을 지급받았는바, 위와 같이 관리매장에 대한 영업권의 가치가 상승한 것에는 피고인을 대신하여 이 사건 관리매장을 관리·운영한 ○○그룹 직원들의 기여 또한 포함되어 있다고 보여 피고인이 관리매장의 운영방식으로 인하여 경제적 손해를 입었다고 단정하기 어려운 점, ⑤ 피고인의 변호인은 이 사건 관리매장 외 다른 가맹점들에 대하여 로열티 등의 청구를 면 제해 준 사례가 있으므로 관리매장에 대한 비용 청구를 면제한 것이 피고인에 대한 특혜나 ○○그룹에 대한 배임이 아니었다는 취지로 주장하나(증가 제81호증), 변호인이 위와 같이 드는 사례들은 동일 상권 내 가맹점 추가 개설, 본사 재직직원 공동 투자, 개점 초기 영업 활성화 등을 이유로 하여 해당 매장에 대해 일정 기간 로얄티를 감면해 준 경우에 불과하여 이를 ○○그룹의 사주가 보유한 매장에 관하여 장기간 전면적으로 로얄티 및 파견직원 4대보험료 등의 청구를 면제해준 것과 동일한 차원에서 비교하기는 어려운 점, ⑥ 피고인을 위하여 이 사건 관리매장의 수익 등을 관리해 온 ○○그룹의 이○백 고문의 진술에 의하면, 피고인은 1998년경 IMF 사태로 ○○그룹이 경영상 위기에 처하자 생계를 위한 목적으로 ○○그룹이 보유하였던 위 매장들을 차명으로 취득하게 되었다는 것인바(증인 이○백에 대한 증인신문 녹취서 8쪽), ○○그룹의 회장이자 위 회사의 업무에 관한 포괄적 권한을 보유한 피고인으로서는 위 매장들을 통한 수익의 극대화를 위하여 회사로 하여금 정당한 사유 없이 이 사건 관리매장에 대하여 로얄티 등의 청구를 면제하도록 할 동기가 충분히 존재하였던 것으로 보이는 점, ⑦ 2013년경 있었던 ○○그룹에 관한 세무조사 절차에서 “○○그룹은 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 이 사건 관리매장으로부터 징수하여야 하는 로열티를 정당한 사유 없이 면제해 주었고, 파견직원에 대한 파견료 청구 시정당한 사유 없이 이 사건 관리매장 직원 파견료를 과소 청구한 사실이 있다”는 내용의 피고인 명의 확인서가 작성되기도 하였던 점(증거기록 2484쪽, 2487쪽) 등을 종합하면, 피고인은 ○○그룹 회장으로서 정당한 사유 없이 위 회사에 손해를 끼치지 말아야 하는 등의 업무상 임무에 위배하여 판시와 같이 이 사건 관리매장에 대한 로얄티 등을 면제해 주도록 하여 그 면제액 상당의 재산상 이익을 취득하고, ○○그룹에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 3. 결론 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 정○현 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 50년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 판시 각 독점규제및공정거래에관한법률위반죄 위 죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음 2) 판시 나머지 각 죄 판시 나머지 각 죄는 횡령·배임범죄로서 동종경합범에 해당하므로 피해액수를 합산하여 그 합산금액을 기준으로 유형과 권고 영역을 결정한다. [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 3) 다수범죄 처리기준 양형기준이 설정되지 않은 판시 각 독점규제 및 공정거래에관한법률위반죄와 양형기준이 설정된 판시 나머지 각 죄 사이의 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 그 하한만 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. 다. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 피고인은 국내에서 손꼽히는 요식업 프랜차이즈 업체를 경영하는 자로서 법률과 윤리를 준수하며 회사를 운영하여야 할 사회적 책임이 있음에도 불구하고 이를 저버리고 회사의 자금을 개인적 용도에 사용하거나 희사를 이용해 친족에 대한 부당지원 행위를 하는 등으로 이 사건 각 범행을 저질러 회사 및 일반 주주들은 물론 ○○그룹의 윤리경영을 희망하며 상생협약을 체결한 가맹점주들에게까지 피해를 입힌 점, 이 사건 독점규제및공정거래에관한법률위반죄는 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 도모하려는 독점 규제 및 공정거래에 관한 법률의 기본 취지를 크게 훼손하는 범죄인 점, 피고인으로 인한 업무상 횡령 및 배임 피해액이 합계 40억 원 이상으로 그 액수가 적지 않은 점, 다만 횡령 및 배임 피해액이 상당 부분 회복된 것으로 보이고, 피고인이 일부 범행을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 6개월여 기간의 구금생활을 통하여 범행을 반성할 기회를 가진 것으로 보이는 점, 언론에 보도된 것과 달리 피고인이 위법하게 피자연합의 영업을 방해하였다거나 보복출점 행위를 하였다는 점을 인정하기에 충분한 증거가 없고, 망 이○현도 ○○그룹의 직접적인 행위로 인하여 사망에 이르게 되었다고 단정할 증거가 부족한 점, 피고인이 정■현으로 하여금 치즈 통행세의 부당이득을 취득하게 하여 가맹점에 대한 치즈 공급가격을 부풀렸다고 보기 어렵고 공급가격은 정상적으로 형성된 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 존재하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 주식회사 ○○그룹 가. 법률상 처단형의 범위 벌금 5만 원 ~ 3억 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형에 대하여는 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 : 벌금 1억 원 이 사건 독점규제및공정거래에관한법률위반죄는 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 도모하려는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 기본 취지를 크게 훼손하는 범죄인 점, 정○현의 씨○○푸드 및 ◇◇유업에 대한 부당지원액이 합계 50억 원 이상으로 그 규모가 적지 않은 점, 다만 피고인이 2016년 하반기부터 피자치즈에 관한 직거래 구조를 도입하여 공정한 거래를 저해할 우려가 해소된 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [허위 유통마진 지급으로 인한 피고인 정○현, 정■현의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점과 같이 피고인 정○현의 동생인 피고인 정■현이 운영하는 씨○○푸드를 치즈 유통단계에 형식적으로 끼워 넣어 치즈를 거래하기로 하고, 구체적으로 ○○유업으로부터 치즈를 직거래로 받을 경우의 정상가격에 피고인 정■현을 거쳐감으로써 추가되는 중간 유통마진을 합산한 가격으로 치즈를 납품받음으로써 결국 피해자 주식회사 ○○그룹의 자금으로 피고인 정■현에게 치즈구입 유통마진을 지급하는 방법으로 유통마진 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹고, 피고인 정○현은 2005. 11.경부터 2005. 12.경 ○○유업과 체결한 계약에 기초하여 ○○유업으로부터 치즈를 직거래로 받을 경우의 정상 가격인 714,929,000원에 씨○○푸드의 유통마진 38,300,400원을 합산한 753,229,400원을 씨○○푸드에 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2005. 11.경부터 2017. 3.경까지 137회에 걸쳐 씨○○푸드의 유통마진 명목으로 합계 4,803,217,213원을 지급하였다. 또한 피고인들은 위와 같이 피고인 정■현의 처 명의로 설립된 씨○○푸드를 중간 유통단계로 활용하여 주식회사 ○○그룹의 자금을 빼돌리는 것이 적발될 것을 걱정하여, 피고인 정■현이 물색하여 온 ◇◇유업을 씨○○푸드 대신 치즈 유통단계로 끼워 넣고 피해자 주식회사 ○○그룹의 자금으로 치즈구입 유통마진을 지급하는 방법으로 유통마진 상당의 금원을 빼돌리기로 마음 먹고, 이에 따라 피고인 정○현은 2014. 1.경 ○○유업과 체결한 계약에 기초하여 ○○유업으로부터 치즈를 직거래로 받을 경우의 정상 가격인 789,071,250원에 ◇◇유업의 유통마진 55,962,500원을 합산한 845,033,750원을 ◇◇유업에 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 34회에 걸쳐 위와 같이 피고인 정■현을 위하여 허위로 유통단계에 추가시킨 ◇◇유업의 유통마진 명목으로 합계 907,554,950원을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 위하여 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 합계 5,710,772,163원을 횡령하였다. 2. 피고인들의 주장 이 부분 공소사실 기재로부터 피자치즈 거래와 관련한 부분과 체다치즈 거래와 관련한 부분을 구분하여 확인할 수 없으므로 공소사실이 특정되었다고 보기 어려우므로 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 또한 ○○유업은 씨○○푸드 및 ◇◇유업과, 씨○○푸드 및 ◇◇유업은 ○○그룹과 각 유효한 거래를 한 것이므로 그 과정에서 피고인 정■현이 얻은 이익은 정당한 거래과정에서 취득한 것일 뿐, 이를 허위의 유통마진으로서 횡령금에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 공소기각 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 공소사실을 기재할 때에 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재 하면 되고, 공소장에 범죄의 일시·장소· 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄의 경우에는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄 사실은 특정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 및 결론 살피건대 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 피고인들이 공모하여 피고인 정○현이 ○○그룹을 위하여 업무상 보관 중이던 위 회사의 자금을 피고인 정■현을 위하여 유통단계에 추가시킨 씨○○푸드 및 ◇◇유업에 대하여 유통마진 명목으로 지급하는 방법으로 수 년에 걸쳐 이를 횡령하였다는 것이고, 공소장에 첨부된 별지 범죄 일람표 1, 2의 각 기재에 의하면 각 횡령행위의 횟수, 시기, 일자별 피해액과 그 합계가 구체적으로 명시되어 있는바, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 무죄 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 횡령죄에 있어서 횡령이란 불법영득의 의사를 객관적으로 인식할 수 있도록 표현하는 행위를 말하는 것이고, 여기서 불법영득의 의사란 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 타인의 재물을 보관하는 자가 업무상 임무에 위배하여 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 참조). 나. 판단 앞서 “피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단” 항목 중 [피고인 정○현, 주식회사 ○○그룹의 부당지원행위로 인한 각 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점] 부분에서 인정한 바와 같이 피고인 정○현이 피고인 정■현 및 씨○○푸드, ◇◇유업에 대하여 부당한 지원행위를 한 사실은 인정된다. 그런데 공정거래법은 제24조 및 제24조의2에서 공정거래위원회에게 위와 같은 부당지원행위를 비롯한 동법 제23조 제1항의 불공정거래행위 금지조항을 위반하는 행위가 있을 때에는 해당 사업자에 대하여 해당 불공정거래행위의 중지 및 추후 재발방지를 위한 조치 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 및 과징금을 부과할 권한을 부여하고 있고, 동법 제66조, 제67조, 제71조는 그 위반의 정도가 중대한 경우 등에는 행위 자에 대한 형사처벌을 가할 수 있도록 하는 규정을 두고 있는데, 위 각 조항의 문언 및 구조, 사업자의 시장지배적지위 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 불공정거래행위 등을 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진한다는 공정거래법의 입법취지 등에 비추어 동법이 부당한 지원행위를 금지한 것이 그러한 지원행위를 특별히 금지규정 위반행위자의 행위를 사업자의 재산을 횡령하는 범죄행위로 볼 수 있기 때문이라거나 부당지원행위에 해당하는 거래계약이 반사회질서의 법률행위로서 사법상 무효이기 때문이라고 보기 어려운 점, ○○그룹이 치즈대금 명목으로 씨○○푸드 등에 지급한 금액에서 씨○○푸드 등이 취득한 중간유통마진을 제외한 금액이 ○○그룹이 ○○유업 등과 직거래를 할 경우의 가격과 같다고 볼만한 명확한 근거를 찾을 수 없는 점, 따라서 씨○○푸드 및 ◇◇유업이 ○○그룹의 치즈 거래에 있어 수행한 역할이 미미하더라도 씨○○푸드와 ◇◇유업의 거래단계 개입으로 인하여 ○○그룹이 유통마진 상당의 경제적 손실을 입었음을 단정할 수 없는 점, ○○그룹은 2005. 11.경부터 씨○○푸드 등을 통한 거래구조와 마찬가지로 동일유통과 서울유가공을 통하여 ○○유업 측 피자 치즈와 동일한 공급가격으로 ○○우유 측으로부터 피자치즈를 공급받아 왔었던 점(증인 곽○현에 대한 2017. 11. 10.자 증인신문 녹취서 9쪽), 피고인 정○현은 ○○그룹으로 하여금 씨○○푸드 등과 거래관계를 맺게 하고 입찰 및 가격협의절차를 거쳐 ○○그룹과 씨○○푸드 등 상호간 이해득실을 조율하여 정한 거래대금을 지급하는 방법으로 치즈 구매거래를 진행하도록 하였던바, 위와 같은 거래구조의 도입행위를 위 피고인이 ○○그룹의 법인자금을 자기의 소유인 것 같이 처분한 행위라고 볼 근거가 없는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실과 같이 피고인들이 공모하여 ○○그룹의 법인자금을 횡령하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [차○웅, 김○천에 대한 가공급여 지급으로 인한 피고인 정○현의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 3.경 ○○그룹 중국총괄본부장 겸 ○○그룹 물류센터인 굿○○의 대표이사인 차○웅에게 “이리저리 써야 할 돈이 필요하다. 그러니 돈을 좀 만들어 봐라”고 하면서 법인자금을 횡령하여 가져올 것을 지시하였고, 피고인의 지시를 받은 차○웅은 고○의 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 급여를 지급받은 후 현금으로 인출하여 피고인에게 전달하기로 하였고, 피고인의 ○○중학교 동창으로 고○의 대표이사인 김○천에게 피고인의 위 지시사항을 전달하면서 위 김○천으로 하여금 피해회사 굿○○의 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여 급여를 지급받도록 한 후 현금으로 인출 하여 피고인에게 전달하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2010. 3.경 위 고○ 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 10,000,000원을 차○웅에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 6.경까지 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 합계 560,000,000원을 차○웅에게 급여 명목으로 지급하고 차○웅은 이를 현금으로 인출하여 피고인에게 전달하는 방법으로 피해회사 고○의 법인자금을 횡령하였고, 2010. 3.경 위 굿○○ 명의 법인계좌에 업무상 보관 중이던 10,000,000원을 김○천에 대한 급여 명목으로 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 11.경까지 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 합계 784,000,000원을 김○천에게 급여 명목으로 지급하고. 차○웅은 이를 현금으로 인출하여 피고인에게 전달하는 방법으로 피해회사 굿○○의 법인자금을 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 차○웅에 대하여 공소사실과 같이 법인자금을 횡령하는 등으로 금원을 마련하라는 지시를 한 바 없고, 차○웅이 정당하게 수령한 급여 중 일부를 자신에게 교부하는 것으로 알았을 뿐이며, 실제로도 피고인이 지급받은 돈은 차○웅, 김○천이 수령한 정당한 급여이므로 피고인은 업무상횡령의 죄책을 지지 아니한다. 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2010. 3.경 굿○○의 대표이사 차○웅에게 “여러 곳에 사용할 돈이 필요하므로 이를 마련해 오라”는 취지의 지시를 한 사실, 이에 차○웅은 자신을 고○의 직원으로 등재시키고 그 무렵부터 2013. 6.경까지 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 고○으로부터 합계 560,000,000원의 급여 명목 금원을 지급받은 사실, 또한 차○웅은 피고인의 위 지시를 받고 고○의 대표이사 김○천에 대하여 “회장님이 돈이 필요하다고 하신다. 부회장님(김○천을 의미함)과 제가 함께 양쪽 법인에서 다 일을 하고 있으니 돈을 만들자”라고 말하며 통장을 개설해 교부해 달라는 요청을 하였고, 김○천은 이에 응하여 그 무렵부터 2015. 11.경 까지 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 굿○○으로부터 합계 784,000,000원의 급여 명목 금원을 지급받은 사실이 인정된다(증인 차○웅에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취 서 4쪽, 김○천에 대한 증인신문 녹취서 9쪽, 증거기록 2941쪽, 3132쪽, 3173쪽, 3180 쪽). 피고인은 자신이 위와 같이 차○웅에 대하여 금원의 조성에 관하여 지시한 바 없다는 취지로 주장하나, 차○웅은 2012년경 있었던 굿○○에 대한 세무조사 절차에서 부터 피고인의 지시에 의하여 고○과 굿○○ 양 회사로부터 급여를 지급받아 오게 되었다고 지속적으로 진술해 왔고(증거기록 2556쪽), 수사기관에서 피고인으로부터 돈을 마련하라는 지시를 받았고, 자신이 피고인에게 자신과 김○천의 급여로 돈을 마련하겠다고 구두로 보고하기도 하였다는 취지로 진술하기도 한 점(증거기록 4823쪽), 앞서 “피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단” 항목의 해당 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인이 고○과 굿○○에 대하여 지배력을 행사하며 위 회사들을 실질적으로 경영하고 있는 점, 피고인의 지시가 있었다는 점 외에 차○웅과 김○천이 고○과 굿○○으로부터 새로이 급여 명목의 금원을 지급받기로 한 후 이를 피고인에게 전달할 별다른 이유가 발견되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인이 차○웅에게 위와 같이 고○과 굿○○의 자금을 이용하여 소위 ‘비자금’ 성격의 금원을 마련해 이를 가져오라는 취지의 지시를 하였던 점을 충분히 인정할 수 있다. 나. 차○웅, 김○천이 지급받은 금원이 정당한 급여로서의 성격을 가지는지 여부 피고인은 김○천, 차○웅이 고○과 굿○○의 경영에 관하여 서로 크로스체크 형식으로 협조하며 업무를 수행해 왔기 때문에 이에 대한 급여의 지급은 정당한 것이라는 취지로 주장한다. 살피건대 김○천이 대표이사로 재직중인 고○의 내부 품의서 중 일부에 차○웅의 결재가 되어 있거나, 차○웅이 대표이사로 재직중인 굿○○의 내부 품의서 중 일부에 김○천의 결재가 되어 있는 사실은 인정된다(증가 제58호증). 그러나 앞서 본바와 같이 위 급여 명목 금액이 지급되게 된 것은 피고인의 비자금 마련 지시로 인한 것인 점, 위와 같은 급여 지급에 관한 회사 차원의 검토나 이사회 결의 등 적법한 절차가 존재하지 않았던 것으로 보이는 점(증거기록 2556쪽), 당초 차○웅은 굿○○으로부터 1,000만 원의 기본급을, 김○천은 고○으로부터 600만 원의 기본급을 각 지급받고 있었는데, 피고인의 위와 같은 자금 마련 지시에 따라 차○웅은 고○으로부터 1,000만 원, 김○천도 굿○○으로부터 1,000만 원의 기본급을 지급받게 되었는바(증거기록 4822쪽), 설령 피고인의 주장과 같이 실제로 김○천, 차○웅이 각 상대방이 대표이사로 재직하는 법인에 대하여 일부 크로스체크 형식의 협조를 해주고 있었다고 하더라도 그 대가로 위와 같이 종래의 기본급과 같거나 이를 뛰어넘는 규모의 급여를 지급받는 것은 상당성을 결여한 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 별지 범죄일람표 8, 9의 기재와 같이 차○웅, 김○천이 취득한 금원은 각 고○과 굿○○의 법인자금을 일견 적법해 보이는 외관만을 갖추고 정당한 이유 없이 취득한 횡령금에 해당한다고 봄이 상당하다. 다. 공소장변경 없이 단독범을 공동정범으로 인정할 수 있는지 여부 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 형사법 체계의 근간을 이루는 대원칙이다. 그런데 차○웅, 김○천은 수사기관 및 이 법정에서 자신들이 별지 범죄일람표 8, 9의 각 기재와 같이 고○과 굿○○으로부터 급여 명목의 금원을 지급받은 것은 사실이나 그와 같이 지급받은 금액 중 일부만을 피고인에게 전달하였고, 나머지 금액은 자신들이 각 사용하였다는 취지로 진술하였는데(증인 차○웅에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취서 26쪽, 증인 김○천에 대한 증인신문 녹취서 10쪽, 증거기록 3180쪽), 이 사건 공소장의 기재에 의하면 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인을 차○웅, 김○천과의 공동정범이 아닌 단독범으로 기소한 것으로 보인다. 따라서 단독범으로 기소된 피고인은 원칙적으로 자신이 수령한 금원에 해당하는 부분에 한하여 형사책임을 진다고 할 것인데, 이 부분 공소사실에 대한 공소장변경 절차 없이 피고인을 차○웅, 김○천과의 횡령죄의 공동정범으로 인정하여 차○웅, 김○천이 급여 명목으로 지급받은 금원 전액에 관하여 피고인이 업무상횡령죄의 형사책임을 진다고 판단할 수 있을지에 관하여 본다. 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우, 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없다면 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인의 변호인은 차○웅에 대한 증인신문 절차에서 피고인이 실제로 차○웅으로부터 수령한 돈의 액수가 얼마인지, 차○웅이 언제부터 자신이 지급받은 급여 명목의 금액을 피고인에게 전달하지 않았는지에 관하여 상당한 시간을 할애하여 신문한바 있고(증인 차○웅에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취서 26쪽), 최종 의견 진술절차 및 변론요지서 등에서도 피고인은 고○과 굿○○이 차○웅, 김○천에게 각 지급한 금액 중 일부만을 교부받았을 뿐 나머지 금액은 차○웅이나 김○천이 사용하였으므로 피고인의 책임이 제한된다는 취지로 변소하여 왔던 점[2018. 1. 5.자 법무법인 평산의 변론요지서(1) 86쪽, 89쪽], 이 부분 공소사실에 관하여 피고인의 단독범이 인정되는지, 혹은 차○웅, 김○천과의 공동정범이 인정되는지에 따라 피고인 이 수령한 현금의 원천별로 피고인의 고○, 굿○○에 대한 업무상횡령 범죄의 각 성립 여부가 달라지고, 또한 그 횡령액의 다소에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용여부 및 법률상 처단형 또한 크게 달라지게 되는 점, 특정경제 범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있어 위 조항을 적용함에 있어서는 피고인이 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 하는 점(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관한 공소장변경 절차 없이 피고인에게 차○웅, 김○천과의 공동정범의 성립을 인정하는 것은 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있는 경우 에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 공소장변경절차 없이 이 부분 공소사실을 피고인과 차○웅, 김○천의 공동정범으로 인정할 수는 없으므로, 아래에서는 검사가 제출한 증거에 의하여 피고인이 차○웅으로부터 교부받음으로써 횡령한 각 피해법인별 자금의 액수가 밝혀질 수 있는 지에 관하여 본다. 다. 피고인이 수령한 금액에 관하여 앞서 인정한 바와 같이 차○웅과 김○천은 별지 범죄일람표 8, 9의 각 기재와 같이 피해법인들로부터 매월 2,000만 원 이상의 급여 명목 금원을 지급받은 바 있는 데, 수 개의 회사에 관하여 상당 기간에 걸친 업무상 횡령행위가 있는 경우 피해회사 별로 별개의 업무상횡령죄가 성립하는 것이고 그 액수 역시 엄격한 증명에 의하여 구체적으로 인정되어야 한다. 그런데 차○웅은 수사기관에서는 위와 같이 수령한 급여 명목의 금원 중 80% 정도는 한 번에 보통 500만 원씩 현금으로 인출하여 피고인에게 500만 원 또는 1,000 만 원을 전달하였고, 나머지는 자신과 김○천이 나누어 사용했다는 취지로 진술하였다가(증거기록 3180쪽) 이 법정에 이르러서는 자신은 자신과 김○천의 급여 명목으로 지급받은 돈을 최초에는 월 1,000만 원 정도씩을 피고인에게 전달한 후 남은 금액은 자신과 김○천이 사용하였고, 뒤에는 500만 원씩 전달하였으며, 2011. 4.부터는 자신의 계좌에 입금된 급여는 전액 자신이 사용하였는데, 다만 그 무렵에도 잔고가 조금 더 있었기에 피고인에 대하여 1,000만 원씩을 전달하였던 것 같다는 취지로 진술하였는데(증인 차○웅에 대한 2017. 12. 12.자 중인신문 녹취서 6쪽, 26쪽), 실제로 이 부분 공소사실 기재 범행과 관련하여 사용된 차○웅, 김○천 명의의 금융계좌에 대한 계좌별 거래명세표(증가 제64호증)를 보면, 고○과 굿○○으로부터 급여 명목으로 각 입금된 금액이 현금출금, 인터넷출금, 대체출금 등이 혼재된 방식으로 적게는 100만 원부터 많게는 1,000만 원까지 다양한 금액으로 빠져나간 사실이 있어 위 각 계좌에 입금된 금원 중 피고인에게 실제로 지급된 돈의 액수가 명확히 확인되지 않고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도 피고인이 실제로 수령한 현금의 액수 및 그 원천이 고○과 굿○○ 중 어디인지 확인할 수 있는 자료를 발견할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인이 수령한 돈의 원천 및 그 액수를 특정하여 인정할 수 없는 이상 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [광고비 횡령으로 인한 피고인 정○현의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 1. 공소사실의 요지 ○○그룹은 피해자 ○○○피자 가맹점주들로부터 ‘매출향상을 위한 브랜드 이미지 및 상품 광고’에 사용한다는 명목으로 매달 각 가맹점의 매출액에 대한 일정 금액을 광고비 혹은 광고분담비 명목으로 지급받기로 하고 2008년부터 2016년까지 합계 104,495,548,788원을 (주)○○○○그룹 명의 별도 계좌로 지급받아 ‘광고선전비(가맹)’ 계정의 별도 항목으로 보관·관리하여 왔다. 피고인은 2008. 1. 31.부터 2015. 3. 20.경까지 피해자들을 위하여 위와 같이 보관하고 있던 광고비를 별지 범죄일람표 12 내지 13 기재와 같이 브랜드 이미지 혹은 상품광고와 전혀 관련이 없는 ‘가족점 워크샵 진행 비용’, ‘우수가맹점 포상 비용’ 및 ‘POS 시스템(가맹본부와 가맹점을 연결하는 내부 통합 전산시스템) 유지보수 비용’ 명목으로 합계 575,052,871원을 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 ○○그룹이 ○○○피자 가맹점주들로부터 수령한 광고비는 ○○그룹의 매출금으로서 위 회사의 소유여서 업무상횡령죄를 구성하는 ‘타인의 재물’에 해당하지 아니하고, 설령 그렇지 아니하다고 하더라도 위 광고비는 전액 정당한 목적과 용도에 따라 사용되었으므로 피고인은 업무상횡령죄의 죄책을 지지 아니한다. 3. 관련 법리 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 사람이어야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 하며, 횡령죄에서 보관이란 위탁 관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 목적과 웅도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나, 이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이라고 보아야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도8121 판결 참조). 4. 판단 이 부분 공소사실은 ○○○피자 가맹점주들이 광고비 또는 광고분담비 명목으로 ○○그룹 측에 지급한 돈이 ○○그룹에 위탁한 금전으로서 피고인 및 ○○그룹의 입장에서 ‘타인의 재물'에 해당하여 피고인이 위 금원에 대한 업무상 보관자의 지위에 있었음을 전제로 하고 있으므로 이에 관하여 본다. 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사실 내지 사정들, 즉 ① ○○그룹은 ○○○피자 가맹점주들과 사이에 체결한 가맹계약상 광고비 분담조항에 근거하여 2008년부터 2016년까지 가맹점주들로부터 부가가치세를 포함하여 합계 104,495,548,788원을 수령한 점(증거기록 3821쪽), ② ○○○피자 가맹본부인 ○○그룹과 각 가맹점주 사이에 적용되는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제2조 제6호 본문은 “가맹금이란 명칭이나 지급형태가 어떻든 간에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 대가를 말한다”고 규정하고 있고, 동호 라목은 “가맹 점사업자가 가맹본부와의 계약에 의하여 허락받은 영업표지의 사용과 영업활동 등에 관한 지원·교육, 그 밖의 사항에 대하여 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가로서 대통령령으로 정하는 것”을 가맹금의 정의에 포함시키고 있으며, 동법 시행령 제3조 제2항은 “법 제2조 제6호 라목에서 “대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 대가를 말한다”고 규정하고 있고, 동항 제1호는 “가맹점사업자가 상표 사용료, 리스료, 광고 분담금, 지도훈련비, 간판류 임차료·영업지역 보장금 등의 명목으로 정액 또는 매출액·영업이익 등의 일정 비율로 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가”를 가맹금으로 규정하고 있는바, 이에 따르면 이 부분 공소사실과 같이 ○○○피자 가맹점주들이 ○○그룹에 대하여 정기적으로 광고비 내지 광고분담금 명목으로 지급한 금원은 원칙적으로 가맹금으로서 가맹본부인 ○○그룹에 귀속되는 금액으로 볼 수 있는 점, ③ 1997년경부터 현재까지 ○○그룹과 가맹점주들 사이에 작성되어 온 가맹계약서에도 가맹사업자는 가맹본부가 실시하는 광고비의 분담금으로 매월 일정 금액을 가맹본부에 지급하여야 한다는 취지의 조항이 존재하여 왔던 점(증가 제82, 83호증), ④ 반면 위 가맹계약서상 가맹점주들이 광고비 내지 광고분담금을 ○○그룹 측에 위탁한다는 내용이나 위 금원의 반환 등에 관한 조항 이 존재하지 않는 점, ⑤ 가맹점주들 또한 ○○그룹으로부터 식자재 등 원재료비, 소모품비, 로얄티 등에 더하여 위 광고비 내지 광고분담금에 대한 세금계산서를 수취하여 왔던 것으로 보이는 점(증가 제85호증) 등을 위 관련 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 광고비 또는 광고분담비 명목의 금액이 ○○○피자 가맹점주들이 목적과 용도를 정하여 ○○그룹에 위탁한 금원에 해당한다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송 법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [차명관리가맹점 권리금 지급으로 인한 피고인 정○현의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 피고인 운영 가맹점 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 같이 차명관리가맹점에 대한 로열티 미수령, 파견직원 급여 면제 등의 부당한 방법으로 수익을 극대화하던 중 국세청의 세무조사에서 위 매장들을 차명으로 보유하거나 부당하게 지원하는 사실이 적발되고 서래점의 경우 출점 후 적자가 계속되자 ○○그룹으로 하여금 위 매장들을 고가에 인수하게 하기로 마음 먹었다. 피고인은 ○○그룹 대표이사 겸 회장으로서 자기의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 하고, ○○그룹은 가맹점계약서에 영업권 양수도에 있어 권리금을 인정하지 않고 있음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 10. 1. 피고인이 운영하던 서초점을 ○○그룹 직영점으로 인수하면서 ○○그룹으로 하여금 피고인에게 영업권 양수도 비용(권리금)으로 2억 5,000만 원을 지급하게 하고, 2011. 11. 1. 이대점을 직영점으로 인수하면서 2억 6,000만 원을 지급하게 하고, 2011. 12. 16. 창동점을 직영점으로 인수하면서 2억 원을 지급하게 하고, 2012. 1. 1. 발산점을 직영점으로 인수하면서 5억 원을 지급하게 하고, 2013. 2. 1. 서래점을 직영점으로 인수하면서 1억 원을 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 2011. 10. 1.부터 2013. 2. 1.까지 ○○그룹으로 하여금 피고인이 직접 혹은 차명으로 운영하던 ○○○피자 서초점, 이대점, 창동점, 발산점, 서래점을 직영점으로 인수하게 하면서 피고인에게 합계 13억 1,000만 원의 권리금을 지급하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 주식회사 ○○그룹에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인의 주장 점포에 대한 양도양수가 이루어지면 당연히 양도인에게 영업권에 대한 보상 성격의 권리금이 지급되는 것이고, ○○그룹이 피고인의 차명관리가맹점을 인수하여 직영점으로 전환하는 과정에서 피고인에게 지급된 권리금은 통상적인 수준을 감안하여 산정된 것으로서 피고인의 임무위배행위는 존재하지 않고, ○○그룹이 손해를 입은 사실도 없다. 3. 관련 법리 업무상배임죄에서 말하는 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산 상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해 가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산 상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 ○○그룹으로 하여금 위 “피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단” 항목 중 [차명관리가맹점 관련 피고인 정○현의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 부분에서 본 바와 같이 피고인이 보유하고 있던 이 사건 관리매장들을 인수하게 하여 위 매장들을 직영점으로 전환하기로 결정한 뒤 2011. 10. 1. ○○그룹 측에 서초점을 양도하며 위 회사로부터 권리금 명목으로 2억 5,000만 원을, 2011. 11. 1. 이대점을 양도하며 권리금 명목으로 2억 6,000만 원을, 2011. 12. 16. 창동점을 양도하며 권리금 명목으로 2억 원을, 2012. 1. 1. 발산점을 양도하며 권리금 명목으로 5억 원을, 2013. 2. 1. 서래점을 양도하며 권리금 명목으로 1억 원을 각 지급받은 사실은 인정된다(증거기록 8084쪽). 그런데 권리금이란 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 매장의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유·무형의 재산적 가치에 대한 대가를 말한다고 할 것인데(상가건물 임대차보호법 제10조의3 참조), 위와 같은 권리금은 일반적으로 당사자 사이의 약정이나 상관습에 따라 인정되는 금원인바(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000다26326 판결 참조), 그 적정금액에 관하여는 객관적으로 획일화된 산정기준이나 공식 등이 마련되어 있지 않으므로 해당 영업권의 가치평가가 업계에서의 통상적으로 이루어지는 계산방법 내지 실제 거래사례, 또는 일반적으로 납득할 수 있는 평가근거 등을 종합적으로 고려하여 합리적인 평가방법라고 인정될 수 있는 기준을 통하여 산정된 금액에 해당한다면 피고인이 ○○그룹으로 하여금 그와 같은 금액을 권리금 명목으로 자신에게 지급하도록 한 행위가 업무상배임죄를 구성하는 임무위배행위 또는 회사에 손해를 초래한 행위라고 쉽게 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 피고인의 위 차명관리가맹점 처분에 있어서 그 권리금 산정 작업을 수행한 ○○그룹의 이○백 고문은 수사기관 및 이 법정에서 ○○그룹 내부에 영업권 가액을 산정하는 확립된 기준은 존재하지 않는데, 개인들 사이에 가맹점을 양도, 양수하면서 영업권에 대한 비용, 즉 권리금을 지급하는 경우 통상 2년간의 영업이익을 기준으로 그 액수를 산정한 것으로 알고 있기에 위와 같은 기준으로 권리금 액수를 산정하였고, 자신은 가맹점 매출액의 20%를 영업이익으로 보았으며, 서래점의 경우 직영점 전환 당시 이익을 내지 못하는 상태에 있었으나 위 매장에 관하여 기존에 투자된 광고 선전비의 액수 및 타 차명관리가맹점에서 권리금을 적게 정하였던 점 등을 고려하여 권리금액을 1억 원으로 산정하였다고 진술하였는데(증인 이○백에 대한 증인신문 녹취서 13-15쪽, 증거기록 8076쪽), 위 이○백이 진술한 위와 같은 권리금 산정방식이 피고인의 차명관리가맹점 양도 당시 실제로 적용된 방식과 다르다거나 위 방식이 합리적 이지 않고 통상 기준에 비추어 과다한 권리금액이 도출되는 평가방법에 해당함을 인정할 만한 증거가 없는 점, ○○그룹이 가맹점주와 사이에 체결하는 가족점계약서에는 “갑(○○그룹을 말한다)은 을(가맹점주를 말한다) 매장에 대한 어떠한 형태로의 권리금 (영업, 바닥, 시설 등)도 인정하지 않는다”라는 문구가 기재되어 있는 사실은 인정되나(증거기록 8124쪽), 이는 가맹점주들이 그들 사이에 권리금의 지급을 매개로 점포를 양수도한 경우에 양도·양수인간 권리금에 관한 분쟁이 발생하거나 장래 가맹계약이 해지되는 등의 경우 그와 같은 권리금 지급사실 내지 그 액수를 ○○그룹 측에 주장할 수 없다는 취지의 조항인 것으로 해석되고, 실제로 ○○그룹은 석계점, 광주 터미널점, 부산 연산점, 옹상점 등 가맹점을 직접 인수할 당시 그에 대한 “영업권” 명목으로 3,000만 원 내지 3억 8,500만 원 가량을 기존 가맹점주들에게 지급하여 왔던 사실이 인정되는 점(증거기록 7563쪽, 8771쪽), ○○○피자 이천점을 운영하였던 진○라는 2006. 5.경 전 점주에 대하여 5억 원의 권리금을 지급하고 위 매장을 인수하였던바(증인 진○라에 대한 증인신문 녹취서 20쪽), 피고인이 지급받은 것과 같은 규모의 권리금 지급이 업계의 일반적인 관행에 비하여 부당하게 많은 것으로 보기도 어려운 점, 피고인이 ○○그룹의 대표이사로 재직하던 시기에 위와 같이 차명관리가맹점을 ○○그룹 측에 양도하면서 상법상 요구되는 이사회의 승인 등 절차를 취하지 않은 사실은 인정되나(증인 이○백에 대한 증인신문 녹취서 15-16쪽), 그와 같은 사실만으로 ○○그룹 측에 해당 권리금액에 상응하는 재산상 손해가 발생하였다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 ○○그룹으로 하여금 차명관리가 맹점에 관한 권리금 내지 적정 권리금액을 초과한 액수의 권리금을 자신에게 지급하게 하여 ○○그룹에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [피고인 정○현의 피해자 주식회사 굿○○에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 그룹 전반을 관리하고, 차○웅은 굿○○의 대표이사로서 제3자에게 굿 ○○ 소유인 ○○그룹에 대한 신주인수권을 매도함에 있어서 매도의 필요성, 적정 거래 가격 등을 면밀히 검토하여야 하고, 시가보다 낮은 금액으로 매도하는 경우 그 합리적인 이유가 있어야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 차○웅과 함께 굿○○ 명의의 신주인수권을 피고인의 지인인 이○경, 박○덕, 이○안에게 저가로 매도하여 이○경 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고, 굿○○이 손해를 입게 하기로 마음먹었다. 피고인은 위 신주인수권의 실제 가치가 2012. 2. 22. 기준 3,043,478,130원(당일 주가 1,650원, 신주인수권 행사가격 1,265원 2010. 7. 22. 신주인수권부사채 발행 당시 신주인수권 행사가격은 1,807원이었으나 그 이후 주가 하락을 반영하여 2011. 4. 25. 1,765원으로, 2011. 7. 25. 1,596원으로, 2011. 10. 24. 1,265원으로 조정되었음, 차액 385원 × 7,905,138주) 상당임에도 불구하고, 위 차○웅과 공모하여 그 임무에 위배 하여 2012. 2. 22. 위 신주인수권 중 권면금액 40억 원 상당을 2억 원에 이○경에게 양도하고, 권면금액 30억 원 상당을 1억 5,000만 원에 이○안, 박○덕에게 각각 양도하는 등 합계 5억 원에 양도하였다. 이로써 피고인은 차○웅과 공모하여 이○경 등 3명에게 합계 2,543,478,130원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해회사 굿○○에게 같은 액수 상당의 손해를 입게 하였다. 2. 인정되는 사실 주식회사 ○○○피자(이하 변경 후 상호에 따라 ‘○○그룹’ 이라 한다)는 2010. 7. 22. 아래와 같은 주요 내용의 신주인수권부사채를 주식회사 ○○○○파트너스의 회장인 이○주에게 발행하였다(증거기록 5892쪽). [각주5] 추후 주가 하락을 반영하여 1,265원으로 행사가액이 조정되었다. 위 사채 발행이 있기 얼마 전, 피고인은 굿○○의 대표이사인 차○웅에게 이○주 회장으로부터 권면금액 100억 원 어치의 신주인수권을 굿○○에서 3억 원에 인수 할 것을 지시하였고(증거기록 5806쪽), 이에 이○주는 위 사채발행일과 같은 날인 2010. 7. 22. 위 사채로부터 권면금액 100억 원 상당의 신주인수권을 분리하여(이하 ‘이 사건 신주인수권’ 이라 한다) 이를 3억 원에 굿○○에게 매각하였다(증거기록 7073 쪽). 위 차○웅은 피고인의 지시에 따라 2012. 2. 22. 굿○○이 보유하던 이 사건 신주인수권 중 권면금액 40억 원 상당의 신주인수권을 2억 원에 이○경에게, 권면금액 각 30억 원 상당의 신주인수권을 각 1억 5,000만 원에 이○안, 박0덕에게 각 매각하는 등으로 이 사건 신주인수권을 합계 5억 원에 매각하였다(이하 ‘이 사건 매각’ 이라 하고, 이○경, 이○안, 박○덕을 합하여 ‘이○경 등’ 이라 한다. 증거기록 5810쪽). 3. 피고인의 주장 이○경 등에 대한 이 사건 신주인수권의 양도가액 5억 원은 적정한 금액에 해당하므로 피고인의 임무위배 행위는 존재하지 않고, 굿○○은 그와 같은 신주인수권 매각으로 손해를 입은 바 역시 없기에 피고인은 업무상배임의 죄책을 지지 않는다. 4. 공소사실에 대한 판단 가. 관련 법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되 는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조), 한편 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도 11036 판결 등 참조). 나. 판단 1) 신주인수권의 적정 교환가치 산정방법에 관하여 이 부분 공소사실은 이 사건 신주인수권의 실제 가치가 이 사건 매각 당일인 2012. 2. 22. ○○그룹 주식 1주당 주가 1,650원에서 신주인수권 행사가액인 1,250원을 공제한 385원에 이 사건 신주인수권의 권면금액 100억 원에서 신주인수권 행사가액 1,250원을 나눈 값인 행사주식수 7,905,138주를 곱한 3,043,478,130원임을 전제로 피고인이 업무상 임무에 위배하여 이를 이○경 등에게 저가로 매도해 굿○○에게 위 금액 과 매각액 간의 차액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 신주인수권이란 정해진 기간 내에 행사가액을 회사에 납입하고 회사로부터 신주의 배정을 받을 수 있는 권리를 의미한다. 그런데 이러한 신주인수권의 가치를 평가하는 방법에 관하여 객관적인 원칙이나 규정은 마련되어 있지 않은바, 이 사건과 같이 특정한 거래가 신주인수권의 적정한 교환가치를 반영하여 이루어진 것인지를 판단하기 위하여는 관련 법령의 규율, 해당 신주인수권에 관한 교환가치가 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격, 기타 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들 을 고려하여 당해 신주인수권 거래의 규모, 발행회사의 거래 당시 영업상황 및 전망, 업종의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 2) 신주인수권 적정가액 산정 기초로서의 ‘주식의 가액’에 관하여 먼저 신주인수권 거래가액의 적정성을 판단함에 있어 기초가 되는 요소인 ‘발행 회사 주식의 가액’을 어떠한 기준으로 설정하는 것이 합리성을 가지는지에 관하여 본다. 이 부분 공소사실은 굿○○의 이 사건 신주인수권 매각일인 2012. 2. 22. 당일 하루의 거래소 종가를 이 사건 매각 당시 ○○그룹 주식의 가액으로 삼고 있다. 그런데 상속세 및 증여세액의 산정을 위하여 재산의 적정한 가액을 평가하는 기준을 마련하고 있는 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제63조 제1항 제1호 가목 본문은 상장회사 주식의 가액을 “「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식등 중 대통령령으로 정하는 주식등(이하 이 호에서 “상장주식”이라 한다)은 평가 기준일(평가기준일이 공휴일 등 대통령령으로 정하는 매매가 없는 날인 경우에는 그 전일을 기준으로 한다) 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 “거래소”라 한다) 최종 시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액(평균액을 계산할 때 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2개월의 기간 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액으로 한다)”이라고 하여 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 종가의 평균액을 상장회사 주식의 가액으로 한다고 규정하고 있다. 위 법률 규정은 상속세 및 증여세와 무관한 이 사건에 바로 적용되는 것 온 아니나 주식의 적정한 가액을 판단하기 위한 하나의 기준으로 참고할 수 있을 것인 데, 위와 같이 상증세법 규정이 증여일이나 상속개시일 당일만이 아닌 기준일 전후 2개월간의 평균 주가를 가액 산정의 기준으로 삼고 있는 점, 주식의 시가는 회사 내·외부의 상황, 나아가 경제시황 및 국내·외 정세 등 수많은 요인에 영향을 받아 매일 다양한 양상으로 변동하는 것으로서 그 예측이 쉽지 않을 뿐 아니라 그러한 변동을 합리적으로 설명하기조차 어려운 경우가 드물지 않은 점, 회사가 보유한 신주인수권이나 주식을 같은 가격에 매각하였더라도 해당일 하루의 주가 변동상황과 그 규모에 따라 업무상배임죄에 있어 회사에 손해가 발생하였는지 여부 내지 그 손해액이 현저히 달라진다고 보는 것은 합리적이지 않은 점 등을 고려하면, 공소사실 기재와 같이 이 사건 신주인수권의 가치 산정에 있어 2012. 2. 22. 당일 하루의 거래소 종가를 ○○그룹 주식의 가액으로 보는 것은 타당하지 않고, 신주인수권의 매각 당시를 기준으로 장래의 주가 변동을 예측하는 것은 사실상 어려운 점에 비추어 상증세법상 위 규정을 참조하여 신주인수권 매각일 이전 2개월간의 평균 주가를 주식의 가액으로 보아 신주인수권의 가액을 산정하는 것이 비교적 합리적인 일응의 방법에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매각 당시 ○○그룹의 주가를 매각 당일 종가인 1,650원으로 보는 것을 전제로 위 매각에 의하여 굿○○이 공소사실 기재와 같이 ‘2,543,478,130원'의 손해를 입은 사실이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르렀다고 보기는 어렵다. 다만 이 사건 신주인수권의 적정가액을 개략적으로나마 평가하여 이 사건 매각으로 인하여 굿○○에게 최소한 ‘액수 미상의 손해’가 발생하였다는 사실을 인정할 수는 있는지에 관하여 검토한다. 3) 굿○○에 대한 손해의 발생 여부 위에서 살펴본 평가방법에 의할 때 이 사건 매각 시점의 ○○그룹 주식 1주의 가액은 이 사건 매각일 이전 2개월 동안 공표된 코스닥 거래소 최종 시세가액의 평균액인 1,422원 가량이라고 할 수 있다(증가 제77호증의 1). 위 가격에서 신주인수권 행사가액인 1,265원을 제한 157원을 ○○그룹 주식 1주를 배당받을 수 있는 신주인수권의 가치라고 본다면, 단순 계산에 의할 때 이 사건 신주인수권 전체의 가치는 1,241,106,666원(= 157원 × 행사주식수 7,905,138주)이 된다. 그런데 굿○○은 이○경 등에 대하여 이 사건 신주인수권을 합계 5억 원에 매도하였는데, 그렇다면 위 1,241,106,666원의 약 40%에 해당하는 대가만을 지급받고 이 사건 신주인수권을 매각함으로써 굿○○이 재산상 손해를 입었다고 볼 수 있는지가 문제 된다. 살피건대 ① 상장회사가 발행한 신주인수권에 대한 거래가 성사되기 위하여는 매수인의 입장에서 거래를 통한 경제적 이익이 있는 경우, 즉 거래 당시 증권거래소에서 취득 가능한 발행회사의 주식 가격보다 신주인수권 매입비용 및 행사비용을 합한 금액이 저렴하게 책정되어야 하는 점, ② 일반적으로 신주인수권이 행사되는 경우 시가총액 증가분보다 신주발행회사에 유입되는 자금액이 적음으로 인하여 발행회사의 주가하락이 초래되게 되는데, 이○경 등이 이 사건 신주인수권을 행사하는 경우 합계 7,905,138주의 ○○그룹 신주가 발행되게 되는바, 이는 이 사건 매각 당시 ○○그룹의 총 발행주식수의 12.162%에 달하여 그 하락규모 또한 비교적 클 것으로 예상되는 점(증거기록 6045쪽), ③ 아울러 위와 같이 대량으로 보유하게 된 주식을 거래소에서 매각하는 경우 매도세의 우세로 인하여 재차 필연적으로 주가의 하락이 동반되기도 하는 점, ④ 이○경은 2014. 10. 21. 이 사건 매각으로 취득한 신주인수권 중 권면금액 각 10억 원 상당의 신주인수권을 메리츠종금증권 및 이트레이드증권에 대하여 각 1,938,060,141원 가량에 매각한바, 비교적 정상적인 거래의 실례라고 볼 수 있는 위 거래에서 거래 당사자들은 “거래일 전 3영업일 기준 거래소 종가 평균 × 행사주식수 × (1 - 할인을 26.5%) - 신주인수권 행사대금”의 방식으로 양수도대금을 산정한 사실이 인정되는데(증거기록 7349쪽), 위와 같은 산정방식을 이 사건 매각에 적용할 경우 그 할인율은 약 19.5%에 해당하는 것으로 산정되는바[거래일 전 3영업일 기준 거래소 종 가 평균 1,650원 × 행사주식수 7,905,138주 × (1 - 할인을 19.5%) - 신주인수권 행사 대금 100억 원 = 499,999,548원], 위 거래 사례 및 이 사건 매각은 위 사례보다 5배 큰 규모를 가진 권면액 100억 원의 신주인수권을 대상으로 하는 거래인 점에 비추어 이 사건 매각상 거래대금이 과도한 할인폭이 적용된 것이라고 단정하기 어려운 점, ⑤ 앞서 인정한 바와 같이 굿○○은 피고인의 전적인 의사에 따라 이 사건 신주인수권을 매입, 매각하게 된 것이고, 굿○○의 대표이사 차○웅 역시 이 법정에서 이 사건 매각의 상대방 및 그 거래가는 피고인과 재무 컨설팅 업체인 나○○○ 측이 결정한 것일 뿐 자신은 이에 관여한 적이 없다는 취지로 진술하였는바(증인 차○웅에 대한 2017. 12. 12.자 증인신문 녹취서 14쪽), 이에 비추어 굿○○이 이 사건 신주인수권의 가치를 실질적으로 지배하고 있었는지 여부가 불명확할 뿐 아니라 굿○○이 보유하고 있던 신주인수권이 처분되었다는 사정만으로 굿○○이 경제적 관점에서 손실을 입었음을 인정할 수 있을지 의문이 존재하고, 굿○○의 이 사건 신주인수권 보유 및 처분과정을 전체적으로 관찰하면 위 회사는 이 사건 신주인수권을 이○주로부터 3억 원에 매입하고 이○경 등에게 합계 5억 원에 매각함으로써 2억 원의 거래차익을 취득하기도 한 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 지시에 따른 굿○○의 이 사건 신주인수권 매각으로 인하여 위 회사에 손해가 발생하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [사업활동방해로 인한 피고인 정○현, 주식회사 ○○그룹의 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점 및 피고인 정○현, 최○민, 김○진의 각 업무방해의 점] 1. 공소사실의 요지 가. 이○윤 등 피자연합을 운영하려는 자들에 대한 보복조치 결심 피고인 정○현은 피해자 이○윤이 ○○○피자 가맹점주들로 구성된 가맹점주협의회의 회장일 당시 ‘치즈 동생 통행세’의 부당함을 주장하는 등 ○○그룹의 횡포에 대하여 끊임없이 이의를 제기하다가 ○○○피자 동인천점 가맹점 계약을 해지하고 피자 연합이라는 사명으로 매장 확산을 추진 중에 있다는 것을 알게 되자, 위 이○윤과 함께 ○○○피자 가맹점을 중단하고 새롭게 피자연합 매장을 운영하려고 하는 사람들의 영업을 방해하고 본보기를 보여 ○○○피자 가맹점주들이 피자연합으로 이탈하는 것을 막기로 마음 먹었다. 나. 피고인들간 이○윤, 진○라에 대한 보복조치 공모 및 그에 따라 행해진 구체적 사업활동방해 및 업무방해 내용 피고인 정○현은 2016. 7.경 위 피자연합 설립과 관련하여 당시 ○○그룹 전무였던 피고인 최○민에게 “네가 국내 영업을 총괄 담당하고 있으니 책임지고 위기 상황을 극복하라”고 지시하였다. 피고인 정○현의 지시를 받은 피고인 최○민은 비서실장인 피고인 김○진, 법무 실장인 정○묵, 구매팀장인 곽○현과 회의를 하여 전사적으로 대응책을 수립하여 이를 피고인 정○현에게 보고하였고, 피고인 정○현은 이를 승낙한 후 피자연합 설립에 대한 대응책의 실무적 집행을 피고인 최○민이 총괄 지휘하도록 하였으며, 피고인들은 다각적 방법으로 피자연합 설립 및 현황을 감시하면서 이에 대응하기로 공모하였다. 피고인 정○현은 피고인 김○진과 위 정○묵으로부터 피해자 이○윤, 피해자 진○라 등이 피자연합 매장 개점을 준비하면서 피자를 만드는데 필요한 주된 재료인 치즈와 소스 등을 납품받을 수 있는 거래선을 확보하여 피자 메뉴를 개발하는 것을 알 고, 위 거래선을 파악한 후 식자재 조달이 원활하게 이루어지지 않도록 하여 피자연합 매장 영업과 그 확대를 어렵게 하도록 지시하였다. 이에 피고인 김 ○진은 2016. 7. 말경 위 피자연합이 중간식자재 유통업체인 (주)씨○푸드(이하 ‘씨○푸드’라 한다)를 통하여 (주)동○홈푸드(이하 ‘동○홈푸드'라 한다)로부터 소스를 납품받고 (주)동○○○○비(이하 ‘동○○○○비’라 한다)로부터 치즈를 납품받는 것을 파악한 후, ○○그룹이 연간 30억 ~ 40억 원 상당의 소스를 동○홈푸드로부터 남품받고 있는 우월적 지위에 있음을 이용하여 구매팀장인 곽○현을 통해 동○홈푸드 담당직원 권○섭과 박○성을 ○○그룹으로 오게 한 후, “○○○피자를 탈퇴한 가맹점주들에게 동○홈푸드의 계열사인 동○○○○비의 치즈가 납품된다고 하니 이를 납품되지 않도록 조치를 취하라”는 취지로 말하였다. 피고인 김○진의 압력으로 인하여 위 박○성은 동○홈푸드의 계열사인 동○○○○비의 유가공본부 김○신 과장에게, 위 권○섭은 동○○○○비의 유가공본부 황○현 상무에게 각 연락하여 “○○그룹이 우리 동○홈푸드 소스의 큰 거래처이니 우리는 ○○그룹 말을 들어줘야 한다. 그런데, ○○그룹에서 연락이 와서 동○○○○비의 치즈가 ○○○피자를 탈퇴한 가맹점주들에게 납품되지 않도록 해 달라고 한다. 그러니 우 리 입장을 봐서 동○○○○비에서 탈퇴 가맹점주들인 피자연합으로 치즈를 납품하지 않았으면 한다” 라는 취지로 이야기하였다. 그 후 2016. 8.경 위 곽○현은 다시 박○성에게 연락하여 “왜 아직도 치즈 납품 중단 문제가 해결이 되지 않는 것인가? 동○홈푸드 피자 소스와 동○○○○비 치즈가 ○○○피자를 탈퇴한 가맹점주들에게 계속 납품이 되고 있으니 빨리 확인하고 납품이 되지 않도록 하라”는 취지로 말하였고, 이와 같이 계속된 압력으로 인하여 위 박○성으로 하여금 동○홈푸드 소스의 거대한 거래처인 ○○그룹과의 소스 거래 중단에 대한 두려움을 강하게 가지게 하였다. 이에 위 박○성은 동○홈푸드 등으로부터 소스 등 식자재를 납품받아 유통하는 ‘씨○푸드' 대표 조○호에게 연락하여 “우리로부터 받은 소스와 동○○○○비로부터 받은 치즈는 모두 피자연합에는 납품하지 말아달라. 우리 입장에서는 ○○그룹의 요구를 거절하기 어려운데 ○○그룹에서 압력을 넣고 있으니 피자연합으로는 우리 제품을 납품하지 말아달라”라는 취지로 이야기하여 위 조○호로 하여금 피자연합에 대한 소스, 치즈 납품을 중단하게 하였다. 그 후 2016. 9.경 피고인 최○민은, 동○홈푸드가 동○○○○비의 피자연합에 대한 치즈 납품을 신속하게 중단시키지 못하였다는 이유로 동○홈푸드로부터 수년간 납품받아 오던 단호박 샐러드와 고구마 샐러드의 납품을 중단하게 하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여, 대대적인 피자연합 대응 회의를 가진 후 다각적 방법으로 피자연합 매장 운영자들의 영업을 방해하기로 하고 그에 따라 위 이○윤, 진○라가 동○홈푸드 및 동○○○○비로부터 이미 소스와 치즈를 공급받아 피자연합 매장에서 판매할 피자 제품 레시피를 개발하였고 ‘지산 락페스티발’에서 피자를 판매 하였음에도 불구하고, 동○홈푸드와 동○○○○비 측에 ○○그룹이 동○홈푸드로부터 납품받고 있던 소스 거래를 중단할 것처럼 겁을 줌으로써 위 이○윤, 진○라에게 소스와 치즈 등 식자재를 공급하지 않게 하였고, 그로 인하여 위 이○윤, 진○라로 하여금 자신들이 원하는 맛과 향을 갖춘 소스와 치즈를 사용할 수 없게 하였고 새로운 소스와 치즈를 구하고 그에 맞추어 다시 피자 제품 레시피를 개발하게 하는 등 위력을 과시하여 위 이○윤, 진○라의 피자연합 매장 개점 및 영업을 방해하였다. 한편, 피고인 정○현은 위 이○윤에게 형사처벌의 위험에 처할 수 있다는 심리적 압박감을 주어 위 이○윤 등의 피자연합 매장 개점 및 영업 업무를 방해하기 위하여, 위 이○윤의 항의 내용이 사실에 기초한 것임에도 불구하고 이○윤을 허위사실 적시로 인한 명예훼손죄 등으로 형사 고소하기로 마음 먹었다. 피고인 정○현은 2016. 9.경 법무실장인 정○묵을 통하여 이○윤에 대한 고소장 작성의 진행 상황, 고소장 기재 내용 등을 수차례 확인하고 검토한 후 위 정○묵으로 하여금 2016. 9. 22. 년 ‘이○윤은 2016. 3.경 사실은 ○○그룹이 정○현 회장의 동생 업체를 유통단계에 일부러 추가하여 단가를 높이거나 그로써 폭리를 취한 적이 없다는 것을 잘 알고 있음에도 불구하고 ○○그룹 회사 앞에서 100여명의 가맹점사업자들을 동원하여 “가맹점이 봉이냐?”, “동생 배를 왜 가맹점주 고혈로?”라는 허위 사실이 기재된 피켓을 들고 “치즈 가격 인하하라”, “물류구입자율권 보장하라”, “무능한 경영진 총 사퇴하라”는 취지의 구호를 외치며 기자회견을 하였고, 같은 방법으로 회사 앞에서 무기한 릴레이 농성을 계속하고 있습니다. 이로써 피고소인(이○윤을 의미함)은 고소인 회사(○○그룹을 의미함)에 대한 허위 사실을 지속적이고 반복적으로 적시하여 고소인 회사의 명예를 훼손하였고 그로써 고소인 회사의 영업활동 전반을 저해하여 고소인 회사 는 회복하기 어려운 손해를 입게 되었습니다. (생략) 이러한 사정들을 잘 살피시어 피고소인을 철저하고 신속하게 수사하여 엄벌해 주시기 바랍니다'라는 취지로 작성된 고소장을 인천 중부경찰서 민원실에 제출하게 하였다. 그러나 사실은 피고인 정○현은 피고인의 동생 정■현과 정■현이 관련된 업체를 치즈 유통단계에 추가하여 단가를 높였고 위 정■현에게 부당한 이익을 취하게 하였으므로 위 이○윤이 허위 사실을 적시한 것이 아님을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 정○현은 위 이○윤으로 하여금 피자연합 설립 및 영업을 계속 진행할 경우 지속적이고 다양한 ○○그룹의 보복조치가 있을 것임을 시사하면서 위 정○묵에게 지시하여 2016. 9. 22. 이○윤을 명예훼손, 업무방해죄 등으로 고소하였고 수사 결과 2016. 12. 20. 혐의없음 처분되자 이에 불복하여 항고하는 등(2017. 2. 27. 항고기각), 위 이○윤 등 피자연합 매장을 추진하거나 운영하는 자들의 영업 업무를 방해하기 위하여 위 이○윤을 강하게 압박하였다. 피고인들은 위와 같이 피자연합으로의 치즈, 소스 등 식자재 조달을 곤란하게 하여 피자연합의 영업을 방해하고 피자연합의 대표로 주도적으로 관련 업무를 진행하는 이○윤을 형사고소하여 심리적으로 압박함과 동시에, 피자연합 매장 확산의 추진 및 ○○○피자 가맹점들이 피자연합으로 옮겨가는 것을 막기 위하여 피고인 최○민으로 하여금 피자연합 매장의 개점 여부·현황 자료·매출 상황을 지속적으로 확인토록 하여 이를 보고받으면서 새로 개점하는 피자연합 매장들을 폐점케 할 방법을 강구하였다. 피고인 최○민은 피자연합 매장의 개점 여부를 관찰하던 중, 피고인 정○현에게 ○○○피자 가맹점주협의회 회장으로 활동하면서 ○○그룹의 부당함을 지속적으로 항의하였던 이○윤이 피자연합 동인천점 개점을 추진하고, 위 이○윤과 함께 적극적으로 피자연합 설립에 관여한 진○라가 피자연합 이천점 개점을 추진하는 것을 보고하였고, 피고인 정○현은 피고인 최○민에게 ‘피자연합’을 상징하는 위 이○윤과 진○라가 운영 할 매장들 인근에 ○○○피자 직영점을 개설하여 위 피자연합 매장들의 운영을 방해하여 폐점케 함으로써 피자연합으로 옮겨갈 마음을 먹고 있는 ○○○피자 가맹점주들에게 본보기를 보일 것을 지시하였고, 구체적으로 각 매장들의 위치, 매출액, 손님 수 등을 지속적으로 보고할 것을 지시하였다. 피고인 정○현의 지시를 받은 피고인 최○민은, 2016. 8.경부터 ○○○피자 동인천역 직영점 출점을 검토하고, 계속하여 이○윤이 피자연합 동인천점을 개점하였는지 여부를 확인하여 지속적으로 피고인 정○현에게 보고하였고, 피자연합 이천점과 관련하여 2016. 10. 21. ‘이천은 진○라씨가 운영하던 지역으로 피자연합 추진하는 곳입니다. 현수막도 고약한 문구로 해 놓았습니다. 조속하게 추진을 해서 이천을 평정하는 방향으로 하겠습니다'라고 보고하였고, 2016. 10. 28. 위 진○라가 피자연합 이천점을 개점하여 운영하기 시작하자 2016. 11. 1. 직원을 피자연합 이천점에 방문케 하여 고객 명수 및 매출을 파악 후 보고하였으며, 2016. 11. 2. ‘이천은 점포를 선정해서 도면 작업을 하고 있습니다. 도면이 나오면 경제적인 투자로 점포를 만들어 조속하게 오픈하고 피자연합 이천점을 초전박살내도록 하겠습니다’라고 보고하고 그 후에도 계속하여 피자연합 이천점에 방문하여 고객 명수 및 매출을 파악하여 보고하였다. ○○그룹은 2016. 11. 하순경 위 이○윤이 피자연합 동인천점 운영을 시작하자 2017. 1.경 위 피자연합 동인천점 인근(직선거리 약 150미터)에 ○○○피자 동인천역 직영점을 개점하였는데, 위 직영점은 최초 ○○그룹 점포개발팀장 김○영이 상권 분석을 통해 피자연합 동인천점에서 직선거리 약 1.3킬로미터 떨어진 곳에 개점하고자 하였으나 피고인 정○현에 의하여 반려된 후 최종적으로 결정된 장소로 피자연합 동인천점에 훨씬 가까운 장소였고, 계속하여 ○○그룹은 2017. 2. 15. 위 피자연합 이천점 인근(직선거리 약 60미터)에 ○○○피자 이천 직영점을 개점하였는데, 위 직영점은 최초 ○○그룹 점포개발팀장 김○영이 상권 분석을 통해 피자연합 이천점에서 직선거리 약 150미터 떨어진 곳에 개점하고자 하였으나 피고인 정○현에 의하여 반려된 후 최종적으로 결정된 장소로 피자연합 이천점에 훨씬 가까운 장소였다. 게다가 ○○○피자 직영점은 명동, 교대역 등 상징성이 있거나 수익성이 보장되는 지역에 개점하고 있었는데 동인천역점이나 이천점은 ‘○○○피자’를 상징할 만한 지역이 아닐 뿐만 아니라, 위 지역들은 ○○○피자 동인천역점과 이천점이 각 가맹점으로 운영될 당시에도 상권 쇠퇴 등으로 매출이 하락하여 오랜 기간 적자 상태로 운영되었기 때문에 ○○그룹에서 가맹점보다 수익성이 불투명한 직영점을 개설할 이유가 전혀 없었음에도 불구하고, 피고인 정○현은 합리적 경영 판단과 무관하게 오로지 피자 연합 매장 운영을 방해하고 폐점케 할 목적으로 출점한 것이었다. 계속하여 피고인 정○현은 2017. 2. 21. ○○○피자 직원들을 2개조로 편성해서 ○○○피자 이천점에 대한 대대적인 지역 점포 마케팅(LSM : Local Store Marketing)을 진행하였으며, 다른 ○○○피자 매장과 상이하게 ‘피자 가격 20% 할인, 1,000원에 탄산음료 무제한 제공, 5,000원에 치킨 판매(정상가격 18,000원 상당)’ 등 전국에서 가장 저렴하게 판매하는 대대적인 할인행사를 하여 위 피자연합 이천점의 매출을 급락케 하였다. 이와 같이 피고인 최○민, 피고인 김○진은 피고인 정○현의 지시에 의하여 대대적인 피자연합 대응 회의를 가진 후 다각적 방법으로 피자연합 매장 운영자들의 영업을 방해하기로 하고 그에 따라 위 이○윤이 운영하는 피자연합 동인천점과 불과 150미터 떨어진 곳에 ○○○피자 동인천점 직영점을 개점하고 위 진○라가 운영하는 피자 연합 이천점과 불과 60미터 떨어진 곳에 ○○○피자 이천 직영점을 개점하고 대대적인 할인행사를 하면서, ○○○피자 가맹점주들이 피자연합으로 옮겨갈 경우 각 피자연합 매장에 ○○그룹의 보복조치가 지속될 것을 시사하는 방법으로 위력을 과시하여 위 이○윤의 피자연합 매장 운영 및 확장과 영업을 방해하였다. 다. 결론 피고인들은 이와 같이 피자연합 가맹점주들의 영업을 다각적 방법으로 방해하기로 한 후, ○○그룹의 우월적 지위를 이용하여 동○홈푸드, 동○○○○비로 하여금 피자연합에 소스, 치즈 조달을 중단케 하였고, 피자연합의 대표인 이○윤을 허위 형사 고소하였으며, 이○윤이 운영하는 피자연합 동인천점 및 진○라가 운영하는 피자연합 이천점 인근에 ○○○피자 직영점을 보복출점 하였다. 이로써 피고인 정○현은 피자연합의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해함과 동시에 피고인 최○민, 피고인 김○진과 공모하여 위력으로 피해자 이○윤 및 피해자 진○라의 피자연합 매장 영업업무를 각 방해하였고, 피고인 최○민, 피고인 김○진은 피고인 정○현과 공모하여 위력으로 피해자 이○윤 및 피해자 진○라의 피자연합 매장 영업업무를 각 방해하였으며, 피고인 주식회사 ○○그룹은 피고인의 대표자인 정○현이 피고인의 업무에 관하여 불공정거래행위를 하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 이○윤에 대한 허위고소, 피자연합에 대한 식자재 공급중단, 위법한 보복출점 등의 행위를 통하여 이○윤 등의 업무를 방해한 사실이 없다. 설령 그렇지 않더라도 피고인들의 행위는 이○윤 등이 ○○○피자 가맹점에 대한 식자재 사입을 추진하고 허위 사실을 유포하며 가맹점의 이탈을 종용하는 상황에서 프랜차이즈 본사로 서의 최소한의 방어조치를 한 것에 불과하여 이는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 3. 관련 법령 및 법리 가. 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점 관련 검사는 피고인 정○현이 피고인 최○민, 김○진 등과 함께 ① 피자연합에 대한 소스 및 치즈 공급 중단, ② 피자연합 대표 이○윤에 대한 허위 형사고소, ③ 피자연합 동인천점 및 이천점에 대한 ○○○피자 직영점 보복출점 행위를 하여 피자연합의 사업 활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하였다는 이유로 위 피고인에 대하여 공소를 제기하였다. 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 제3항 및 동 시행령 제36조 제1항, [별표 1 의2] 제8호는 다음과 같이 규정하고 있다. 어떠한 행위가 불공정거래행위로서 위 법의 규제대상이 되기 위해서는 당해 행위가 외형적으로 법의 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 외에 그것이 법의 목적에 비추어 부당한 것이어야 하고, 이 때 그 부당성 유무의 판단은 거래당사자의 거래상의 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장 상황, 그 행위의 목적 및 효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지 여부에 따라야 할 것인바{대법원 1998. 9. 8. 선고 96누9003 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010두4896 판결 등 참조), 피고인 정○현의 행위가 위 법령이 규정하는 사업활동 방해행위에 해당하여 위 피고인에 대한 형사책임이 성립한다고 보기 위하여는 방해행위의 수단, 목적 및 의도, 관련 업계의 통상적인 경쟁형태, 방해행위의 결과로 상대방의 사업활동이 현저히 곤란하게 되었거나 곤란하게 될 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 하고, 피고인의 행위가 위 [별표 1의2] 제8호 가목 내지 다목의 행위유형과 동일시할 수 있을 정도로 중대한 것이어야 할 것이다. 나. 업무방해의 점 관련 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다(대법원 2000. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조). 한편 업무방해죄의 위력은 원칙적으로 피해자에게 행사되어야 하므로 위력 행사의 상대방이 피해자가 아닌 제3자인 경우 그로 인하여 피해자의 자유의사가 제압될 가능성이 직접적으로 발생함으로써 이를 실질적으로 피해자에 대한 위력의 행사와 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 피해자에 대한 업무방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 이때 제3자에 대한 위력의 행사로 피해자의 자유의사가 직접 제압될 가능성이 있는지는 위력 행사의 의도나 목적, 위력 행사의 상대방인 제3자와 피해자의 관계, 위력의 행사 장소나 방법 등 태양, 제3자에 대한 위력의 행사에 관한 피해자의 인식 여부, 제3자에 대한 위력의 행사로 피해자가 입게 되는 불이익이나 피해의 정도, 피해자에 의한 위력의 배제나 제3자에 대한 보호의 가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결 참조). 4. 공소사실 기재 각 행위별 판단 가. 피자연합에 대한 소스 및 치즈 공급 중단 부분 1) 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ○○그룹과 가맹계약을 체결하고 ○○○피자 동인천점을 운영해 오다가 2016. 6. 말경 가맹계약을 해지한 이○윤은 협동조합 형식의 새로운 피자 브랜드인 ‘피자연합’의 설립을 준비하며 식자재 유통업체인 씨○푸드를 통하여 위 피자연합 브랜드 점포에서 사용할 피자치즈로 동○○○○비가 생산하는 치즈를, 위 점포에서 사용할 피자소스로 동○홈푸드가 생산하는 소스를 각 공급받기로 계획하였던 사실(증거기록 971쪽), 씨○푸드를 운영하는 조○호는 수사기관에서 동○홈푸드 직원들이 2016. 8.경 씨○푸드를 찾아와 자신들이 ○○그룹으로부터 압박을 받고 있으니 동○홈푸드의 소스와 동○○○○비의 치즈를 이○윤과 피자연합에 납품하지 말아 달라고 하였고, 이에 자신은 이○윤에게 장기적으로는 결국 동원의 제품을 공급받지 못하게 될 것 같으니 피자소스를 공급해줄 다른 업체를 찾아보자고 했다는 취지로 말하였으며, 동○홈푸드 직원들이 찾아오고 나서 얼마 후 다른 업체의 피자소스로 제품을 바꾸어 피자연합 매장에 공급하게 되었으며, 피자치즈의 경우 자신은 당초 위 동○홈푸드 직원들에게 피자치즈는 동○홈푸드의 제품이 아니므로 관여하지 말라는 취지로 말하였고, 추후 동○홈푸드 측 상급자가 동○○○○비 측에 연락하여 피자연합에 대한 치즈의 공급이 중단되게 되었다는 취지로 진술한 사실(증거 기록 2302쪽), 실제로 씨○푸드는 2016. 8.경부터 피자연합에 대한 동○홈푸드 피자소스의 공급을, 2016. 11.경부터 피자연합에 대한 동○○○○비 피자치즈의 공급을 각 중단한 사실이 각 인정된다(증거기록 4949쪽, 4958쪽). 2) 피고인들이 동○홈푸드 직원들에 대하여 피자연합에 대한 식자재 공급 중단을 지시하였는지 여부 피고인들은 ○○그룹 측은 당시 동○홈푸드 직원들에게 동○○○○비의 치즈가 프랜차이즈 가맹본부인 ○○그룹과 무관하게 ○○○피자 가맹점들에 공급되는 상황, 이른바 ‘사입'되는 것을 막아달라는 것을 부탁하였을 뿐, 자신들은 피자연합에 대한 식자재 공급 중단을 요청한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실 이 인정된다. 이○윤은 ‘더 ○○온’이라는 이름의 업체를 설립하여 2016. 7.경부터 ○○○피자 가맹점주들을 대상으로 ○○그룹 본사에서 공급하는 피자치즈가 아닌 더 ○○온이 공급하는 동원 사의 피자치즈를 공동구매 형식으로 구매하여 ○○○피자 가맹점 운영에 사용할 것을 제안하였다(증거기록 189쪽). ○○그룹은 2016. 7. 중순경 이○윤이 위와 같이 더○○온을 통하여 동○○○○비가 생산하는 피자치즈의 사입을 추진하려 한다는 사실을 파악하고 이에 대한 대책을 마련하기 위하여 법무법인에 대하여 법적 대응방안을 문의하는 등 조치를 취하기 시작하였다(증거기록 1972쪽). ○○그룹의 비서실장이자 부사장인 피고인 김○진은 ○○그룹 구매팀장인 곽○현을 통하여 2016. 7. 말경 ○○그룹에 샐러드 등을 공급하고 있는 동○홈푸드의 권○섭 상무와 박○성 차장을 ○○그룹 본사로 불러 이야기를 나누는 자리를 마련하였는데(증인 곽○현에 대한 2017. 11. 28.자 증인신문 녹취서 1쪽), 위 자리에서 김○진은 권○섭, 박○성에게 “탈퇴한 가맹점주가 더○○온이라는 것을 세웠는데 탈퇴한 가맹점주와 강성 가맹점주에 동원 치즈가 들어간다는 정보가 입수되었다. 그러니 그것을 회사에 들어가서 알아보고 조치를 좀 취해 주었으면 좋겠다”는 취지의 이야기를 하였다 (증인 권○섭에 대한 증인신문 녹취서 22쪽). 이에 권○섭은 동○○○○비의 황○현 전무를 찾아가 치즈의 공급중단을 요청하였으나, 황○현은 자신의 부하직원들이 거래처를 따오는 것에 대하여 자신이 어떻게 하지 말라고 하느냐는 취지로 언짢은 감정을 표시하며 이를 거절하였다(증인 권○섭에 대한 중인신문 녹취서 3쪽). 그러던 중 2016. 8. 4.경부터 동○○○○비의 피자치즈가 ○○○피자 일부 가맹점에 공급되기 시작하였는데(증거기록 2294쪽), 이를 알게 된 곽○현은 2016. 8. 20.경 박○성을 다시 ○○그룹으로 불러 “지금 동○○○○비 치즈가 공급되는 것 같다. 그 부분에 대해서는 문제가 커질 것 같으니 빠르게 좀 대처를 해달라”고 말하였고(중인 박○성에 대한 중인신문 녹취서 33쪽), 이에 박○성은 2016. 8. 22.경 씨○푸드의 조○호를 만나러 가 그에게 동○○○○비 치즈의 공급을 안 해 주면 안되느냐는 취지로 문의하자 조○호는 “그것은 당신들 제품이 아니니 신경 쓰지 말라”, “이미 소스는 동○홈푸드가 아닌 다른 데 것을 쓰기로 했으니 걱정하지 말라”는 취지로 이야기하였고, 박○성은 위와 같은 말을 듣고 최소한 동○홈푸드의 소스가 ○○○ 피자 가맹점에 납품이 되는 것을 막았다고 생각하고 조○호와 사이에 있었던 이야기를 ○○그룹의 곽○현 팀장에게 이야기하였다(같은 녹취서 37쪽). 그로부터 한 달 정도가 지난 후, 곽○현은 다시 박○성을 ○○그룹으로 불러 “동○홈푸드가 ○○그룹에 공급하는 샐러드 거래가 중단될 것 같다, 그렇게 부탁을 했는데 왜 부탁을 안 들어 주냐”는 취지로 이야기를 했고(같은 녹취서 4쪽), 이에 박○성이 권○섭에게 ○○그룹에 대한 샐러드 거래가 중단될 것 같다고 보고하자 권○섭은 황○현에게 전화하여 “생각한 것보다 상태가 좀 심각한 것 같다. 다시 한 번 고려를 해 주면 안되겠느냐”라고 재차 부탁하였고, 황○현은 그로부터 며칠 후 권○섭에게 전화하여 “조치했으니까 그렇게 알아라”라는 취지로 이야기를 하였다(증인 권○섭에 대한 증인신문 녹취서 23쪽). 박○성은 이 법정에서 2016. 7. 말경 ○○그룹에서 있었던 김○진 등과의 만남 당시 더 ○○온과 사입에 대한 이야기만 오갔다는 취지로 진술하였고(증인 박○성에 대한 증인신문 녹취서 23쪽), 권○섭 또한 당시 더 ○○온으로부터의 치즈 공급을 막아 달라는 말을 들었던 것은 맞으나, 새로운 피자브랜드나 피자연합에 관한 말을 들었는지는 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였다(증인 권○섭에 대한 증인신문 녹취서 21쪽, 24쪽). ○○그룹 내에서 작성된 회의자료 등 문건의 내용이나 ○○그룹의 법무법인 측에 대한 질의 내용 등에 비추어 보면, 2016. 7.경에서 2016. 8. 초경까지 ○○그룹 내에서 위 이○윤과 관련하여 주된 문제로 다루어져 온 것은 위 사람이 더 ○○온을 통하여 진행하고 있는 ○○○피자 가맹점들에 대한 피자치즈 사입 문제였던 것으로 보이고(증거기록 1932쪽, 1934쪽, 1936쪽, 1973쪽), 위 무렵에 피고인들을 비롯한 ○○그룹 직원들이 피자연합 또는 이○윤이 설립하고자 하는 협동조합 형식의 새로운 피자 브랜드의 존재를 알고 있었다고 인정할 만한 자료가 없다. 위와 같은 사실들을 종합할 때 위 김○진 및 곽○현은 동○홈푸드의 권○섭과 박○성에 대하여 더 ○○온이 추진하고 있는 ○○○피자 가맹점들에 대한 피자치즈 사입행위의 방지를 부탁하였던 것으로 보일 뿐, 위 1)항에서 인정한 각 사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 위 사람들이 이○윤 등이 운영하는 피자연합 매장에서 사용되는 피자소스 및 피자치즈의 공급 중단을 요청하였다는 점을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인들이 동○홈푸드 직원들을 통하여 피자연합에 대한 소스 및 치즈 공급을 중단케 하였다는 부분은 인정되지 아니한다. 나. 허위 형사고소 부분 1) 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ○○그룹은 2016. 9.경 위 이○윤이 ‘○○그룹이 회장의 동생을 피자치즈 거래단계에 추가하였고 이를 통해 다른 업체보다 비싼 가격으로 치즈를 공급받아 가맹사업자들에게 납품하는 방법으로 폭리를 취하고 있다’는 등의 허위사실을 인터넷 언론매체를 통해 유포하거나 ○○○피자 가맹 점주들에게 전달하였고, ○○그룹 건물 앞에서 위 허위사실이 기재된 피켓을 들고 구호를 외치며 기자회견을 하고 무기한 릴레이 농성을 하는 동으로 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄, 명예훼손죄, 업무방해죄를 각 범하였다는 이유로 위 이○윤을 인천중부경찰서에 고소한 사실(증거기록 60쪽), 인천지방검찰청은 2016. 12. 20. 이○윤의 위와 같은 범죄혐의에 대하여 위 사람에게 비방의 목적이 있었다거나 위 사람이 고의로 허위사실을 유포하였다는 점을 인정할 수 없다는 등의 이유로 무혐의 처분을 내린 사실(증거기록 49쪽), 앞서 살펴본 바와 같이 위 고소 무렵에도 ○○그룹 의 피자치즈 구매과정에 피고인 정○현의 동생인 정■현이 개입되어 위 사람이 중간 유통마진 명목의 금원을 취득하여 왔었던 사실은 인정된다. 2) 판단 살피건대 타인에 대하여 형사고소를 제기하였다고 하더라도 그 이후의 수사절차는 수사기관의 판단에 따라 다양한 양상으로 이루어지게 되는 것인바, 설령 고소의 내용에 사실과 다른 부분이 존재한다고 하더라도 그러한 점만으로 피고소인의 업무에 관한 자유의사가 제압되거나 그 사람의 사업활동이 심히 곤란하게 될 정도로 방해될 가능성이 발생한다고 보기는 어렵다. 또한 우리 형법은 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 무고한 자에 대하여 별도의 규정을 두어 처벌하고 있으므로, 허위의 사실을 들어 타인을 고소한 것을 실질적으로 그 사람의 업무에 대한 직접적인 위력의 행사와 같은 것으로 볼 수 있는 극히 이례적인 사정이 없는 한 그와 같은 행위가 무고죄와는 별개로 그 사람이 수행하고 있는 특정한 사업이나 업무에 관하여 형사상 업무방해행위 내지 공정거래법상 사업활동 방해행위를 구성한다고 볼 수는 없다. 이 사건의 경우 위 이○윤은 ○○그룹의 고소로 인하여 2016. 10. 14. 한 차례 경찰에 출석하여 조사를 받은 사실이 인정될 뿐(증거기록 232쪽) 그 외에 특별히 위 형사고소로 인하여 위 사람의 피자연합 등 사업 추진과 관련한 업무가 지장을 받았다는 사정이 보이지 않고, 검사가 제출한 증거를 살펴보아도 위와 같은 점을 인정할 자료가 없다. 3) 소결 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인들이 이○윤에 대한 허위고소를 통하여 피자연합의 사업활동 및 이○윤 등의 피자연합 매장 운영 업무를 방해하였다는 부분은 인정되지 아니한다. 다. 보복출점 부분 1) 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 각 사실이 인정 된다. 평소 ○○그룹의 치즈 통행세 문제나 저품질 식자재 문제 등에 관한 항의 등을 지속적으로 하며 ○○그룹과 적대적 구도를 형성하고 있던 이○윤은 2016. 6. 말경 자신이 운영하던 ○○○피자 동인천점을 폐점한 후 같은 위치에서 자신이 설립한 협동조합 형식의 새로운 피자 브랜드인 피자연합 동인천점을 개설하였고, 위 이○윤과 함께 피자연합 브랜드 설립에 주도적인 역할을 수행한 진○라 또한 2016. 10. 15.경 자신이 운영하던 ○○○피자 이천점을 폐점한 후 2016. 10. 25.경 같은 위치에서 피자연합 이천점을 개설하여 그 무렵 영업을 시작하였다(증거기록 383쪽, 증인 진○라에 대한 증인신문 녹취서 7쪽). ○○그룹의 대표이사인 피고인 최○민은 2016. 8. 16.경 위 이○윤이 피자연합 브랜드의 설립을 추진하고 있다는 정보를 접하게 되자 피고인 정○현에게 ‘이○윤이 피자연합이라는 브랜드를 만들어 매장의 확산을 추진 중에 있고, 연말까지 25개 점포를 개설하는 것을 목표로 하고 있으며, 이에 대한 분석 및 대책을 강력히 전개하겠다’는 취지로 보고하였고, 그 후 피자연합 매장들이 개점하여 영업을 개시하자 각 매장별 매출현황 및 운영상황 등을 구체적으로 파악하여 이를 피고인 정○현에게 지속적으로 보고하여 왔다(증거기록 1727쪽). 피고인 정○현은 이○윤 등이 ○○○피자 가맹점주들에 대하여 가맹계약 탈퇴 및 피자연합의 개설을 종용하고 있는 것을 알게 되자 이를 ○○그룹의 사활이 걸린 문제로 규정하고 피자연합에 대하여 전사적으로 대응하기로 하는 방침을 정하였고(증거 기록 5789쪽), ○○그룹은 위와 같이 이○윤과 진○라가 미 ○○피자 가맹점을 피자연합 매장으로 전환한 이천 및 동인천지역올 이른바 ‘상징지역'으로 규정하고 위 지역에 대한 ○○○피자 직영점 출점을 추진하였다(증거기록 2193쪽). ○○그룹은 2017. 1. 25.경 피자연합 동인천점으로부터 150미터 가량 떨어진 곳에 ○○○피자 동인천 직영점을, 2017. 2. 16.경 피자연합 이천점으로부터 60미터 가량 떨어진 곳에 ○○○피자 이천 직영점을 각 개설하였다(증거기록 500쪽). ○○그룹은 ○○○피자 이천 직영점 개점 초기에 고객에게 1,000원에 탄산음료를 무제한으로 제공하거나{증거기록 370쪽), 피자 메뉴의 가격을 20% 할인해 주거나(증거기록 373쪽), 치킨을 5,000원에 판매하거나(증거기록 371쪽), 내점 피자 주문 고객에게 돈까스를 무료로 제공하는 등으로(증거기록 502쪽) 적극적인 마케팅을 실시하였고, 이에 2017. 1.경 2,500만 원 가량이었던 피자연합 이천점의 매출액이 2017. 2.경 1,900만 원 가량으로, 2017. 3.경 1,700만 원 가량으로 하락하는 결과가 발생하였다(증거기록 480쪽). 2) 판단 살피건대 마찬가지로 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 ① 전국을 상권으로 삼고 있는 프랜차이즈 업체로서는 가맹점이 폐점한 경우 특별한 사정이 없는 이상 해당 상권의 공백을 메우기 위하여 해당 위치 부근에 새로운 가맹점이나 직영점의 출점을 검토하는 것이 일반적인 것으로 보이고, 그러한 출점 자체가 가맹계약이나 기타 상관습에 의하여 허용되지 않는 행위라고 보기 어려운 점, ② 진○라가 운영하던 ○○○피자 이천점의 매출액은 2015. 1.경부터 2016. 10.경까지 지속적으로 감소하는 경향을 보여 왔으나(증거기록 5451쪽) 위 가맹점은 2013년경 월 평균 9,000만 원 이상의 매출이 발생하던 곳이었고(증가 제16호증), 위 가맹점 근처의 ○○○피자 매장의 경우 위 직영점 개설 무렵에도 비교적 높은 매출을 올리고 있었던 점이 인정되는바(증인 우○환에 대한 중인신문 녹취서 34쪽), ○○그룹이 오직 진○라의 업무를 방해하기 위한 의도로 손해를 무릅쓰고 해당 지역에 직영점을 개설하였다고 단정할 수 없는 점, ③ 이○윤이 운영하던 피자연합 동인천점은 고객의 내점 식사가 가능한 이른바 ‘다이닝 매장’이었으나 ○○그룹이 새로 개설한 ○○○피자 동인첨 직영점은 이와 다른 ‘배달 전용 매장’으로서 위 두 매장이 직접적인 경쟁관계에 있었다고 볼 수 없는 점(증가 제54호증의 1), ④ 다른 ○○○피자 직영점에서 시행되었던 할인행사 등 마케팅 내용에 비추어 위와 같이 이천 직영점에서 행해진 마케팅이 이례적인 것이라거나 통상적인 범위를 현저히 벗어난 것으로서 그 정당성을 상실한 정도에 이른 것이라고 보기 어려운 점(증거기록 6862쪽), ⑤ 점포의 주변에 동종의 경쟁관계에 있는 점포가 들어설 경우 선행 점포의 매출액 하락이 초래되는 것은 자연스러운 일이고, 그러한 결과가 발생했다는 사정만으로 후속 점포의 적극적인 영업활동을 형법상 업무방해행위 내지 공정거래법상 불공정 거래행위로 보아 처벌을 가하는 것은 각 경제주체 사이의 자유로운 경쟁을 금지하는 것으로서 이는 오히려 공정거래법의 입법취지에 반하는 결과를 초래하게 되는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 앞서와 같이 피고인들을 포함한 ○○그룹 측이 이○윤과 진○라가 운영하는 피자연합 각 매장 근처에 ○○○피자 직영점을 개설하여 운영한 것이 위 이○윤과 진○라의 자유의사를 제압할 정도의 행동으로서 업무방해죄에서의 위력에 해당한다거나 공정하고 자유로운 경쟁이 불가능할 정도로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위로서 공정거래법이 금지하고 있는 사업활동 방해행위에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. [피고인 정○현의 김○수에 대한 가공급여 지급, 최○○에 대한 가공급여 지급, 문○숙에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 정○민에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 1. 공소장의 기재 검사는 피고인의 판시 각 업무상횡령죄 및 업무상배임죄의 범죄사실이 각 피해 회사별로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 내지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 구성한다는 취지로 피고인에 대하여 공소를 제기하였다. 2. 관련 법리 포괄일죄란 단일하고도 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 성립하는 것이고(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도374 판결 등 참조), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 내지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하기 위하여는 그 범죄행위로 인한 횡령 내지 배임액이 5억 원 이상임이 인정되어야 한다(특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항). 3. 판단 가. 김○수에 대한 가공급여 지급, 최○○에 대한 가공급여 지급, 문○숙에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 각 업무상횡령 살피건대 검사가 제출한 증거만으로는 위와 같은 범죄행위로 인한 피고인의 횡령금액이 각 5억 원 이상에 해당함을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 정○민에 대한 급여 지급 관련 업무상배임 살피건대 검사가 제출한 증거만으로는 위와 같은 범죄행위로 인한 피고인의 배임액이 5억 원 이상이라거나 피고인이 판시 피고인 운영 가맹점 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 단일하고도 계속된 범의 하에 위와 같은 범죄행위를 행하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 업무상횡령죄 및 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김선일(재판장), 신성욱, 김기호

대법원 제2부 판결 【사건】 2015두36010 시정명령및과징금납부명령취소 【원고, 상고인】 **쇼핑 주식회사, 대표이사 강○○, 이○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 박해식, 정성무, 이승민, 홍성연, 윤이레 【피고, 피상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 김○○, 소송대리인 변호사 최수희, 김설이, 소송수행자 공익법무관 김○○, 김○○, 이○○, 오○○, 강○○, 서○○ 【원심판결】 서울고등법원 2014. 12. 4. 선고 2014누46678 판결 【판결선고】 2017. 12. 22. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원고의 거래상 우월적 지위에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 2012. 1. 1.부터 2012. 5. 20.까지의 기간 중 원고 백화점에 입점하여 있는 35개 납품업자들(이하 ‘이 사건 납품업자들’이라 한다)에 대하여 거래상 우월적 지위에 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 거래상 우월적 지위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 부당성 인정에 관하여 (1) ｢대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률｣(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제14조 제1항은, 대규모유통업자가 부당하게 납품업자등에게 제1항 각 호의 경영정보를 제공하도록 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 이는 대규모유통업자가 납품업자등으로부터 제1항 각 호의 경영정보를 요구하여 제공받을 경우 그러한 경영정보가 대규모유통업자의 후발적인 불공정거래행위에 이용되어 공정하고 자유로운 거래질서가 제한될 우려가 있다는 사정을 고려하여, 일정한 요건 하에 대규모유통업자가 후발적인 불공정거래행위에 나아갔는지 묻지 아니하고, 납품업자등에 대한 경영정보 제공 요구행위 자체를 금지함으로써 대규모유통업에서의 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자등이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 함에 그 목적이 있다. 이러한 대규모유통업법 제14조 제1항의 문언과 취지 등을 고려하면, 대규모유통업법 제14조 제1항에 따라 금지되는 경영정보 제공 요구행위에서 요구되는 ‘부당성’이란, 당사자가 처해 있는 시장 및 거래의 상황, 거래의 대상인 상품의 특성, 경영정보 제공을 요구한 의도·경위·목적·효과·영향 및 구체적인 요구의 태양, 제공이 요구된 정보의 내용과 범위, 경영정보 제공 요구를 받은 상대방이 이에 응하지 않을 때에 받거나 받을 수 있는 불이익의 내용과 정도, 행위 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 당사자 간의 전체적인 사업능력의 격차 등 여러 사정을 참작하여 그 요구행위가 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 인정할 수 있는 경우를 의미한다고 보아야 한다. (2) 원심은, ➀ 원고 직원들이 2012. 1. 1.부터 2012. 5. 20.까지의 기간 중 이 사건 납품업자들에게 이들이 판매하고 있는 60개 브랜드(이하 ‘이 사건 브랜드’라 한다)의 경쟁백화점에서의 월별 또는 특정 기간별 매출자료를 구두 또는 이메일을 통해 제공을 요구한 행위(이하 ‘이 사건 요구행위’라 한다)는 원고 회사 차원에서 행해진 것이라고 봄이 상당한 점, ➁ 자발적으로 제공할 특별한 사정이 없었음에도 불구하고 이 사건 납품업자들이 원고에게 이 사건 브랜드 매출자료를 제공한 것은 거래상 우월적 지위에 있는 원고의 요구를 거부할 수 없었기 때문이므로, 이는 이 사건 납품업자들의 자유로운 의사결정을 저해하여 공정거래의 기반이 침해되거나 침해될 우려가 큰 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 원고의 이 사건 요구행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있어 그 부당성을 인정할 수 있다고 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ➀ 원고가 요구한 납품업자들의 경영정보는 원고와 경쟁관계에 있는 다른 백화점에서의 매출자료 등에 관한 정보로서 향후 원고가 백화점에 관한 거래에서 원고의 이익을 위해 사용될 가능성이 있는 점, ➁ 원고 입장에서 시장조사를 할 필요성이 인정된다 하더라도 이를 위하여 자신의 납품업자에게 매출자료 등의 정보를 제공하도록 요구하는 것이 반드시 필요한 방법이라고 보기 어려운 점, ➂ 원고의 이 사건 요구행위가 원고와 이 사건 납품업자들 사이의 거래관계 개선 등을 위해 필요하였다는 등의 다른 사정도 보이지 않는 점 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 대규모유통업법 제14조 제1항의 부당성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 과징금을 부과하는 것 자체가 위법한지에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 과징금부과처분 이외의 덜 침해적인 시정조치로도 제재의 목적을 달성하기에 충분하다고 볼 수 없고, 피고가 원고에 대하여 과징금을 부과하기로 한 것 자체가 위법하다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 과징금 부과처분에서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 과징금 산정 방식에 관하여 (1) 대규모유통업법은 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자 또는 매장임차인이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하려는 입법목적 아래 피고에게 과징금을 부과할 권한을 부여하고 있다. 이에 따라 대규모유통업법 제35조는 공정거래위원회가 위반행위자에게 ‘대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금이나 연간 임대료’를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과하되(제1항 본문), 위반행위를 규정한 조문별로 산정함을 원칙으로 하고 있다(제2항 전단). 그리고 ｢대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령｣(이하 ‘대규모유통업법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항은 ‘대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금’이란 해당 대규모유통업자가 위반행위를 한 기간 동안 구매한 관련 상품의 매입액 또는 이에 준하는 금액을 말한다고 규정하면서도, ‘관련 상품’과 ‘연간 임대료’의 의미에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 또, 같은 조 제2항은 제1항에서 규정한 사항 외에 과징금 부과에 필요한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시하도록 규정하고 있다. 이러한 관련 법령의 내용과 체제 및 취지에 비추어 보면, 대규모유통업법령은 위반행위별 과징금 상한만을 정하면서, 위반행위별 ‘과징금 산정기준’은 공정거래위원회가 그 합리적인 재량에 따라 정할 수 있도록 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 재량이 인정된다고 하더라도, ‘위반행위별 과징금 산정기준’은 위반행위의 내용 및 정도, 그 기간 및 횟수, 위반행위로 취득한 이익의 규모 외에도 대규모유통업법의 입법목적, 각 위반행위의 특유한 성격과 내용, 그 제재의 취지와 목적, 과징금 산정의 곤란 여부, 법령이 정한 과징금 부과 상한과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 정하여져야 한다. (2) 원심은, 이 사건 요구행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품으로서 이 사건 납품업자들이 원고에게 납품한 대금액과 위 요구를 받은 납품업자의 원고 매장 임대료를 ‘과징금 산정기준’으로 보아, 이를 기초로 피고가 이 사건 과징금을 산정한 조치를 적법하다고 판단하였다. (3) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. ➀ 대규모유통업법 제14조가 부당한 경영정보 제공 요구 행위를 원칙적으로 금지하는 주된 취지는, 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 이용하여 납품업자의 원가 정보나 거래조건 등 통상의 거래관계에서는 알기 어려운 경영정보를 요구하지 못하도록 함으로써 납품업자가 거래관계에서 더욱 열세의 지위에 놓이는 것을 방지하고 대규모유통업에서의 공정한 거래질서를 확립하려는 데에 있다. ➁ 경영정보 제공 요구 행위에 대한 비난 가능성의 핵심은, 힘의 차이를 부당하게 이용하여 정보를 요구한 행위 그 자체에 있다. 이에 따라 그에 관한 제재 수준을 1차적으로 정하는 ‘과징금 산정기준’을 설정할 때에는 거래상 지위를 얼마나 악용하였는지 여부, 그 요구 방법, 거래관계를 이용하여 취득하게 된 정보의 내용과 양(量), 위반행위의 횟수와 기간 등 그 위법성 정도를 나타내는 핵심 지표를 일응의 기준으로 삼아야 합리적이라고 볼 수 있다. ➂ 이러한 점에서 대규모유통업법 제14조 위반행위는 상품대금 감액 행위(제7조)와 같이 대규모유통업자와 납품업자 등의 거래관계 자체에 그 우월적 지위를 이용한 부당한 행위가 개입되는 경우와는 구별된다. 상품대금 감액 행위에 관하여는 ‘그로 인하여 직·간접적으로 영향을 받은 상품의 매입액’과 같이 ‘위반행위가 개입된 거래관계의 규모’를 과징금 산정 기준으로 삼아 그 제재수준을 결정하여도 합리적이라고 볼 수 있다. 그러나 이와 달리 거래관계에 있음을 기화로 한 위법행위인 경영정보제공 요구행위에 대하여는 같은 기준을 그대로 적용할 수 없다. 경영정보 제공 요구 행위로 인하여 취득한 이득액이 많지 않더라도 제공을 요구한 정보의 내용, 위반행위의 횟수 등에 따라서는 그 위법성 수준이 낮지 않을 수도 있기 때문이다. ➃ 그러므로 ‘대규모유통업자가 위반행위로 인하여 영향을 받은 상품을 납품업자로부터 매입한 규모’ 등은 적어도 경영정보 제공 요구 행위에 관하여 제재 수준을 1차적으로 결정하는 ‘과징금 산정기준’으로서는 합리적이라고 보기 어렵다. 그 밖에 대규모유통업자가 부당하게 취득한 경영정보를 이용하여 유통시장에서 부당한 이득을 취하거나 추가적인 법령 위반행위를 하였는지는 구체적 과징금 산정과정에서 부수적으로 고려될 사정에 불과하다. ➄ 이러한 전제에서 살펴보면, ‘위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 매입액’ 등을 경영정보 제공 요구 행위에 관한 과징금 산정기준으로 정하고 있는 구 ｢대규모 유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시｣(2014. 11. 27. 공정거래위원회고시 제2014-11호로 개정되기 전의 것), ｢과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시｣(2012. 3. 28. 공정거래위원회고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것) 등의 규정 내용은 합리적이라고 볼 수 없다. ➅ 결국, 그 자체로 합리적이라고 볼 수 없는 과징금 산정기준에 따른 이 사건 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. (4) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고의 이 사건 과징금 부과처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 과징금 산정기준 설정의 합리성, 과징금 부과에서의 재량권 일탈․남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 고영한, 조희대(주심), 권순일

대법원 제2부 판결 【사건】2015도9895 가. 업무상횡령, 나. 배임수재 【피고인】신AA (**년생) 【상고인】피고인 【변호인】법무법인 광장, 담당변호사 김용섭, 송평근, 이주헌, 곽중훈, 명관호 【원심판결】 서울고등법원 2015. 6. 17. 선고 2014노3735 판결 【판결선고】 2017. 12. 22. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 이BB이 검찰에서 제5회 피의자신문을 받은 이후 원심 법정에 이르기까지 한 진술의 신빙성을 인정할 수 있고 피해회사의 규정에 따른 대표이사에 대한 업무추진비 집행방법, 경조사비 지원절차 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인이 이BB, 김CC과 순차 공모하여 피해회사와 무관하게 사용할 목적으로 불법영득의사를 가지고 비자금을 조성한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비자금 조성행위와 관련된 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 고영한, 권순일, 조재연(주심)

서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2017누37675 시정명령 등 처분 취소청구의 소 【원고】 A 주식회사, 대표이사 ○○○, 소송대리인 변호사 ○○○ 【피고】 공정거래위원회, 대표자 위원장 ○○○, 소송수행자 ○○○, 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 ○○○ 【변론종결】 2017. 8. 30. 【판결선고】 2017. 10. 25. 【주문】 1. 이 사건 소 중 별지 제1항 기재 시정명령 취소 청구 부분을 각하한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2016. 10. 21. 전원회의 의결 제2016-293호로 원고에게 한 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다. 【이유】 1. 인정되는 사실 가. 원고 등의 지위 1) 원고는 1999. 4. 4. 설립되어 영화상영 및 배급업 등을 영위하는 사업자로서 독점 규제 및 공정거래에 관한 법률(2011. 12. 2. 법물 제11119호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에 의한 사업자에 해당한다. 원고의 일반현황은 아래와 같다. 2) 원고의 최대주주는 기업집단 씨제이의 지주회사인 씨제이 주식회사{이하 회사명 에서 ‘주식회사’는 생략한다)이며. 씨제이의 최대주주는 이B이다. 원고 및 씨제이의 주주현황온 아래와 갈다. 나. □□커뮤니케이션즈의 일반현황 1) 회사 개요 및 주요 재무지표 주식회사 □□커뮤니케이션즈(이하 ‘□□’이라 한다)는 기업집단 씨제이의 동일인인 이B의 동생 이E이 2005. 7. 15. 자본금 1억 원율 투자하여 설립한 회사로서 이E은 □□의 지분 100%를 보유한 최대주주이자 대표이사이다. □□은 아래〈□□의 사업실적>, 〈□□의 재무상황〉 기재와 같이 2005. 7. 15. 설립 이후 2011년까지 매출액(영업수익)이 9.8배, 영업이익이 19.4배. 자산총계가 13.6배, 자본총계가 73.4배 증가하는 등 급격한 성장을 지속하였다. 또한 갈은 기간 동안 평균 영업이익물이 50%, 평균 당기순이익률이 37%에 달하는 등 현저히 높은 수익성율 기록하였다. 광고대행업 산업의 평균 영업이익률은 2010년 기준 7.08%, 2011년 기준 8.52%이다. 한편 부채비율은 2005년 설립 당시 1,027%에서 2011년 110%로 감소하는 등 지속적으로 개선되었다. 2) 주요 사업내용 □□은 스크린광고 영업대행업을 주로 영위하는 기업으로서 설립 직후인 2006년 전체 매출액에서 원고와의 스크린광고 등의 거래로 인한 매출액이 차지하는 비중은 90.3%에 이른다. 이후 2012년까지 원고와 관련된 매출액이 □□의 총 매출액의 70% 이상을 차지하다가 2013년 68.8%, 2014년 59.8%, 2015년 27.7%로 그 비중이 점차 축소되고 있다. 다. 시장구조 및 실태 1) 국내 멀티플렉스(Multiplex)1)극장 시장 현황 2015년 말 기준 국내 멀티플텍스 극장 현황은 아래와 갈이 극장 수는 317개, 스크린 수는 2,292개, 좌석 수는 379,551 개이고, 원고는 전국의 멀티플렉스극장 수 중 41%(130개), 스크린 수 중 42.5%(975개), 좌석 수 중 42.7%(162,254개)를 점유하는 국내 최대 멀티플렉스 극장을 운영하고 있다. [각주1] 복합상영관이라고도 하며, 전국의 씨지브이(프리머스 포함), 롯데시네마, 메가박스의 체인극장 및 7개관 이상의 스크린을 갖춘 극장을 말한다. 2015년말 기준 멀티플렉스는 전국의 극장 수(388개) 중 81.7%, 스크린 수(2,424개) 중 94.6%, 좌석 수(398,702개) 중 94.9%를 차지하고 있다. 2) 스크린광고 시장 현황 국내 영화상영 사업자들은 영화관 스크린을 통한 광고 상영의 대가로 수입을 창출하고 있다. 이러한 스크린광고는 대형화면, 고화질·고음질로 관객에게 집중도 있는 광고내용을 송출할 수 있다는 점에서 타 매체 광고와 차별화 되며, 영화관 방문 빈도가 높은 소비자의 특성을 고려할 때 일반적으로 젊고 유행에 민감한 소비자를 주요 타깃으로 하는 광고주들이 스크린광고를 선호하는 경향이 있다. 한편 광고료 또한 인터넷, 잡지 등 기타 광고매체에 비해 고가로 책정되어 있어 광고주 대부분이 대기업이다. 2015년 말 기준 국내 주요 영화상영 사업자인 원고와 롯데시네마, 메가박스 등 3개 사의 국내 스크린광고 연간 취급액 시장규모는 아래와 갈이 약 178,070,000,000원으로 추정되며, 이 중 원고가 55.8%, 롯데시네마가 26.8%, 메가박스가 17.4%의 점유율을 차지하고 있다. 한편, 스크린광고 시장은 매체의 목성상 영화상영 시장과 밀접하게 연관되어 있다. 위 3개 사업자의 영화상영 매출액 기준 점유율 현황은 아래와 같이 2015년 말 기준으로 원고가 52.1%, 롯데시네마가 34.7%, 메가박스가 13.3%를 차지하고 있다. 3) 스크린광고 영업대행시장 현황 가) 스크린광고 영업대행 사업자의 변동 및 시장점유율 현황 원고, 롯데시네마, 메가박스 등 3개 영화상영 사업자는 자신의 영화관에 광고를 상영할 광고주를 유치하는 영업활동을 제3의 스크린광고 영업대행 사업자에게 위탁하고 있다. 이들 스크린광고 영업대행 사업자들은 사업규모 면에서는 중소기업2)으로서, 한 정된 스크린광고 매체의 특성상 3개 영화상영 사업자로부터 수주한 업무량에 따라 사업성과가 결정된다. [각주2] 다만, 기업집단 씨제이에 소속된 □□과 기업집단 롯데에 소속된 *허브의 경우 규모면에서는 중소기업이나 상호출자제한 기업집단에 소속된 계열회사로서 중소기업에서는 제외된다. 3대 영화상영 사업자들의 스크린광고 영업대행 사업자 변동 현황은 아래와 같이 □□이 설립되기 이전인 2004년에는 원고의 스크린광고 영업대행 업무를 담당하던 **씨엔씨와 롯데시네마 및 메가박스의 영업대행 업무를 담당한 **글로벌 등 2개사가 국내 스크린광고 영업대행 시장을 양분하고 있었다. 그러나 2005년 원고가 자신의 스크린광고 영업대행 업무를 □□에게 일괄 위탁함에 따라 원고와 **씨엔씨와의 스크린광고 영업대행거래는 단절되었다. 또한 2008년 롯데시네마 및 메가박스가 기존 거래처를 **글로벌3)에서 각각 ***애드컴 및 **미디어로 변경하였다. [각주3] **글로벌은 2008년 이후 매출액의 급격한 감소로 2009년 3월 폐업 신고하였고, **글로벌의 스크린광고 영업대행 사업 일부를 88아이텍에서 지속하였으나, 2012년 **아이텍 또한 공식적으로 스크린광고 사업을 중단하였다. 2011년부터 기업집단 롯데에 소속된 계열회사인 *허브가 ***애드컴과 함께 롯데시네마 스크린광고 영업대행 업무를 분담하고 있다. 메가박스는 스크린광고 영업 대행 업무를 입찰 방식으로 체결함에 따라 ◇◇미디어를 거쳐 현재는 ***커뮤니케이션즈가 관련 업무를 수행하고 있다. 스크린광고 영업대행 시장의 사업자별 시장점유율은 □□이 2005년 회사 설립 직후부터 원고와의 전속계약을 바탕으로 급격히 성장하여 2007년 이후에는 50%를 상회하는 높은 시장점유율로 업계 1위 사업자로서의 지위를 지속하고 있다. 나) 스크린광고 영업대행 사업자들의 거래조건 현황 스크린광고 영업대행 사업자들의 거래조건은 아래 ‘스크린광고 영업대행 사업자들의 거래조건’ 기재와 같다. 우선 각 사업자별 지급받는 수수료율을 살펴보면, 계약서에 명시된 명목수수료율로는 원고와 거래하는 □□은 광고주가 지불하는 총 광고료의 30%, 롯데시네마4)의 ***애드컴5)및 *허브6)는 총 광고료에서 광고대행사의 수수료를 제외한 순 매출액의 17%, 메가박스7)의 ◇◇미디어 및 ***커뮤니케이션즈는 총 광고료의 20%와 23%를 각 지급받고 있다. [각주4] 롯데시네마는 광고대행 계열회사인 **기획과 스크린광고 상영계약을 체결하고 있으며, **기획은 ***에드컴 및 *허브 2개 사업자에게 스크린광고 영업대행 업무를 위탁하고 있다. [각주5] 2008. 4. 1.부터 롯데시네마의 스크린광고 영업대행 업무를 수행하고 있다. [각주6] 기업집단 롯데 소속회사로서 2012. 5. 1.부터 ***에드컴과 함께 롯데시네마의 스크린광고 영업대행 업무를 분담하여 수행하고 있다. [각주7] 메가박스는 스크린광고 사업권한 자체를 일괄 위탁하고 있는바, 2009년부터 2012년까지는 ****네트웍스가 사업권한을 일괄 위탁받아 입찰을 통하여 ◇◇미디어를 스크린광고 영업대행사업자로 선정하였고, 2013년부터 현재까지는 케이티가 사업권한을 일괄 위탁받아 입찰을 통하여 ***케뮤니케이션즈를 스크린광고 영업대행사업자로 선정하였다. 위 명목수수료율을 동일한 기준인 ‘총 광고료 중 실제로 지급받는 수수료율’로 변환하여 보면, 통상 광고대행사에게 지급하는 수수료가 총 광고료의 약 10%인 점을 감안할 때, 광고대행 수수료를 제외하고 각 사별로 지급받는 실질 수수료율은 □□이 20%8), ***애드컴 및 *허브가 15.3%9), ◇◇미디어가 10%, ***커뮤니케이션즈가 13%이다. [각주8]총 광고료 중 30%를 지급받고 이중 10%를 광고대행사 수수료로 지급하면 실질 수수료율은 20%가 된다. [각주9] 총 광고료 100에서 광고대행사 수수료 10을 제외한 수익인 90의 17%를 지급받았으므로 90×17%/100=15.3%가 된다. 다음으로 스크린광고 영업대행 사업자들의 계약이행 담보금 성격인 보증금 조건에 대하여 살펴보면, □□은 보증금이 면제된 반면 타 경쟁사업자들은 일정금액의 보증금을 납부하도록 되어 있다. 그리고 스크린광고 영업대행 사업자들이 달성하여야 합 연간 또는 월간 최소매출액 기준의 설정은 □□, ***애드컴 및 *허브에게는 없는 반면, ◇◇미디어 및 ***커뮤니케이션즈에게는 설정되어 있다. [각주10] □□, ***에드컴 및 *허브는 자신의 영업분에 대한 대금회수의 책임을 지며, 대금이 미 회수되는 경우에도 정산금액이 변동되지 않는다는 조건이 계약서에 포함되었다. 반면 ◇◇미디어와 ***커뮤니케이션즈의 경우에는 대금이 미 회수될 경우 해당 수수료가 미지급된다는 점만 기재되어 있어, 대금 미회수 책임을 거래상대방과 수익배분비율에 따라 분담한다. 다) 스크린광고 영업대행 사업자들의 영업이익률 등의 현황 스크린광고 영업대행 사업자들이 해당 거래기간 동안 달성한 평균 영업이익률은 □□이 50.14%로 가장 높고, ◇◇미디어 19.28%, *허브 18.25%, **씨엔씨 6.54%, ***애드컴 4.69%, ***커뮤니케이션즈 3.40% 등의 순이다. [각주11] 2009년 폐업한 **글로벌의 경우 재무제표 확인할 자료가 없다. 라. 원고의 행위 원고는 □□과 거래를 개시하기 이전인 1998년경부터 2005년 7월경까지 **씨엔씨에게 극장광고 영업대행 업무를 위탁12)하였다. 원고와 **씨엔씨가 2003년 3월에 체결한 ‘극장영화 광고 대행 계약서’의 주요내용은 아래와 같다. 위탁수수료율은 **씨엔씨가 광고주로부터 지급받은 광고계약금액에서 제3의 사업자에게 지급해야할 수수료13)를 제외한 수입의 82%흫 원고에게 지급한 뒤, 남은 18%14)를 **씨엔씨가 수취하는 조건이다. 위탁극장 수는 계약서상에 명시된 12개 극장이다. 또한 **씨엔씨가 원고에게 연간 지급하는 금액이 6,766,000,000원 미만인 경우에는 매년 말에 6,766,000,00원을 기준으로 추가 정산하고, **씨엔씨는 계약이행 담보를 위해 1,340,000,000원의 보증금율 현금으로 원고에게 제공하는 조건으로 거래하였다. [각주12] 원고는 □□과 거래하기 전에 **씨엔씨 및 자신의 계열사인 씨제이미디어 등 2개사에게 극장광고 영업대행 업무를 위탁하였다. 다만, 시제이미디어와의 거래조건은 원고의 자료 미보관 등으로 세부적인 조건의 확인이 곤란하다. 씨제이미디어는 1993년 9월에 설립된 씨제이그룹 계열회사로서 케이블이나 위성 방송을 통하여 방송을 제공하여 왔으며, 2011년 3월에 씨제이이엔엠에 흡수합병 되었다. [각주13] **씨엔씨가 광고대행사에게 지불하는 대행사 수수료를 말한다. [각주14] 통상 광고대행사에게 지급하는 수수료가 총광고료의 10% 정도임을 고려할 때, **씨앤씨가 수취하는 수수료율은 총 광고료의 16.2%가 된다(총 광고료 100에서 광고대행사 수수료 10을 제외한 수익인 90의 18%를 위탁수수료로 지급받았으므로 90×18%는 16.2%이다). [각주15] 2003년 기준 원고의 총 극장 수는 16개로서 **씨앤씨에 위탁한 12개 극장 이외의 광고대행 업무는 씨제이미디어에게 위탁하였다. 원고는 2005. 7. 15. 이E이 □□을 설립하자 **씨엔씨와의 거래를 종료하면서, 2005. 8. 17. □□과 스크린광고 영업대행 업무를 위탁하는 ‘극장광고계약’을 수의계약 방식으로 체결하였다. 원고와 □□이 체결한 최초 계약서 및 매 2년마다 갱신된 계약서의 주요내용은 아래 ‘원고(갑)와 □□(을)과의 계약 주요내용’ 기재와 갈다(이하 ‘이 사건 거래’라 한다). 2005. 8. 17. 체결한 계약의 주요 내용에 대하여 살펴보면, □□은 광고주가 지급하는 총 광고료의 70%를 원고에게 지급한 뒤, 남은 30%를 수취하는 조건16)이고, 위탁극장 수는 계약서에서 정한 극장으로 하되, 신규 또는 인수되는 극장은 자동적으로 편입되도록 하였다. 원고는 □□의 사전 동의 없이 □□ 이외의 제3자에게 광고영화 상영 용역을 제공하지 않도록 하였다. 원고가 과거 **씨엔씨에게 적응하였던 최소 지급금액 및 보증금에 관한 규정은 없는 반면, □□이 현격한 성과를 울린 경우 추가 인센티브를 지급받을 수 있도록 하는 규정을 추가하였다. [각주16] 광고대행사 수수료 10%를 제외할 때 □□이 수취하는 수수료율은 총 광고료의 20%가 된다. 2007. 9. 1. 갱신된 계약에는 원고가 직접 수주하는 광고에 대하여도 □□에게 수수료를 지급하는 방안을 협의한다는 내용을 추가하였다. 2009. 9. 1. 갱신된 계약에는 광고영화 이외에 홍보부스 설치 동 일반광고의 영업대행 업무도 위락하면서 이에 대한 수수료를 지급하기로 하고, 원고가 직접 광고를 수주한 건 및 씨제이 기업집단의 광고에 대해서도 □□에게 수수료를 지급하기로 하였다. 원고와 □□이 2011. 12. 1. 갱신한 계약에 의하면, □□이 원고에게 지급해야할 대가가 총 광고료의 70%에서 74%로 인상되었고 이에 따라 □□이 지급받는 실질 수수료율17)이 20%에서 16%로 인하되었다. 한편, 원고는 2011. 12. 21. □□과 계약변경합의서를 작성하여 2011. 12. 1.자의 수수료 변경사항을 2011. 1. 1.자로 소급하여 정산하기로 하였다. [각주17] □□이 지급받은 수수료율에서 광고대행사 수수료율 10%를 제외할 때의 수수료율이다. [각주18] 원고와 □□과의 계약서상 별지목록이 확인되지 않아 극장 수는 매년 말을 기준으로 한 극장 수이다. 단, 2007년 9. 1. 계약서에는 별지목록에 49개 극장으로 표기되어 있다. 2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지 스크린광고 영업과 관련하여 원고와 □□이 배분한 수익내역은 아래와 같다. 전체 수익 249,218,000,000원 중 원고가 78.1%인 194,762,000,000원을, □□이 21.9%인 54,456,000,000원을 각 배분하였다. 한편, 원고는 2011. 12. 21. 체결한 변경합의서를 2011. 1. 1.자로 소급적응함에 따라 2011년도 수익 42,491,000,000원 이외에 □□으로부터 2,183,000,000원을 추가로 정산 지급받았다. 마. 피고의 처분 1) 피고는 2016. 10. 21. 전원회의 의결 제2016-293호로 원고가 2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지 계열회사인 □□에게 현저히 유리한 조건으로 스크린광고 영업대행업무를 위탁하여 과다한 경제적 이익을 제공함으로써 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법균 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항, [별표 1의2] 10호 나목의 부당한 지원행위를 하였다는 이유로, 원고에게 별지 기재 시정명령 및 과징금 납부명령(이하 ‘이 사건 시정명령’과 ‘이 사건 과징금남부명령’이라 한다)을 하였다. 2) 피고는 공정거래법 제24조의2 및 제55조의3, 공정거래법 시행령 제9조, 제61조 제1항[별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 ‘과징금 고시’라 한다)19)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다. [각주19] 2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것. 다만, 위 고시를 소급적용하는 것이 원고에게 불리한 경우는 행위종료 당시의 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것)를 적용한다. 가) 기본 산정기준 (1) 지원금액 : 10,243,296,000원 ○ 2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지의 거래기간 동안 원고가 □□에게 지급한 수수료에서 정상적인 수수료율(16%)을 적용하였을 경우 지급하였을 수수료를 차감한 금액 (2) 부과기준율 : 70%(매우 중대한 위반행위) ○ 원고는 □□이 설립되기도 전에 거래개시 여부를 결정하는 등 지원의도가 명백하고, 지원규모가 현저한 점, 사업경험이 전무한 신설회사가 장기간에 걸친 지원행위를 통하여 스크린광고 영업대행시장에서 압도적 1위 사업자가 됨으로써 기존 또는 잠재적 경쟁자인 중소기업들의 사업기회가 제한되거나 제한될 우려가 있는 점 등 종합적으로 고려 (3) 기본 산정기준 : 7,170,307,000원(10,243,296,000원 × 70%)(천 원 미만 버림) 나) 행위요소에 의한 1차 조정 및 행위자요소 등에 의한 2차 조정 : 해당 없음 다) 부과과징금의 결정 : 7,170,000,000(백만 원 미만 버림) ○ 2차 조정 산정기준이 원고의 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등에 비하여 과중하지 않음 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1. 2호증, 을 제1, 2호중의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 시정명령 취소청구 부분의 적법 여부 직권으로 본다. 피고가 2016. 10. 21. 전원회의 의결 제2016-293호로 원고에 대하여 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령을 하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호중의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 피고로부터 위와 같은 처분에 관한 의결서를 송달받은 후 이 사건 과징금납부명령에 대하여만 이의신청을 하면서 이 사건 시정명령에 대해서는 다루지 않은 사실, 피고가 2017. 1. 24. 전원회의 재결 제2017-004호로 원고의 위 이의신청을 기각한 사실, 원고가 같은 날 그 재결서를 송달받은 후 2017. 2. 23. 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령 모두의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실이 인정된다. 공정거래법 제54조 제1항에 의하면, 공정거래법에 의한 피고의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하고자 할 때는 처분의 봉지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 이를 제기하여야 한다. 그런데 원고가 이의신청을 하지 않은 이 사건 시정명령에 대하여는 이 사건 소를 제기한 2017. 2. 23. 이미 처분서를 송달받은 날로부터 30일이 지났음이 역수상 명백하므로, 원고의 이 사건 소 중 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 부분은 제소기간이 도과하여 부적법하다. 3. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 지원행위의 불성립 가) 정상가격 인정의 부당성 피고는 원고와 □□의 거래 개시 당시 독립된 제3자의 거래인 타 영화 상영사업자의 영업대행업체인 **글로벌의 수수료율에 대한 비교를 하지 않았고, 수수료율에 영향을 주는 거래조건 등에서의 차이를 합리적으로 산출하고 조정하는 과정을 거치지 않았으며, 피고가 정상가격의 근거로 삼은 법인세법상 시가는 공정거래법상 정상가격과 동일한 개념이 아니어서, 정상가격이 입증되었다고 볼 수 없으므로 원고가 □□에게 스크린광고 영업대행 업무를 현저히 높은 대가로 위탁한 것으로 볼 근거가 없다. 나) 현저한 규모의 거래에 해당하지 않음 시장의 구조와 특성 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 거래는 현저한 규모의 거래에 해당하지 않는다. 다) 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로 볼 수 없음 □□의 사업적 성장은 □□ 스스로의 우수한 사업능력 발휘에 기인한 것이고, 피고가 산정한 □□의 높은 영업이익률은 그 산정방식 자체에 오류가 있는 것으로, □□의 영업이익률이 원고의 과다한 경제상 이익제공의 근거가 될 수 없다. 2) 지원행위의 부당성 부존재 가) 지원의도 부존재 이 사건 거래는 원고가 □□이 제안한 DSA(디지털 스크린 광고, Digital Screen Advertising, 이하 ‘DSA'라 한다)시스템을 중요한 사업상 기회로 판단하여 개시된 것이고, □□의 뛰어난 사업적 성과에 따라 계속된 정상적인 거래일뿐이고 원고가 □□을 지원할 의도로 개시되고 지속된 것이라고 볼 수 없다. 나) 공정거래 저해성 부존재 이 사건에서 공정거래 저해성 판단의 기초가 되는 관련시장은 ‘국내 전체 광고매체 영업대행시장’으로 확정되어야 하고, 위 관련시장에서 □□의 시장점유율은 극히 미미하여 이 사건 거래의 공정거래저해성이 인정되지 않는다. 설령 관련시장을 스크린광고 영업대행시장으로 획정하더라도 원고와 □□ 사이의 이 사건 거래는 오히려 국내 스크린광고시장의 성장에 기여하는 등 경쟁촉진의 효과가 있었고, **씨엔씨의 퇴출은 **씨엔씨의 경쟁력 부족 등의 사유에서 비롯된 것으로 이 사건 거래로 인하여 공정한 거래질서가 저해되거나 저해될 우려가 있다고 볼 수 없다. 3) 과징금 산정의 위법 다음의 사정을 고려하면 이 사건 과징금남부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 가) 부과기준율 산정의 위법 이 사건 거래는 □□이 제안한 DSA시스템이 중요한 사업기회라고 판단하여 개시되었고, □□의 우수한 사업능력 및 사업적 성과를 고려한 원고의 합리적인 사업상 결정에 의하여 지속된 것으로 거래의 개시 및 지속에서 원고의 지원의도가 명확하다 볼 수 없는 점, 관련시장인 ‘국내 전체 광고매체 시장’에서 □□의 시장점유율이 미미하여 공정거래저해성이 없거나 현저히 미미한 점, 관련시장을 스크린광고 영업대행시장으로 획정하더라도 이 사건 거래는 오히려 국내 스크린광고 시장의 성장에 기여하는 등 경쟁 촉진의 효과가 있는 점 등 이 사건 거래의 특수성을 고려하면 이 사건 거래는 중대성이 약한 행위에 해당한다고 보아야 한다. 나) 조정과징금 산정의 위법 (1) 원고는 피고의 현장조사 당시부터 심리 종결시까지 피고의 조사에 적극 협력 하였음에도 피고는 다른 사건과 달리 조사협력에 따른 감경을 하지 않았으므로 이는 형평의 원칙에 반한다. (2) 원고는 자진하여 2011. 12. 1. □□과 수수료율을 16%로 정한 스크린광고 영업대행계약을 체결하여 위반행위를 중지하였고, 2011. 1. 1.부터 2011. 11. 30.사이에 추가 납부된 수수료를 소급하여 정산하여 위반행위로 발생한 효과를 적극적으로 제거 하였으므로 이는 과징금 감경사유인 위반행위로 자진시정한 경우에 해당하는데, 원고는 이를 감경사유로 고려하지 않았다. (3) 원고는 2011. 6.경 이 사건 거래와 관련하여 국세청으로부터 이 사건 과징금의 약 56%에 이르는 약 40억 200만 원에 해당하는 조세경정 결정을 받았고, 위 조세경정 결정과 이 사건 과징금납부명령은 원고의 동일한 행위에 대한 중북 처벌적 성격이 있으므로, 위 조세경정 결정에 따른 과세는 이 사건 과징금의 감경 사유로 고려되어야 한다. 나. 판단 1) 지원행위의 성립 여부 가) 피고의 정상가격 입중 여부 (1) 관련 법리 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 ‘현저히 유리한 조건의 거래’의 한 유형인 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 나목의 ‘부당한 자산·상품 등 지원’ 행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가’의 거래란 당해 거래에서의 급부와 반대급부 사이의 차이가 ‘정상가격’에 의한 거래에 비해 현저히 낮거나 높은 거래를 말하고, 여기서 정상가격이란 당해 거래 당사자들 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 의미한다. 한편 정상가격이 부당한 지원행위에 해당하는지 여부의 판단요소가 되어 부당한 지원행위에 따른 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 구 공정거래법이 부당한 지원행위를 금지하는 취지 등을 고려할 때, 공정거래위원회가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나온 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 그리고 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 합리적으로 산출되었다는 점에 관한 중명책임은 어디까지나 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두36112 판결). 민사나 행정재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 민사나 형사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다고 할 것이고, 이러한 점은 약식명령의 경우도 같다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두28240 판결 참조). (2) 구체적 판단 갑 제1호증, 갑 제6호증의 1, 을 제9 내지 12, 33, 34호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 피고는 원고 및 □□이 2005. 8. 이후 독립된 비계열사와 거래한 사실이 없어 동일한 비교대상을 찾는 것이 불가능한 상황에서, 파악할 수 있는 자료를 모두 취합하여 스크린광고 영업대행사업자의 계약조건을 조사하는 방법으로 비교에 적합한 유사사례를 선정하였고, 위 유사사례와 이 사건 거래 사이에 수수료율의 차이에 영향을 미칠 수 있는 거래 조건의 존재를 살펴 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 산출 가능한 수치 중 원고에게 가장 유리 한 16%를 정상수수료율로 산정한 사실이 인정된다. 따라서 정상수수료율이 최대 16%인 사실이 합리적으로 입증되었다고 할 것이다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. ① 형사사건에서 서울중앙지방법원은 2016고약26818호(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다)로 이 사건 거래를 통한 원고의 □□에 대한 부당지원행위에 관한 독점규제및공정거래에관한법를위반죄에 판하여 벌금 1억 5천만 원의 약식명령을 발령하였는데 원고가 정식재판을 청구하는 등 이의를 제기하지 않아 위 약식명령이 그대로 확정되었다. 위 형사재판에서 총 광고료 대비 16% 수수료율을 정상가격으로 사실인정을 하였고, 원고가 그보다 4% 높은 약 20%의 위탁수수료를 지급하여 정상가격보다 현저히 높은 대가로 용역 위탁수수료를 제공한 사실이 인정되었다. 제출된 증거들을 살펴보아도 위와 같은 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정은 존재하지 않는다. ② 원고는 2011. 6. 서울지방국세청으로부터 부당행위계산 부인에 근거하여 조세 경정결정을 받았고, 원고가 불복절차를 진행하지 않아 위 경정결정이 그대로 확정되었는데, 당시 서울지방국세청은 원고가 **씨엔씨와의 거래에서 적용한 수익배분 비율에 의한 실질 수수료율 16%를 ‘시가’로 판단하였다. 법인세법상 시가란 특수관계인이 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격이므로 이를 공정거래법상 정상수수료율의 유사개념으로 참고하는 것이 위법하다고 할 수는 없다. ③ 원고와 □□ 사이의 스크린광고 영업대행 업무 위탁거래는 그 성질상 전형적, 획일적 거래형태가 아니어서 그와 완전히 동일한 사례는 존재하지 않는다. 따라서 유사한 사례와 비교를 통해 정상가격을 추단함이 타당하다. 이 사건 거래와 비교하기에 적합한 유사 사례는 다른 멀티플텍스 영화상영 사업자인 롯데시네마, 메가박스와 그와 특수관계가 없는 독립회사인 스크린광고 영업대행 사업자 사이의 스크린광고 영업대행 업무 위탁 거래에 적용된 수수료율(이하 ‘제1유형 유사사례’라 한다)과, 원고와 특수관계가 없는 독립회사와 원고 사이에 스크린광고 영업대행 업무 위탁 거래에 적용된 수수료율(이하 ‘제2유형 유사사례’라 한다)로 분류할 수 있다. ④ 피고는 제1유형 유사사례와 관련하여, 롯데시네마와 ***애드컴 및 *허브 사이, 메가박스와 ◇◇미디어 및 ***커뮤니케이션즈 사이의 각 스크린광고 영업대행 업무위탁계약을 유사사례로 선정하여, 각 위탁계약에 적용된 스크린광고 영업대행 업채의 수수료율과 그 수수료율에 영향을 미칠 수 있는 거래조건인 ‘보증금 조건’, ‘최소매출액 조건’, ‘대금회수 책임 조건’의 유무 등을 비교하였다. 이에 대하여 원고는 케이티, 에스케이네트웍스 또는 **기획의 수수료율을 포함하여 유사사례로서 비교해야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 거래는 원고와 스크린광고 영업대행 사업자인 □□ 사이에 스크린광고 영업대행 업무 위탁계약이 체결된 것이다. 반면 메가박스는 종합광고사업자(케이티 또는 에스케이네트웍스)에게 광고권 계약을 통하여 스크린 광고권을 부여하고20)종합광고사업자가 스크린광고 영업 대행 사업자인 ◇◇미디어 또는 ***커뮤니케이션즈와 스크린광고 영업대행 업무 위탁계약을 체결한 것이다. 또한 롯데시네마는 종합광고대행사인 **기획과 스크린광고 대행 계약을 체결하고, ***애드컴 및 *허브는 위 **기획과 스크린광고 영업대행 계약을 체결하여 롯데시네마의 스크린광고 영업대행 업무를 수행하는 구조이다. [각주20] 롯데시네마와 **기획 사이의 스크린광고 영업대행계약(2008. 4. 1. 이휴)메가박스와 에스케이네트웍스(2009년~2012년) 및 ㅔ이티(2013년 ~ 현재) 사이의 광고권 계약 그렇다면 □□과 유사한 업무를 하는 비교 대상은 원고가 주장하는 종합광고대행 업무를 처리하는 에스케이네트웍스, 케이티, **기획 등이 아니라 □□과 같은 스크린광고 영업대행 사업자인 ***애드컴, *허브, ◇◇미디어, ***커뮤니케이션즈라고 할 것이다. 원고 스스로도 피고에게 제출한 자료 등에서 계속하여 □□과 유사한 경쟁사업자는 ***애드컴, *허브, ◇◇미디어, ***커뮤니케이션즈 등이라고 명시하였다. 결국 피고가 이와 같이 비교 대상으로 ***애드컴, *허브, ◇◇미디어, ***커뮤니케이션즈를 선정하여 확인 가능한 모든 계약관계를 조사하여 □□과의 공통점과 차이점을 비교한 방법에 위법이 있다고 할 수 없다. 이렇게 조사한 실질 수수료율은 □□ 20%, ***애드컴 15.3%, *허브 15.3%, ◇◇미디어 10%, ***커뮤니케이션즈 13%로 모두 피고가 정상가격으로 상정한 16%보다 낮은 수준이다. 이와 더불어 보증금 납부조건, 최소매출액 조건 등 제반 계약조건들을 참작할 때 비교 대상의 수수료율은 더 하향조정할 수 있을 뿐이지 상향조정할 만한 의미 있는 특별한 사정이 발견되지 않는다. ⑤ 피고는 제2유형 유사사례와 관련하여, 원고가 □□과 거래하기 직전까지 스크린광고 영업대행을 위탁하고 있었던 독립된 비계열사인 **씨엔씨에게 총 광고료 대비 약 16%의 수수료율을 적용하고 있었다는 점을 고려하고, □□의 거래조건은 **씨엔씨와의 거래조건에 비하여 거래규모, 수수료 지급범위, 최소 매출액 조건 및 지급 보증금 조건 등에서 상대적으로 유리한 조건이므로 정상 수수료율은 **씨엔씨에게 적용한 16%보다 오히려 낮게 조정될 여지가 많은 점, 당시 **씨엔씨는 5년 이상 원고와 스크린광고 영업대행 위탁계약을 체결하고 스크린광고 영업활동을 진행한 상태였고, 원고 스스로도 2011. 12.부터 □□에게 적용하는 실질 수수료율을 16%로 인하하며 거래하고 있는데, 2005년도 계약 당시 사업이력이 전무한 신생회사인 □□에게 적용해야 할 정상 수수료율은 현재 적용되는 16%를 상회하지는 않을 것인 점 등을 고려하였다. ⑥ 원고는, 피고가 정상수수료의 산정과정에서 원고와 □□의 이 사건 거래 당시 독립된 제3자의 거래인 타 영화상영사업자인 롯데시네마 및 메가박스와 그들의 영업대행업체인 **글로벌 사이의 수수료율에 대한 비교를 하지 않았으므로 정상 수수료율이 입증되지 않았다고 주장한다. 그러나 **글로벌은 2008년 이후 매출액의 급격한 감소로 인하여 2009. 3. 폐업신고를 하였고, 이에 따라 2005년 등 거래 당시의 수수료율을 파악할 수 있는 자료가 없어, 그 수수료율에 관한 확인이 불가능하였으므로 피고가 조사 불가능한 **글로벌의 수수료율을 비교하지 않았다고 하여 잘못이 있다고 할 수 없다. 또한 갑 제13호증은 □□의 직원인 한F에 의해 작성된 진술서로 원고와 □□에게 유리한 취지로 작성되었을 가능성이 있고, 위 한F가 **글로벌과 직접적으로 관계있는 자인 것도 아니어서 그 증거 가치가 높지 않다. 따라서 그 진술만으로 아무런 객관적 자료가 없음에도 **글로벌이 롯데시네마 및 메가박스와의 스크린광고 위탁계약에 따라 지급받은 수익의 광고료에 대한 비율이 16%를 초과한다고 인정하기는 어렵다. 결국 **글로벌의 수수료율과의 비교가 없었다는 점만으로 피고가 정상 수수료율을 16%로 산정한 것이 부당하다고 볼 수 없다. ⑦ 원고는, 원고와 **씨엔씨간 거래는 이 사건 거래에서 □□이 제공하는 서비스의 종류, 영업 인력 등에서 차이가 있었는데, 피고는 위와 같은 거래조건 등의 차이를 합리적으로 조정하는 과정을 거치지 않았다고 주장한다. 살피건대 □□과 **씨엔씨가 제공하는 서비스의 내용 등에 차이가 존재한다고 하더라도, 이 사건 거래 개시 당시 □□은 관련 영업이력이 전혀 없는 신생회사로 그가 제안하는 서비스의 사업성 여부가 판명되지 않은 상황이었으므로 당시 원고와 5년 이상 거래관계에 있었던 **씨엔씨보다 더 높은 수수료율을 부과하는 요인으로 작용하였다고 단정하기는 어렵다. 반면 ㉠ 원고와 □□ 간의 거래규모가 **씨엔씨에 비해 현저히 큰 점, ㉡ 원고는 신생회사인 □□과 전속거래계약을 체결한 점, ㉢ **씨엔씨에게 적용되었던 매출감소의 위험을 영업대행사에게 부담시키는 최소 지급금액 조건 및 보증금 조건이 □□에게는 면제된 점, ㉣ □□이 현격한 성과를 올릴 경우 인센티브를 부여하는 내용이 추가된 점, ㉤ 이후 원고와 □□의 계약 갱신 과정에서 원고가 직접 광고를 수주한 건 및 씨제이 기업집단의 광고에 대하여도 □□에게 수수료를 지급하기로 하는 등 수수료 지급범위가 점차 확대된 점 등은 **씨엔씨보다 □□에게 유리한 조건이다. 이와 같은 사정은 수수료율의 인하요인으로 작용할 수 있다. 이러한 점을 고려하면 원고와 □□ 사이의 정상 수수료율이 **씨엔씨에게 적응한 16%를 초과할 것으로 보지 않는 것이 합리적이다. ⑧ 원고는, □□이 특허를 받은 CAMS(Cinema Advertising Monitoring System) 등을 통하여 과학적이고 체계적인 광고 효과 분석을 원고에게 제공하는 방법 등으로 □□은 **씨엔씨 또는 제3의 경쟁업체와 차별적인 서비스를 제공하였고, 위와 갑은 사정은 수수료율의 차이를 발생시키는 거래조건에 해당함에도 피고가 위와 같은 사정을 고려하지 않은 채 정상가격을 추단하였다고 주장한다. 살피건대 원고가 제출한 자료들을 종합해보아도 CAMS 등이 수수료율의 차이를 발생시키는 의미 있는 서비스라고 인정되지는 않는다. 나아가 □□의 CAMS에 대한 특허권 출원일이 2011. 11. 11.이고. 등록일은 2013. 10. 16.인 반면 이 사건에서 원고의 부당지원행위가 문제가 된 기간은 2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지인 점을 고려하면, 원고의 주장과 갈이 □□이 CAMS 동의 서비스를 단독으로 제공하고, 그것이 수수료율에 영향을 미치는 거래조건에 해당한다고 보더라도, □□의 CAMS 서비스 제공이 위 지원기간 동안 원고가 □□에 대하여 현저히 높은 수수료율을 적용한 근거가 될 수 없다. 또한 설령 원고 주장대로 □□이 2009년부터 CAMS를 통한 서비스를 제공하였다고 하더라도, 이는 원고가 최초 2005. 8. 17. □□과 수수료율은 20%로 올리고 최소 매출액 및 보증금 납부조건을 폐지하는 등과 같이 □□에게 유리한 조건의 계약을 체결한 이유가 될 수 없다. 실제로 원고의 주장에 따르더라도, CAMS를 통한 서비스를 제공하기 전과 그 후의 원고와 □□ 사이의 수수료율이 아무런 변화가 없었다. 나) 현저한 규모의 거래에 해당하는지 여부 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 원고와 □□ 사이의 이 사건 거래규모는 국내 스크린광고 영업대행 시장의 절반 정도를 차지하는 수준으로, 현저한 규모의 거래에 해당한다. ① 원고의 2007년부터 2011년까지의 전체 스크린광고 계약금액 중 □□의 영업을 통한 계약금액은 약 98% 정도로, 원고는 스크린 광고 거래량 중 거의 대부분을 □□과의 전속위탁계약을 통하여 거래하였다. 반면 □□과 거래하기 이전 원고는 스크린 광고 영업대행 업무를 **씨엔씨와 씨제이미디어에게 나누어 위탁하였다. 또한 원고 는 기존 거래처인 **씨엔씨에게는 12개 극장에 대한 스크린광고 영업대행 업무만율 위탁한 반면, □□에게는 원고의 스크린광고 영업대행 업무를 일괄 위탁함에 따라 □□이 담당한 극장수는 2006년 42개, 2007년 52개, 2008년 53개, 2009년 66개, 2010년 70개. 2011. 1. ~ 2011. 11. 78개로 **씨엔씨와 비교하여 최대 6.5배에 달한다. ② 2005년부터 2011년까지 원고와 □□의 거래규모는 총 2,808억 2,100만 원으로 이는 같은 기간 국내 스크린광고 영업대행시장의 48%에 해당하는 규모이다. 이는 국내 스크린광고 시장에서 50% 이상의 점유율을 가진 원고가 위와 같이 자신의 스크린광고 거래물량의 98%에 이르는 규모의 거래를 □□에게 위탁한 결과이다. □□의 2005년부터 2011년까지 전체 매출액 중 원고와의 스크린광고 영업대행 거래를 통한 매출액은 78%에 이른다. ③ 원고는 **씨엔씨와 사이에도 씨제이미디어와 복점거래를 하기 전 약 5년간 전속거래를 하였으며, 스크린광고 영업대행 위탁 계약을 전속계약의 형식으로 체결하는 것이 일반적인 스크린광고 영업대행 시장의 특성상 원고가 □□과 스크린광고 영업 대행에 관한 전속위탁계약을 체결하였을 뿐인 이 사건 거래를 현저한 규모의 거래라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 ㉠ 원고와 □□ 사이의 이 사건 거래는 원고와 **씨엔씨의 거래기간을 2배 이상 초과하여 이루어진 점, ㉡ 롯데시네마의 스크린광고 영업은 롯데시네마의 종합 광고대행사인 **기획을 통하여 제3의 영업대행사인 ***애드컴과 *허브를 복수의 스크린광고 영업대행 사업자로 선정하여 이루어지고 있는 점, ㉢ 메가박스의 광고권자인 에스케이네트웍스(또는 케이티)는 입찰공모를 통하여 스크린광고 영업대행 사업자를 선정하고 있는 점, ㉣ 광고 영업대행 업무는 타 산업대비 보안 등의 문제에 따른 전속거래 필요성이 크지 않은 점 등을 종합하여 보면 스크린광고 영업대행 시장의 특성상 전속거래가 이루어질 수밖에 없다는 원고의 주장은 이유 없고, 일부 영화상영 사업자가 전속거래를 하고 있다는 등의 사실만으로 원고와 □□ 사이의 이 사건 거래가 현저한 규모의 거래에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. ④ 원고는, 이 사건 거래는 원고의 광고 영업을 대행할 수 있도록 하는 위탁계약에 불과하여 그 자체만으로 □□이 매출을 얻게 되는 거래구조가 아니며, □□의 수익은 어디까지나 원고가 아닌 광고주로부터의 광고를 수주하여야 발생하는 것이고, 이는 영업대행업체의 영업능력, 상품 기획능력 등에 기초한 사업성과에 해당하므로 원고의 시장점유율이 그대로 □□의 시장점유율이 된다는 전제 하에서 이루어진 피고의 이 부분 판단은 그 자체로 잘못되었다고 주장한다. 그러나 스크린광고 영업대행 업무의 위탁자가 대형 멀티플렉스 영화관을 운영하는 3개 영화상영 사업자로 한정된 스크린광고 영업대행 시장의 특성상 위 3개 영화상영 사업자로부터 수주한 업무량에 따라 스크린 광고 영업대행 사업자의 사업성과가 결정되는 측면이 크고, 광고주들 역시 광고효과가 높은 시장점유율이 큰 영화상영 사업자의 매체를 통한 광고물 선호한다는 점을 더하여 보면 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로 볼 수 있는지 여부 앞서 인정한 사실. 앞서 채택한 증거, 을 제21호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 원고는 □□에게 과다한 경제상 이익을 제공하였다고 인정된다. ① 원고는 2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지 □□에게 이 사건 거래와 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우에 형성되었을 정상수수료율인 16%보다 1.25배 많은 20%의 수수료율을 지급함으로써 약 102억 4300만 원을 지원하였다. 이는 □□의 2005년부터 2011년까지 7년간 영업이익 합계액의 29.9%, 당기 순이익 합계액의 40.6%에 해당하는 금액이다. ② 지원기간 동안 □□은 평균 50.14%의 영업이익률을 실현하였다. 이는 광고대행업을 영위하는 기업들의 평균 영업이익률 6.73%의 약 7.5배에 해당하는 현저히 높은 수준이다. 반면 □□의 설립 직전까지 원고의 스크린광고 영업대행 업무를 수행한 비계열회사 **씨엔씨가 원고와 거래 기간 중 실현한 영업이익률은 6.54%에 불과하다. ③ □□은 설립 연도인 2005년에는 부채 비율이 1,027%에 이르는 등 상당히 불안정한 재무구조를 가지고 있었으나, 2011년에는 부채 비율이 110%로 급격히 감소하였고, 자본총계는 7년간 73배로 증가하는 등 재무구조가 현저히 개선되었다. ④ 원고의 지원행위는 약 7년에 걸쳐 지속됨으로써 매년 누적적으로 □□에게 상당한 지원효과를 발생시켰다. 2005년 설립 당시 □□은 관련 사업경험이 전무한 신설 회사로 안정적인 수익원 확보가 지속적인 사업영위를 위해 필수적이었던 상황이었음을 감안하면 □□의 사업능력이 우수했다는 원고의 주장을 고려하더라도, 위와 갈은 □□의 비약적 성장은 이 사건 거래를 통한 원고의 지속적인 경제상 이익의 제공으로 인한 것으로 보인다. ⑤ 원고는 스크린광고 영업대행 업무를 전속적으로 위탁할 사업자를 선정하면서도 입찰 공모 등의 절차를 통해 다수 사업자의 역량 및 세부 거래조건을 비교하는 등의 과정을 거치지 않고 사업역량이 검증되지 않은 신생 계열회사인 □□과 수의계약 방식으로 거래를 개시하여 거래물량이 한정적인 스크린광고 시장에서 동종 업계 최대 규모의 사업기회를 제공하였다. ⑥ 원고는 피고가 산정한 □□의 높은 영업이익률은 그 산정방식 자체에 오류가 있다고 주장한다. 그러나 피고가 영업이익률을 산정한 방식은 통상적인 기업회계기준에 따른 것이어서, 이와 달리 광고료 전체를 □□의 매출로 계상하여 영업이익률을 산정해야 한다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 원고는 나아가 **씨엔씨는 원고의 광고료 전체를 매출로 계상한 반면 □□은, 최종 수수료율에 해당하는 금액만율 매출로 계상하였으므로, **씨엔씨와 □□의 영업이익률은 동일한 방식으로 산정된 것이 아니어서 이를 단순 비교할 수 없다는 취지로 주장하나, 이는 원고의 추측에 불과하고 **씨엔씨가 통상적인 기업회계기준과 달리 광고료 전체를 매출로 계상하여 회계처리 하였다고 인정하기는 어렵다. ⑦ 원고는 □□이 영업을 통해 15%의 광고대행 수수료를 10%로 인하하는 성과를 이루었고 비계열사와의 수익 차이는 □□의 영업성과에 따른 것이라고 주장한다. 살피건대 □□은 2005. 8. 1. 광고대행사들에게 광고대행 수수료를 인하하는 공문을 발송하였는데 이 시기는 원고와 계약을 체결하기 전이다. 이처럼 □□이 업무를 개시하기 전이나 또는 거의 동시에 이루어진 광고대행 수수료 인하를 □□의 영업성과 라고 보기는 어렵다. 원고는 □□이 어떠한 영업을 통해 50%에 해당하는 광고대행 수수료를 인하하였는지 설명하지 못하고 있다. 오히려 이와 같은 거래조건변동은 □□의 영업활동에 따른 결과라기보다는 원고와의 협의 또는 양해 아래 이루어진 것으로 보는 것이 합리적이다. 이처럼 □□이 원고와의 협의 또는 양해 아래 업무 개시와 동시에 광고대행 수수료를 인하하였다면 이는 원고가 □□에게 경제적 이익을 제공하는 방법 중 하나일 뿐이지 그 성과가 □□의 영업활동의 결과라고 보기는 어렵다. 2) 지원행위의 부당성 여부 가) 지원의도 존재 여부 을 제4, 21, 22, 31, 32호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 원고와 □□의 이 사건 거래는 원고가 기업집단 씨제이의 특수관계인 이E이 주식 100%를 보유한 신설 계열회사 □□을 지원할 의도로 이루어진 것으로 인정된다. ① □□의 이CC 본부장의 진술서의 기재에 의하면 원고는 2005. 2.경 이E으로 부터 스크린광고 사업모델을 제안 받고, □□이 설립되기도 전인 2005. 4. ~ 5.경 이미 □□과의 거래를 결정하였는데, 회사가 설립되어 실체가 존재하기도 전에 거래여부부터 결정하는 것은 계열회사 관계가 없는 독립된 사업자간에는 흔히 있는 사례가 아니다. ② 원고는 스크린광고 시장의 규모 및 그 수익성이 커지자 **씨엔씨의 수수료율을 점차 인하하여 왔던 것으로 보인다. 그런대 원고는 위와 같은 수수료 인하 추세와는 달리 □□과 수의계약 형태로 전속거래를 실시하면서 기존 **씨엔씨의 수수료율보다 약 25% 증가한 20%의 수수료율을 적용하였고, 최소 매출기준 및 보증금 조건을 면제하고 오히려 □□의 성과에 따라 인센티브를 제공하는 등 현저히 유리한 조건을 제공하였다. ③ 원고는 □□ 측에서 DSA를 업계 최초로 제안하며 이를 중요한 사업상 기회로 판단하여 이 사건 거래를 개시하였고, □□의 뛰어난 사업적 성과에 따라 거래가 계속된 것이고 지원의도가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 □□이 DSA를 업계 최초로 제안하였다는 점에 관하여는 □□의 이CC 본부장의 진술서 외에는 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 DSA 특허물 출원한 사업자는 원고의 계열회사인 씨제이파워캐스트로, 그 출원시기도 □□이 설립(2005. 7. 15.)되기 이전인 2005. 6. 17.인 점을 고려하면 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한 아날로그에서 디지털로의 전환은 전 사업분야에서 이루어지는 일반적 현상이다. 더욱이 DSA 사업모델은 이미 스크린광고에 디지털 기술을 접목하는 내용의 선행기술이 존재하고 용이하게 발명할 수 있다는 이유로 특허청으로부터 거절 결정이 되었으므로 독점적인 권한이 특허에 의해 보호되지 않는다. ④ 설령 원고 주장대로 □□이 혁신적인 DSA 사업모델을 제안하며 원고가 이를 중요한 사업적 기회라고 판단하여 □□과 이 사건 거래에 이르게 된 것이라고 가정하더라도, 영화상영시장 및 스크린광고 시장에서 시장점유율 1위로 업계 최대의 거래처이자 광고주 선호도 1위인 원고가 사업경험이 전무한 신생회사인 □□과 거래하면서 앞서 본 바와 같은 현저히 유리한 조건을 설정한 것은 특수관계인 이E이 최대주주인 계열회사 □□을 지원하기 위한 의도 외에 달리 합리적인 이유를 찾기 어렵다. ⑤ DSA 도입에 따른 장비구입비용 및 설치비용 뿐 아니라 DSA 방식의 광고 송출을 위한 로컬서버, 상영관 서버 등 네트워크 장비를 제공 및 설치하고 위 서버 운영 및 유지보수 업무를 담당한 씨제이파워캐스트에 대한 서버 사용료 및 유지보수 비용까지 전부 원고측에서 부담하였는데, 관련 사업이력이 전무한 신설회사인 □□이 설비투자비용 분담도 없이 자신이 개발한 사업모델이 아니라 이미 씨제이파워캐스트에서 특허출원했던 사업모델을 제안하였다는 이유로 높은 수익을 배분받는 것은 통상적인 독립된 제3자 사이의 거래에서는 기대하기 어렵다. ⑥ **씨엔씨가 소극적으로 영업인력을 충원하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않고 오히려 12개 극장을 위탁받은 **씨엔씨의 상시종업원은 18명(1인당 극장 수 0.8, 2004년)으로 42개 극장을 위탁받은 □□의 상시종업원 17명(1인당 극장 수 2.5, 2006년)보다 많다. ⑦ 이B의 동생으로 □□의 100% 주주이자 대표이사인, 이E은 □□ 설립 8개월 만에 배당수익으로 투자금율 전액 회수하였고, □□ 설립 3년 만에 투자금액의 6.8배를 배당수익으로 받았다. 이러한 성과는 동종업계 평균영업이익률이 약 6.73%인데 □□은 그 약 7.5배에 해당하는 약 50.14%의 영업이익률을 달성한 것에 따른 결과이다. 그럼에도 원고는 계속하여 □□에 대한 수수료 지급범위를 확대하였다. ⑧ 원고는 이 사건 거래에서 기존 영업대행업체인 씨제이미디어와의 거래조건을 그대로 적용한 것일 뿐, □□에 대하여만 거래조건을 달리하거나 수수료율을 인상한 것이 아니며 □□과 씨제이미디어에게 적용된 최종적인 수수료율의 차이는 □□의 영업성과에 따라 광고대행 수수료가 15%에서 10%로 인하되었기 때문이라고 주장한다. 그러나 원고의 계열사인 씨제이미디어와 원고 사이의 영업대행계약은 이 사건 거래의 부당지원행위 여부를 판단함에 있어 적절한 비교 대상인 동일·유사사례에 해당하지 않으므로 씨제이미디어와 같은 거래조건을 □□에 적응하였다는 이유만으로 □□에 대한 지원의도가 없었다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 광고대행 수수료 인하는 □□의 영업성과라고 보기 어렵고, 오히려 그 수수료 인하가 원고와의 협의 또는 양해 아래 이루어진 것으로 원고가 □□에게 경제적 이익을 제공하는 방법 중 하나로 봄이 합리적인 이상 이와 다른 전제에 있는 원고의 위 주장은 이유 없다 나) 공정거래 저해성의 존부 앞서 본 사실, 앞서 채택한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하며 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 이 사건 거래로 인하여 관련시장인 국내 스크린광고 영업대행시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 인정된다. ① 스크린광고 영업대행업무의 위탁자가 대형 멀티플텍스 영화사를 운영하는 3개 영화상영 사업자로 제한되어 있는 스크린광고 영업대행시장에서 업계 1위 사업자인 원고의 계열회사인 □□은 원고의 스크린광고 영업대행 업무에 관하여 수의계약 형태로 전속 위탁계약을 체결하였고, 위 계약은 □□에게 현저히 유리한 조건으로 약 7년에 걸쳐 지속되었다. ② 그 결과 관련 사업경험이 전무한 신설회사인 □□은 그 설립 6개원 만에 국내 스크린광고 영업대행시장에서 33%의 시장점유율을 점하게 되었고, 설립 2년 만인 2007년에는 시장점유율 50%로 국내 스크린광고 영업대행 시장에서 1위 사업자가 되었으며 이후에도 계속하여 1위 사업자의 지위를 유지하였다. 반면, 이 사건 거래로 인하여 전체 시장의 약 50%를 차지하는 원고의 거래물량이 사실상 경쟁영역에서 제외되어, 기존 또는 잠재적 경쟁자인 비계열 독립회사들은 스크린광고 영업대행 시장의 특성상 대체 거래선을 확보하는 것이 용이하지 않아 사업을 지속적으로 영위하기 어려웠다. ③ 실제로 □□의 경쟁사인 **씨엔씨는 스크린광고 영업대행을 전문적으로 수행해 왔음에도 불구하고 관련시장에서 퇴출되었다. **씨엔씨 대표 양G의 진술에 의하면, ‘극장광고 시장이 성장하자 대기업이 극장광고시장으로 진출했다. 이 시장에서는 거래를 따내는 것이 핵심이기 때문에 대기업이 자기 계열사와 거래한다고 하면 중소기업이 사업을 영위할 수 있는 방법이 없다. **씨엔씨도 이 과정에서 시장에서 철수하였다.’는 것이다. ④ 이 사건 거래를 통한 지원성 거래규모는 약 102억 4,300만 원에 이르고, 2005년부터 2011년까지 국내 스크린광고 시장에서 원고와 □□의 거래가 차지하는 비중은 48%에 이른다. ⑤ 원고는 공정거래 저해성 판단의 기초가 되는 관련시장이 ‘국내 전체 광고매체 영업대행시장'으로 획정되어야 하고 위 시장에서 □□의 시장점유율이 극히 미미하여 이 사건 거래의 공정거래 저해성이 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 ㉠ 스크린광고는 대형화면, 고화질·고음질로 관객에게 집중도 있는 광고내용을 송출할 수 있다는 점에서 그 효웅에 있어 타 매체 광고와 차별화 되는 점, ㉡ 영화관 방문 빈도가 높은 소비자의 특성을 고려할 때 일반적으로 젊고 유행에 민감한 소비자를 주요 타깃으로 하는 광고주들이 스크린광고를 선호하는 경향이 있다는 점, ㉢ 광고료 또한 기타 광고 매체에 비해 고가로 책정되어 있어 광고주 대부분이 대기업이라는 점 등의 특징을 가지고 있어, TV, 인터넷, 잡지 등 기타 광고매체와 직접적인 대체관계에 있다고 보기 어렵다. 따라서 공정거래 저해성 판단의 기초가 되는 관련시장은 ‘국내 스크린광고 영업대행시장’으로 획정함이 타당하고 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑥ 원고에 대하여 관련 형사사건에서 이E이 100% 지분을 보유한 □□에 용역 위탁수수료를 현저히 높은 대가로 제공하거나 현저한 규모의 용역을 유리한 조건으로 제공하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있다는 사실이 인정이 되어 유죄가 확정되었는데, 위와 같이 공정거래 저해성이 인정된다는 관련 형사사건의 사실 판단을 채용하기 어려운 특별한 사정은 존재하지 않는다. 3) 원고는, 원고와 □□은 피고가 주장하는 지원행위 기간 동안 총 3차례에 걸쳐 스크린광고 영업대행계약을 갱신하였으므로, 계약 갱신 시마다 부당지원행위 해당여부가 별도로 입증되어야 하는데, 2007. 9. 1. 갱신된 계약 이후의 거래에 대하여는 부당지원 행위 여부가 입증이 되지 않았다는 취지로 주장한다. 살피건대 원고가 스크린광고 영업대행 업무를 계열회사인 □□과 현저히 유리한 조건으로 거래하여 □□에게 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 부당하게 지원하는 행위를 하였음은 앞서 인정한 바와 같다. 앞서 본 바와 같이 원고가 2005. 8. 최초 계약 체결한 이후 2007년과 2009년 계약을 갱신할 때에도 처음 부당지원행위라고 판단한 계약내용과 시장 사정 등 본질적 부분이 변경되지 않았고, 원고는 2011. 12. □□이 받는 수수료를 인하하는 방식으로 계약의 중요부분을 변경하여 지원을 중단하였으므로 2005. 8.부터 2011. 12. 수수료를 인하 할 때까지 부당지원행위를 한 것이 입증되었다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 기초한 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 4) 과징금 산정의 위법 여부 가) 부과기준율 산정의 위법 여부 원고와 □□의 이 사건 거래는 원고가 □□이 설립되기도 전에 거래개시 여부를 결정하는 등 지원의도가 명백하고 지원규모가 현저한 점, 사업경험이 전무한 신설회사가 장기간에 걸친 지원행위를 통하여 스크린광고 영업대행시장에서 압도적 1위 사업자가 됨으로써 기존 또는 잠재적 경쟁자인 중소기업들의 사업기회가 제한되거나 제한될 우려가 있는 점, 큰 지원성 거래규모는 높은 수수료율 외에도 현저한 규모의 거래 및 수수료 지급대상 확대 등 □□에게 현저히 유리한 조건으로 거래가 이루어진 결과인 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고가 위와 같은 사정을 종합하여 이 사건 위반행위의 중대성의 정도를 ‘매우 중대한 위반행위’로 판단하여 70%의 부과기준율을 적용한 데에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 조정과징금 산정의 위법 여부 (1) 원고는 조사단계부터 피고의 심리종결시까지 일관되게 지원행위가 없었음을 주장하며 행위사실을 부인하고 있고, 달리 원고가 피고의 조사과정에 적극 협조하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 피고가 원고에 대하여 조사협력에 따른 감경을 하지 않은데 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. (2) 원고는 2011. 6. 서울지방국세청으로부터 법인세법 제52조의 부당행위계산 부인 조항에 근거하여 4%에 해당하는 금액을 특수관계자인 □□에게 과다하게 지급하였다는 이유로 조세 경정결정을 받은 후, 추가적인 조세경정처분을 회피하기 위하여 2011. 1. 1. ~ 2011. 11. 30.사이에 추가 납부된 수수료를 소급정산한 것으로 보이고(원고가 2011. 12. 1. □□과 □□의 실질적 수수료율을 16%로 정한 스크린광고 영업 대행 위탁계약을 체결한 것은 단순히 위반행위를 중지한 것으로 그 자체로 자진 시정에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라 위 행위 역시 위와 같은 서울지방국세청의 조세 경정결정에 기인하여 추가적인 불이익을 받지 않기 위해 이루어진 것으로 보인다), 달리 원고가 위반행위의 효과를 제거하기 위하여 적극적으로 노력한 사정이 없어 위와 같은 원고의 행위를 이 사건 과징금의 감경사유인 자진시정에 해당한다고 보기 어렵다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. (3) 법인세법과 공정거래법은 그 입법목적 및 위반행위 판단기준이 다르고, 부당행위계산부인을 이유로 한 국세청의 조세경정 결정은 원고가 적정하게 납부하였어야할 범인세를 납부하도록 하는 것으로, 공정거래법의 부당지원행위에 해당함을 이유로 한 피고의 과징금납부명령과는 그 법적근거, 규제목적 및 성격, 조치내응 등이 전혀 다른 별개의 처분으로 양자가 중복처벌에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 거래와 관련하여 2011. 6.경 국세청으로부터 40억 200만 원에 해당하는 조세 경정결정을 받은 사실이 있다 하더라도 그러한 사실이 반드시 이 사건 과징금의 감경 사유로 고려되어야 한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 다) 소결론 피고의 과징금 산정과정에 재량권의 일탈·남용이 있었다고 볼 수 없다. 피고의 이 사건 과징금납부명령은 적법하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 과징금납부명령은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 갈이 판결한다. 판사 이동원(재판장), 김진석, 이인석

서울고등법원 제2행정부 판결 【사건】2017누36153 과징금부과처분 등 취소 청구의 소 【원고】1. 주식회사 ■■■(대표이사 ○○○), 2. 주식회사 □□□(대표이사 ○○○), 3. ▣▣▣ 주식회사 (대표이사 ○○○), 원고들 소송대리인 변호사 ○○○ 【피고】공정거래위원회(대표자 위원장 ○○○), 소송대리인 변호사 ○○○, 소송수행자 ○○○ 【변론종결】2017. 7. 21. 【판결선고】2017. 9. 1. 【주문】 피고가 2017. 1. 10.자 의결 제2017-009호로 원고들에게 한 별지1 목록 기재 시정명령 및 과징금 부과처분을 모두 취소한다. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 및 처분의 경위 가. 원고들의 일반현황 원고 주식회사 ■■■, 주식회사 □□□, ▣▣▣ 주식회사(이하 회사명에서 ‘주식 회사’는 생략한다)는 각각 화물운송업, 통신판매업, 콜센터서비스업 등을 영위하는 사업자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 원고들의 일반현황은 다음 <표 1〉기재와 같다. 원고들이 소속된 기업집단 ‘▲▲▲’은 총수 있는 기업집단(동일인 조▪▪)으로서 피고에 의해 상호출자제한기업집단으로 지정되어 있고, 자산총액 기준 65개 전체 상호출자제한기업집단 중 15위이며, 총수 있는 45개 민간 기업집단 중 9위이다. 2016. 4. 1. 기준 소속회사 수는 38개로, 자산총액은 37조 250억 원, 부채총액은 30조 5,910억 원, 매출액은 22조 3,150억 원, 당기순손실은 3,070억 원이다. 기업집단 ‘▲▲▲’의 일반현황은 〈표 2> 기재와 같다. 공정거래법 제23조의2, 공정거래법 시행령 제3조 및 제11조에 따른 기업집단 ‘▲▲▲’의 특수관계인에는 동일인 조▪▪의 배우자인 이▫▫, 직계비속인 혈족 1촌 조▬▬, 조▭▭, 조▮▮(한국이름 조▮▮) 등이 있다.1) [각주1] 공정거래법 제23조의2는 특수관계인을 동일인 및 그 친족으로 한정하고 있다. 이하 ‘특수관계인’, ‘동일인’은 공정거래법 제23조의2의 ‘특수관계인’, ‘동일인’을 각 의미한다. 나. 원고들의 주주 현황 원고 ■■■의 2015. 12. 31. 기준 최대주주는 2013. 8. 1. ■■■으로부터 투자부문을 **분할하여 설립된 **회사인 ▱▱▱2)31%의 지분을 보유하고 있으며, 원고 ■■■ 전체 주식의 35.12%를 동일인 관련자3)가 보유하고 있다. 원고 ■■■의 주요 주주 및 변동현황은 <표 3〉기재와 같다. [각주2] ◇◇◇은 기업집단 ‘▲▲▲’의 지주회사로서 대표이사는 조■■이며, 2015. 4. 1. 기준 동일인 및 동일인의 혈족 1촌인 조■■■, 조□□, 조◆◆가 전체 주식의 22.92%를 보유하고 있다. [각주3] 공정거래법 시행령 제3조 재1호 각 목에 해당되는 자를 말한다. 원고 □□□는 2002. 12. 31. 기업집단 ‘▲▲▲’의 동일인 조▪▪와 동일인 관련자 조▬▬가 전체 지분의 60%를 보유함에 따라 기업집단 ‘▲▲▲’의 계열사로 편입되었다. 이후 2007. 12. 28.부터 각각 33.3%씩을 보유해온 특수관계인 조▬▬, 조▭▭, 조▮▮ 3인이 2015. 11. 9. 원고 ■■■에 보유주식 전부를 매각하여 현재 ■■■이 □□□ 주식의 100%를 보유하고 있다. 원고 □□□의 주요 주주 및 변동현황은 <표 4〉기재와 같다. 원고 ▣▣▣는 2007. 1. 10. 최초 설립당시부터 동일인 조▪▪와 ▲▲▲정보통신 등 동일인 관련자가 지분의 100%를 보유하여 기업집단 ‘▲▲▲’의 계열사로 편입되었다. 이후 2009. 2. 28. 조▪▪가 보유 주식 중 60,000주를 조▭▭에 매각하여, 조▭▭가 전채 지분의 40%롤 보유한 최대주주가 되었으며, 이후 유상증자, 주식매각 등을 거쳐 2011. 12. 29. 이후에는 특수관계인 조▪▪, 조▬▬, 조▭▭, 조▮▮ 등 4인이 전체 지분의 90%를 보유하였고, 2015. 6. 23. 이후에는 ▲▲▲정보통신 보유주식의 자기주식 매입 및 소각을 거쳐 특수관계인이 전체 지분의 100%를 보유하고 있다. 원고 ▣▣▣의 주요 주주 및 변동현황은〈표 5> 기재와 같다. 다. 원고들의 기업집단 ‘▲▲▲’ 계열회사 내부거래 현황 원고 □□□는 2015년 기준 전체 매출액의 56%를 원고 ■■■과의 거래에서 얻는 등 전체 매출액의 68%를 기업집단 ‘▲▲▲’ 계열회사와의 내부거래에서 발생시키고 있는데, 대부분 ‘이스카이숍(e-**YSHOP)’ 카탈로그 통신판매, 인터넷사이트 ‘□□□숍’을 통한 기내면세품 주문접수 및 결제, 광고판매대행에 따른 매출이다. 원고 □□□의 기업집단 ‘▲▲▲’ 계열회사와의 내부거래 현황은 〈표 6> 기재와 같다. 원고 ▣▣▣는 2015년 기준 전체 매출액의 56%를 ■■■과의 거래에서 얻는 등 전체 매출액의 74%를 기업집단 ‘▲▲▲’ 계열회사와의 내부거래에서 발생시키고 있는데, 대부분 ■■■의 국내선, 국제선 등 콜센터 업무 위탁에 따른 매출이다. 원고 ▣▣▣의 기업집단 ‘▲▲▲’ 계열회사와의 내부거래 현황은 <표 7> 기재와 같다. 라. 시장구조 및 실태 1) 카탈로그 쇼핑업 카탈로그 쇼핑업이란 통신판매업의 하나로서 판매자가 소비자와 직접 대면하지 않고 다양한 상품정보를 수록한 카탈로그를 통해 상품판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 상품을 판매하는 사업을 의미한다. 카탈로그 쇼핑업의 전체 시장규모는 2015년 기준 5,400억 원으로 카탈로그 발행 부수는 약 6,400만부로 추정된다. 카탈로그 쇼핑업은 통계청 표준산업분류 상 기타 통신판매업에 속하는데, TV홈쇼핑 사업자를 제외한 기타 통신판매업자들은 2014년 기준 평균 영업이익률 1.11%, 평균 자본금 4억 6,600만 원, 평균 매출액 36억 1,300만 원으로 대부분 영세한 것으로 파악된다. 원고 □□□는 비행기 모형, 한우·생수 등 식음료품, 가방, 담요, 인형, 볼펜 등을 통신판매 카탈로그 ‘이스카이숍(e-**YSHOP)’에 수록하여 이를 ■■■ 국내선 기내에 비치한 후, 국내선 기내주문서·인터넷·전화 등의 수단을 이용하여 판매하고 있다. 2) 광고판매대행업 광고판매대행업이란 TV, 라디오, 신문, 잡지 등 각종 매체사를 대신하여 방송광고시간이나 신문·잡지의 광고지면 등을 전문적으로 판매하는 사업으로서, 국내에는 1개의 공영 광고판매대행사(한국방송광고진흥공사)와 다수의 민영 광고판매대행사가 존재하며, 현재 광고매체판매업으로 등록된 업체는 총 321개사이다. 원고 □□□는 ■■■ 국제선에 비치되는 문화·영상 책자, 기내면세품 카탈로그, 기내좌석 영상물 등에 게재되는 광고에 대한 국내판매업무를 대행하고 있다. 3) 콜센터 서비스업 콜센터란 유선통신, 비디오, 메신저채팅, 소셜미디어 등 다양한 채널을 통해 고객 문의, 고객불만 접수 및 처리, 정보안내 등 서비스를 제공하는 시설이다. 콜센터는 통화형태에 따라 고객으로부터 전화를 받는 인바운드(in-bound) 형태와 고객에게 전화를 거는 아웃바운드(out-bound) 형태로 구분되며, 운영형태에 따라 조직에서 자체적으로 운영하는 직영(in-house) 형태와 설비·전문인력을 보유한 전문기업에 위탁하는 아웃소싱(outsourcing) 형태로 분류된다. 그리고 아웃소싱 콜센터는 위탁 방식에 따라 상담인력만 위탁하는 파견위탁, 상담인력과 시설까지 위탁하는 도급위탁, 시설만 위탁하는 ASP(Application Service Provider) 등으로 구분된다. 콜센터 사업은 초기 투자비용, 운용경험, 인력관리능력 등 측면에서 진입장벽이 존재하며, 최근에는 전문적 서비스의 필요성 증대 등으로 아웃소싱 수요가 증가하는 추세이다. 2014년 현재 아웃소싱, 직영 등 방식으로 콜센터를 운영하고 있는 수요업체는 746개사이며, 아웃소싱 콜센터 공급업체는 202개사로서, 총 매출액 규모는 17조 7천억 원, 종사자 수는 26만 6천여 명 정도로 파악된다. 한편, 콜센터 공급업체 중 시설·인력 등은 아웃소싱하고 콜센터에서 이루어지는 업무와 인력관리 등 전반적 운영을 담당하는 ‘운영업체’는 39개사로서, 2014년 총 매출액은 3조 6,000억 원 규모이며, 매출액 1,000억 원 이상이거나 대기업 계열사인 콜센터 운영업체는 17개사로 파악된다. 원고 ▣▣▣는 2010년부터 원고 ■■■의 ■■■ 국내선 콜센터를 위탁반아 운영하기 시작하여, 이후 ■■■ 국제선 콜센터와 진에어, ▲▲▲정보통신, ***여행정보, ▲▲▲관광 등 기업집단 ‘▲▲▲’ 계열회사의 콜센터를 위탁받아 운영하고 있으며, 기업집단 ‘▲▲▲’ 계열회사 외 타 업체의 콜센터를 운영하고 있지는 않다. 마. 원고들의 행위 1) 원고 ■■■, □□□의 □□□숍 광고수입 관련 행위 가) 원고 □□□의 □□□숍 인터넷 광고수입 전액 수취 원고 □□□는 2009. 4. 1.부터 현재까지 ■■■ 국제선 기내면세품 인터넷 사전예약 주문접수 및 결제 사이트인 □□□숍4)에 입점한 업체들에게 판매된 □□□숍 인터넷 광고수입 전액을 수취하였다. 이때 원고 □□□가 수취한 □□□숍 인터넷 광고수입은 <표 8> 기재와 같다. [각주4] http://cybef**yshop.koreanair.com 5) 6) [각주5] 2009년도 수입액은 인터넷 광고가 게재된 4월부터 12월까지, 2016년도 수입액은 2016년 3월 말까지 의 수입액이다. [각주6] MPA는 □□□숍 매인페이지에 삽입되는 이미지 광고, CPA는 각 제품 카테고리 페이지에 삽입되는 이미지 광고, PPA는 상품내용 소개페이지에 삽입되는 동영상 광고를 의미한다. 나) □□□숍 관련 거래의 구체적 내용 원고 ■■■은 2006. 6. 1. 원고 □□□와 기내면세품 인터넷사전예약 주문접수 등에 관한 업무제휴계약을 체결하고 현재까지 거래를 지속하고 있다. 위 계약에 따라 원고 □□□는 □□□숍을 통한 ■■■ 국제선 기내면세품 사전예약 주문접수 및 결제, 사이트 유지보수 업무 등을 담당하고. 원고 ■■■은 그 대가로 □□□숍을 통해 주문접수된 기내면세품 매출액 중 14%를 업무대행수수료로 원고 □□□에 지급하고 있다.7) [각주7] □□□숍 사이트는 소비자에게 기내면세품에 대한 상품안내, 사전주문, 결제 등 서비스를 제공하며, □□□숍에서 원고 ■■■이 판매하는 기내면세품을 사전주문 및 결제한 소비자는 ■■■ 기내에서 승무원으로부터 상품을 전달받을 수 있다. 한편, 원고 ■■■(기내식기판사업본부 기내판매팀8))은 2008. 11. ~ 2009. 3.경 원고 □□□에 □□□숍의 기능, 디자인 등을 개편하도록 하였다. 그에 따라 2009. 4. 부터 □□□숍 메인페이지 및 각 제품 카테고리 페이지의 이미지 광고, 상품내용 소개 페이지의 동영상 광고 등 인터넷 광고가 가능해졌다. [각주8] 국제선 기내면세품을 담당하는 주관부서로서, 특수관계인 조▬▬가 2007. 1. 10. ~ 2014. 1. 4. 기내식기판사업본부장, 2014. 1. 5. ~ 2014. 12. 31. 기내서비스 및 호텔사업 부문 총괄 부사장으로 재직하였다. 이와 관련하여 원고 ■■■은 2009. 2.초경부터 □□□숍 인터넷 광고 단가 및 단가 변경여부 결정, 광고 배치 기획안 마련, 월 단위 ‘□□□숍 홈페이지 광고 게재안’ 수립, □□□숍 입점업체들에 대한 광고판매, 입점업체들의 광고게재 신청 및 중단요청 접수, 광고게재 독려, 인센티브 부여9)월 단위 예상 광고수입 산정 및 전월 실적과의 비교 등 업무를 수행하였고, 원고 □□□는 기내면세품 입점업체 또는 원고 ■■■으로부터 전달받은 광고 이미지 및 동영상의 □□□숍 사이트 게재, 광고 계약서 작성 및 광고료 정산 등 업무를 담당하였다. [각주9] 예를 들어, □□□숍 메인페이지에 12개월 간 광고를 게재하는 경우 2개월 간 소형기종에 해당 상품을 탑재해주는 등의 인센티브를 부여하였다. 이때 원고 □□□가 기내면세품 입점업체로부터 받은 □□□숍 인터넷 광고수입은 전액 원고 □□□가 수취하였고, 원고 ■■■에 대한 광고수입 배분은 이루어지지 않았다. 원고 ■■■과 원고 □□□ 간 □□□숍 인터넷 광고 관련 업무범위 결정 및 수입배분 등에 관해 별도 약정 등이 체결된 사실은 없다. 2) 원고 ■■■, □□□의 통신판매수수료 관련 행위 가) 원고 ■■■의 원고 □□□에 대한 통신판매수수료 면제 원고 ■■■은 원고 □□□와 체결한 통신판매사업계약에 따라 원고 □□□가 통신판매상품 판매와 관련하여 원고 ■■■에게 지불해야 하는 통신판매수수료 중 농축산물 상품류인 ‘**한우’, ‘**토종닭’ 등 **브랜드 상품(이하 ‘**목장상품’이라 한다)과 생수상품인 ‘▲▲▲ 퓨어워터’(이하 ‘제주워터’라 한다)10)에 대한 통신판매수수료를 2009. 1.부터 2015. 3. 31.까지 면제해 주었다. 원고 ■■■이 위 기간 동안 원고 □□□에게 면제해 준 **목장상품 및 제주워터 통신판매수수료 내역은 〈표 9> 기재와 같다. [각주10] **목장상품파 제주워터는 원고들의 계열회사인 칼호텔네트워크, 한국공항이 원고 사이버스카이에게 공급하는 것으로서, 이중 **목장상품은 계열회사인 **레저의 축산물을 한국공항이 도축·육가공하고 칼호텔네트워크가 상품화·포장하여 판매된다. 11) [각주11] 2015. 3. 31.까지의 금액이다. 나) 통신판매수수료 면제행위의 진행 경과 원고 ■■■은 2007. 11. 1. 원고 □□□와 ■■■ 로고상품, 식음료품, 여행용품 등(이하 ‘통신판매상품’이라 한다)을 ■■■ 국내선 기내주문, 인터넷, 전화 등의 수단을 이용하여 판매하는 사업에 관한 업무제휴계약(이하 ‘통신판매사업계약’)을 체결하고 현재까지 거래를 지속하고 있다. 위 계약에 따라 원고 ■■■은 통신판매상품에 대한 상품 개발, 상품 공급업체와의 공급가격 및 최소발주수량 협상, ■■■ 국내선에서의 기내주문서 접수 및 원고 □□□에 주문내역 전달 등의 업무를 담당하였고, 원고 □□□는 국내선 카탈로그(‘e-**YSHOP’) 제작, 인터넷쇼핑몰(www.e-**yshop.com) 개발·유지보수·운영, 상품발주 및 재고관리, 배송 및 고객관리 업무를 담당하였으며, 원고 ■■■은 업무제휴의 대가로 상품 판매액(배송비 제외)의 15%틀 원고 □□□로부터 통신판매수수료로 지급받기로 하였다. 위와 같은 통신판매 업무의 흐름은 아래〈그림 1〉과 같다. 한편 원고 ■■■은 2009. 1.경부터 통신판매상품의 다양성 확보, 매출증대 등을 목적으로 계열회사 제품인 **목장상품과 제주워터를 통신판매상품으로 추가 개발하여 판매하기 시작하였다. 그런데 원고 ■■■은 2015. 4. 1. 전까지 원고 □□□로부터 **목장상품과 제주워터의 통신판매에 대한 통신판매수수료를 수취하지 아니하였다. 이에 대해 당사자 간 별도 체결된 계약·약정 등은 없었다. 원고 ■■■은 2015. 4. 1. 원고 □□□와 통신판매사업 계약의 내용을 변경한 이후부터 원고 □□□로부터 **목장상품과 제주워터에 대한 통신판매수수료를 지급 받고 있다. 3) 원고 ■■■, □□□의 판촉물 매입가격 관련 행위 가) 원고 ■■■의 원고 □□□에 대한 판촉물 매입가격 인상 원고 ■■■은 2009. 4. 15.부터 현재까지 원고 □□□로부터 자신이 업무상 사용하는 판촉물을 구매하고 있는데, 2013. 5. 1.자와 2013. 9. 1.자로 두 차례에 걸쳐 판촉물 매입가격을 각 6%, 3.1% 인상하였다. 이에 따라 원고 □□□의 마진율은 기존 4.3% 수준에서 2013년 5월 9.7%, 2013년 9월 12.3% 수준으로 인상되었다. 나) 판촉물 매입가격 인상의 진행경과 원고 ■■■은 당초 원고 □□□틀 거치지 않고 직접 공급업체로부터 판촉물을 구매하였으나, 2009. 2.경 원고 ■■■의 판촉물 유관부서 간 회의를 통해 향후 각 부서에서 사용하는 판촉물을 원고 □□□가 판매하는 통신판매상품 중에서 선정하고 원고 □□□를 통해 구매하기로 결정하였고, 2009. 4. 15. 원고 □□□와 판촉물 매매기본계약을 체결하였다. 이에 따라 원고 ■■■의 현업부서는 원고 ■■■의 일반자재팀을 통해 필요한 판촉물의 구매를 원고 □□□에 요청하고, 원고 □□□는 이를 납품업체에 발주 및 매입하여 다시 원고 ■■■에 판매하는 방식의 거래12)가 이루어졌다. 당초 원고 ■■■은 원고 □□□가 납품업체로부터 판촉물을 매입한 가격(이하 ‘납품가격’이라 한다)의 110%에 해당하는 가격(이하 □□□의 ‘판매가격’ 또는 ■■■의 ‘매입 가격'이라 한다)으로 판촉물을 구매하였으며, 원고 □□□는 원고 ■■■에 대한 판매 대금의 5%를 원고 ■■■에게 로열티 명목으로 지급하였다. 즉, 원고 ■■■의 실제 매입가격은 납품가격의 104.5%이며, 원고 □□□의 마진율은 실제 판매가적 대비 4.3%. 납품가격 대비 4.5% 수준이었다. [각주12] 일반적으로 원고 □□□로부터 판촉물을 발주받은 납품업체가 직접 해당 판촉물을 원고 ■■■에 배송하였으나, 원고 □□□가 통신판매상품의 여유 재고를 보관하고 있는 경우에는 원고 □□□가 직접 원고 ■■■에 배송하는 경우도 있었다. 원고 □□□는 2013. 3. 7.경 원고 ■■■에 판촉물 판매가격을 10% 인상해줄 것을 요청하면서 그 이유로 ‘판매원가 지속 상승’을 제시하며 2009 ~ 2012년의 물가인 상율을 적시하였다. 이에 대해 원고 ■■■은 앞서 본 바와 같이 2013. 5. 및 2013. 9. 두 차례에 걸쳐서 원고 □□□의 판매가격 대비 각 6%, 3.1%를 인상해주기로 결정하였다. 그에 따라 원고 □□□의 마진율은 실제 판매가격 대비 4.3%에서 9.7%(2013. 5.~9.), 12.3%(2013. 9. 이후)로 기존 대비 2.86배 수준으로 상승하게 되었다. 4) 원고 ■■■, ▣▣▣의 콜센터 시스템사용료 및 유지보수료 관련 행위 원고 ■■■은 2009. 3.부터 기업집단 ‘▲▲▲’ 계열사 내에서 개별적으로 운영되던 콜센터를 통합하여 관리·운영하는 ▲▲▲그룹 통합콜센터 구축사업을 추진하였고, 그에 따라 원고 ▣▣▣와 2010. 6. 1. ■■■ 국내선 콜센터 업무대행 도급계약을 체결하였다.13) [각주13] 콜센터 운영과 관련하여 원고 ▣▣▣는 인프라 구축, 관리·운영 등 총괄업무를 담당하였고, 인력조달 및 실무운영은 기존에 원고 ■■■ 국내선 콜센터를 운영하고 있던 콜센터 전문 인력업체인 엠피씨(MPC)와 유니에스가 담당하였다. 원고 ■■■은 초기 인력 파견, 비품·공사비용 관련 자재부의 시장조사 등을 통해 원고 ▣▣▣를 지원하였다. 원고 ▣▣▣는 국내선 콜센터 구축과 관련하여 기간통신사업자인 **브로드밴드 주식회사(이하 ‘**브로드밴드'라 한다)로부터 10억 원 상당의 콜센터 시스템 장비 및 유지보수 무상지원, 통신료 할인 등 투자를 받기로 하였고, 2010. 7. 30. 관련 계약을 체결하였다. 이에 따라 **브로드밴드로부터 지원받은 장비에 대해서는 장비구매비용, 설치비용, 유지보수비용 등이 전혀 발생하지 않았다. 원고 ■■■은 2010. 6. 1.부터 2016. 4. 30.14)까지 원고 ▣▣▣에게 ■■■ 국내선, 국제선(야간), 문자·채팅 콜센터 위탁거래 관련 시스템사용료와 유지보수비를 지급함에 있어서 **브로드밴드가 무상으로 제공하여 아무런 비용이 발생하지 않은 시스템 장비에 대해서도 시스템사용료와 유지보수비를 지급하였다. 이때 원고 ■■■이 원고 ▣▣▣에 지급한 시스템사용료 및 유지보수비 내역은 〈표 14〉기재와 같다. [각주14] 원고 ▣▣▣는 2016. 4. 30. 이후 콜센터 사업 전부를 ‘▲▲▲' 계열사인 ▲▲▲정보통신에게 영업양도하였다. 15) [각주15] **브로드밴드 무상제공 시스템 관련 시스템사용료 및 유지보수비는 전체 투자비용 대비 **브로드밴드 투자비용이 차지하는 비율을 곱하여 산정한 결과다. 마. 피고의 처분 피고는 다음과 같은 이유에서 원고들은 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰으므로 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호, 제3항을 위반하였다고 판단하고, 2017. 1. 10. 의견 제2017-009호로 원고들에게 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 위 시정명령 및 과징금납부명령을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 1) 원고들의 지위 원고 ■■■은 상호출자제한기업집단 ‘▲▲▲’에 속하는 회사다. 원고 □□□는 2007. 12. 28.부터 2015. 11. 8.까지 동일인의 자녀인 조▬▬, 조▭▭, 조▮▮가 100%의 주식을 보유한 위 ‘▲▲▲’에 속한 회사이며, 원고 ▣▣▣는 2007. 1. 10.부터 2017. 1. 10. 의결일 당시까지 동일인 및 동일인 자녀가 70 ~ 100%의 주식을 보유한 역시 위 ‘▲▲▲’에 속한 회사이다. 따라서 원고들은 공정거래법 제23조의2 제1항의 행위주체 및 객체가 될 수 있다. 2) 원고 ■■■, □□□의 □□□숍 광고수입 관련 행위 □□□숍 광고 게재와 관련하여 원고 ■■■이 관련 업무의 대부분을 수행하였고, 원고 □□□는 단순히 형식적 업무만을 수행하였다. 그럼에도 불구하고 원고 □□□는 기내매체 광고 게재와 관련하여서는 광고료의 15%만을 대행수수료로 수취한 것에 반하여 □□□숍 광고료는 전액을 수취하였다. 3) 원고 ■■■과 원고 □□□의 통신판매수수료 관련 행위 원고 ■■■과 원고 □□□가 체결한 통신판매계약에 따르면 원고 □□□는 판매된 상품에 대한 수수료로 판매액의 15%를 원고 ■■■에게 지급할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 원고 ■■■은 원고 □□□에 대하여 **목장상품과 제주워터에 대한 통신판매 수수료를 별도의 계약이나 약정 없이 면제해주었고, 위와 같이 관매수수료를 면제할 합리적인 이유가 없었다. 4) 원고 ■■■파 원고 □□□의 판촉물 매입가격 관련 행위 원고 ■■■이 원고 □□□의 판촉물 매입가격을 인상해줌에 따라 원고 □□□의 판촉물 관련 마진율이 기존 대비 2.86배 수준으로 인상되었다. 그러나 위와 같이 판촉물 매입가격을 인상해줄 합리적인 이유가 없었다. 5) 원고 ■■■, ▣▣▣의 콜센터 시스템사용료 및 유지보수료 지급 관련 행위 원고 ▣▣▣는 학교법인 인하학원(이하 ‘인하학원’이라 한다)의 콜센터 구축사업을 진행하면서도 **브로드밴드로부터 투자유치를 받았는데 이 사안에서는 **브로드밴드가 무상 제공한 시스템장비에 대해서 고객에게 사용료를 청구하지 않았다. 원고 ■■■으로부터는 **브로드밴드가 무상 제공한 시스템장비에 대한 시스템사용료 및 유지보수료를 지급받았는데 두 사안을 달리 취급할 합리적인 이유가 없다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 관계 법령 별지2 기재 관계 법령과 같다. 나. 판단 1) 법령 해석의 일반 법리 무릇 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다81254 판결 등 참조). 특히 공정거래법에 따른 시정명령과 과징금부과처분은 처분 상대방의 법익을 침해하는 행정행위로서 그 근거로 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하여 해석하여서는 아니 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니지만 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조). 2) 관련 법리 : 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 해석론 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 ‘상당히 유리한 조건의 거래’의 한 유형인 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표1의2] 제10호 (나)목의 ‘부당한 자산·상품 등 지원’ 행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가’의 거래란 당해 거래에서의 급부와 반대급부 사이의 차이가 ‘정상가격’에 의한 거래에 비해 상당히 낮거나 높은 거래를 말하고, 여기서 정상가격이란 당해 거래 당사자들 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 의미한다. 한편 정상가격이 부당한 지원행위에 해당하는지 여부의 판단요소가 되어 부당한 지원행위에 따른 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 공정거래법이 부당한 지원행위를 금지하는 취지 등을 고려할 때, 공정거래위원회가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 그리고 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 합리적으로 산출되었다는 점에 관한 증명책임은 어디까지나 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두36112 판결 참조). 3) 공정거래법 제23조의2 제1항 해석론 : ‘부당성’ 요건에 관하여 공정거래법 제23조의2 제1항은 “공시대상기업집단에 속하는 회사는 목수관계인이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 제23조의2 제1항 제1호는 “정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위”를 금지되는 행위 중 하나로 규정하고 있으며, 제23조의2 제3항은 ‘제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 위 조항은 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 공정거래법이 개정되면서 신설된 조항으로 종전 공정거래법 제23조 제I항 제7호의 부당지원행위에 해당하기 위해서는 공정거래저해성이 인정되어야 하는데, 지원객체가 자연인인 특수관계인인 경우에는 공정거래저해성을 증명하기 곤란함에 따라 총수 있는 대기업집단이 특수관계인에게 편법을 통해 과다한 경제상 이익을 제공하거나 그러한 행위를 통해 경영권율 편법승계할 경우 이를 제재할 수 없는 문제점이 있었다. 이에 따라 총수 있는 대기업집단의 사익 편취를 통한 경제력 집중을 억제하기 위하여 공정거래저해성이 인정되지 않더라도 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰을 경우 그 위법성율 인정하기 위해 공정거래법 제23조의2가 신설되었다.16) [각주16] 위 조항이 신설될 당시의 개정 이유는 “현행법상 규제의 대상이 되는 부당지원행위는 현저히 유리한 조건의 거래를 통해 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하고 이로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우로 한정되어 있어, 그 지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하거나 사업자가 아닌 특수관계인 개인을 지원하는 경우에는 사실상 공정거래 저해성을 입증하는 것이 곤란하여 규제가 어려운 실정이며, 이러한 부당지원을 통해 실질적으로 이득을 얻는 수혜자에 대해서는 별도의 제재수단이 없어 부당지원행위를 억제하는데 한계가 있는바, 부당지원행위의 성립요건을 완화하고, 부당지원을 통해 실제 이득을 얻은 수혜자에 대해서도 과징금을 부과하는 한편, 공정한 거래를 저해하는지 여부가 아닌 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하였는지 여부를 기준으로 위법성을 판단하는 특수관계인에 대한 부당이익재공 금지규정을 신설하려는 것임.’이라고 되어 있다. 당초 위 개정법률안이 발의되었을 때에는 위 조항에 규정된 “부당한 이익”이라는 표현이 없고, “정당한 이유 없이 특수관계인에게 직접 또는 간접적으로 경제상 이익을 귀속시키는 행위”라는 문언만 있었으나, 위 조항이 내부거래 자체를 금지하는 것이 아니라는 점과 총수일가에게 귀속되는 모든 이익을 규제하려는 것이 아니라 부당하게 귀속된 이익만을 규제하려 한다는 점, 그러한 사항에 대한 증명책임이 공정거래위원회에 있다는 점 등을 나타내기 위해 국회 법안 심의과정에서 “부당한 이익”이라는 표현으로 최종 수정되게 되었다. 따라서 이러한 입법과정, 최종적인 법률의 문언내용, 앞서 본 입법취지 및 입법목적 등에 비추어 보면, 공정거래법 제23조의2 제1항을 해석함에 있어서도 각 호에서 정한 행위의 충족 여부와는 별도로 그러한 행위가 특수관계인에게 “부당한 이익”을 귀속시키는 것인지 여부에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 한다고 할 것이다. 그리고 공정거래법 제23조의2 제1항의 “특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위”인지 여부를 판단하기 위해서는 행위의 목적, 행위 당시 행위주체·객체들이 처한 경제적 상황, 귀속되는 이익의 규모 등을 종합적으로 고려하여 사익 편취를 통한 경제력 집중이 발생할 우려가 있는지를 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의“정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위”에 해당하는지 여부를 판단하는 데에는 “정상가격”이 위 요건의 충족 여부를 결정하는 잣대가 되므로, 앞서 본 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 정상가격에 관한 해석론을 참작하되 공정거래저해성이 아니라 경제력 집중의 맥락에서 이를 조명하여야 할 것이다.17) [각주17] 피고는 공정거래법 제23조의2 제1항의 성립요건은 ① 행위주체(총수 있는 상호출자제한기업진단에 속하는 회사). ② 행위객체(특수관계인 또는 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사), ③ 각 호의 행위, ④ 비정상거래를 할 만한 특별한 사정 또는 합리적 이유의 부존재라고 주장하는데, ④의 요건은 “부당한 이익”을 규범적으로 판단하는 중요한 하나의 사정에 불과할 뿐, 그것만으로 “부당한 이익”의 요건을 모두 충족한다고 보기 어렵다. 즉 피고가 언급하는 위 4가지 요건이 모두 충족된다고 하더라도 거래의 규모나 귀속되는 이익의 규모 등에 비추어 경제력 집중이 발생할 여지가 없거나 극히 미미한 경우 또는 이를 규제하는 것이 사적 자치의 본질을 해하는 경우라면 그러한 경우에까지 “부당한 이익”이라고 평가할 수는 없을 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 따라서 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의 부당한 이익제공 행위가 성립하려면 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾거나 또는 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정한 후 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 하고, 거래의 동기, 거래의 방식, 거래의 규모, 귀속되는 이익의 규모, 거래의 경제적 효과 등을 고려하여 그러한 행위로 인하여 사익 편취를 통한 경제력 집중이 발생할 우려가 있는지를 기초로 부당성 여부를 판단하여야 하며, 이에 관한 증명책임은 어디까지나 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다고 할 것이다. 이하에서는 이러한 해석론에 기초하여 원고들의 각 행위가 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호, 제3항에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 4) 원고들의 각 행위에 관한 판단 가) 원고 ■■■, □□□의 광고수입 관련행위 (1) 위 원고들의 주장 원고 □□□는 광고매체사이므로 광고수입을 전액 수취하는 것이 거래관행상 당연한데, 피고는 이를 광고 판매대행사가 수취하는 수수료와 비교하여 위법하다고 잘못 판단하였다. 원고 ■■■이 원고 □□□의 광고 업무를 지원한 것은 기내면세품 판매증대 등 스스로의 이익을 위한 것이었고, 이 부분 행위로 원고 □□□가 취득한 이익도 미미하다. (2) 피고의 주장 □□□숍은 원고 ■■■의 기내면세점에 부수하는 사이트이고 원고 □□□가 □□□숍과 관련하여 실제 수행한 역할에 비추어 보면 원고 □□□를 독자적인 광고매체사로 볼 수 없다. 따라서 원고 □□□는 광고 판매 대행업무를 수행한 것으로 보아야 할 것인데, 원고 □□□가 원고 ■■■의 기내매체 광고판매 대행의 수수료로 광고 매출의 15%만을 수취한 것과 비교하면 이 부분 행위는 정상거래와 비교하여 상당히 유리한 조건의 거래에 해당한다. 원고 ■■■은 광고매출 증대를 통해 아무런 이익을 얻을 수 없음에도 불구하고 적극적으로 유상광고 유치를 위해 노력하는 등 오로지 특수관계인이 지배하는 원고 □□□에게 이익을 귀속시키기 위하여 이 부분 행위를 하였다. (3) 구체적 판단 앞서 인정한 사실 및 갑 제2, 6호증, 을 제2~8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 원고들의 이 부분 행위가 정상거래 조건보다 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 원고 □□□에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이들 인정할 증거가 없다. (가) 원고 □□□는 □□□숍을 소유하고 운영하는 광고매체사에 해당한다. 즉, 원고 □□□는 □□□숍의 인터넷 도메인을 소유하고 있고, □□□숍을 제작·유지·보수하는 업무를 수행하였다. 뿐만 아니라 원고 ■■■이 □□□숍과 관련하여 원고 □□□와 체결한 업무제휴계약에 따르더라도, 원고 □□□는 자신의 전자상거래사이트인 □□□숍을 통하여 원고 ■■■의 기내판매품 사전에약 주문판매를 대행하고 그에 대하여 소정의 수수료를 받도록 되어 있다. 비록 □□□숍이 원고 ■■■의 기내면세품만을 취급하고, 원고 ■■■이 □□□숍을 통한 광고판매에 적극적으로 관여하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고 □□□의 광고매체사로서의 법적 지위가 부인된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고 □□□가 □□□숍의 형식적 소유자에 불과하고 그 실질적 소유자인 원고 ■■■과 광고주 사이에서 광고판매를 대행하는 역할만을 수행했다고 보아 이 부분 행위와 원고 ■■■이 기내매체를 발행하는 광고매체사로서 원고 □□□에 광고판매 대행을 위탁한 거래를 비교하였는바, 이는 거래의 성격과 대상이 전혀 다른 2개의 계약을 비교한 것이어서 앞서 본 정상거래의 법리에 비추어 올바른 비교에 해당한다고 볼 수 없다. (나) 피고는 원고 ■■■이 광고매출 증대를 통해 아무런 이익을 얻을 수 없음에도 오로지 원고 □□□룰 위하여 위 업무를 수행하였다고 주장한다. 이 점에 관하여 보면, 원고 ■■■이 □□□숍의 기능 및 디자인 개편을 지시하고, 기내면세품 입점 업체들에게 광고를 직접 판매하고 광고 게재를 독려하였으며, 광고 배치 기획안을 마련하고 광고료 결정에 관여하는 등 광고판매에 관하여 적극적인 역할을 수행하고도 원고 □□□에 별도의 대가를 요구하지 않은 점은 인정되고, 이러한 원고 ■■■의 역할 수행이 원고 □□□에 이익이 되었을 것이라고 추론할 수는 있다. 그러나 ① □□□숍은 원고 ■■■의 기내면세품 광고만을 취급하였으므로, 원고 ■■■으로서는 기내면 새품의 매출증대 등을 위하여 □□□숍의 광고판매 업무에 적극적으로 관여할 유인이 있었고 따라서 원고 ■■■이 광고판매에 적극적인 역할을 수행한 것이 크게 부자연스러운 것으로 보이지는 않는 점, ② 원고 ■■■이 기내면세품 공급계약을 체결하면서 각 상품들의 □□□숍 광고 게재를 독려하고 게재 여부를 결정하며 관련 조건을 협상 하는 업무를 함께 수행하는 것이 보다 효율적이었을 것으로 보이는 점, ③ 실제로 □□□숍의 광고를 통해 원고 ■■■의 기내면세품 판매가 증대되는 이익이 발생하기도 한 점 등을 종합해 보면, 앞서 본 ■■■의 역할 수행만으로는 원고 ■■■이 자신의 이익과 무관하게 오로지 원고 □□□에게 이익을 귀속시키기 위한 목적으로 이 부분 행위를 하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. (다) 이 부분 행위의 거래규모를 살펴보더라도 이 부분 행위가 상당히 유리한 조건의 거래라거나 그로 인한 부당한 이익이 원고 □□□에 귀속되었다고 보기 어렵다. 즉, 원고 □□□가 2015. 2. 15.부터 2015. 11. 8.까지 이 부분 행위를 통하여 수취한 광고수입은 총 37,193,846원인바, 이는 원고 □□□의 2015년 총 매출액 6,996,000,000원의 0.5%, 당기순이익 561,000,000원의 6%에 그치는 수준이고, 피고가 주장하는 위반금액(위 총 광고수입의 10%에 해당하는 금액)은 3,719,384원으로 그 규모가 보다 미미하므로 이 정도 규모의 거래를 통하여 원고 ■■■, □□□가 사익을 편취하고 경제력의 집중을 도모한 것으로 보기는 어렵다. 라) 피고는 이 부분 행위에 대하여 원고 ■■■과 원고 □□□ 간의 정상거래가 어느 정도 범위인지를 밝히지 못한 채 단순히 원고 □□□가 □□□숍의 광고수익 전액을 가지는 것은 부당하다고 주장하나, 이는 앞서 본 증명책임의 법리에 반하여 위 원고들에게 증명책임을 전환하는 것이어서 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 나) 원고 ■■■, □□□의 통신판매수수료 관련행위 (1) 위 원고들의 주장 통신판매수수료 면제 대상 상품들은 고급상품으로서 통신판매 구성의 고급화를 위해 원고 ■■■이 주도적으로 도입한 상품이지만 마진율이 낮았던 까닭에 원고 □□□의 입장에서는 원고 ■■■에게 위 상품들에 대한 판매수수료를 지급할 경우 적자가 발생하는 상황이었다. 이에 따라 원고 ■■■은 원고 □□□에 대하여 위 상품들의 유통에 관한 유인을 제공하기 위하여 통신판매수수료를 면제하는 전략적 판단을 한 것이므로 이 부분 행위에 합리적인 이유가 있고, 면제된 수수료의 규모도 크지 않다. (2) 피고의 주장 판매수수료 면제 대상 상품들은 매출이 높아 통신판매상품 중 매우 비중 있는 상품들이어서 전략적 집객상품으로 볼 수 없고, 따라서 원고 ■■■으로서는 위 상품들에 대한 판매수수료를 면제할 합리적인 이유가 없었다. 그럼에도 불구하고 원고 ■■■이 아무런 근거 없이 6년 이상의 장기간 동안 이 부분 판매수수료를 포기한 것은 특수관계인이 지배하는 원고 □□□에 이익을 귀속시키기 위한 행위였다. (3) 구체적 판단 앞서 인정한 사실 및 갑 제 17~19호증, 을 제20, 23, 53호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로 위 원고들의 이 부분 행위가 정상거래 조건보다 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 원고 □□□에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) **목장상품과 제주워터는 다른 통신판매상품들과 비교하여 구분되는 특성이 있다. 즉, 원고 ■■■이 통신판매상품 구성의 다양화 및 고급화를 위하여 주도적으로 동신판매를 추진한 상품들이었다. 원고 ■■■은 다른 유동사와의 가격경쟁을 고려한 결과 위 상품들의 가격을 비교적 낮게 책정하였고, **목장상품의 경우에는 원가도 높았던 까닭에 원고 □□□가 위 상품들에 대한 판매수수료를 지급할 경우 다른 통신관매상품들과는 달리 마진율이 음수가 될 수밖에 없었다. 이에 따라 원고 ■■■은 위 상품들의 판매추이와 판매기간율 고려하여 일정 매출액 도달 전까지는 원고 □□□에 대한 통신판매수수료를 면제하기로 결정하였는바, 이와 같은 원고 ■■■의 결정에 수긍이 가는 면이 있다. (나) 피고는 이에 대하여 ① 원고 ■■■은 위 상품들의 판매가격을 상향 조정하여 자신이 수취할 정당한 권리인 판매수수료를 지급받을 수 있었고, ② 위 상품들은 매출비중이 높은 판매우수상품이었으므로 전략적 판단에 관한 원고의 주장은 이유 없으며, ③ 위 상품들에 대한 판매수수료를 지급하더라도 원고 □□□는 통신판매사업에서 2.2%의 이익을 낼 수 있었을 것이므로, 이 부분 행위에는 합리적인 이유가 없다고 주장한다. 그러나 ① 원고 ■■■은 통신판매상품 구성의 다양화 및 고급화를 목적으로 다른 유통사와의 가격경쟁의 측면을 고려하여 비교적 낮은 판매가격을 책정하는 대신 판매수수료를 포기하기로 결정한 것인바 판매수수료 수취를 위해 판매가격을 높게 책정하는 것만이 합리적이고 정상적인 거래의 모습이라고 볼 수 없고, ② 위 상품들의 2013년과 2014년 기준 판매실적이 우수하였다고 하더라도 마진율은 여전히 낮은 수준이었을 것으로 보이며, ③ 원고 □□□의 2012년 기준 통신판매사업 이익률은 6% 인데 위 상품들에 대한 판매수수료 15%를 지급할 경우 그 이익률이 2.2%로 떨어지게 되는바, 원고 □□□ 입장에서는 위와 같은 상당한 이익률의 감소를 감수하고 위 상품들을 취급하여야 할 이유가 없으므로, 원고 ■■■으로서는 원고 □□□에 위 상품들의 유통에 관한 유인을 제공할 필요성이 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. (다) 이 부분 행위의 거래규모를 살펴보더라도 이 부분 행위가 상당히 유리한 조건의 거래라거나 그로 인하여 부당한 이익이 원고 □□□에 귀속되었다고 보기 어렵다. 2009. 1. 1.부터 2015. 3. 31.까지 이 부분 행위로 면제된 수수료는 총 152,802,000원으로 연간 약 24,448,320원에 그치는 수준이다. 위반기간(2015. 2. 15. ~ 2015. 3. 31.) 동안 면제된 수수료는 1,614,600원인데 이는 원고 □□□의 2015년 1개월 환산 매출액 583,000,000원의 약 0.27%에 불과하다. 따라서 이 정도 규모의 거래를 통하여 원고 ■■■, □□□가 사익을 편취하고 경제력의 집중을 도모한 것으로 보기는 어렵다. (라) 피고는 이 부분 행위에 대하여 원고 ■■■과 원고 □□□가 주장하는 제품의 특성에 따른 판매수수료 차등이 어느 정도 범위에서 허용되어야 정상거래라고 볼 수 있는지는 명확히 밝히지 못한 채 단순히 원고 ■■■이 원고 □□□에게 판매수수료를 면제해 주는 행위 자체가 부당하다고 주장하나, 이는 앞서 본 증명책임의 법리에 반하여 위 원고들에게 증명책임을 전환하는 것이어서 이률 그대로 받아들이기 어렵다. 다) 원고 ■■■, □□□의 판촉물 매입가격 관련행위 (1) 위 원고들의 주장 원고 □□□는 물가 인상으로 인하여 전반적인 관리비용이 상승하고 다른 통신거래 마진율이 혹자인 것과 달리 판촉물 거래 마진율이 -3%로 적자가 발생해 원고 ■■■에 판촉물 가격인상을 요구하였고, 원고 ■■■은 내부적인 검토에 따라 위와 같은 적자 거래에 따른 세법 위반 가능성을 낮추기 위하여 원고 □□□의 요구를 일부 수용하였다. 따라서 이 부분 행위에 합리적인 이유가 있고, 피고는 정상가격도 전혀 특정하지 못하였다. (2) 피고의 주장 원고 ■■■은 원고 □□□의 판촉물 납품가격의 110%에 해당하는 가격으로 판측물을 매입하였으므로.물가상승 등으로 판촉물 납품가격이 상승해도 원고 □□□의 시 마진율은 유지되는 것이고. 인건비 등 판측물 거래 관련 관리비용이 급증했다고 볼만 한 사정도 없었으므로 판촉물 판매가격의 인상 요인이 없었다. 또한 판축물 거래 관련 마진율이 낮다고 하여 이를 다른 거래의 이익률에 맞출 필요도 없다. 이처럼 판촉물 매입가격을 인상할 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 원고 ■■■은 오로지 원고 □ □□의 이익을 위하여 이 부분 행위를 통해 원고 □□□의 판촉물 관련 마진율을 기존 대비 2.86배 증가시켜 주었다. 유사거래가 없어 정상가격을 특정할 수는 없으나, 위 원고들 사이의 판촉물 거래 구조상 정상거래라면 마진율이 2.86배나 증가할 가능성은 없으므로, 이 부분 행위는 정상거래보다 상당히 유리한 조건의 거래에 해당한다. (3) 구체적 판단 앞서 인정한 사실 및 갑 제25~28호증, 을 제23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 원고들의 이 부분 행위가 정상거래 조건보다 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 원고 □□□에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 원고 □□□는 관리회계 분석 결과 판촉물 상품들의 마진율이 -3%라는 점을 확인하고, 이와 같은 손실이 물가인상에 따른 관리비용의 상승에 있다고 보아 원고 ■■■에게 판촉물 매입가격을 10% 인상해달라고 요구하였다. 이에 대하여 원고 ■■■은, 원고 □□□의 일반고객에 대한 통신판매 마진율은 6%인데 원고 ■■■에 대한 판촉물 판매 마진율이 -3%여서 시세 대비 특수관계인과의 거래이익이 5% 이상의 차이가 발생하여 세법상 부당행위계산부인의 가능성이 있으므로, 원고 □□□의 요구를 받아들여 판촉물 거래 이익률을 높여줄 필요성이 있다고 판단하였다. 원고 ■■■, □□□가 판촉물 거래를 시작한 2009년 이후 4년 만에 처음으로 판촉물 매입가격이 인상된 점, 2009년 이래로 소비자물가가 지속적으로 상승하였고 이에 따라 원고 □□□의 공통인건비도 83%가량 상승하였으며 인건비를 비롯한 관리비용의 상승은 이 부분 행위 이전까지 판촉물 매입가격에 반영된 바 없는 점, 판촉물 판매의 낮은 이익률과 관련하여 부당행위계산부인 가능성 등 세무적인 문제도 있었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 원고 ■■■의 결정에 수긍이 가는 면이 있다. (나) 피고는 이에 대하여, ① 판촉물 판매가격의 인상요인이 없고, ② 특정 거래의 마진율이 낮다는 점이나 부당행위계산부인 가능성은 마진율 인상의 정당한 사유가 될 수 없으므로 이 부분 행위에는 합리적인 이유가 없다고 주장한다. 그러나 ① 원고 □□□의 판촉물 납품가격이 상승하더라도 원고 ■■■온 그 110%에 해당하는 가격으로 판촉물을 매입하므로 판촉물 매입가격 상승에 따른 마진율은 유지되지만 전체적인 관리비용의 상승은 판촉물 판매가격에 반영된 바 없으므로, 원고 □□□로서는 판촉물 거래에서 계속해서 손실을 보는 상황을 타개하기 위해 판촉물 매입가격 인상을 요구할 충분한 유인이 있었고 다른 거래에서 이익을 보고 있었다는 이유만으로 판촉물 판매에서의 손실을 감수할 필요는 없는 것이며, ② 원고 ■■■ 입장에서도 판촉물 거래에서 지속적으로 손실이 발생해 온 원고 □□□의 상황과 거래처이자 계열사인 원고 □□□와의 거래로 인한 세무적인 문제 발생 가능성에 대비할 필요성 등을 검토한 결과 원고 □□□의 판촉물 매입가격 인상 요구에 합리성이 있다고 판단한 것으로 보인다. 즉, 이 부분 행위가 원고 □□□에게 유리한 행위인 점은 인정할 수 있으나, 위와 같은 배경을 살펴보면 그것이 전혀 합리적인 이유 없이 오로지 사익을 편취하고 경제력집중을 도모하기 위한 것이었다고 보기는 어렵다. (다) 마진율이 기존 대비 2.86배 수준으로 상승하였다는 것만으로는 이 부분 행위가 정상거래와 비교하여 상당히 유리한 조건의 거래라고 보기도 어렵다. 즉, 이 부분 행위는 앞서 본 바와 같이 원고 □□□의 일반 통신판매 마진율(6%)과 판촉물 판매 마진율(-3%)의 차이를 축소시키기 위한 것이었으므로, 종전에 손실을 보고 있던 거래의 마진율을 회복시킨 결과 그 이익률 증가치는 크게 나타날 수밖에 없다. 따라서 이 부분 행위로 인한 마진율 변화의 단순 증가치가 크다는 점 이외에 종전의 판촉물 매입 가격이나 그 마진율이 정상적인 수준이었음에도 합리적인 이유 없이 상당히 증가된 것임이 증명되어야 할 것이다. 그러나 피고는 이 사건 판촉물 거래구조 안에서 최초 거래 당시보다 다소 마진율이 증감할 가능성이 있음은 인정하면서도 그 적절한 증감 수준을 산출해 본 바 없고, 유사 사례를 선정하여 거래조건 등을 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하는 과정도 없이 단순히 마진율이 2.86배나 증가할 가능성은 없다고 주장하고 있을 뿐이므로, 정상거래와 비교하여 상당히 유리한 조건의 거래라는 점이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. 라) 원고 ■■■, ▣▣▣의 콜센터 시스템사용료 및 유지보수료 관련행위 (1) 위 원고들의 주장 원고 ■■■, ▣▣▣ 사이의 거래와 원고 ▣▣▣와 **브로드밴드 사이의 거래는 독립된 별개의 거래에 해당하므로 원고 ▣▣▣가 **브로드밴드를 통해 시스템 장비를 무상제공 받았다고 하더라도 원고 ■■■으로서는 원고 ▣▣▣에 시스템 장비 관련 대가를 지급하여야 한다. 원고 ■■■은 합리적 경영판단에 따라 거래 상대방으로 원고 ▣▣▣를 선정하였고 위탁대금 역시 시장 관행에 따라 산정하였다. 피고는 전체 위탁대금 중 6%에 불과한 시스템사용료만을 따로 떼어 문제 삼으면서, 시가가 아니라 원재료 조달비용을 기준으로 특정한 정상가격과 이를 비교하여 잘못된 판단을 하였다. (2) 피고의 주장 원고 ▣▣▣가 인하학원과 유사한 거래를 하면서는 **브로드밴드로부터 무상 제공받은 시스템 장비에 대한 비용을 청구하지 않았는바, 이와 비교하면 이 부분 행위는 정상거래 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위에 해당한다. 그리고 원고 ■■■이 원고 ▣▣▣에 콜센터를 위탁하면서 그 운영능력을 검증한 바 없는 점, 원고 ■■■이 **브로드밴드가 무상 제공한 시스템 장비의 종류와 금액에 대해 분명히 인지하고 있었던 점, 원고 ■■■은 원고 ▣▣▣의 콜센터 구축 과정을 적극 지원 하였던 점, 원고 ■■■은 **브로드밴드의 시스템장비 무상 제공의 이익을 향유할 충분한 권리가 있는 점 등을 종합하면 이 부분 행위에 합리적인 이유를 인정할 수 없다. (3) 구체적 판단 앞서 든 증거 및 갑 제36, 39~45, 48호증, 을 제35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 원고들의 이 부분 행위가 정상거래 조건보다 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 원고 ▣▣▣에 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 원고 대항항공, ▣▣▣ 사이에 2010. 6. 1. 최초로 체결된 콜센터 업무대행 도급계약(이하 ‘이 사건 콜센터 계약’이라 한다)의 계약금액 576,328,087원 중 이 부분 행위와 관련된 시스템사용료 및 유지보수비 29,749,124원이 차지하는 비중은 5.16%에 불과하고, 원고 ■■■, ▣▣▣ 사이의 콜센터 계약이 유지된 2010. 6. 1.부터 2016. 4. 30.까지의 전체 계약금액에서 시스템사용료 및 유지보수비가 차지하는 비중도 약 6%에 불과하다. 따라서 이 부분 행위가 전체 거래에서 차지하는 비중이 미미한바, 이 부분 행위만 따로 떼어 공정거래법 제23조의2 제1, 3항의 위법여부를 판단할 수는 없다. (나) 피고는 이에 대하여, 원고들이 각 항목을 구분하여 기재하고 있었던 이상 각 항목별 거래조건의 유·불리를 충분히 검토할 수 있었으므로 각 항목별 대금을 합산하여 비교하는 것은 타당하지 않다고 주장한다. 그러나 이 사건 콜센터 계약은 ‘콜센터 업무대행’이라는 하나의 용역에 관한 계약인 점, 그 계약대금온 인건비, 시설사용료(시스템, 설비, Office, 0A, 공사비), 사무실 임차료, 운영비용의 각 항목이 모두 합산되어 정해지는 것인 점, 2010년 견적서를 기준으로 인건비 항목이 계약금액의 74.45%에 해당하여 가장 큰 비중을 차지하는 반면, 시설사용료 항목 중에서도 이 부분 행위 대상이 된 시스템 항목은 위에서 본 바와 같이 계약금액의 5.16%에 불과한 바 전체 계약금액에 실질적 영향을 미치기 어려운 것으로 보이는 점을 종합해 보면, 이 부분 행위만 따로 떼어 그 위법 여부를 판단하는 것은 전체 거래의 실질을 왜곡하는 불합리한 결과를 가져오게 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. (다) 원고 ▣▣▣는 인하학원에 대하여는 **브로드밴드로부터 무상으로 제공받은 시스템장비에 대한 사용료를 청구하지 않고 자신이 실제로 투자한 비용에 대해서만 사용료를 청구한 것으로 보이는바, 이와 비교하면 이 부분 행위가 원고 ■■■에게 유리한 거래인 점을 인정할 수는 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 시스템사용료 및 유지보수비 부분만 따로 때어 위법여부를 판단할 수 없으므로 위와 같은 사실만으로는 이 부분 행위가 정상거래와 비교하며 상당히 유리한 조건에 해당한다고, 보기 어렵고, 달리 피고가 전체 계약금액 또는 전체 계약금액에 실질적 영향을 미칠 수 있는 항목에 관한 유사 거래의 정상가격을 추단하여 이 부분 행위와 비교한 바 없다. 피고는 또한 원고 ▣▣▣가 **브로드밴드로부터 무상 제공받은 시스템의 사용료와 유지보수비에 대해서는 고객에 대하여 그 가격을 책정하지 않는 것이 정상거래의 모습이라고 전제하고 있으나, ① 이 사건에서 **브로드밴드가 투자를 결정한 것에는 이 사건 콜센터 계약의 도급인이 원고 ■■■이라는 점이 영향을 미친 것으로 인정하더라도 위 투자가 원고 ▣▣▣에 대한 것이었던 이상 그 투자로 인한 이익이 전부 원고 ■■■에게 귀속되어야 한다고 볼 수는 없는 점, ② 정상가격을 시가가 아닌 원가 기준으로 파악하는 것은 거래통념에 반하는 것으로 부당한 점 등을 종합하면, 이는 무리한 추단인 것으로 보인다. (라) 원고 ■■■은 원고 ▣▣▣와 콜센터 계약을 체결하면서 단가를 인하하기 위한 협상과정을 거쳤다. 즉, 원고 ▣▣▣는 2010. 3. 12. 최초 계약금액으로 약 6억 800만 원을 제안하였으나, 원고 ■■■이 도급업체에 위탁할 불필요한 인력을 축소할 것, 시스템 운영인력 이외 인원에 대하여 높은 소프트웨어 노임단가를 적용한 사실을 시정할 것 등을 요청함에 따라 3차례에 걸쳐 계약금액이 인하된 결과 최종 계약금액은 약 5억 7,600만 원으로 정해졌다. 원고 ■■■은 2011년에도 인원축소에 따른 인건비 감소를 반영하여 계약금액 약 5억 2,080만 원에 계약을 갱신하였다. 위와 같이 원고 ■■■이 계약금액에 미치는 영향이 큰 인건비 항목과 관련한 단가 인하를 위해 지속적으로 노력한 점 등에 비추어보면 피고가 주장하는 사정들만 가지고 원고 ■■■, ▣▣▣가 이 부분 행위를 통해 사익을 편취하고 경제력 집중을 도모하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 모두 위법하여 취소되어야 한다. 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용석(재판장), 서승렬, 성충용

인천지방법원 판결 【사건】2017고정1357 컴퓨터등장애업무방해 【피고인】A(**-1), 중고차매매업 【검사】조수영(기소), 조진용(공판) 【변호인】변호사 임현화(국선) 【판결선고】 2017. 8. 18. 【주문】 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 ‘B' 프로그램이 부정하게 트래픽을 발생시키고, 기계적인 방법으로 F 서버를 공격하여 블로그의 순위를 내리거나 순위에 영향을 미치는 프로그램이라는 사실을 알고 있었음에도 B 프로그램 판매자인 C에게 한 개 프로그램 가격으로 40만 원 상당의 금원을 지급하고 접속ID ‘D'와 패스워드를 제공받아 자신과 경쟁 관계인 업체 등에 대해 운영하는 F 블로그의 순위를 하위노출 시키고자 마음먹었다. 피고인은 2016. 5. 27. 11:22경 자신이 근무하고 있는 사무실에서, E의 IP주소로 D26의 키를 운영하여 ‘인스타그램 팔로워 늘리기'의 블로그에 접속한 뒤 자동실행 시켜 부정한 명령 등으로 인해 F 검색 어뷰징 시스템에 고의적으로 노출 되도록 동일 IP로 반복 접속하는 등의 방법으로 타겟팅 한 블로그의 순위를 하위에 노출시켰다. 피고인은 위 범죄사실 비롯하여 1개의 IP주소(E)로 B(D26) 프로그램을 이용하여 경쟁업체인 ‘인스타그램 팔로워 늘리기'의 F 블로그에 그 무렵부터 2016. 5. 31.경까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 합계 4587회에 걸쳐 허위 정보 및 부정한 명령을 입력함으로써 F 검색 어뷰징시스템 정보처리 장치에 장애를 발생하게 하여 정상적인 F 인터넷 포털사이트 운영자의 업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제2회 공판기일에서의 것) 1. C에 대한 경찰피의자신문조서(제1, 2회) 1. B 분석보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제314조 제2항, 제1항, 제313조(포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 전경욱

특허법원 제21부 판결 【사건】 2016나1691 상표침해 금지청구 등 【원고, 항소인 겸 피항소인】 아웃백 스테이크하우스 오브 플로리다, 엘엘씨(Outback Steakhouse Of Florida, LLC), 대표자 *** ***, 소송대리인 법무법인 양헌(담당변호사 이혜린) 【피고, 피항소인 겸 항소인】1. 김AA, 2. 이BB, 3. 박CC, 피고들 소송대리인 변호사 성훈 【제1심판결】전주지방법원 2016. 8. 24. 선고 2015가합3760 판결 【변론종결】 2017. 3. 14. 【판결선고】 2017. 6. 29. 【주문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은, 1) 별지 2 목록 기재 각 표장을 피고들의 영업에 사용하여서는 아니 되고, 2) 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 간판, 현수막, 차고문, 안내판, 침구류, 샴푸·린스·로션 용기, 세면도구 파우치백, 전기주전자, 선전광고물을 생산, 사용, 판매, 배포, 수입, 수출하거나 판매를 위한 전시 또는 청약을 하여서는 아니 되며, 3) 피고들의 사무소, 공장, 창고, 차량, 모텔에 사용, 보관 또는 전시 중인 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 안내판, 침구류, 슬리퍼, 가운, 샴푸·린스·로션 용기, 화장품 받침대, 수건, 세면도구 파우치백, 전기주전자 및 기타 모텔 객실 비품과 선전광고물을 폐기하라. 나. 피고 김AA, 이BB은, 1) 전주시 덕진구 *-** 지상 3층 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문, 인터넷 사이트(www.outbackmt.net)에서 별지 2 목록 기재 각 표장을 삭제, 제거하고, 2) 공동하여 5,000만 원 및 그 중 가) 3,000만 원에 대하여는 2015. 7. 10.부터 2016. 8. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 나) 2,000만 원에 대하여는 2015. 7. 10.부터 2017. 6. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 다. 피고 박CC은, 1) 익산시 ***-*** 지상 3층 건물에서 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문에서 별지 2 목록 기재 각 표장을 삭제, 제거하고, 2) 4,000만 원 및 그 중 가) 3,000만 원에 대하여는 2015. 7. 10.부터 2016. 8. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 나) 1,000만 원에 대하여는 2015. 7. 10.부터 2017. 6. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 라. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 5분의 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 Ⅰ 청구취지 주문 제1의 가.항 및 1. 피고들은 별지 1 목록 기재 각 표장을 피고들의 영업에 사용하여서는 아니 된다. 2. 피고들은, 가. 피고들이 운영하는 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문, 인터넷 사이트(www.outbackmt.net)에서 별지 2 목록 기재 각 표장을 삭제, 제거하고, 나. 피고들의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중인 별지 2 목록 기재 각 표장, 표지가 부착 또는 표시된 별지 3 목록 기재 완제품 및 반제품, 포장지, 포장용기, 선전광고물을 원고가 위임하는 집행관에게 인도하여야 하며, 다. 집행관은 위의 경우에 그 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 3. 피고 김AA과 피고 이BB은 공동하여 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2015. 7. 10.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 4. 피고 박CC은 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2015. 7. 10.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 5. 피고 김AA은 원고에게 국제인터넷주소관리기구의 승인을 받은 도메인네임 등록기관 가비아 주식회사에 “OUTBACKMT”를 등록자명으로 하여 2015. 2. 10. 등록한 “outbackmt.net” 도메인네임의 등록이전절차를 이행하라. Ⅱ 항소취지 1. 원고 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 김AA, 이BB은 공동하여 1억 2,000만 원 및 이에 대하여 2015. 7. 10.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 박CC은 1억 2,000만 원 및 이에 대하여 2015. 7. 10.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고들 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 주문과 같다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 가. 원고의 피고들에 대한 청구 원고는 제1심에서 피고들에 대하여 ① 별지 1 목록 기재 각 표장의 사용금지, ② 별지 2 목록 기재 각 표장의 사용금지, ③ 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 간판 등의 생산 등 금지, ④ 별지 2 목록 기재 각 표장의 삭제 등, ⑤ 별지 2 목록 기재 각 표장이 부착·표시된 별지 3 목록 기재 완제품 등에 대한 집행관 위임 및 공시, ⑥ 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 안내판 등 폐기, ⑦ 손해해상을 각 청구하였고, ⑧ 피고 김AA에 대하여 도메인이전등록을 청구하였다(‘① 청구’ 등의 방법으로 표시한다). 나. 제1심판결의 선고 제1심 법원은 원고의 피고들에 대한 별지 1 목록 기재 각 표장의 영업에서의 사용금지 청구 부분을 각하하였고(① 청구), 원고의 피고들에 대한 별지 2 목록 기재 각 표장의 영업에서의 사용금지 청구(② 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장이 부착·표시된 간판 등의 생산 등 금지 청구(③ 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장의 삭제 등 청구(④ 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 안내판 등 폐기 청구(⑥ 청구)를 각 전부 인용하고, 원고의 피고들에 대한 각 손해배상 청구(⑦ 청구)를 일부 인용하였다. 한편, 제1심 법원은 원고의 피고들에 대한 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 완제품 등에 대한 집행관 위임 및 공시 청구(⑤ 청구), 원고의 피고 김AA에 대하여 도메인이전등록 청구(⑧ 청구)를 각 기각하였다. 다. 원고, 피고들의 항소 제기 및 이 법원의 심판범위 이에 대하여 원고는 손해배상 청구 일부 기각 부분에 대하여 불복하여 그 부분에 대하여 추가로 금전의 지급을 구하고 있고, 피고들은 패소 부분 전체에 대하여 각 불복하여 항소하였다. 따라서 각하된 부분과 원고가 제1심에서 패소한 부분은 확정되었고, 이 법원의 심판대상은 원고의 피고들에 대한 별지 2 목록 기재 각 표장의 영업에서 사용금지 청구(② 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장이 부착·표시된 간판 등의 생산 등 금지 청구(③ 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장의 삭제 등 청구(④ 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 안내판 등 폐기 청구(⑥ 청구), 손해해상 청구(⑦ 청구) 부분에 한정된다. 2. 기초사실 가. 원고의 지위 및 서비스표의 등록 1) 원고는 1988년 미국에서 설립되어 대한민국을 포함한 전 세계 20개 이상의 국가에서 ‘아웃백’, ‘아웃백 스테이크하우스’라는 상호로 패밀리 레스토랑을 운영하는 법인이다. 2) 원고는 국내에서 패밀리 레스토랑 영업에 사용하는 표장에 관하여 아래 표 기재와 같이 각 서비스표를 출원하여 서비스표등록을 마쳤다(순서대로 이 사건 제1, 2, 3 영업표지라 하고, 모든 표장을 칭할 때는 ‘이 사건 각 영업표지’라 한다). 나. 피고들의 사용행위 1) 피고 김AA, 이BB은 동업으로 2011년부터 김제시 금구면 ***-* 토지 및 지상 3층 건물에서, 2014년부터 전주시 덕진구 *-** 토지 및 지상 3층 건물에서, 피고 박CC은 2011년부터 익산시 인화동1가 ***-*** 토지 및 지상 3층 건물에서 각 ‘아웃백’ 또는 ‘아웃백 무인텔’이라는 상호로 대실(貸室)이 가능한 무인 숙박시설을 각각 운영하면서, 위 숙박시설들의 간판, 표지판 등의 외부시설 및 건물 내 안내판, 가격표, 침구류, 세면도구 등의 내부시설, 비품에 별지 2 목록 기재 각 표장인 “아웃백”, “OUTBACK”, “” 표지(이하 ‘이 사건 각 침해표지’라 한다)를 표시하여 사용하고 있다. 2) 피고 김AA, 이BB은 전주시 무인 숙박시설의 영업과 관련하여 인터넷 사이트(www.outbackmt.net)를 개설하여 운영하고 있는데, 위 사이트에는 이 사건 각 침해표지 중 “”이 표시되어 있다. 3) 피고 김AA, 이BB은 2016. 3.경 최유심에게 김제시 금구면 ***-*토지 및 3층 숙박시설을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 15 내지 17, 26, 27, 41, 43호증, 을 제11, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 북전주세무서·익산세무서에 대한 각 과세정보제공회신결과, 변론 전체의 취지 3. 원고 주장의 요지 가. 서비스표권 침해 피고들은 원고의 등록서비스표인 이 사건 각 영업표지와 유사한 이 사건 각 침해표지를 그 지정서비스업과 동일·유사한 서비스업에 사용함으로써 원고의 서비스표권을 침해하였다. 나. 영업주체 혼동 피고들은 원고의 영업표지로 국내에 널리 알려진 이 사건 각 영업표지와 유사한 이 사건 각 침해표지를 사용하여 피고들의 영업을 원고의 영업상 시설 또는 활동과 혼동하게 하였는바, 피고들의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1항 (나)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 다. 식별력·명성 손상 피고들은 원고의 영업표지로 국내에 널리 알려진 이 사건 각 영업표지와 유사한 이 사건 각 침해표지를 퇴폐적인 러브호텔에 사용함으로써 이 사건 각 영업표지의 식별력과 명성을 손상하였는바, 피고들의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1항 (다)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 4. 서비스표권 침해 여부에 대한 판단 가. 서비스업의 유사성 먼저, 이 사건 각 영업표지의 지정서비스업인 카페테리아업, 휴게실업, 레스토랑업 등과 이 사건 각 침해표지의 사용서비스업인 무인 숙박업이 동일·유사한지에 관하여 보기로 한다. 지정서비스업의 유사 여부는 제공되는 서비스의 성질이나 내용, 제공방법, 서비스의 제공자 및 수요자의 범위 등 거래의 실정을 고려하여 일반 거래사회의 통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003후1192 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006후3298 판결 등 참조). 이 사건 각 영업표지의 지정서비스업은 고객에게 의식주의 일부를 제공한다는 점에서는 서비스의 성질이나 내용이 유사하고 수요자가 공통된다고 볼 여지가 있다. 그러나 ① 양 서비스업은 서비스의 제공방법(대면 서비스와 무인 서비스), 구체적 성질·내용이 다르고, ② 양 서비스업은 수요자 측면에서도 음식을 먹으려는 사람과 숙박을 하려는 사람으로 구분될 수 있으며, ③ 갑 제24호증의 1 내지 5, 제25, 44호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 양 서비스업의 제공이 동일한 영업주체에 의하여 이루어지는 것이 일반적인 거래실정이라거나 일반 수요자들이 통상적으로 그와 같이 생각한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 각 영업표지의 지정서비스업과 이 사건 각 침해표지의 사용서비스업이 서로 유사하다고 할 수 없다. 나. 판단 따라서 서비스표권 침해의 나머지 요건에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고들이 원고의 등록서비스표권을 침해하였다고 볼 수 없다. 5. 영업주체 혼동 여부에 대한 판단 가. 판단에 필요한 법리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목은 “국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장(표장) 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위”를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있다. 여기서 “국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지”는 국내 전역 또는 일정한 범위에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정 영업을 다른 영업과 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서 국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지인지는 사용 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 되고, 영업표지의 유사 여부는 동종 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 영업 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지에 의하여 판별되어야 한다. 한편 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위는 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용 의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결 등 참조). 나. 이 사건 각 영업표지가 국내에 널리 인식된 영업표지인지 여부 1) 인정사실 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4, 6 내지 14, 19, 28, 30 내지 32호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가) 원고는 1988년 미국에서 설립되어 대한민국을 포함한 전 세계 20개 이상의 국가에서 ‘아웃백’, ‘아웃백 스테이크하우스’라는 상호로 약 1,200개의 패밀리 레스토랑을 운영하는 법인이다. 원고는 1997년 대한민국에 아웃백 스테이크하우스 1호점을 개설하였고, 현재 전국 80여개의 매장을 운영하고 있다. 나) 원고는 위와 같이 패밀리 레스토랑을 운영하면서 주로 이 사건 제3 영업표지() 또는 위 영업표지의 색상만을 변형한 “” 표지(이하 ‘이 사건 제4 영업표지’라 한다, 아래에서는 이 사건 제4 영업표지를 포함하여 ‘이 사건 각 영업표지’라 한다)를 레스토랑의 간판, 메뉴판, 가격표, 포장봉투, 물휴지, 영수증 등에 표시하여 사용하여 왔다. 한편, 거래사회에서 원고 또는 원고가 운영하는 레스토랑을 지칭하는 용어로 “아웃백 스테이크하우스”, “아웃백”, “Outback” 등이 사용되었다. 다) 원고는 장동건, 고소영, 조인성, 성시경 등 유명 연예인들을 광고모델로 하는 TV, 신문 등의 광고를 하였고, 페이스북(facebook) 등 SNS를 통한 광고도 병행하였는데, 2013년부터 2015년 전반기까지 지출한 광고비가 약 190억 원에 달한다. 라) 원고는 현재 국내에서 80여개의 매장을 운영하면서 2010년부터 2014년 사이에 아래와 같은 매출을 올렸다(단위: 미화 달러). 마) 원고가 운영하는 “아웃백 스테이크하우스”는 한국생산성본부가 조사한 국가브랜드경쟁력지수(NBCI) 패밀리 레스토랑 부문에서 2005년부터 2014년까지 10년 연속 1위로 선정되었고, 2014년에는 한국소비자원의 온라인 설문조사 결과 패밀리 레스토랑 중 소비자 만족도 1위를 기록하였으며, 2015년 한국경제신문이 실시한 패밀리 레스토랑 선호도 조사에서 1위를 기록하였다. 2) 구체적 판단 위 1)항에서 본 바와 같은 원고의 국내 영업기간, 이 사건 각 영업표지의 사용 기간·방법·태양, 광고 현황, 매출 규모, 시장 내의 인지도 등에다 패밀리 레스토랑의 경우 수요자들의 연령·성별이 특정한 연령이나 성별로 제한되지 않는 점, 원고의 매장들이 전국에 골고루 분포되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 영업표지는 국내에 널리 인식된 원고의 영업표지에 해당한다고 할 것이다(피고들은 “아웃백” 또는 “OUTBACK”은 현저한 지리적 명칭에 해당하여 식별력이 없다는 취지로 주장하나, 을 제1 내지 5호증의 기재만으로는 “아웃백” 또는 “OUTBACK”이 현저한 지리적 명칭에 해당한다고 보기 어렵고, 더욱이 앞서 본 바와 같이 위 표장이 저명성을 획득하였으므로, 피고들이 위 주장을 받아들이지 않는다). 다. 영업 주체 혼동 여부에 대한 구체적 판단 1) 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 모방자의 악의 위 나.항에서 본 바와 같이 이 사건 각 영업표지는 저명성을 획득하였고, 식별력도 강하다. 또한, 이 사건 각 침해표지는 이 사건 각 영업표지와 호칭·관념이 동일하거나 요부인 “OUTBACK” 부분의 호칭·관념이 동일하므로, 이 사건 각 영업표지와 서로 동일·유사하다. 또한 양 표지 사이의 유사성에 비추어 보면, 모방자인 피고들의 악의도 추정된다고 할 것이다. 2) 영업 실태, 경업·경합관계의 존부 그런데 갑 제24호증의 1 내지 5, 제25, 44호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 원고의 패밀리 레스토랑업과 피고들의 무인 숙박업의 제공이 동일한 영업주체에 의하여 이루어지는 것이 일반적인 거래실정이라거나 일반 수요자들이 통상적으로 그와 같이 생각한다고 보기 어려운 점, 원고가 제출한 증거만으로는 패밀리 레스토랑업을 운영하는 영업주체가 무인 숙박업으로 사업 다각화를 하는 것이 일적인 경향이라고 보기 어려운 점 등을 감안하면, 양 서비스업은 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계가 존재한다고 볼 수 없다. 또한, 피고들의 영업 규모는 원고의 영업 규모에 비하여 매우 작은 수준에 불과하다[2013년 기준 1,000배를 훨씬 초과한다(갑 제10호증, 제1심법원의 북전주세무서·익산세무서에 대한 각 과세정보제공회신결과)]. 위와 같이 고객층의 중복 등으로 인한 영업의 경합 가능성이 매우 낮은 점, 원고의 영업 규모는 피고들과 비교할 수 없을 정도로 큰 점, 원고는 전국에 걸쳐 80여개 매장을 운영하면서, 유명 연예인들을 모델로 한 광고, 사회 공헌 활동(갑 제36 내지 40호증) 등을 통하여 ‘가족 중심적이고 자연 친화적인 패밀리 레스토랑’으로서의 명성·신용 및 소비자들로부터 높은 평가를 유지하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 일반 수요자들이나 거래자들이 부정적인 이미지를 갖고 있는 무인 숙박업소를 원고가 직접 운영한다거나 원고와 자본·조직 등에 있어 밀접한 관계가 있는 개인이나 법인이 운영한다고 오인할 가능성은 매우 낮다고 할 것이다(아래 6의 나.항에서 보는 바와 같이 이 사건 각 영업표지를 사용한 피고들의 영업행위는 저명한 원고의 이 사건 각 영업표지가 갖는 좋은 이미지 및 가치를 손상시키는 명성 손상에 해당하는데, 원고와 동일한 영업주체 또는 자본·조직 등에 있어 밀접한 관계가 있는 개인이나 법인이 이 사건 각 영업표지가 갖는 좋은 이미지 및 가치를 손상시키는 영업행위를 한다는 것은 경험칙에 반하므로, 일반 수요자들이나 거래자들이 그와 같이 오인할 가능성은 매우 낮다). 3) 종합 따라서 영업표지의 주지성, 강한 식별력, 표지의 동일·유사, 모방자의 악의에도 불구하고, 일반 수요자들이나 거래자들로 하여금 이 사건 각 영업표지의 주체인 원고와 이 사건 각 침해표지의 사용자인 피고들 간에 자본, 조직 등에 있어 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 6. 식별력·명성 손상 여부에 대한 판단 가. 판단에 필요한 법리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목은 “가목 또는 나목의 규정에 의한 혼동을 하게 하는 행위 외에 비상업적 사용 등 대통령령이 정하는 정당한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·상표·상품의 용기·포장 그 밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위”를 부정경쟁행위로 규정하고 있다. 그 규정의 입법 취지와 그 입법 과정에 비추어 여기에 정해진 “국내에 널리 인식된”이라고 함은, 국내 전역 또는 일정한 지역 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려지게 된 주지한 정도를 넘어 관계 거래자 이외에 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 된 저명한 정도에 이른 것을 말한다고 해석하여야 하며, 국내에 널리 인식되었는지는 그 사용기간·방법·태양·사용량·영업범위 등과 그 영업의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널려 알려졌느냐의 여부 등이 기준이 되는데, 식별력의 손상은 특정한 표지가 상품표지나 영업표지로서의 출처표시 기능이 손상되는 것을 말하고(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결 참조), 명성의 손상이란 저명한 정도에 이른 특정한 표지를 부정적인 이미지를 가진 서비스에 사용함으로써 그 표지가 가지는 좋은 이미지 및 가치를 손상시키는 것을 말하며, 이러한 저명한 정도에 이른 표지의 식별력 손상이나 명성 손상을 위해서 그 영업표지가 반드시 동종·유사 관계 또는 경쟁 관계에 있는 서비스업에 사용되어야 하는 것은 아니다. 나. 판단 1) 이 사건 각 영업표지가 저명한지 여부 위 5.의 나.항에서 본 바와 같이 이 사건 각 영업표지는 저명한 원고의 영업표지에 해당한다고 할 것이다. 2) 영업표지의 동일·유사성 이 사건 각 침해표지는 이 사건 각 영업표지와 호칭·관념이 동일하거나 요부인 “OUTBACK” 부분의 호칭·관념이 동일하므로, 이 사건 각 영업표지와 서로 동일·유사하다. 3) 이 사건 각 영업표지의 식별력·명성 손상 위 5.의 나.항의 인정사실 및 갑 제20호증의 1 내지 5, 제36 내지 40호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 각 영업표지를 독자적으로 창안하여 전국 매장에서 지속적으로 사용하면서 광고 등을 통하여 전국적인 식별력을 얻은 점, ② 또한, 원고는 매장 인테리어, 홈페이지, 유명 연예인들을 모델로 한 광고, 사회 공헌 활동(갑 제36 내지 40호증) 등을 통하여, 가족 중심적이고 자연 친화적인 패밀리 레스토랑으로서의 명성과 신용을 유지하고 있었던 점, ③ 그런데 피고들은 러브호텔로 이용되고 있다는 부정적인 이미지를 갖고 있는 무인 숙박업소를 운영하면서 이 사건 각 영업표지를 사용하였는데, 특히 원고의 대표적인 브랜드인 이 사건 제4 영업표지()와 매우 유사한 표장을 사용하면서 이 사건 제4 영업표지 상단의 산 모양의 도형을 나체 여성이 누워있는 듯한 선정적인 형상으로 변형하여 사용()한 점 등을 종합하면, 피고들은 저명한 원고의 이 사건 각 영업표지를 부정적인 이미지를 갖는 서비스업에 사용함으로써 그 표지가 갖는 좋은 이미지 및 가치를 손상시켰다고 할 것이고, 더불어 저명한 이 사건 각 영업표지가 갖는 출처표시 기능도 손상시켰다고 할 것이다. 4) 종합 위 검토 결과를 종합하면, 이 사건 각 영업표지를 사용한 피고들의 영업행위는 부정경쟁방지법 제2호 제1호 (다)목의 식별력·명성 손상에 해당한다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 부정경쟁방지법 제4조의 금지청구권 등(아래 다.항)과 같은 법 제5조의 손해배상청구권(아래 라.항)을 갖는다. 다. 금지 및 폐기의무 1) 인용하는 부분 위에서 살펴 본 바와 같이 피고들이 무인 숙박업소를 운영하면서 이 사건 각 침해표지를 사용하는 행위는 식별력·명성 손상의 부정경쟁행위에 해당하므로, 부정경쟁방지법 제4조에 따라, ① 피고들은 이 사건 각 침해표지를 피고들의 영업에 사용하여서는 아니 되고, ② 피고들은 이 사건 각 침해표지를 표시한 간판, 현수막, 차고문, 안내판, 침구류, 샴푸·린스·로션 용기, 세면도구 파우치백, 전기주전자, 선전광고물을 생산, 사용, 판매, 배포, 수입, 수출하거나 판매를 위한 전시 또는 청약을 하여서는 아니 되며, ③ 피고 김AA, 이BB은 위 피고들이 운영하는 전주시 덕진구 *-** 지상 3층 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문, 인터넷 사이트(www.outbackmt.net)에서 이 사건 각 침해표지를 삭제, 제거하고, 피고 박CC은 자신이 운영하는 익산시 인화동1가 ***-*** 지상 3층 건물에서 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문에서 이 사건 각 침해표지를 삭제, 제거하며, ④ 피고들은 피고들의 사무소, 공장, 창고, 차량, 모텔에 사용, 보관 또는 전시 중인 이 사건 각 침해표지가 표시된 이 사건 각 침해물을 폐기할 의무가 있다(원고는 “기타 이와 유사한 장소” 부분에 대하여도 청구하고 있으나, 위 부분 청구는 장소가 특정되지 않았는바, 청구취지의 착오·오기로 보기로 한다). 2) 기각하는 부분 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다22722 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다97065 판결). 그런데 피고 김AA, 이BB이 이 사건 변론종결 이전에 자신들이 운영하던 ‘김제시 금구면 ***-* 토지 지상 3층 숙박시설’을 제3자에게 매도한 사실에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 김AA, 이BB이 이 사건 변론종결일까지도 위 김제시 숙박시설을 운영하고 있다고 보기 어려운바, 원고의 피고 김AA, 이BB에 대한 청구 중 위 숙박시설 부분과 관련한 이 사건 각 침해표지의 삭제 등 청구는 이 사건 변론종결일을 기준으로 위 피고들이 부정경쟁행위를 하고 있지 않은 물건을 대상으로 폐기, 제거를 구하는 것이어서 허용될 수 없다. 라. 손해배상의무 1) 원고의 주장 피고들은 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 및 제5항에 따라 식별력·명성 손상으로 인하여 원고가 입은 손해(= 피고들의 영업상 이익액 상당의 손해 + 명성·신용훼손으로 인한 손해)를 배상할 의무가 있다. 피고 김AA, 이BB은 공동하여 원고에게 영업상 이익액 상당의 손해 174,439,285원(부정경쟁방지법 제14조의2 제2항) 및 명성·신용훼손으로 인한 손해 23억 원(부정경쟁방지법 제14조의2 제5항) 중 원고가 구하는 바에 따라 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고 박CC은 원고에게 영업상 이익액 상당의 손해 159,540,762원(부정경쟁방지법 제14조의2 제2항) 및 명성·신용훼손으로 인한 손해 23억 원(부정경쟁방지법 제14조의2 제5항) 중 원고가 구하는 바에 따라 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 영업상 이익액 상당의 손해배상 청구 부분 가) 원고 주장의 취지 원고가 피고들의 식별력·명성 손상 행위로 인하여 ‘피고들이 얻은 영업상 이익액’ 상당의 손해를 입었다는 주장은 결국 원고가 위 이익액 상당의 일실이익을 상실함으로써 손해를 입었다는 취지의 주장으로 보인다. 나) 판단에 필요한 법리 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 및 제2항의 보충적 규정으로서의 같은 조 제5항은 부정경쟁행위에 기한 손해배상청구에 있어서 일실이익 상당의 영업상 손해에 관한 피해자의 주장·입증책임을 경감하는 취지의 규정이고, 부정경쟁행위가 있는 경우 그로 인한 일실이익 상당의 영업상 손해 발생까지를 추정하는 취지라고 볼 수 없다. 따라서 손해배상을 청구하는 자가 위 규정의 적용을 받기 위하여는 실제로 일실이익 상당의 영업상 손해를 입은 것을 주장·입증할 필요가 있다. 다만, 위 규정의 취지에 비추어 보면, 위와 같은 손해의 발생에 관한 주장·입증의 정도에 있어서는 손해 발생의 염려 또는 개연성의 존재를 주장·입증하는 것으로 족하다고 보아야 하므로 손해배상을 청구하는 자가 침해자와 동종의 영업을 하고 있는 것을 증명한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부정경쟁행위에 의하여 일실이익 상당의 영업상 손해를 입었음이 사실상 추정된다고 볼 수 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다22722 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다22514, 22521 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다45037 판결 등 참조). 다) 구체적 판단 원고가 제출한 증거만으로는 피고들이 원고와 동종의 영업을 하고 있다고 보기 어려우므로, 동종 영업을 하고 있다는 사실을 증명한 경우 일실이익 상당의 영업상 손해를 입었음을 사실상 추정해 주는 위 법리가 적용될 수 없다. 또한, 위 5.의 다.의 2)항에서 본 바와 같이 원고의 패밀리 레스토랑업과 피고들의 무인 숙박업은 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계가 존재한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 갑 제34, 35호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 피고들의 식별력·명성 손상행위로 인하여 원고에게 일실이익 상실의 손해가 발생할 염려가 있다거나 개연성이 있다고 보기도 어렵고, 달리 일실이익 상당의 영업상 손해 발생의 염려 또는 개연성의 존재를 인정할만한 증거가 없다. 라) 종합 따라서 피고들의 영업상 이익액 상당의 손해배상 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3) 무형의 손해에 대한 배상 청구 부분 1) 판단에 필요한 법리 민법 제751조 제1항은 불법행위로 인한 재산 이외의 손해에 대한 배상책임을 규정하고 있고, 재산 이외의 손해는 정신상의 고통만을 의미하는 것이 아니라 그 외에 수량적으로 산정할 수 없으나 사회통념상 금전평가가 가능한 무형의 손해도 포함된다고 할 것이므로, 법인의 명예나 신용을 훼손한 자는 그 법인에게 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있고(대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다33868 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다37710 판결 참조), 부정경쟁방지법 상의 식별력·명성 손상으로 인한 무형의 손해도 민법 제751조 제1항의 손해의 일종으로서, 부정경쟁방지법 제5조의 “부정경쟁행위로 영업상 이익을 침해하여 입힌 손해”에 포함된다고 할 것이다. 한편, 부정경쟁방지법 상의 식별력·명성 손상으로 인한 무형의 손해는 손해의 성질상 구체적인 손해액을 입증하는 것이 곤란한 경우에 해당하므로, 법원은 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 2) 손해배상책임의 발생 및 범위 피고들의 식별력·명성 손상행위로 인하여 원고의 명성이나 신용 등이 훼손됨으로써 원고에게 무형의 손해가 발생할 것임은 경험칙 상 명백하므로, 피고들은 원고에게 무형의 손해를 배상할 의무가 있다. 나아가 피고들이 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 원고의 명성·신용의 정도 및 브랜드의 가치, 원고의 영업 규모, 식별력·명성 손상의 정도, 예상되는 손해의 종류 및 성격, 실제 피해의 정도, 악의성의 정도, 피고들의 손상행위 기간과 영업 규모, 피고들 영업의 지역적 범위 등 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 나타난 여러 사정들을 참작하여, 피고 김AA, 이BB이 공동으로 배상하여야 할 손해를 5,000만 원으로, 피고 박CC이 배상하여야 할 손해를 4,000만 원으로 각 정한다. 4) 최종 인정 손해배상액 가) 피고 김AA, 이BB 피고 김AA, 이BB은 공동하여 원고에게 5,000만 원 및 그 중 ① 제1심판결 인용금액인 3,000만 원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 7. 10.부터 위 피고들이 그 의행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 8. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 이 법원에서 추가로 인용하는 금액인 2,000만 원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 7. 10.부터 위 피고들이 그 의행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2017. 6. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 나) 피고 박CC 피고 박CC은 원고에게 4,000만 원 및 그 중 ① 제1심판결 인용금액인 3,000만 원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 7. 10.부터 위 피고가 그 의행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 8. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 이 법원이 추가로 인용하는 금액인 1,000만 원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 7. 10.부터 위 피고가 그 의행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2017. 6. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 7. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 각 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 원고와 피고 김AA, 이BB의 각 일부 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김환수(재판장), 윤주탁, 장현진

서울고등법원 제7행정부 판결 【사건】 2017누38630 시정명령 등 처분 취소청구의 소 【원고】 한국AAA 유한회사(대표이사 미합중국인 **** 크리스토퍼), 소송대리인 변호사 박순성, 한애라, 양충열 【피고】 공정거래위원회(대표자 위원장 김○○), 소송대리인 변호사 최지수, 소송수행자 서○○ 【변론종결】 2017. 7. 6. 【판결선고】 2017. 8. 17. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 1. 20. 전원회의 의결 제2017-033호로 원고에게 한 별지 1 목록 2, 3, 4항 기재 시정명령 및 과징금 부과처분을 모두 취소한다. 【이유】 1. 인정 사실 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6호증, 을 제1호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 가. 원고의 지위와 일반현황 원고는 가맹점사업자에게 자신의 영업표지 ‘AAA’을 사용하여 피자전문점을 운영하도록 하고 이에 따른 경영·영업활동 등에 대한 지원·교육·통제를 하며 그 대가로 가맹금을 받는 자로서, 가맹사업과 관련하여 가맹점사업자에게 가맹점운영권을 부여하는 사업자이고, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제2조 제2호의 가맹본부이다. 원고는 Yum! Brands, Inc가 지배하는 Yum! Restaurant Holdings(UK)의 100% 자회사로서 1997. 11. 12.부터 AAA 가맹사업을 운영해 왔다. 원고의 일반현황은 아래와 같다. 나. 가맹사업 운영형태와 원고의 운영 1) 가맹사업은 가맹본부가 가맹점사업자에게 상표 등 영업표지의 사용을 허용하고 영업 전반에 대한 노하우(Know-How) 등 각종 지원을 하는 대가로 가맹점사업자로부터 가맹금을 지급 받는 형태로 운영된다. 가맹본부가 가맹점사업자로부터 받는 가맹금에는, ① 가맹점 운영권이나 영업활동에 대한 지원·교육 등을 받기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가, ② 상품대금 등에 관한 채무액이나 손해배상액의 지급을 담보하기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가, ③ 가맹사업을 착수하기 위하여 가맹본부로부터 공급받는 정착물·설비·상품의 가격 또는 부동산의 임차료 명목으로 가맹본부에 지급하는 대가 중 적정한 도매가격을 넘는 대가, ④ 영업표지의 사용과 영업활동 등에 관한 지원·교육, 그 밖의 사항에 대하여 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가, ⑤ 그 밖에 가맹점운영권을 취득하거나 유지하기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가 등이 있고, 가맹본부마다 이와 같은 각종 명목의 가맹금 중 자기의 업종특성에 맞게 전부 또는 일부를 가맹점사업자로부터 받고 있다. 2) 2015년 기준 피자시장의 국내 시장규모는 약 1조 6,000억 원 정도이고, 2015년도 말 기준 공정거래위원회에 정보공개서를 등록한 피자전문점 브랜드 수는 40개이며, 주요 피자전문점 브랜드의 매장 수와 매출액은 아래와 같다. 3) 원고의 가맹점은 매장규모와 영업형태에 따라 레스토랑형(198㎡), 배달 전문형 (Delco)(83㎡) 익스프레스형(33㎡형, 100㎡형) 등 3개 유형으로 분류된다. 원고의 가맹점을 창업하기 위해서, 레스토랑 전문 매장은 최초 가맹비 $49,100(부가가치세 별도), 보증금 30,000,000원(부가가치세 포함), 배달 전문매장과 익스프레스 매장은 최초 가맹비 $24,600(부가가치세 별도), 보증금 20,000,000원(부가가치세 포함)을 원고에게 지급하여야 하고, 가맹점 유형에 상관없이 모든 가맹점사업자는 교육비 2,500,000원(부가가치세 별도)을 원고에게 추가로 납부하여야 한다. 또한, 원고의 가맹점사업자는 매월 고정(매출)수수료[로열티, 매출액(총수입)의 6%], 광고분담금(매출액의 5%), 가맹점서비스 수수료(매출액의 0.8%), 콜서비스 이용료 등을 원고에게 지급하여 왔다. 원고는 항목별로 금액을 기재한 대금청구서(Invoice)를 작성하여, 매 익월 5일경 가맹점사업자들에게 대금 청구서를 발송하고, 가맹점사업자들은 대금 청구서에 기재된 금액을 지급기한(통상 익월 10일)까지 원고가 지정한 원고 명의의 은행계좌로 입금하였다. 가맹점사업자가 대금을 정해진 기한까지 납부하지 않을 경우 연 18%의 지연이자를 부담한다. 상세 내역은 아래와 같다. 다. 원고의 어드민피 부과 행위 1) 원고는 2003. 1. 1.부터 구매·마케팅·영업기획·품질관리 등과 관련하여 가맹점사업자에게 각종 행정적 지원을 제공하는 대가로 ‘가맹점서비스 수수료’(대금청구서에는 SCM Adm으로 표시한 Administration Fee, 이하 ‘어드민피’라 한다)라는 명칭의 가맹금을 가맹점사업자들로부터 매월 수령하였다. 원고는 최초로 어드민피를 부과했던 2003년에는 매월 월 매출액의 0.34%를 부과하였고, 이후 2004. 1. 1.부터는 이를 0.6%로 인상하였으며, 2004. 12.에는 0.55%로 소폭 인하하여 2012. 4. 30.까지 같은 요율을 유지하였다. 이후 원고는 2012. 4. 20. 내부 임원회의를 거쳐 어드민피 요율을 0.55%에서 0.8%로 인상하기로 하여 인트라넷과 사내 이메일시스템을 통해 이를 자신의 가맹점사업자들에게 공지하고, 2012. 5. 1.부터 0.8%로 인상된 어드민피를 부과하고 있다. 그 구체적 내용은 아래와 같다. 2) 한편, 원고는 2012. 4. 20.부터 원고와 신규로 가맹계약을 체결하거나 가맹계약을 갱신하는 기존의 가맹점사업자들과 아래와 같이 어드민피 지급에 관한 별도의 합의서(이하 ‘어드민피 합의서’라 한다)를 작성·교부받았다. 본 합의서(이하 ‘본 합의서’)는 서울시 강남구 테헤란로에 본점을 둔 한국AAA 유한회사(이하 ‘AAA’)와 점주 ○○○간에 20○○년 ○○월 ○○일 다음과 같이 체결되었다. 다음 제1조 [목적] AAA와 점주 ○○○은, AAA 매장 가맹계약을 체결(양수양도 포함)함에 있어 20○○년 ○○월 ○○일 체결된 가맹계약서(이하 ‘IFA’)외에 본 합의서로서 Admin. Fee를 정하기로 한다. 제2조 [정의] 1) Admin. Fee는 당사와 가맹계약을 체결한 가맹점과 공유하는 구매대행, 마케팅, CER 운영, 전산지원, 고객 상담실 운영 등에 소요되는 제반 비용의 일부를 의미한다. 2) Admin. Fee는 매출 기준 0.8%로 정한다(단, 0.8% 기준율은 향후 물가상승률 등 제반여건을 감안하여 양자 협의를 통하여 조정이 가능하다). 제3조 [청구 및 지급] 1) Admin. Fee의 청구는 매 회계기간 종료 후 5일 째, 지급은 10일 째 되는 날이며, 연체 시 이자율은 연 18% 또는 법이 허용하는 최고 이율 중 낮은 것으로 한다. 제5조 [1FA와의 관계 등] 2) 본 합의서와 IFA의 해석과 관련하여 그 내용이 상호 충돌되는 경우에는, 본 합의서의 내용이 우선한다. 라. 피고의 처분 1) 피고는, ① 원고가 가맹점사업자들에게 가맹금으로 인정되는 어드민피를 부과하면서도 이를 가맹계약서에 기재하지 아니한 것은 가맹사업법 제11조 제2항 제4호의 가맹계약서 기재사항 등 관련 위반행위(이하 ‘이 사건 제1 처분사유’라 한다)에 해당한다는 이유로, ② 원고가 2003. 1. 1.부터 심의종결일까지 가맹점사업자와 사전에 협의하지 아니하거나 가맹점사업자의 동의 없이 가맹계약서에 기재되지 아니한 어드민피를 별도로 부과하여 징수하거나 이를 인상한 것은 가맹사업법 제12조 제1항 제ᅵ3호, 같은 법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제ᅵ27751호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가맹사업법 시행령’이라 한다) 제13조 제1항, [별표 2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(이하 ‘불공정거래행위기준’이라 한다) 제3호 바목에 정한 ‘가맹점사업자에게 부당하게 불이익을 주는 행위’(이하 ‘이 사건 제2 처분사유’라 한다)에 해당한다는 이유로, 2017. 1. 20. 의결 제2017-033호로 원고에 대하여, 별지 1 제2항 시정명령(이상 이 사건 제1 처분사유), 제3, 4항 시정명령 및 제5항 과징금 납부명령(이상 이 사건 제2 처분사유)을 하였다(원고가 다투지 아니하는 제1항 시정명령을 제외한 나머지 처분을 통틀어 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2) 한편 피고는, 원고가 2012. 4. 20. 이후 어드민피 합의서를 작성한 가맹점사업자에게 어드민피를 부과한 행위는 가맹점사업자가 당해 계약 체결 시 사업 계속 여부에 대한 선택권을 가지고 어드민피 합의서에 서명한 것이므로 위법한 것으로 볼 수 없다 고 판단하였다(이에 따라 이 부분에 대하여는 시정명령이나 과징금을 부과하지 아니하였다). 3) 피고는 가맹사업법 제35조, 같은 법 시행령 제34조, 가맹사업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2017. 3. 2. 피고 고시 제2017-1 호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금고시’라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다. ○ 관련매출액 : 위반 기간은 원고가 최초로 어드민피를 부과한 2003. 1. 1.부터 피고의 심의일인 2016. 11. 30.까지이고, 관련 매출액은 위반기간 동안 원고가 관련 가맹점사업자들로부터 수령한 각종 가맹비, 고정수수료, 어드민피 등의 합계이다. 이에 따라 산정된 이 사건 관련매출액은 75,265,828,000원(어드민피 합의서와 함께 가맹계약을 체결한 이후 매출액은 관련매출액에서 제외). ○ 부과기준율 : 원고는 다른 가맹본부와 달리 원부자재 공급을 통하여 이윤을 취하지 않아 가맹점사업자가 실제로 받은 불이익 내용과 정도가 크지 않으므로, ‘중대성이 약한 위반행위’라고 보고 0.7%의 부과기준율을 적용 ○ 산정기준 : 526,860,000원(= 75,265,828,000원 × 0.7%, 천 원 미만 버림) ○ 행위 요소에 의한 1차 조정, 행위자 요소에 의한 2차 조정 : 해당 사항 없다. ○ 부과과징금 : 526,000,000원(526,860,000원에서 백만 원 미만 버림) 2. 관계 법령 별지 2 기재와 같다. 3. 이 사건 제1 처분사유의 적법 여부 가. 원고의 주장 어드민피는 ‘가맹점 지원업무 수수료’로서 가맹본부인 원고가 가맹점사업자들에게 제공한 가맹점 지원업무의 대가이고, 이 사건 가맹계약서 제2, 3조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)를 근거로 한다. 가맹계약 체결 당시 부서별 제공 서비스와 각 서비스에 따른 비용을 명확하게 특정하기 어렵고, 특정하더라도 비용이 변경될 때마다 계약서를 변경해야 하는 번거로움이 있다. 또한, 가맹점사업자들은 정보공개서, 가맹상담, 오리엔테이션 등을 통해 사전에 어드민피를 충분히 인지하고 있었으므로 피고가 단지 가맹계약서 기재의 형식적인 측면만을 강조하여 이 사건 제1 처분사유를 근거로 가맹계약서 기재 사항 위반에 해당한다고 판단한 것은 가맹사업법 규정의 취지를 벗어난 해석이다. 나. 판단 위 인정 사실과 갑 제1, 3, 9, 12호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 가맹계약서에 어드민피 지급에 관한 사항을 기재하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 제1 처분 사유가 인정되고, 원고의 이러한 행위는 가맹계약법 제11조 제2항 제4호에 위반된다. 따라서 이 사건 제1 처분 사유를 전제로 한 별지1 제2항 기재 시정명령은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다. ① 가맹사업법 제2조 제6호는 “가맹금이란 명칭이나 지급형태가 어떻든 간에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 대가를 말한다.”라고 규정하고, 이하 라목에서 “가맹점 사업자가 가맹본부와의 계약에 의하여 허락받은 영업표지의 사용과 영업활동 등에 관한 지원·교육, 그 밖의 사항에 대하여 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가로서 대통령령으로 정하는 것”이라 규정하고 있다. 어드민피는 원고가 가맹점사업자에게 원고의 구매팀, 품질관리팀, 마케팅팀, 전산팀, 영업기획팀 등에서 제공하는 서비스의 대가로서 청구하는 것으로서 가맹사업법 제2조 제6호 라목에서 정하는 ‘영업활동 등에 관한 지원에 대하여 지급하는 대가’에 해당하므로, 가맹계약법 제11조 제2항 제4호에 따라 가맹계약서상의 기재가 반드시 필요하다. 그러나 이 사건 가맹계약서에 원고들에게 부과되는 최초 가맹비, 고정수수료, 원재료비, 콜센터 비용, 광고비에 관하여는 명시적인 근거 조항이 존재하나 어드민피에 관하여는 명시적인 근거 조항이 없다. ② 가맹계약서 제2조는 ‘최초가맹비 및 고정수수료’라는 제목으로, 제2.1 조에서 “가맹사업권 허여일 또는 그 이전에 가맹계약자는 부록 B에 명시된 최초가맹비를 가맹사업자에게 지급한다.”, 제2.2조에서 “지급일이나 그 이전에 가맹계약자는 가맹사업자에게 고정수수료를 지급한다. 고정수수료 지급 시마다 해당 회계기간에 대하여 가맹사업자가 수시로 지정하는 양식의 총수입 계약서를 첨부하여야 한다.”, 이 사건 조항에서 “제2.1조 및 제2.2조에 의거한 가맹계약자의 지급은 제1.1조에 명시된 바대로 허여된 권리에 대한 대가이며 가맹사업자의 특정 의무 또는 서비스 이행에 대한 대가가 아니다.”1)라고 규정하고 있다. 위 내용은 가맹계약서 제2.1조의 ‘가맹 계약상 최초 가맹비’와 제2.2조의 고정수수료에는 피고의 특정 서비스 제공에 대한 대가가 포함되지 않는다는 것에 불과하고, 이 사건 조항만으로 ‘원고가 가맹점주에게 제공해 온 구매, 마케팅 대행서비스 등을 가맹점주가 향유하면 그 대가를 지급하여야 한다’는 취지의 근거 조항으로 해석할 수 없다. [각주1] 2.3 Franchisee’ payments pursuant to Clauses 2.1 and 2.2 are in consideration solely for the grant of rights in Clause 1.1 and not for Franchisor's performance or any specific obligations services ③ 원고는 가맹점사업자들에게 부과하는 최초 가맹비, 고정수수료, 원재료비, 콜센터 비용, 광고비에 관하여는 명시적으로 가맹계약서에 기재하였고, 2004년 말경부터 가맹점 서비스와 밀접하게 관련된 부서(구매, 마케팅, 품질관리, 전산, 콜센터)를 특정한 후 어드민피를 부과하였다. 원고가 ‘가맹본부의 구매팀, 품질관리팀 등에서 제공하는 서비스 대가’로서 사전에 어드민피 개념을 특정하는 것이 반드시 불가능하였다고 보이지 않는다. ④ 가맹사업법 제11조 제2항은 가맹계약서상 기재되어야 할 사항을 명시적으로 규정하여 상대적으로 거래상 불리한 지위를 가지고 있는 가맹점사업자를 사전에 보호하기 위한 규정이다. 법이 명시적으로 규정한 사항임에도 다시 그 기재 사항이 가맹점사업자에 대한 실질적 보호가능성 여부를 판단하여 가맹계약법 제11조 제2항 제4호의 필수 기재사항이 달라진다고 볼 것은 아니고, 더욱이 어드민피는 ‘가맹금 등의 지급에 관한 사항’으로서 가맹계약의 중요 부분을 이루고 있으므로 그 기재가 없더라도 가맹점사업자가 충분히 예상할 수 있다거나 가맹본부가 이를 가맹점사업자에게 알릴 필요가 없는 것이라 볼 수도 없다. 4. 이 사건 제2 처분사유의 적법 여부 가. ‘거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹점사업자에게 불이익을 주는 행위’ 여부 1) 원고의 주장 원고는 어드민피 부과 및 요율 변경 당시 가맹점사업자들과 충분한 사전협의 또는 동의절차를 거쳤고, 가맹계약 체결 당시 가맹점사업자들에게 어드민피에 관하여 상세하게 설명하였으며, 가맹점사업자들이 입는 불이익 정도 등을 고려하면, 원고의 어드민피 부과행위를 가맹사업법 제12조 제1항 제3호의 ‘거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹점사업자에게 불이익을 주는 행위’에 해당하지 않는다. 2) 판단 가맹본부가 가맹점사업자에게 거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹사업자에게 불이익을 주는 행위로서 가맹사업의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위인지 여부는 가맹점계약의 내용, 어드민피 부과의 목적과 내용, 어드민피의 구체적인 분담내역, 어드민피 부담에 관한 가맹점사업자의 의사반영의 여부, 어드민피 부과로 가맹점사업자에게 생길 수 있는 손해발생의 개연성과 내용, 관련 업계의 거래관행과 거래형태 등 여러 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여 결정하여야 한다. 위 인정 사실과 갑 제3, 4, 5, 7 내지 20호증, 을 제2, 3, 4호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 어드민피 부과행위는 거래상의 지위를 이용하여 가맹점사업자에게 부당하게 불이익을 주는 행위로서 가맹사업의 공정한 거래를 해할 우려가 있다고 판단된다. 따라서 이 사건 제2 처분사유는 적법하고, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 원고들에게 부과되는 최초 가맹비, 고정수수료, 원재료비, 콜센터 비용, 광고비는 이 사건 가맹계약에 명시적인 부과 근거 조항이 있는데 어드민피에 대하여는 명시적인 부과 근거 조항이 없고, 이 사건 조항은 앞서 본 바와 같이 이 사건 가맹계약상 최초 가맹비와 고정수수료에는 피고의 특정 서비스 제공에 대한 대가가 포함되지 않는다는 것에 불과하여 이 사건 조항만을 근거로 이 사건 계약상 명시적인 부과 근거 조항이 없는 어드민피의 지급을 바로 구할 수는 없다. 이처럼 가맹점사업자들로서는 최초 가 맹비, 고정수수료, 원재료비, 콜센터 비용, 광고비 이외에 가맹계약서의 근거 없이 매출액 대비 일정금액을 가맹점사업자들에게 일방적으로 부과할 수 있을 것이라고 예상하고 있었다고 볼 수 없다. ② 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 공지사항을 게시하는 내부전산망인 RGM NET에 2005. 12. 23. 2006년도 어드민피를 매출액의 0.55%로 적용한다고 공지하였고, 2007. 3. 13. 2007년도 어드민피를 매출액의 0.55%로 책정한다고 공지하였으며, 2012. 4. 20. 어드민피 요율을 기존 0.55%에서 0.8%로 인상한다고 공지한 사실, 원고는 2008. 8. 29. 가맹점사업자가 영업 중에 부담하여야 하는 비용으로 월 매출액의 0.55%에 해당하는 가맹점서비스수수료가 부과된다는 내용이 포함된 정보공개서를 공정거래위원회에 등록한 사실, 원고가 가맹사업희망자들에게 ‘어드민피 : 총수입의 0.8%’로 기재된 사업설명회 자료나 ‘프랜차이즈 관련 서비스 비용 : 매출의 0.55%’라는 내용이 기재된 오리엔테이션 자료를 배부하기도 하였고, 어드민피를 포함한 여러 비용 항목에 관한 설명을 하기도 한 사실, 원고는 2012. 4. 19. 개최된 일부 가맹점사업자들로 구성된 프랜차이즈 협의회와의 미팅에서 참석한 일부 가맹점사업자들에게 어드민피 인상을 통보한 사실, 원고는 가맹점사업자들에게 어드민피(SCM Adm)가 포함된 대금청구서를 발송하고 가맹점사업자들은 이를 지급하여 온 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사실만으로 어드민피 부담에 관하여 가맹점사업자의 의사가 반영되었다고 볼 수 없다. 공정거래위원회에 등록된 정보공개서는 가맹계약을 체결하려는 자들을 위해 정보를 제공하는 것에 지나지 않아 정보공개서에 기재된 내용들이 바로 계약 내용에 편입되는 것이라 볼 수 없고, ‘가맹점 서비스 수수료’가 구체적으로 어떠한 서비스에 대한 대가인지 명확하게 기재되어 있지 않았다. 또한, 원고가 사업설명회 내지 오리엔테이션에서 가맹사업희망자들에게 제공했다는 자료들에도 어드민피가 구체적으로 어떠한 비용인지, 그 산정 방식에 대한 설명이 전혀 없었다. 원고는 수차례 어드민피 요율을 변경하여 통보하였는데, 이를 구성하는 비용항목의 추가, 요율 산정 근거 등에 관하여 가맹점사업자들이 구체적으로 알고 있었다거나 원고가 이처럼 어드민피의 구성비용 및 요율을 임의로 결정하는 것을 가맹점사업자들이 자발적으로 용인하였다고 볼 사정도 없다. 설령 가맹점사업자들이 원고로부터 이러한 정보들을 구체적으로 제공받았다고 하더라도 가맹계약서에 명시적으로 편입되지 않은 비용에 대하여도 지급할 의사가 있었다고 단정할 수 없다. ③ 원고가 어드민피 도입 당시 또는 그 요율 변경 당시 가맹점사업자들을 대표하는 프랜차이즈 협의회와 사전협의 절차를 거쳤다거나 가맹점사업자 전체를 대표하는 조직과 실질적인 협의를 거쳤다고 볼 증거도 없다. 원고가 법인 가맹점사업자인 **푸드로부터 어드민피에 부과에 관한 협의를 하고 동의를 얻은 사실은 있다. 그러나 **푸드는 2005. 12. 29. 원고에게 ‘어드민피 내용이 구체적이지 못해 그 적정성에 대한 판단이 어렵고 어드민피 자체가 Yum의 WPFW에 부합하는지 여부에 대해서는 고민해보아야 한다’는 내용의 이메일을 보내는 등 어드민피가 계약상 근거가 없고 요율 산정이 부당하다는 점에 대해 지속적으로 문제를 제기하다가, 가맹사업을 지속해야 하는 입장에서 일단 원고가 요청하는 대로 어드민피를 지급할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 따라서 이를 두고 원고가 **푸드와 어드민피 부과에 대해 사전협의를 충분히 하였다거나 그 동의를 얻었다고 보기 어렵고, 설령 **푸드의 동의를 얻었다고 하더라도 **푸드가 가맹점사업자들을 대표하는 지위에 있었다고 볼 수도 없다. ④ 우월적 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자가 일방적으로 자신에게 유리한 결정을 하고 이를 강제함으로써 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위는 금지되어야 한다. 만일 가맹본부가 가맹점사업자들을 위해 구매대행, 마케팅, 전산지원, 고객상담실 운영 등에 지출한 비용이 가맹점사업자로부터 지급받는 최초 가맹금이나 고정수수료에 포함되지 않아 이에 상응하는 비용을 부과할 필요성이 있다면, 해당 내용을 반영하여 수정한 가맹계약서를 사용하여 가맹계약을 체결하거나 그 필요성과 비용산정의 구체적 근거자료를 가맹점사업자에게 제시하는 등의 방법으로 사전에 협의하거나 가맹점사업자들로부터 동의서를 받는 등 법적 근거를 부여받기 위한 절차를 거쳐야 함에도 어드민피 부과가 필요하고 이로 인하여 가맹점사업자에게도 이익이라는 이유로 일방적으로 부과한다면 그 자체로 정당성을 인정하기 어렵다. 더욱이 원고와 가맹점사업자는 거래 당사자간의 지위나 사업능력에서 큰 차이가 있고, 가맹점사업자는 원고로부터 상호, 상표, 포장, 디자인뿐만 아니라 상품 생산의 노하우 등 경영 및 영업활동 전반에 대하여 지원·교육과 통제를 받는 등 원고에게 전적으로 의존하는 거래관계에 있으므로, 계약이나 거래조건의 결정에 있어 자기에게 불리한 조건이나 금액 부과도 받아들일 수밖에 없는 상태에 있다. ⑤ 원고는 피자전문점 브랜드의 다른 가맹본부들과 달리 원부자재에 대하여 일정 이윤을 붙이지 않고 다른 가맹본부와 다른 특별한 서비스를 제공하므로 이에 따른 비용 부담의 적정한 수준과 방식으로서 어드민피를 부과하게 되었다는 것이나, 원고는 이미 가맹계약서를 근거로 이미 최초 가맹비, 고정수수료, 원재료비, 콜센터 비용, 광고비를 받고 있으므로 비록 어드민피로서 충당하는 세부 서비스의 내용이 다른 것이라 하더라도 이에 관하여 가맹점사업자들이 동의하지 않는다면 원고가 자신의 비용으로 충당할 부분이고 이로 인한 부담을 가맹점사업자들에게 전가할 것은 아니다. ⑥ 피자전문점 브랜드의 다른 가맹본부들과 비교하면 별도의 구매대행, 마케팅, 전산 지원, 고객상담실 운영 등을 이유로 가맹금과 별도로 가맹점사업자에 대한 행정 서비스 제공 명목으로 매출액 대비 수수료를 받는 곳은 확인되지 않는다. 이러한 어드민피의 징수가 정상적인 거래관행에 부합한다고 볼 만한 자료가 제출된 바도 없다. ⑦ 가맹점사업자들이 입는 불이익은 사전협의나 동의 없이 가맹계약서에 기재되지 않고 원고에게 납부한 어드민피 금액 자체이므로(어드민피 합의서가 작성된 경우는 제외) 그 금액도 특정이 된다. 원고가 어드민피를 구매대행, 마케팅, 전산지원, 고객상담실운영 등에 사용하여 가맹점사업자들도 이익을 얻었다고 하더라도, 이는 가맹본부인 원고에게 확정적으로 이익이 귀속된 후 가맹점사업자들이 간접적 또는 반사적으로 얻은 이익에 불과하다. 나. 가맹사업법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 제3호 단서의 예외요건 여부 1) 원고의 주장 원고가 2008. 8. 29. 어드민피에 관한 정보공개서를 등록하였고, 어드민피는 원고의 상표권 보호 및 상품, 용역의 동일성 유지를 위하여 원고가 통일적으로 대신 서비스를 수행하여 줌으로써 발생한 비용에 해당하므로, 원고의 2008. 8. 29. 정보공개서 등록 이후의 어드민피 수령행위는 가맹사업법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 제3호 단서(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 한다)에 해당하므로 위법하지 않다. 2) 판단 이 사건 예외조항은 ‘가맹본부의 상표권을 보호하고 상품 또는 용역의 동일성을 유지하기 어렵다는 사실이 객관적으로 인정되는 경우로서 해당 사실에 관하여 가맹본부가 미리 정보공개서를 통하여 가맹점사업자에게 알리고 가맹점사업자와 계약을 체결하는 경우’에는 ‘불이익제공행위’에 대한 예외로 규정하고 있다. 그런데 원고는 이미 가맹계약에 따라 가맹점사업자로부터 최초 가맹비, 고정수수료, 광고비 등 가맹금을 수령하여 가맹본부 상표권 보호와 상품 등의 동일성을 유지하고 있으므로 이에 추가하여 어드민피를 허용하지 아니하면 상표권 보호와 상품 등의 동일성 유지가 어렵다는 사실이 객관적으로 인정된다고 볼 수 없다. 어드민피로 부과하는 구매대행, 마케팅, CER 운영, 전산지원, 고객상담실 운영 비용이 가맹계약서에 기재된 가맹금 등과 구별할 수 있고, 이러한 어드민피가 상표권 보호와 상품 등의 동일성에 기여하는 것이라고 하더라도, 어드민피 없이는 원고의 상표권 보호와 상품 등의 동일성 유지가 어렵다고 단정할 수 없다. 설령 어드민피가 없으면 상표권 보호와 상품 등의 동일성 유지가 어렵다고 하더라도, 이 사건 예외조항은 가맹점사업자와의 계약체결을 요건으로 하나 원고는 앞서 살펴본 바와 같이 어드민피에 관하여 가맹점사업자들과 계약을 체결하지 아니하였다(어드민피 합의서를 가맹점사업자들과 계약을 체결한 것으로 볼 수 있으나, 이 사건 제2 처분사유는 어드민피 합의서를 작성하지 않은 행위만을 전제로 한 것이다). 따라서 이 사건 제2 처분사유가 이 사건 예외조항에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 있는 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 5. 이 사건 과징금 납부명령의 위법 여부 가. 관련매출액 산정 1) 원고의 주장 가맹사업법 시행령 개정 취지, 피고가 소관하는 다른 법령의 관련매출액 기준 적용 내용 등을 고려할 때, 가맹사업법 시행령 제34조에서 정한 ‘관련’의 문언은 가맹사업자 뿐 아니라 상품이나 용역 또는 이에 준하는 금액도 수식하는 것으로 해석된다. 따라서 관련매출액은 가맹본부가 얻은 어드민피에 한정하여 산정하여야 하고, 관련 가맹점사업자들에 대한 전체매출액을 관련매출액으로 본 이 사건 과징금은 지나치게 균형을 잃은 과중하여 비례의 원칙에 위배된다. 2) 판단 위 인정 사실과 갑 제24 내지 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어보면, 피고의 관련매출액 산정에 잘못이 있다고 보기 어려우므로 원고의 위 주장은 이유 없다. ① 가맹사업법 제35조 제1항, 가맹사업법 시행령 제34조, 과징금고시 Ⅱ.5.가.에 의하면, 이 사건 과징금 납부명령의 기초가 되는 관련매출액을 ‘가맹본부가 위반기간 동안 관련 가맹점사업자 또는 가맹희망자에게 판매한 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’이라고 규정하고 있다. 만일 위 법령이 ‘관련 가맹점사업자 또는 가맹희망자’의 의미보다 그 범위를 좁혀 ‘관련 상품이나 용역 또는 이에 준하는 금액’까지 한정하는 것을 의도하였다면 ‘해당 가맹본부가 위반기간 동안 관련 가맹점사업자 또는 가맹 희망자에게 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’이라고 규정하였을 것이라 보이므로, 위 규정에서 ‘관련’은 바로 뒤의 ‘가맹점사업자 또는 가맹희망자’만을 수식하는 것으로 해석된다. ② 과징금고시 IV.1.나.에 의하면, 과징금 산정기준은 관련매출액에 위반행위의 정도별 부과기준율을 곱하여 정하게 되는데, 전체 매출액 대비 부당이득금이 매우 적은 경우에는 위반행위의 중대성 정도가 낮게 평가되어 부과기준율이 낮게 산정될 여지가 있고, 반대로 전체 매출액 대비 부당이득금이 매우 큰 경우에는 행위의 중대성 정도가 높게 평가되어 높은 부과기준율이 적용될 것으로 보인다. 결국 구체적인 과징금 산정 기준은 그 위반 정도를 반영하여 정해진다. 또한, 피고가 산정기준을 정한 후에도 1차 조정(행위 요소에 의한 조정), 2차 조정(행위자 요소에 의한 조정)을 거치게 되고, 2차 조정된 산정기준이 가맹본부의 특수한 재정적 사정 또는 시장·경제 여건을 반영한 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 공정한 거래질서를 저해하는 정도 및 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모에 비하여 과중한 경우에는 2차 조정된 산정기준을 조정할 수 있다. 이처럼 과징금고시는 여러 단계를 거쳐 위반행위에 상응하는 적정한 과징금이 산정되도록 규정을 마련하고 있으므로, 피고가 ‘관련 가맹점사업자 또는 가맹희망자’만을 기준으로 관련매출액을 산정하였다고 하더라도 이를 근거로 한 이 사건 과징금 납부명령이 비례의 원칙에 위배되는 위법이 있다고 볼 수 없다. ③ 원고의 주장하는 어드민피 매출액만으로 관련매출액을 한정하여 해석하더라도 그 매출액은 6,814,274,000원이고(원고의 2017. 7. 5.자 준비서면), 이를 이 사건 과징금 526,000,000원과 비교하면 원고가 얻은 이익의 약 7.7%에 불과하므로 이를 비례의 원칙에 어긋나 과다하다고 볼 수 없다. ④ 피고는 ‘대규모 유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시’, ‘하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 개정안’, ‘대리점 거래의 공정화에 관한 법률 시행령 개정안’에서는 납품대금, 하도급대금, 구입을 강제한 상품의 대금에 위반금액의 비율을 곱하여 이를 과징금 산정의 기준으로 삼고 있다. 그러나 이 사건 과징금고시에서는 ‘관련 가맹점사업자 또는 가맹희망자에게 판매한 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’으로 관련매출액 개념을 상정한 후 이를 과징금 산출의 기초로 삼은 후 부과기준율, 제1, 2차 조정을 통하여 구체적 형평을 도모하고 있는 등 그 개념을 달리하고 있으므로, 위와 같이 다른 법령들이 개정되었다는 사정만으로 과징금고시에 관한 해석을 달리할 것은 아니다. 나. 조사개시 대상 선정 1) 원고의 주장 가맹사업법 제32조는 피고의 조사개시 대상행위를 거래가 종료된 날로부터 3년을 경과하지 않은 것으로 제한하고 있으므로, 가맹점사업자가 피고의 현장조사 개시일로부터 3년 전인 2012. 5. 26. 이전에 원고와 재계약을 체결하였거나 최초 계약 체결 후 10년을 경과하여 계약을 다시 체결한 경우의 종전 거래는 조사개시대상에서 제외되어야 한다. 2) 판단 가맹사업법 제32조는 “이 법의 규정에 의하여 공정거래위원회의 조사개시대상이 되는 가맹사업거래는 그 거래가 종료된 날부터 3년을 경과하지 아니한 것에 한한다. 다만, 그 거래가 종료된 날부터 3년 이내에 신고된 가맹사업거래의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 규정은 조사대상을 거래가 종료된 후 3년이 지나지 않은 것으로 한정함으로써 당사자 사이의 법률상 안정을 꾀하고 자료의 일실 등에 따른 문제에 대처하기 위한 것이지, 조사대상이 된 가맹사업거래의 위반사항 중 일부 기간에 대해서만 과징금 대상 여부를 고려한다는 취지라고 볼 수 없다. 조사개시대상 여부를 판단함에 있어서 그 이전에 재계약 체결이 되었는지 또는 최초 계약을 체결 후 10년이 지나 새롭게 계약을 체결하는지는 고려대상이 되지 않고, 재계약 체결 또는 10년 경과로 계약을 갱신한다고 하더라도 기본적으로 가맹계약 당사자의 변경 없이 거래 관계가 지속되는 것이므로, 재계약 체결 이전 계약이 형식적으로 만료되는 시점에 ‘거래가 종료된 것’이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤성원(재판장), 박순영, 이정환

서울중앙지방법원 제5형사부 판결 【사건】 2016노4411 가. 업무방해, 나. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등), 다. 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】1. 가.나.다. 배○○ (**-1), 회사원, 2. 가.나.다. 조○○ (**-1), 회사원, 3. 가.나.다. 정○○ (**-1), 회사원, 4. 나.다. 주식회사 국○○ 대표이사 배○○ 【항소인】쌍방 【검사】황우진(기소), 허윤희(공판) 【변호인】변호사 강한승, 장윤석, 서대현(피고인 모두를 위하여), 변호사 이창훈(피고인 모두를 위하여) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 10. 25. 선고 2014고단9055 판결 【판결선고】 2017. 8. 18. 【주문】 원심판결 중 피고인 배○○, 조○○, 정○○에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 배○○를 징역 8월에, 피고인 조○○, 정○○을 각 징역 6월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 각 2년간 위 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 배○○, 조○○, 정○○에 대한 공소사실 중 마포, 은평, 용산 도매점을 제외한 별지 범죄일람표1 기재 도매점에 대한 거래종료로 인한 업무방해의 점, 별지 범죄일람표2 기재 도매점에 대한 매출목표 설정으로 인한 업무방해의 점은 각 무죄. 피고인 주식회사 국○○과 검사의 피고인 주식회사 국○○에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 피고인 배○○, 조○○, 정○○의 업무방해의 점 관련(사실오인, 법리오해) ① 피고인 주식회사 국○○(이하 ‘피고인 회사’라 한다)과 별지 범죄일람표 1 기재 별지 8개 도매점과의 계약은 피고인 회사가 구조조정 계획 또는 그 후속 조치 등에 따라 일방적으로 종료한 것이 아니라 피고인 회사와 위 도매점들 사이의 계속적 계약관계를 유지할 수 없는 개별적인 정당한 계약종료 사유로 인해 종료한 것이다. ② 도매점 평가제의 내용 중 매출 목표 미달을 이유로 한 퇴출(재계약 거부) 조항은 실제 적용된 사례가 없고, 이 사건이 발생하기도 훨씬 전에 이미 폐지되는 등 피고인들이 도매점들에게 매출목표대로 구매를 강제한 사실이 없다. ③ 은평 및 마포 도매점에 대한 물량 공급을 축소한 것은 위 도매점들이 계약 종료를 앞두고 일부러 실제 판매할 수 있는 제품 수량보다 훨씬 많은 수량을 주문하면서 팔지 못하고 남은 물량을 이용하여 시장교란행위를 시도했기 때문에 피고인 회사는 위 도매점들이 남은 계약기간 동안 실제 판매할 수 있는 수량을 공급한 것이다. ④ 일부 도매점의 전산시스템을 차단한 것은 해당 도매점이 전산시스템을 정상적인 영업활동과 전혀 무관한 목적으로 악용하거나 전산시스템에 판매정보를 입력하지 않아 피고인 회사 및 다른 지역 도매점들의 업무를 방해하였기 때문에 그 피해를 최소화하기 위한 정당한 조치였다. ⑤ 위 피고인들의 행위는 모두 계약상 의무 위반, 민법상 불법행위로 인한 손해배상 책임 또는 경우에 따라 공정거래법 위반책임 유무가 문제될 여지가 있을 뿐 업무방해죄의 구성요건인 “위력”에 해당하지 않는다. (2) 피고인 배○○, 조○○, 정○○의 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 위반(영업비밀누설등)의 점 관련(사실오인, 법리오해) ① 피고인들온 마포, 종로, 성동, 은평 지역의 영업활동을 하는 과정에서 본건 정보를 사용하지 않았고, 사용할 필요도 없었다. ② 본건 정보의 보유 주체는 도매점 전산시스템을 운영하면서 위 정보들을 정당한 권원에 의하여 취득한 피고인 회사이고, 도매점의 영업비밀이라고 보기 어렵다. ③ 피고인들에게 영업비밀부정사용죄의 요건인 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적도 없었으므로 영업비밀부정사용죄가 성립할 수 없다. ④ 부정경쟁방지법상 ‘영업비밀’이란 독립된 경제적 가치를 가지는(경제적 가치성) 영업활동에 유용한 생산방법 등의 기술상 또는 경영상의 정보로서 공연히 알려져 있지 아니할 것(비공지성)과 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지될 것(비밀관리성)이 요구되는바, 이 사건 정보는 이러한 요건을 갖추지 못했다. ⑤ 행위시법인 구 부정경쟁방지법(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것)에 의할 때 형사처벌의 대상이 되는 영업비밀 보유주체를 “기업”으로 한정하고 있는바, 원심 판결은 이 사건 문제된 영업비밀 보유주체를 ‘마포, 종로, 성동, 은평 도매점장’으로 특정하여 행위시법 기준으로 영업비밀 보유자가 될 수 없는 도매점장 ‘개인’을 영업 비밀 보유자로 특정하고 있는바, 행위시법인 2009. 3. 25.자 법률에 따를 때 위 범죄사실은 그 자체로 범죄가 성립되지 아니하는 경우에 해당한다. (3) 피고인들의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 위반의 점 관련(사실오인, 법리오해) 피고인 회사는 마포, 용산, 은평 도매점과 별다른 이유 없이 계약을 해지한 것이 아니라 이들과 계약을 유지할 기초적인 신뢰관계가 파괴되어 부득이 계약을 해지할 수밖에 없었던 것이고, 계약종료를 앞둔 마포, 은평 도매점이 자신의 할당지역 외에서 피고인 국○○ 제품을 판매하려는 움직임을 막기 위한 방편으로 도매점의 주문보다 적게 제품을 공급하였던 것이다. 따라서 이 사건 계약 해지 행위, 제품 공급 축소 행위는 부당하게 불이익을 제공한 행위가 아니다. (4) 양형부당의 점 관련 피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 배○○ : 징역 1년 집행유예 2년, 피고인 조○○ : 징역 8월 집행유예 2년, 피고인 정○○ : 징역 8월 집행유예 2년, 피고인 주식회사 국○○ : 벌금 5,000만 원)은 모두 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 (1) 사실오인, 법리오해(원심 판시 무죄 부분) 피고인 회사는 영업비밀을 취득·사용하여 용이하게 신규 도매점이 거래처를 확보하여 신규 거래처가 매출을 올리는 재산상 이익을 얻었고, 위 피고인이 얻은 이익은 기존 거래처 매출 감소분 상당이라고 판단되며, 재산상 이익의 산정 근거를 달리 본다 하더라도 피고인 회사가 범행으로 재산상 이익을 얻었음에도 무죄를 선고한 원심에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인들에 대한 원심ᅪ 각 형은 모두 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 피고인 배○○, 조○○, 정○○의 업무방해의 점 관련 주장에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지1) [각주1] 공소장 제8쪽 제13행부터 제9쪽 제17행까지 부분 피고인 배○○. 조○○, 정○○은 공모하여, (가) 개별 도매점장들과의 계약서상 상호 합의에 의하지 않으면 계약을 종료할 수 없고 별다른 해지 사유가 없음에도 2009. 12. 21. 마포도매점장 염○○에게 일방적으로 해지 통보를 하여 2010. 3. 14.자로 퇴출시킨 것을 비롯하여 구조조정 계획 또는 그 후속 조치 등에 따라 퇴출 대상으로 결정된 도매점에 대해 일방적으로 계약 해지 통보를 하거나 계약 갱신을 하지 않는 등의 방법으로 2009. 2. 28.경부터 2010. 3. 14.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 8개 도매점과의 계약을 각각 일방적으로 종료하고, (나) 피고인 회사에서 설정한 매출 목표에 미달하면 해당 도매점이 퇴출까지 가능하도록 도매점 평가제를 지속적으로 실시하는 한편, 도매점 구조조정 계획의 평가요소에 신제품 매출 목표 달성율을 포함시키며, 2009. 2.부터는 신규도매점 계약시 판매목표 미달시 계약을 해지 할 수 있도록 규정하는 등의 방법 등으로 도매점들로 하여금 설정된 목표대로 사실상 구매를 강제하면서 2008. 1.부터 2009. 12.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자들에 대해 매출이 많지 않은 백세주담 등 신제품을 포함하여 전체 주류의 매출목표를 일방적으로 설정하고, (다) 피고인 회사 내부적으로 퇴출시키기로 결정된 은평 및 마포 도매점에 대해 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 2009. 9. 19.경부터 2010. 2. 17.경까지 각각 물량 공급을 현저하게 축소시키고, (라) 2009. 3.경 종로, 성동 도매점의 도매점 전산시스템에 접근하는 것을 차단하고, 2009. 9.경에는 마포 도매점, 2009. 11.경에는 은평 도매점의 전산시스템 접근을 각각 차단하였다. 이로써, 위 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 국○○과 도매점의 관계 등을 이용하여 위력으로써 해당 도매점장인 피해자들의 도매점 운영 업무를 각각 방해하였다. (2) 원심의 판단 원심은 원심 판시 증거들에 기초하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 당심의 판단 (가) 관련법리 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는 지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013, 11. 28. 선고 2013도4430 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조). (나) 업무방해의 점 중 도매점에 대한 일방적 계약 종료, 일방적 매출목표 설정, 현저한 공급물량 축소의 점에 관한 구체적 판단[위 공소사실의 요지 중 (가), (나), (다) 항] 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 기록에 의하여 인정되는 다옴의 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 배○○, 조○○, 정○○이 위력으로 해당 도매점장인 피해자들의 도매점 운영 업무를 방해하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 위 피고인들의 주장은 이유 있다. ① 업무방해죄와 관련된 공소사실 기재 피고인들의 행위는, 가) 피고인 회사와 일부 도매점 사이에 체결된 계속적 계약을 일방적으로 해지하거나 계약 갱신을 하지 않는 등으로 계약관계를 종료한 것, 나) 도매점의 매출목표를 일방적으로 설정한 것. 다) 도매점이 주문한 제품 수량보다 현저하게 적은 수량을 공급한 것이라는 점이다. ② 우선 도매점과의 계약을 일방적으로 종료한 점에 관하여 보건대, 피고인 회사와 해당 도매점 사이의 계속적 거래 관계에 대하여 계약을 종료할 별다른 해지 사유가 없다고 하더라도 계약의 일방 당사자는 계속적 거래 관계에서 벗어날 수 있고, 이것이 계약상 의무 위반, 민법상 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하는지 여부 또는 그것이 거래상 지위를 이용한 부당한 행위로서 공정거래법 위반이 되는지 여부는 별론으로 하고 형법상 업무방해죄의 위력에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 피고인 회사가 H-Project에 기초하여 이 사건 피해 도매점들을 퇴출 대상으로 지정하고, 거래 종료를 일방적으로 요구, 통보하거나 거래종료확인서를 징구하였다고 하더라도 이러한 방식으로 ‘도매점 계약을 일방적으로 종료’한 행위 자체가 업무방해죄의 위력의 행사라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(거래종료확인서를 도매점장의 의사에 반하여 강제적으로 징구하였다면 그 부분에 대해 강요죄 등 별도의 범죄가 성립함온 별론으로 한다). ③ 다음으로 도매점의 매출목표를 일방적으로 설정한 점에 관하여 보건대, 피고인 회사가 도매점들에게 매출 목표를 설정한 사실은 인정되나, 판매영업을 목적으로 하는 회사에서 매출 목표를 설정하는 것 자체가 바로 문제가 된다고 하기는 어렵고, 다만 매출 목표에 따라 강제로 물량 밀어내기를 하는 등으로 매출 목표 달성을 강제하거나, 그 매출 목표를 달성하지 못할 경우 해당 도매점에 심각한 불이익을 주는 경우 비로소 형사적 처벌 대상이 될 수 있다고 할 것이다. 그런데 증거에 의하면 피고인 회사가 실시한 도매점 평가제의 경우 그 평가결과를 이유로 퇴출 등 불이익을 주는 규정은 이 사건이 발생하기 전인 2006년경에 이미 폐지(삭제)되어 2005년경 남인천 도매점 퇴출 이후 도매점 평가제에 따라 퇴출된 도매점은 없었으며, 피고인 회사는 2008년부터 ‘도매점의 제품 구매량을 기준으로 하는 매출 목표 달성율’이 아니라 ‘음식점 등 거래처의 실제 제품 구매량을 기준으로 하는 실매출 달성율’을 평가기준으로 삼았는바, 이 경우 도매점에게 제품 구매를 강제(강요)하는 효과는 적었다고 할 것이다. 그리고 별지 범죄일람표2 기재를 보더라도 각 도매점들에 대한 “목표”와 “출고실적”은 많은 차이를 보이고 있는바, 피고인 회사가 각 도매점들에 대해 목표 달성을 강제하여 “출고실적”을 “목표”에 이르도록 물량 밀어내기 등 구매를 강제한 것으로도 보이지 않으며, 도매점의 물품 재고기간, 대금결제 방식 등 객관적 자료들을 기초로 할 때에도 피고인 회사가 도매점들에게 물량 밀어내기 등 구매를 강제한 것으로 보기는 어렵다. 한편 별지 범죄일람표2 기재 각 도매점은 피고인 회사와 장기간 도매점 계약을 이어온 도매점들로서 매년 계약을 갱신함에 있어서 새롭게 계약서를 작성하지 않았는바, 피고인 회사가 2009. 2. 이후 신규도매점과 계약을 체결하면서 판매목표 미달시 계약을 해지 할 수 있도록 하는 규정을 계약서에 넣었다고 하더라도 위 범죄일람표2 기재 각 도매점과 사이의 계약서에 이러한 규정이 포함되었다는 증거는 없다. H-Project 또한 피고인 회사 내부의 평가방법으로 시행되어 2009년 당시 도매점장들에게 그 구체적 내용이 전달되지도 않았기 때문에 피고인 회사가 H-Project의 평가기준을 내세워(공개하여) 도매점장들의 자유의사를 제압·혼란케 할 정도의 세력 행사를 하였다고 볼 수도 없다. ④ 셋째, 도매점이 주문한 제품 수량보다 현저하게 적은 수량을 공급한 점에 관하여 보건대, 당사자 사이의 계속적 거래관계에 따라 물품 공급자인 피고인 회사 측에서 해당 도매점들의 물품 구매 청약에 대하여 보다 적은 양의 승낙을 한 것으로서 이는 피고인 회사가 계속적 거래관계상 물품공급 의무를 불이행(채무불이행)에 해당하거나 또는 그것이 거래상 지위를 이용한 부당한 행위로서 공정거래법 위반 행위가 되는지 여부는 별론으로 하고 형법상 업무방해죄의 위력에 해당한다고 보기는 어려우며, 이는 앞서 본 ②항과 같다. ⑤ 즉, 위와 같은 공소사실 기재 행위가 업무방해죄의 ‘위력’에 해당한다면 계약 관계에 있는 일방 당사자의 행위가 상대방의 의사에 반하여 계약을 위반하면 업무방해죄가 성립하고, 형사처벌의 대상이 된다는 부당한 결론에 이르게 되는데, 이는 죄형법정주의(헌법 제13조)와 기업의 경제활동의 자유를 보장(헌법 제119조 제1항)하고 개인의 계약자유의 원칙을 천명(헌법 제10조 전문)하는 우리 헌법상 원칙에 반하고, 민사상 분쟁을 국가의 형벌권 행사의 대상으로 삼는 것으로서 부당하다. (다) 업무방해의 점 중 도매점 전산시스템 접근을 차단한 점에 관한 구체적 판단[위 공소사실의 요지 중 (라)항] 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인들은 해당 도매점이 자신들의 업무용으로 사용하고 있던 도매점 전산시스템에 접속하지 못하게 함으로써 도매점의 업무 처리를 방해한 사실이 인정되는바, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인 회사는 도매점 전산시스템을 갖추고 회사의 내부 정보를 저장하는 서버와는 별도로 도매점 전산시스템 서버를 설치하여 운영하고 있는데, 도매점들은 각자의 아이디와 비밀번호를 입력하고 자신의 도매점에 대한 영업 정보를 입력하여 업무에 사용하고 있다. ② 구체적으로. 각 도매점들은 사무실 컴퓨터나 영업직원의 휴대용 단말기를 통해 판매 거래처 정보, 매출 정보, 수금 정보, 구체적인 거래 조건(사은품 제공 수량 등) 등을 입력하였고, 이를 통하여 거래처로부터 받은 주문을 관리하고, 피고인 회사에 주문을 넣으며, 거래처의 수금 내역, 미수금 내역을 관리할 수 있다. ③ 따라서 도매점 전산시스템은 피고인 회사가 오로지 회사만을 위하여 사용하는 시스템이 아니라 도매점들이 자신의 도매점 업무 처리를 위하여 사용하고 있는 전산시스템이라고도 볼 수 있다. ④ 위 피고인들이 종로, 성동, 마포, 은평 도매점과 도매점 계약이 종료되지 않아 각 도매점이 업무를 수행하고 있던 시기에 위 각 도매점들이 도매점 전산시스템에 접속하는 것을 차단한 행위는 도매점 전산시스템을 관리하던 위 피고인들이 위력으로 위 각 도매점의 업무를 방해한 것이라고 할 것이고, 앞서본 단순 채무불이행 사안과는 그 성격을 달리 한다. ⑤ 피고인들은 종로, 성동 도매점이 전산시스템을 악용하고, 마포, 은평 도매점이 전산시스템에 정보를 제대로 입력하지 않아 이를 막기 위해 전산시스템 접근을 차단할 수밖에 없었다는 취지로 주장하나, 종로, 성동 도매점이 도매점 전산시스템에 수도권협의회 모임공지 글 또는 다른 도매점들을 선동하거나 피고인 회사를 비난하는 글을 게시하였다고 하더라도 그러한 글을 게시하는 권한을 제한하는 것은 별론으로 하고, 앞서 본 바와 같이 주문 관리, 수금 관리 등 도매점 업무를 처리하기 위해 필요한 도매점 전산시스템 접속 자체를 차단한 것은 그 방법이나 정도에 있어서 위 피고인들의 행위를 정당한 행위로 평가하기 어렵다. 그리고 마포, 은평 도매점 관련하여 ㉠ 해당 도매점이 전산시스템에 적극적으로 허위 정보를 입력한 것이 아니라 판매량 등을 입력하지 않은 것을 문제 삼아 전산시스템 접속을 차단하는 것은 정당한 행위로 평가되기 어렵고, ㉡ 아래에서 보는 바와 같이 위 피고인들이 위 도매점에서 입력하는 영업정보를 이용하여 해당 도매점 영업에 손해를 입히는 경업행위를 하였는바 이러한 점을 고려하여 보더라도 위 피고인들의 정당성 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 피고인 배○○, 조○○, 정○○의 부정경쟁방지법 위반(영업비밀누설등)의 점 관련 주장에 대한 판단 (1) 관련 법리 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다 할 것이고, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고(대법원 2004. 9. 23. 선 고 2002다60610 판결 등 참조), ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 의미는, 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것인바, 어떠한 정보가 위와 같은 요건을 모두 갖추었다면, 위 정보가 바로 영업활동에 이용될 수 있을 정도의 완성된 단계에 이르지 못하였거나, 실제 제3자에게 아무런 도움을 준 바 없거나, 누구나 시제품만 있으면 실험을 통하여 알아낼 수 있는 정보라고 하더라도, 위 정보를 영업비밀로 보는 데 장애가 되는 것은 아니며(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결 등 참조), ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). (2) 영업비밀에 해당하는지 여부 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 시실 또는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 도매점 전산시스템에 입력된 거래처 정보, 매출 정보, 수금 정보, 구체적인 거래 조건 등은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것이고 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 경영상의 정보로서 영업비밀에 해당한다고 봄이 상당하다. ① 이 사건 도매점 전산시스템에서 도매점 관련 거래 정보를 열람하려면 별도의 아이디와 비밀번호가 있어야 하고, 각 도매점들은 자신의 아이디와 비밀번호로 자신의 도매점 정보만을 볼 수 있으며, 피고인 회사 직원들도 자신의 업무 범위 내의 도매점이 입력한 정보만 열람가능 하도록 접근이 차등화되어 있다. ② 도매점장들이 신규 도매점장들에게 정보를 이관하는데 동의한 사실이 없는바, 이러한 이유로 피고인 회사는 2010. 5. 새로 개정한 도매점 계약서 제14조 제2항에 ‘(거래처 정보에 대하여) 계약기간 중에는 국○○과 도매점의 공유로, 계약기간 후에는 국○○당의 소유로 한다’는 내용을 추가하였다. ③ 피고인 배○○도 ‘거래처 관련 정보는 비공개 정보로서 도매점에게는 중요한 정보이며, 자신도 회의 등의 통해 도매점들이 ERP시스템에 입력 잘하도록 하라고 지시하였다’고 진술하였고, 피고인 정○○은 ‘도매점 입장에서는 거래처 정보가 다른 업체에 유출해서는 안 될 중요한 정보다. 도매점의 거래 정보는 도매점의 정보이기 때문에 저희는 입력을 강요한 사실이 없다. 실제로 입력을 하지 않은 업체도 있었다’고 진술하였다. ④ 따라서 위 도매점 전산시스템에는 접근 권한을 가진 사람 이외에는 접근할 수 없도록 시스템적으로 차단되어 있고, 위 전산시스템은 별도의 서버를 가지고 운영되고 있는바 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되고 있는 정보에 해당된다고 봄이 상당하다. ⑤ 이 사건 도매점 전산시스템에는 개별 도매점의 거래처 정보(업소명, 세금계산서명, 사업자번호, 법인번호, 우편번호, 상세주소, 전화번호, 팩스번호, 이메일, 평수, 대표자, 대표자 주민등록번호, 업태, 업종, 주메뉴, 상권, 테이블수, 백세주 소비자 판매가 등) 뿐 아니라 거래처에 대한 실시간 매출 및 수금, 사은품 제공 등 구체적 거래내역 및 거래조건 등이 입력되어 있는바, 판매영업에 있어서 특정 거래처의 시설규모, 매출 규모, 도매점에 물품을 주문해 온 내역(어떤 주기로 어느 정도 물량을 주문하는지 등은 선제적으로 판매영업을 하기 위해 중요한 정보가 된다) 및 특정 거래처에 어떤 거래조건으로 판매를 하는지(미수금 규모와 기간을 어느 정도로 허용하는지, 사은품 제공 등 어떠한 특혜를 주는지 등의 구체적 거래 조건은 판매영업의 핵심 정보에 해당한다) 등의 자료는 각 도매점만의 고유한 영업비밀에 해당한다고 봄이 상당하고, 이러한 자료가 공연히 알려진 정보가 아님은 분명하다. 나아가 피고인 회사의 영업담당자나 도매점 영업담당자에게 있어서 이러한 구체적 영업 정보가 경업 관계에 있는 조직에게 공개되어서는 안된다는 점은 계약상 또는 신의칙상 당연히 인정되는 사정이라고 봄이 상당하다. ⑥ 또한 이러한 영업 정보는 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자(같은 거래처를 상대로 영업하는 경쟁자)에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 독립된 경제적 가치를 가진 정보라고 할 것이다. (3) 영업비밀 침해에 해당하는지 여부 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인들이 이 사건 도매점 전산시스템에 입력된 거래처 정보, 매출 정보, 수금 정보, 구체적인 거래 조건 등을 이용하여 해당 도매점과 경쟁관계에 있는 영업 조직에서 위 정보를 이용하여 경쟁영업할 수 있도록 지원한 사실이 인정되므로 영업비밀 침해행위가 인정된다. ① 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라목은 “계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위”를 ‘영업비밀 침해행위’로 규정하고 있는바, 위 규정은 영업비밀의 취득과정이 아닌 그 사용 또는 공개의 부정성(신의칙 위반)을 문제 삼는 규정이다. 따라서 적법하게 취득한 영업비밀이라도 원래의 보유자와의 계약관계 또는 신뢰관계를 배신하여 부정 이용하는 행위가 대상이 된다. 이 사건으로 돌아와 보건대 위 피고인들과 같이 도매점의 영업정보에 접근할 수 있는 지위에 있는 사람도 위 규정에서 정한 영업비밀 침해행위의 주체가 될 수 있다. ② 각 도매점들이 이 사건 도매점 전산시스템에 입력한 정보는 도매점의 판매 영업에 필요한 핵심 정보이고, 피고인 회사는 각 도매점과 사이의 물품 공급 업무(주문 수취 및 입출고 관리 등) 및 각 도매점의 판매활동을 지원하는 범위 내에서 위 정보를 사용할 수 있는 것일 뿐 해당 정보를 입력한 당해 도매점의 영업활동을 침해하는 목적으로 위 정보를 사용할 수 없음은 당사자 사이에 합의된 사항 또는 신뢰가 형성된 사항이라고 봄이 상당하다. ③ 그럼에도 위 피고인들은 2009. 3.경 이후 마포, 종로, 성동, 은평 도매점 관할지역에 새로운 도매점을 설치하거나 인근 도매점에서 위 도매점의 거래처에 납품하는 방식으로 위 도매점들의 영업과 경쟁하는 판매조직에게 이 사건 도매점 전산시스템의 정보를 사용하게 하였다. 피고인 회사에서 작성한 내부 자료 및 피고인 회사 직원, 도매점주들의 진술에 의하면, 피고인 회사는 위 도매점들의 중요 거래처(A급 거래처)를 선별한 다음(이러한 선별 작업에도 도매점 전산시스템 정보가 사용되었을 것으로 보인다), 실시간으로 확인 가능한 도매점의 거래 내역 정보를 활용하여 거래처에 기존 도매점에서 납품한 물량의 반품을 조건으로 추가 사은품 등 더 유리한 조건을 제시하며 거래를 개시하는 등의 방법으로 영업한 사실이 인정된다. ④ 위 피고인들은 일부 도매점의 경우 거래처에 백세주를 납품하는 방식으로 경쟁한 것이 아니라 새로 출시한 막걸리만을 공급하였고, 일부의 경우에는 막걸리만을 공급하고자 하였으나 해당 거래처에서 막걸리와 백세주를 서로 다른 도매점으로부터 공급받는 것이 불편하다고 하여 백세주도 함께 공급하게 되었다는 취지로 주장한다. 그런데 동일 거래처(음식점, 주점 등)에서 백세주와 막걸리는 서로 대체제의 관계에 있어서 막걸리를 많이 주문하는 경우 백세주 주문량이 감소하는 관계에 있을 것인바, 위 도매점 의 거래처에 막걸리만을 공급하였다고 하여 경쟁관계에 있다고 보지 않을 수 없고, 나아가 거래처의 요청에 의해 백세주도 같이 공급하게 되었다고 하여 경업관계를 부정할 근거가 되지는 않는다. ⑤ 위 피고인들은 은평도매점에 대해서는 경업관계에 있는 도매점을 개설하지 않았다고 주장하나, 증거에 의하면 2009. 11. 개설된 서대문도매점이 은평도매점과 영업기간이 중복되고, 그 전에도 사실상 Post 도매점 역할을 한 신강서도매점 또는 피고인 회사 직원을 투입하여 은평도매점 관할 거래처에 영업한 사실을 인정할 수 있다. (4) 도매점장이 ‘기업’에 해당하는지 여부 피고인들은 원심에서도 이와 동일한 주장을 하였고, 원심은 원심판결문 제11쪽 제19행 이하에서 이에 대해 ‘구 부정경쟁방지법에서는 “기업”에 관한 정의 규정을 두고 있지 않지만 “기업”은 사전적 의미로 영리를 얻기 위하여 재화나 용역을 생산하고 판매하는 조직체를 의미하고. 법인이 아닌 개인이 운영하는 사업체가 “기업”에 해당하지 않는다고 해석할 특별한 사정도 찾아 볼 수 없으므로, 마포, 종로, 성동, 은평 도매점은 구 부정경쟁방지법 제18조에서 정한 “기업”에 해당한다고 할 것이다’고 판단하였는바, 위 규정의 취지 및 해당 도매점들이 덕양상사(마포도매점), 신성주류(종로도매점), 대교 상사(성동도매점), 대진상사(은평도매점)와 같이 별도의 상호를 가지고, 사업자등록을 한 상태에서 사업을 운영하였던 점 등 이 사건 기록에 나타난 사정들을 종합하여 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고인들의 공정거래법위반의 점 관련 주장에 대한 판단 (1) 관련 법리 거래상 지위 남용행위의 주체인 사업자는 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있어야 하고, 그러한 지위에 해당하는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007두20812 판결 등 참조). 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호는 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 불공정거래행위의 하나로 규정하고, 같은 조 제2항에 따른 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호(라)목온 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형의 하나로 ‘불이익제공’을 들고 있는바, 불이익제공행위에 있어서 불이익에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, (가)목 내지 (다)목이 정하는 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 또한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두7859 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2004두5119 판결 등 참조). (2) 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상 대방인 마포, 은평, 용산 도매점과 계속적인 거래관계를 일방적으로 종료하는 불이익을 제공하고, 마포, 은평 도매점의 주문요구량보다 현저하게 적게 공급하는 불이익을 제공한 사실이 인정되므로 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 도매점들은 특정주류면허를 받아 백세주 등 약주만을 판매하고 있고, 소주, 맥주와 같은 일반주류는 취급할 수 없어서 피고인 회사에 대한 매출의존도가 매우 높다. ② 이와 같이 매출의존도가 높은 상황에서 피고인 회사가 백세주의 공급을 중단할 경우 단기간에 이를 대체할 수 있는 판매물량의 확보가 어려워 도매점들의 매출에 막대한 피해를 초래할 수 있다. 이러한 점에서 피고인 국○○의 거래상대방인(도매점)에 대한 거래상지위가 인정된다. ③ H-Project 수립 시점에는 마포, 은평 도매점은 도매점 계약 유지 대상이었으나 이들 도매점이 수도권협의회에 참석하고 H-Project에 반발한 시점 이후에 비로소 마포, 은평 도매점에 대한 퇴출 조치가 이행되었다. ④ 피고인 국○○과 마포, 은평, 용산 도매점 사이의 계약은 ‘거래약정서’상 계약기간이 만료되는 경우에도 양 당사자 쌍방이 계약을 종료시키기로 합의하지 않는 한 자동적으로 계약이 갱신되는 것이 예정된 계속적 거래인바, 다음에서 보는 바와 같이 피고인들이 계약 해지 사유에 해당하지 않음에도 불구하고 거래상 지위를 남용하여 이를 일방적으로 종료한 것은 부당하다. ⑤ 피고인 회사는 2009. 11. 5. 은평도매점(대표 김○○)에게 아래와 같은 내용으로 계약종료 통지를 하였고, 2009. 11. 12. 용산도매점(대표 배○○)에게도 아래와 동일한 내용으로 계약기간이 2009. 12. 11.자로 만료되는바 갱신의사가 없음을 통지하였으며, 2009. 12. 21. 마포도매점(대표 염○○)에게도 아래와 동일한 내용으로 마포도매점과 계약기간이 2010. 3. 14.자로 만료되는바 갱신의사가 없음을 통지하였다. 당사(국○○)는 귀사(은평도매점)와 1999. 12. 21.자로 약정기간 1년으로 “거래 약정서”를 체결하고 현재까지 물품거래를 하여 왔으며, 약정기간 만료 시 일방의 특별한 계약종료 또는 불갱신 통지가 없는 경우 자동적으로 약정이 갱신되어 왔습니다. 그러나 이번 약정기간은 2009. 12. 20.자로 계약기간이 만료되어 종료되며, 당사는 귀사와의 위 계약을 갱신하거나 연장할 의사가 없음을 통지합니다. 그런데 위 계약종료 통지서에 따를 때 피고인 회사는 1년의 계약기간이 종료함에 따라 계약을 갱신하지 않는다는 의사 표시를 한 것일 뿐, 위 도매점의 계약 위반에 따른 계약해지를 통지한 것이 아님이 명백하다. 따라서 위 통지를 받은 도매점으로서는 어떠한 해지사유(계약위반 사유)로 계약이 종료됨을 알기 어렵고, 단지 피고인 회사의 일방적인 거래 종료의사(갱신거절 의사)만 확인할 수 있을 뿐이다. 따라서 피고인들이 주장하는 바와 같이 해당 도매점의 계약 위반에 따라 정당하게 계약을 해지한 것으로 보기 어렵다. ⑥ 피고인들은 마포도매점에 대하여 피고인 회사가 추진 중인 생막걸리 사업에 필요한 협조와 투자가 없었다는 점을 지적하나, 마포도매점장 염○○의 주장에 따르면, 피고인 회사는 마포도매점에 생막걸리 공급에 대한 어떠한 조건도 고지한 바 없고, 마포 도매점은 2008. 1.부터 2009. 7.까지 피고인 회사에서 생산하는 ‘생백세주’를 취급하였으나 피고인 회사에서 일방적으로 생백세주 공급을 중단하였으며, 생백세주를 취급함에 따라 냉장창고 및 냉장차량을 보유하고 있었고, 피고인 회사가 내장유통을 주장하지만 그 당시 생막걸리를 취급하는 도매점은 냉장차가 아닌 일반승합차에 아이스박스를 활용하여 거래처에 공급하고 있으며, 반면 마포도매점은 냉장차를 보유하고 있고 생막걸리의 당일배송을 원칙으로 하면 피고인 회사에서 우려하는 제품의 변질은 없을 것이라는 것인바, 피고인들의 주장과 같이 마포도매점이 생막걸리 사업에 필요한 협조와 투자가 없었다고 단정하기는 어렵다. 그리고 피고인들은 마포도매점이 2009. 6.경부터 경쟁사 제품인 장수막걸리를 취급하였다고 주장하나, 이 사건 도매점 계약상 도매점이 다른 제품을 취급할 수 없다는 명시적 규정은 없고, 계약상 근거 없는 취급 물품 제한은 공정거래법 위반의 소지도 있는바 이를 이유로 계약을 해지하는 것도 부당하다. 피고인들은 마포도매점이 다른 지역에 백세주를 판매하거나 다른 도매점에 백세주를 판매하는 등 시장질서 교란행위를 하였다고 주장하나, 피고인 회사가 이러한 사정을 들어 마포도매점과 계속적 거래를 해지한 것이 아님은 앞서 본 바와 같다. ⑦ 피고인들은 은평도매점이 2009. 4.경부터 경쟁사 제품인 고창 선운산 복분자주를 취급한 점, 다른 지역에 백세주를 판매한 점 등을 지적하고 있으나, 타사 제품 취급 금지는 계약 사항이 아니고, 다른 지역에 판매를 제한하는 것은 공정거래법 위반 사항이라는 공정거래위원회 시정조치가 있었던 점에 비추어 이를 이유로 계약을 해지하는 것은 부당하고, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 계약 종료 당시 이러한 사정을 해지 사유로 명시하지도 않았다. ⑧ 피고인들은 용산도매점에 대하여 매출부진과 피고인 회사가 추진 중인 생막걸리 사업에 참여할 의사가 없었다는 점을 지적하나, 도매점의 매출부진은 당시의 경기상황, 소비자의 기호변화 등 도매점의 책임으로 돌릴 수 없는 사정도 있음에도 이에 대한 고려 없이 장기간 거래관계를 유지하여 오던 용산도매점을 일방적으로 퇴출 대상에 포함시켰고, 도매점 계약서상 취급 제품은 약주로 한정되어 있는바, 생막걸리의 취급여부는 상호 협의할 사항으로서 이를 의무적으로 취급해야 할 사항은 아닐뿐더러, 생막걸리 냉장유통시스템을 구비하는 데에는 상당한 비용이 소요되는 점을 고려할 필요가 있고, 피고인 회사에서 용산도매점에 대해 냉장유통시스템 구비 요청을 했다는 근거도 없는 바, 피고인들이 용산도매점과의 계속적 거래관계를 일방적으로 종료한 것은 부당하게 불이익을 준 것이라고 볼 수 있다. ⑨ 피고인들이 마포, 은평 도매점과 계속적 거래기간 중에 있음에도 상대방에게 명확한 이유를 고지하지 않은 채 별지 범죄일람표3 기재와 같이 주류 공급을 일방적으로 축소한 것은 부당하게 불이익을 준 것이라고 할 것이다. 이에 대하여 피고인들은 계약 종료를 앞두고 있었던 은평, 마포 도매점이 실제 판매할 수 있는 주류보다 훨씬 많은 양의 주류를 주문하였고, 계약관계 종료 이후 남은 물량을 이용하여 새로운 도매점의 영업을 방해하거나 다른 도매점 관할 지역에 덤핑 판매할 우려가 있었기 때문에 공급 물량을 축소한 것이라고 주장하나, 계약종료를 사전에 준비하는 차원의 정상적인 물량 축소라면 계약종료 의사 통지일 이후부터 물량축소가 이루어지는 것이 정상적인 거래 관행이라 할 것인데, 피고인들이 마포, 은평 도매점에 계약종료 의사를 통지한 시점은 2009. 12. 21., 2009. 11. 15.이고 계약종료일은 2010. 3. 14., 2009. 12. 20.임에 반해 공급물량 축소가 이루어진 시점은 2009. 9.인 점, 피고인 정○○은 H-Project 세부 문건 중 2009년 초에 작성된 물량축소 내지 전산 중단은 마포, 은평 도매점에 국한되어 실행되었다고 진술하였고, 피고인 회사의 직원 차○○는 자신이 담당하던 마포도매점에 대해 도매점주가 전산으로 물량을 발주한 것을 전산 삭제 내지 발주 수량을 고쳐서 축소하여 공급한 사실이 있다고 진술한 점, 과거 연도의 동일시기 주문량과 비교하여 마포, 은평 도매점의 주문량이 비합리적으로 과다하다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 피고인들의 주장은 설득력이 없고, 오히려 위 사정들을 고려하여 보면 피고인들의 물량 축소 행위는 부당한 행위임이 인정된다. ⑩ 마포, 은평, 용산 도매점은 맥주와 소주 등 품목을 판매할 수 없고 오로지 약주 또는 탁주만을 판매할 수 있는 특정주류면허 도매점이고 피고인 회사와 장기간 거래를 해 온 상태에서 일반주류나 타 업체의 약주 판매로 전환이 용이하다고 볼 수 없는바, 피고인들의 일방적 계약 종료시 단기간에 대체 물량을 확보하는데 어려움이 클 것이고 이로 인해 도매점 영업을 사실상 포기할 수밖에 없어서 해당 도매점의 손실은 막대하다고 볼 수 있는바, 이와 같은 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 보더라도 피고인들의 행위는 부당한 불이익제공행위라고 할 것이다. 라. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 회사는 2009. 3.경부터 2010. 3.경까지 피고인 회사의 대표이사 배○○, 영업 본부장 조○○, 도매사업부장 정○○이 원심 판시 [구체적 범죄사실] 제2의 가의 2)와 같이 피고인 회사의 업무에 관하여 피해자인 마포, 종로, 성동, 은평 도매점장들의 영업비밀을 부정하게 사용하여 140,609,040원 상당의 재산상 이득을 취득하였다. (2) 심판의 대상 검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 관련하여 영업비밀을 부정하게 사용함으로써 취득한 재산상 이득액이 140,609,040원이라는 점을 공소장에 구체적으로 기재하는 방식으로 위 (1)항과 같이 공소장을 일부 변경하였는바, 이는 원심에서부터 검사가 주장하던 사실을 구체화한 것으로서 원심의 심판 대상이 변경된 것으로 보기는 어려우므로, 이 부분에 대한 원심을 파기하지 않고 수정된(구체화된) 공소사실을 기초로 검사의 항소이유에 대하여 살펴본다. (3) 판단 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 영업비밀 침해 행위로 인한 ‘재산상 이득’이 있다고 단정하기 어렵고, 설사 재산상 이득이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수도 없다고 할 것인바, 이와 같이 판단한 원심의 판단은 정당하고, 이 부분 검사의 주장은 이유 없다. ① 이 부분 공소사실은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조, 제18조 제2항에 해당하는 죄로서 그 법정형은 ‘그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금’이고, 그 재산상 이득액은 당해 범죄행위로 인하여 취득한 재산상 이득액을 의미한다고 할 것이다. 그리고 이러한 재산상 이득의 존재사실 및 이득액은 법인에 대한 처벌의 불가결의 요건(객관적 처벌조건)으로서 엄격한 증명의 대상이라고 할 것이다. ② 피고인 회사는 양벌규정에 따라 처벌되는 것이므로 당해 범죄행위로 인한 재산상 이득의 존부 및 그 액수는 피고인 배○○, 조○○, 정○○이 얻은 이득을 기준으로 하여야 할 것이고, 이 부분 공소사실 기재 범죄행위는 이 부분 공소사실 기재 도매점(이하 ‘피해 도매점’이라 한다)의 영업비밀(이하 ‘이 사건 영업비밀’이라 한다)을 부정하게 사용하였다는 것이므로 그로 인한 이득은 그 영업비밀을 부정하게 사용함으로써 얻은 이득을 의미하는 것일 뿐 그 영업비밀을 취득함으로써 얻은 이익, 즉 그 영업비밀이 가지는 재산가치 상당액이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 피고인 배○○, 조○○, 정○○이 이 사건 영업비밀을 부정하게 사용한 것에 대한 대가로 금품 등을 지급받는 등 이익을 얻었다는 자료는 없다. 그 외 위 피고인들이 피해 도매점과 경업 관계에 있는 신규 도매점에 피해 도매점의 거래처 정보를 이관하는 등의 방법으로 이 사건 영업비밀을 부정하게 사용하여 신규 도매점이 용이하게 거래처를 확보하여 매출을 울리는 재산상 이득을 얻었다고 하더라도 이는 위 피고인들과 별개의 인격 주체인 신규 도매점이 재산상 이득을 얻은 것에 불과하다. ③ 가사 피고인 회사가 얻은 이득을 기준으로 하여야 한다고 하더라도 신규 도매점은 피고인 회사와 별개의 인격 주체이므로 역시 신규 도매점이 매출을 올리는 재산상 이득을 얻었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 피고인 회사가 얻은 재산상 이득으로 볼 수 없다. ④ 검사의 주장과 같이 위 피고인들이 이 사건 영업비밀을 부정하게 사용함으로써 마포 도매점 등 피해 도매점이 그 매출액이 감소하는 손해를 입었을 가능성도 상당하다. 그러나 벌금액의 산정은 위 피고인들이 얻은 재산상 이득을 기준으로 하여야 하는 것이고, 마포 도매점 등 피해 도매점이 위와 같은 손해를 입었다고 하여 바로 위 피고인들이 그에 상응하는 재산상 이득을 얻었다고 단정할 수는 없다. 마. 피고인 회사와 검사의 피고인 회사에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 항소심에 이르러 피고인 회사에 대한 양형조건에 특별한 변화가 없는 이 사건에 있어서, 원심이 “양형의 이유”란에 적시한 피고인 회사에 대한 여러 정상들에 피고인 회사의 환경, 상황, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인 회사와 검사가 항소이유로 주장하는 각 사정들을 고려하여 보더라도 원심이 피고인 회사에 대하여 선고한 형이 양형재량의 범위를 벗어나 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 회사 및 검사의 각 양형부당 주장은 받아들이지 않는다. 3. 결론 가. 원심판결 중 피고인 배○○, 조○○, 정○○에 대한 부분은 위 피고인들의 항소가 일부 이유 있으므로, 피고인 배○○, 조○○, 정○○과 검사의 쌍방 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 배○○, 조○○, 정○○에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 나. 원심판결 중 피고인 회사의 항소(유죄부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장 및 양형부당 주장)와 검사의 피고인 회사에 대한 항소(무죄부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장 및 양형부당 주장)는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유](피고인 배○○, 조○○, 정○○에 대한 부분) 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 [구체적인 범죄사실] 제2. 가. 1)항 중 ‘가), 나), 다)’항을 삭제2)하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. [각주2] 위 피고인들에 대한 업무방해의 점 중 일방적 계약 종료의 점, 일방적 매출목표 설정의 점, 현저한 공급물량 축소의 점을 무죄로 함에 따른 수정임. 법령의 적용(피고인 배○○, 조○○, 정○○) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제314조 제1항, 제30조(각 업무방해의 점), 각 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제2항, 형법 제30조[각 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설 등)의 점], 각 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조 제2호, 제23조 제1항 제4호, 형법 제30조 (각 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점. 마포, 은평 도매점에 대하여는 각각 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유(피고인 배○○, 조○○, 정○○) 이 사건 범행은 피고인 배○○, 조○○, 정○○이 피고인 회사의 도매점들에 대한 구조조정을 위하여 거래상 우월한 지위를 이용하여 일부 영업을 방해하고. 부당하게 불이익을 주었으며, 거래처 정보 등의 영업비밀을 부정하게 사용하는 방법으로 수 개의 도매점을 퇴출시킨 것 둥으로 그 죄질이 좋지 않다고 할 것이다. 다만 위 피고인들에 대한 일부 업무방해의 점이 무죄로 인정되는 점, 피고인 회사로서는 2008년 현재 주력 상품인 백세주를 포함한 매출이 2003년 기준으로 절반으로 감소하였고, 계속적으로 매출이 하락하는 추세에 있어 구조조정이 필요한 상황이었던 반면 피고인 회사와 도매점들 사이의 공급계약은 상호 합의에 의하지 않으면 계약이 계속적으로 갱신되게 되어 계약 이후에 발생하는 사회, 경제적 변화에 유연하게 대처할 수 없게 되는 문제점을 내포하고 있었던 점, 피고인 배○○, 정○○은 금고형 이상으로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 조○○는 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 조○○, 정○○은 피고인 회사의 직원으로서 회사의 방침에 따라 자신들의 업무를 수행하는 과정에서 위와 같은 불법적인 행위를 저지른 것으로 보이는 점, 이 사건 범행과 관련하여 피고인 회사와 마포, 은평, 용산 도매점장과 사이에서 임의조정이 성립되어 피고인 회사가 그에 따른 금원을 모두 지급한 점 등은 위 피고인들에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들 및 위 피고인들의 각 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 배○○, 조○○, 정○○에 대한 공소시실 중 일방적 계약 종료, 일방적 매출목표 설정 및 현저한 물량공급 축소로 인한 업무방해의 점) 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2. 가. (1)항의 ‘(가), (나), (다)’항 기재와 같은바, 이는 제2. 가. (3)항의 (가), (나)항에서 살펴본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 배○○, 조○○수, 정○○에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 마포, 은평, 용산 도매점에 대한 계약 종료로 인한 업무방해의 점 및 마포, 은평 도매점에 대한 물량공급 축소로 인한 업무 방해의 점과 상상적 경합 관계에 있는 위 각 도매점에 대한 독점규제및공정거래에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 대해서는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 마포, 은평, 용산 도매점을 제외한 별지 범죄일람표1 기재 도매점에 대한 거래종료로 인한 업무방해의 점, 별지 범죄일람표2 기재 도매점에 대한 매출목표 설정으로 인한 업무방해의 점에 대해서는 주문에서 무죄를 선고하되, 위 피고인들이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 않기 로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장일혁(재판장), 임영철, 황성욱