대법원 제1부 판결 【사건】 2020도11559 가. 노동조합및노동관계조정법위반, 나. 근로기준법위반, 다. 개인정보보호법위반, 라. 업무상횡령, 마. 배임증재, 바. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사. 제3자뇌물취득, 아. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 자. 뇌물공여, 차. 파견근로자보호등에관한법률위반, 카. 배임수재, 타. 조세범처벌법위반, 파. 공인노무사법위반 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바.자.타. 최AA, 2. 가.사.파. 송BB, 3. 아. 김CC, 4. 가.나.다.자. 목DD, 5. 가.나.다.라.마.바.자.차.타. 박EE, 6. 가.나.다.라.마. 윤FF, 7. 가.나.다. 윤GG, 8. 가.다. 도HH, 9. 가.다. 이II, 10. 가.다. 전JJ, 11. 가.카. 함KK, 12. 가.카. 유LL, 13. 가.다. 정MM, 14. 가. 김NN, 15. 차. 최OO, 16. 가.차.타. ◇◇전자서비스 주식회사, 17. 가.나.다. 강PP, 18. 가.나.다. 이QQ, 19. 가.나.다. 원RR, 20. 가.다. 박SS, 21. 가.다. 정TT, 22. 가. ◇◇전자 주식회사, 23. 가.나.다. 김UU, 24. 가.나.다. 신VV, 25. 가.나.다. 배WW, 26. 가.나.다. 신XX, 27. 가.나.다. 황YY, 28. 가.나.다. 박ZZ, 29. 가.다. 한AB, 30. 가. 남AC, 31. 가. 황AD, 32. 가. 한AE 【상고인】 검사 및 피고인들 【변호인】 법무법인(유) 화우(피고인 최AA, 윤FF, 윤GG, 최OO, ◇◇전자서비스 주식회사, 한AB을 위하여) 담당변호사 정덕모, 김유범, 박영수, 이지현, 신아 법무법인(유한)(피고인 김CC을 위하여) 담당변호사 조재호, 법무법인(유한) 광장(피고인 목DD, 강PP, 이QQ, 원RR, 박SS, 정TT, ◇◇전자 주식회사, 김UU, 신VV, 배WW, 신XX, 황YY, 박ZZ를 위하여) 담당변호사 장성원, 강을환, 진창수, 나상용, 임지웅, 한정화, 이도형, 김진영, 김용문, 박재완, 손동인, 오용수, 윤미영, 김소민, 법무법인 가온(피고인 박EE을 위하여) 담당변호사 강태욱, 법무법인 평안(피고인 도HH, 이II, 전JJ, 함KK, 유LL, 정MM, 김NN를 위하여) 담당변호사 심우용, 이도현, 강민석, 법무법인 휴텍 앤 율석(피고인 남AC, 황AD을 위하여) 담당변호사 이두형, 김한목, 법무법인(유한) 동인(피고인 한AE을 위하여) 담당변호사 김병주, 김세화 【원심판결】 서울고등법원 2020. 8. 10. 선고 2020노115 판결 【판결선고】 2021. 2. 4. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 전자정보 등의 증거능력에 관하여 가. 이 사건 전자정보와 그 출력물(원심 판시 별지 [표 1]), 이에 기초한 2차적 증거(원심 판시 별지 [표 2])의 증거능력에 대한 검사의 상고이유에 관하여 1) 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수·수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 한다(형사소송법 제118조). 압수·수색영장은 현장에서 피압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 형사소송법 등에서 정한 절차를 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 전자정보와 그 출력물(원심 판시 별지 [표 1])은 이 사건 제1 영장의 장소적 효력범위에 위반하여 집행되었을 뿐만 아니라 영장 제시의무를 위반하는 등 영장주의 원칙 및 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 취득한 증거이고, 예외적으로 증거능력이 인정되는 경우에 해당한다고 할 수도 없으며, 이 사건 전자정보 출력물을 제시받거나 그 내용에 기초하여 진술한 증거(원심 판시 별지 [표 2]) 역시 위법하게 수집된 이 사건 전자정보를 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거수집 과정에서의 절차적 위법과 사이에 직접적인 인과관계가 인정된다고 보아 그 증거능력을 배척하였다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 압수·수색영장의 장소적 효력범위, 위법수집증거 배제법칙 및 그 예외 사유에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 압수·수색영장 집행과정에 관한 사실을 오인한 잘못이 없다. 나. 추가 압수·수색영장으로 취득한 증거 및 피고인들, 참고인들이 임의 제출한 증거, 진술증거 중 위 가.항 진술 부분을 제외한 나머지 증거의 증거능력에 대한 피고인들의 상고이유에 관하여 1) 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등 참조). 2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 위 각 증거들은 이 사건 전자정보의 증거수집 과정에서의 절차적 위법과 사이에 인과관계가 희석 내지 단절되었다고 볼 수 있거나, 이 사건 전자정보로부터 독립하여 피고인들과 참고인들의 자유로운 의사에 따라 임의로 제출받아 취득한 증거들이라고 보아 그 증거능력을 인정하였다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거 배제법칙 및 그 예외 사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다)위반 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 가. 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로, 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 그리고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 2013. 1.경부터 2013. 3. 31.까지의 파견법위반의 공소사실에 대하여는 5년의 공소시효가 완성되었음을 이유로 면소를 선고한 1심 판결을 유지하고, 2013. 4. 1. 이후의 공소사실에 대하여는 피고인 박EE, 최OO가 피고인 ◇◇전자서비스 주식회사(이하 ‘◇◇전자서비스’라 한다)와 협력업체 사이에 체결된 업무위탁계약의 각종 요소를 인식하고 있었다거나 피고인 ◇◇전자서비스가 협력업체 소속 수리기사들로 하여금 업무위탁계약에 따른 수리 업무를 처리하게 하는 것이 근로자파견사업에 해당할 수 있다는 것을 미필적으로나마 인식하면서 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 박EE, 최OO, ◇◇전자서비스에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 파견법위반에 대한 고의에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 라. 검사는, 피고인 ◇◇전자서비스와 협력업체 수리기사들 사이에 근로자파견 관계가 성립한다고 단정하기 어렵다는 원심의 판단에 대하여도 위법하다고 다툰다. 그러나 앞에서 본 것처럼 피고인 박EE, 최OO에게 파견법위반에 대한 고의를 인정하기 어렵다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이 부분 원심의 판단에 관한 당부는 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론에 영향이 없다. 3. 피고인 이QQ, ◇◇전자 주식회사, 한AB에 대한 검사의 상고이유에 관하여 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 등 참조). 나. 피고인 이QQ, ◇◇전자 주식회사에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 피고인 ◇◇전자 주식회사(이하 ‘◇◇전자’라 한다)의 경영지원실 장인 피고인 이QQ에게 공소사실 기재 행위에 대한 기능적 행위지배가 인정되지 않으며, 피고인 이QQ의 공모·가담행위가 인정되지 않는 이상 법인의 업무집행자가 피고인◇◇전자의 업무에 관하여 「노동조합 및 노동관계조정법」 위반행위를 하였다고 볼 수 없다는 이유로 위 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에서의 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하는 등 채증법칙에 반하여 사실관계를 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고인 한AB에 관하여 원심은 피고인 한AB이 피고인 ◇◇전자에서 근무한 기간, 맡았던 지위와 역할 등에 비추어 「노동조합 및 노동관계조정법」 위반, 「개인정보 보호법」 위반의 공소사실에 대한 피고인 한AB의 기능적 행위지배가 인정되지 않는다고 보아 무죄를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 4. 「노동조합 및 노동관계조정법」 위반 부분에 관하여 가. 아산, 이천 협력업체 폐업으로 인한 지배·개입에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 정MM, 김NN는 자유로운 경영상의 판단에 따라 아산, 이천협력업체를 각 폐업한 것일 뿐 피고인 ◇◇전자서비스의 유도·지시에 따른 것임을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 「노동조합 및 노동관계조정법」(2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노동조합법’이라 한다) 제81조 제4호가 규정한 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 나. 동래 외근, 해운대 협력업체 폐업으로 인한 지배·개입 부분 1) 피고인 ◇◇전자서비스, 박EE, 최AA, 윤FF, 윤GG, 목DD, 강PP, 김UU, 신VV, 배WW, 신XX, 원RR, 박SS, 황YY, 박ZZ의 상고이유에 관하여 가) 피고인 ◇◇전자서비스의 사용자 지위 인정 여부 구 노동조합법 제81조 제4호는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’ 등을 부당노동행위로 규정하고 있다. 이는 단결권을 침해하는 행위를 부당노동행위로서 배제·시정하여 정상적인 노사관계를 회복하는 것을 목적으로 하고 있으므로, 그 지배·개입 주체로서의 사용자인지 여부도 그 사용자가 근로관계에 관여하고 있는 구체적 형태, 근로관계에 미치는 실질적인 영향력 내지 지배력의 유무 및 행사의 정도, 해당 지배·개입행위의 내용과 태양 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 ◇◇전자서비스는 이 부분 공소사실과 관련하여 구 노동조합법 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위의 주체인 사용자에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 노동조합법 제81조 제4호가 정한 부당노동행위의 주체인 ‘사용자’에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙에 반하여 방어권 행사에 불이익을 초래한 잘못이 없다. 나) 기획폐업으로 인한 지배·개입에 해당하는지 여부 원심은 그 판시와 같은 이유로 동래 외근, 해운대 협력업체의 폐업은 피고인 ◇◇전자서비스의 지시·유도에 따라 이루어진 것으로서 ‘노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’에 해당하고, 피고인 박EE의 공모 사실도 인정되며, 피고인 ◇◇전자서비스는 피고인 ◇◇전자서비스의 업무에 관하여 대표자인 피고인 박EE이 위와 같이 위반행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 노동조합법 제81조 제4호가 규정한 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) 피고인 함KK에 대한 면소, 피고인 유LL, 송BB에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 상고이유에 관하여 가) 피고인 함KK에 대한 면소 부분 원심은 이 부분 공소사실은 공소시효가 5년인데 행위 종료일로부터 5년이 경과한 2018. 11. 2. 공소가 제기되었고, 피고인 함KK이 피고인 최AA의 범행에 가담하였다고 볼 증거가 부족하므로 공소시효가 이미 완성되었다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소시효, 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나) 피고인 유LL, 송BB에 대한 무죄 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 유LL이 ◇◇전자서비스가 노동조합 활동에 지배·개입하기 위한 수단으로 해운대 협력업체를 폐업한다는 사정을 알면서 ◇◇전자서비스의 부당노동행위에 가담하였다고 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 또한 이와 관련하여 피고인 송BB의 기능적 행위지배를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 다. 노조 탈퇴 종용 등으로 인한 지배·개입 부분 1) 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 6, 8 내지 12, 14 내지 16 부분에 대한 피고인 최AA, ◇◇전자서비스, 윤FF, 윤GG, 도HH, 송BB, 황YY, 박ZZ의 상고이유에 관하여 가) 피고인 ◇◇전자서비스와 피고인 도HH의 사용자 지위 인정 여부 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 ◇◇전자서비스와 피고인 도HH이 이 부분 공소사실과 관련하여 구 노동조합법 제81조 제4호가 정한 부당노동행위의 주체인 사용자에 해당한다고 보았다. 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 노동조합법 제81조 제4호의 적용을 받는 ‘사용자’에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙에 반하여 방어권 행사에 불이익을 초래한 잘못이 없다. 나) 노조탈퇴 종용을 통한 지배·개입 여부 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 도HH이 피고인 최AA, 윤FF 등과 공모하여 내근팀장 유○○을 통해 양산 협력업체 소속 조합원들에게 노조 탈퇴를 종용하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하였고, 피고인 송BB, 황YY, 박ZZ는 피고인 최AA 등이 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 5, 8 내지 12, 14 내지 16 기재와 같이 조합원들에게 노조 탈퇴를 종용하는 등의 방법으로 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는데 공모한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 2) 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 7, 13 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 가) 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 7 부분 원심은 판시와 같은 사정을 들어 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 피고인 도HH이 이 부분 공소사실 기재와 같이 조합원 15명의 정보를 수집하는 방식으로 노동조합의 조직 또는 운영에 지배·개입하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거법에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나) 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 13 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 도HH이 한○○에게 경제적 지원을 약속하며 노조에서 탈퇴할 것을 종용하였다고 인정할 증거가 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거의 신빙성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 라. 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재 불이익처분 부분 원심은 판시와 같은 사정을 들어 피고인 최AA, 강PP 등이 협력업체 대표인 송○○, 박○○, 박△△ 등과 공모하여 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 협력업체 소속 조합원들에게 노동조합에 가입하였다는 이유로 불이익을 주는 행위를 하였고, 이에 대한 피고인 송BB의 기능적 행위지배와 피고인 황YY, 박ZZ의 공모·가담사실도 인정되며, 피고인 ◇◇전자서비스는 피고인 ◇◇전자서비스의 업무에 관하여 대표자인 피고인 박EE이 위와 같이 위반행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기능적 행위지배, 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 마. 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 기재 단체교섭 해태 부분 공모공동정범에서의 공모는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 위에서 본 바와 같은 내용의 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 최AA, 목DD 등이 피고인 이II, 전JJ, 정MM과 순차 공모하여 정당한 이유 없이 이 사건 노조와의 단체교섭을 해태하였고, 이에 대한 피고인 박EE, 박ZZ, 황YY, 남AC, 황AD, 한AE의 공모사실도 인정되며, 피고인 한AE이 위와 같은 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없고, 피고인 ◇◇전자서비스는 피고인 ◇◇전자서비스의 업무에 관하여 대표자인 피고인 박EE이 위와 같이 위반행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 단체교섭 해태와 관련한 ‘정당한 이유’, 공모, 부당노동행위의사, 부당노동행위의 죄수관계, 형법 제16조가 정한 ‘정당한 이유 있는 법률의 착오’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 바. 표적감사로 인한 지배·개입에 관한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 공소사실 기재와 같이 노조 활동을 위축시키기 위하여 노조원 위주의 표적감사가 이루어졌다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거법에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 5. 근로기준법 위반 부분에 관하여 원심은, 근로기준법 제40조는 ‘취업을 방해할 목적으로 비밀 기호 또는 명부를 작성·사용하는 행위’와 ‘취업을 방해할 목적으로 통신하는 행위’ 모두를 금지의 대상으로 삼은 것이므로 이 부분 공소사실은 근로기준법 제40조가 금지한 행위에 해당하고, 이에 대한 피고인 박EE의 공모사실도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근로기준법 제40조가 규정한 ‘취업 방해행위’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 6. 구 「개인정보 보호법」(2016. 3. 29. 법률 제14107호로 개정되기 전의 것) 위반 부분에 관하여 가. 원심 판시 별지 범죄일람표(5) 순번 1~131, 238~275, 314~320, 387, 427, 433, 435, 437, 439, 441, 443, 444, 446, 468~501, 503~572, 574~579, 581~589, 591~621 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 노조 조합원들의 개인정보를 제공하거나 제공받았다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거법에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나. 원심 판시 별지 범죄일람표(5) 순번 132~237, 276~313, 321~386, 388~426, 428~432, 434, 436, 438, 440, 442, 445, 447~467, 502, 573, 580, 590, 622~806 부분, 원심 판시 별지 범죄일람표(6) 부분에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 협력업체 팀장들이 제공한 조합원들의 성격, 품행 등 성향에 관한 정보는 ‘개인정보’에 해당하고, 개인정보처리자의 직원인 협력업체 팀장들이나 ◇◇ 계열사 인사담당직원들이 개인정보를 제공하는 경우에도 구 「개인정보 보호법」 제71조 제1호 전단에 따라 처벌되며, 따라서 이들로부터 개인정보를 제공받는 행위는 구 「개인정보 보호법」 제71조 제1호 후단 위반에 해당하고, 개인정보 제공행위에 대한 피고인 도HH, 이II, 전JJ의 공모, 개인정보를 제공받는 행위에 대한 피고인 박EE, 황YY, 박ZZ의 공모사실도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 「개인정보 보호법」 제74조 제2항 양벌규정의 해석 등 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 「개인정보 보호법」 제71조 제1호가 규정한 구성요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 7. 염○○ 사망 관련 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령), 뇌물공여 부분에 관하여 가. 하○○, 김○○에게 지급한 1,000만 원에 대한 피고인 박EE의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA이 염○○ 사망과 관련한 합의 및 장례절차에 편의를 제공한 대가로 양산경찰서 정보보안과장 하○○, 정보계장 김○○에게 1,000만 원을 교부함으로써 뇌물을 공여함과 동시에 피해자 ◇◇전자서비스가 보관 중인 금원을 횡령하였고, 피고인 박EE은 이에 공모한 사실을 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 염△△ 등에게 지급한 6억 7,000만 원에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 최AA, 박EE이 염○○의 사망에 대한 위로금 명목으로 ◇◇전자서비스의 자금으로 염△△, 이강선 등에게 6억 7,000만 원을 지급한 것을 위법한 자금의 집행으로 볼 수 없고, ◇◇전자서비스에 이익이 된다고 판단할 만한 충분한 이유가 있었으므로 불법영득의 의사를 인정하기도 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사 및 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 8. 협력업체 폐업 관련 배임증재 및 업무상 횡령, 배임수재 부분에 관하여 가. 피고인 함KK에게 지급한 77,436,000원에 대한 검사의 상고이유에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 박EE, 최AA, 윤FF이 공모하여 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 이용하여 동래 외근 협력업체 사장인 피고인 함KK에게 ‘노조 설립 움직임을 보이는 동래 외근 협력업체를 폐업해 달라’는 부정한 청탁의 대가로 원심 판시 별지 범죄일람표(12) 기재와 같이 합계 77,436,000원을 교부함과 동시에 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금 77,436,000원을 횡령하고, 피고인 함KK은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 77,436,000원을 취득하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 최AA, 박EE, 윤FF의 배임증재의 점, 피고인 함KK의 배임수재의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 이와 관련한 불법영득의 의사를 인정하기도 어렵다는 이유로 피고인 최AA, 박EE, 윤FF에 대한 업무상 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 및 ‘불법영득의 의사’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 나. 피고인 유LL에게 지급한 129,314,040원에 대한 검사의 상고이유에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 박EE, 최AA, 윤FF이 공모하여 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 이용하여 해운대 협력업체 사장인 피고인 유LL에게 ‘노조원들의 활동을 봉쇄 또는 위축시키기 위해 해운대 협력업체를 폐업해 달라’는 부정한 청탁의 대가로 원심 판시 별지 범죄일람표(13) 기재와 같이 합계 129,314,040원을 교부함과 동시에 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금 129,314,040원을 횡령하고, 피고인 유LL은 해운대 협력업체의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 129,314,040원을 취득하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 최AA, 박EE, 윤FF의 배임증재의 점, 피고인 유LL의 배임수재의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 이와 관련한 불법영득의 의사를 인정하기도 어렵다는 이유로 피고인 최AA, 박EE, 윤FF에 대한 업무상 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 및 ‘불법영득의 의사’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 9. 피고인 김CC에게 지급한 금품 관련 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(뇌물), 업무상횡령, 뇌물공여 부분에 관하여 가. 2014. 8. 4.자 1,500만 원 부분[원심 판시 별지 범죄일람표(7) 순번 1] 1) 피고인 박EE, 김CC의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 박EE이 피고인 최AA과 공모하여 피고인 김CC에게 원심 판시 별지 범죄일람표(7) 순번 1 기재와 같이 직무에 관하여 1,500만 원의 뇌물을 지급하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여함과 동시에 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 임의로 횡령하였고, 피고인 김CC은 이를 교부받아 뇌물을 수수하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성, 공모에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 2) 피고인 목DD의 무죄 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA, 박EE이 피고인 김CC에게 직무에 관하여 1,500만 원의 뇌물을 공여하는 것에 대하여 피고인 목DD이 공모·가담하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 나. 2015. 3. 16.자 300만 원[원심 판시 별지 범죄일람표(7) 순번 4] 에 대한 검사의 상고이유에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 최AA, 박EE이 경찰공무원인 피고인 김CC에게 2015년 임금협정과 관련하여 ◇◇전자서비스의 편의를 봐주고, 향후에도 지속적으로 교섭에 개입하는 등 ◇◇전자서비스에 유리한 활동을 해달라는 대가로 2015. 3. 16. 현금 300만 원을 지급하여 직무에 관하여 뇌물을 공여함과 동시에 피고인 박EE이 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 횡령하고, 피고인 김CC은 이를 교부받음으로써 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA, 박EE이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 김CC에게 금원을 교부하고 피고인 김CC이 이를 수령하였다는 사실이 합리적 의심이 들지 않을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 다. 원심 판시 별지 범죄일람표(8) 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 최AA, 박EE(피고인 박EE은 순번 1 기재 공소사실에 한한다)이 경찰공무원인 피고인 김CC에게 ◇◇전자서비스에 유리한 활동을 해달라는 대가로 피고인 송BB를 통해 원심 판시 별지 범죄일람표(8) 기재와 같이 뇌물을 공여함과 동시에 피고인 박EE이 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 횡령하고(업무상 횡령의 점은 피고인 박EE은 순번 1 기재 공소사실에 한한다), 피고인 김CC은 이를 교부받음으로써 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA, 박EE이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 송BB를 통해 피고인 김CC에게 금원을 교부하고 피고인 김CC이 이를 수령하였다는 사실이 합리적인 의심이 들지 않을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술증거의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 라. 피고인 박EE에 대한 원심 판시 별지 범죄일람표(7) 순번 2, 3 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA이 경찰공무원인 피고인 김CC에게 그 직무에 관하여 2014. 8. 12. 100만 원, 2014. 8. 26. 300만 원을 교부하는 것에 대하여 피고인 박EE이 공모·가담하였다고 인정하기 부족하다고 보아 뇌물 공여 및 업무상 횡령에 관한 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성, 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 10. 조세범처벌법 위반 부분에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 ◇◇전자서비스가 원심 판시 별지 범죄일람표(10) 기재와 같이 유족 합의금이나 권리금 지원 명목으로 협력업체에 금원을 지급하면서도 업무위탁계약에 따른 용역을 제공받은 것처럼 허위세금계산서를 수취한 것은 구 조세범처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 일부개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호가 규정한 ‘통정하여 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받은 행위’에 해당하고, 이에 대한 피고인 박EE, 최AA의 고의, 공모도 인정되며, 피고인 ◇◇전자서비스는 피고인 ◇◇전자서비스의 업무에 관하여 대표자인 피고인 박EE이 위와 같이 위반행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 조세범처벌법이 규정한 ‘거짓으로 기재한 세금계산서’의 의미, 위탁수수료 지급 관련 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하거나 공모, 고의의 존부에 관해 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 11. 공인노무사법 위반 부분에 관하여 가. 원심 판시 별지 범죄일람표(11) 순번 1 내지 10, 12, 13, 15 내지 17 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 피고인 송BB가 이 부분 공소사실 기재와 같이 공인노무사법 제2조 제1항 제4호, 제2항이 규정한 ‘노무관리진단’을 하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거법, ‘노무관리진단’에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나. 원심 판시 별지 범죄일람표 (11) 순번 11, 14, 18, 19 부분에 대한 피고인 송BB의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 송BB가 원심 판시 별지 범죄일람표(11) 순번 11, 14, 18, 19 기재와 같이 ◇◇전자서비스 협력업체들과 이 사건 노조 사이의 임금·단체협약 교섭 시 사측의 의뢰에 따라 구체적인 교섭 방식, 교섭 전략, 임금·단체협약 교섭 및 체결 방안에 관한 의견 및 전략 등을 제시하는 자문을 하였고, 그러한 행위는 공인노무사법이 규정한 ‘노무관리진단’에 해당한다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유주장과 같이 ‘노무관리진단’의 개념에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 12. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심)

서울고등법원 제33민사부 판결 【사건】 2019나2054956 구상금 【원고, 피항소인】 1. 현○ 재산보험(중국) 유한공사(Hyun** Insurance (China) Co. Ltd.], 2. 중국◇◇재산보험주식유한공사, 3. 중국□□재산보험주식유한공사, 4. 중국☆☆재산보험주식유한공사, 5. △△ 재산보험(중국) 유한공사[△△ Insurance (China) Co. Ltd] 【피고, 항소인】 주식회사 A 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 11. 13. 선고 2016가합553091 판결 【변론종결】 2020. 12. 15. 【판결선고】 2021. 1. 19. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 각 기각한다. 피고는 원고 현○ 재산보험(중국) 유한공사에게 6,442,013,359원, 원고 중국◇◇ 재산보험 주식유한공사에게 4,509,409,351원, 원고 중국□□재산보험주식 유한공사에게 644,201,335원, 원고 중국☆☆재산보험주식유한공사에게 644,201,335원, 원고 △△ 재산보험(중국) 유한공사에게 644,201,335원을 각 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 85%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고 현○ 재산보험(중국) 유한공사(이하 ‘원고 현○재산보험중국’이라 한다)에게 50,000,000,000원, 원고 중국◇◇재산보험주식유한공사(이하 ‘원고 ◇◇재산보험’이라 한다)에게 35,000,000,000원, 원고 중국□□재산보험주식유한공사(이하 ‘원고 □□ 재산보험’이라 한다)에게 5,000,000,000원, 원고 중국☆☆재산보험주식유한공사(이하 ‘원고 ☆☆재산보험’이라 한다)에게 5,000,000,000원, 원고 △△ 재산보험(중국) 유한공사(이하 ‘원고 △△중국’이라 한다)에게 5,000,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 5. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고들은 중국에서 보험업을 영위하는 중국법인들로 2013. 8. 1. B(중국) 유한공사 및 B(무석) 유한공사(이하 통틀어 ‘B중국’이라 한다)와 사이에 보험기간 2013. 8. 1. 부터 2014. 7. 31.까지, 보험목적물 재물 및 기업휴지 손해, 보상한도액 미화 23억 달러(이하 ‘미화’를 생략하고 ‘달러’라고만 한다)로 정한 재산종합보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라고 한다)을 체결하였다. 2) 피고는 산업설비 시공, 발전·화공플랜트 건설업 등을 영위하는 국내법인이고, C(중국)유한공사[변경 전 상호 C유한공사, 이하 ‘C’이라 한다]는 피고의 100% 자회사로서, 2004. 7.경 중국에서 산업설비 시공, 관리업 등을 목적으로 설립된 중국법인이다. 나. B중국과 C 사이의 도급계약 및 가스공급설비의 시공 1) B중국은 2013. 7. 8. C과 사이에 중국 강소성 D시 수출가공구 K7 구역에 위치한 B중국의 반도체 공장(이하 ‘이 사건 공장’이라고 한다) 내 가스공급설비 설치 공사(장비 추가에 따른 배관의 추가 연결)를 C에 계약금액 중국화 2,740,792위안(이하 ‘중국화’를 생략하고 ‘위안’이라고만 한다), 준공예정일 2013. 9. 30.로 정하여 도급 주는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였다. 2) 이 사건 도급계약에 따른 C의 공사에는 일산화이질소(N₂O)의 공급을 조절해주는 TV23호 가스캐비닛(Valve Manifold Box, 이하 ‘VMB’라고 한다)에 고순도 질소가스 (PN₂) 배관을 질소 배관 밸브에 연결하는 작업이 포함되어 있었다. 3) B중국은 손○를 공정감독원(현장감독관)으로 파견하여 질소가스 배관 연결 작업에 관하여 C의 배관책임자인 E와 함께 현장 확인 후 작업을 진행하도록 하였다. 당시 C의 현장소장은 F, 공사과장은 G이었다. E는 조공인 H(배관공)에게 지시하여 TV23호 VMB까지의 거리 및 굴곡에 맞추어 배관을 제작하도록 하였고, 2013. 8. 22. 현장에서 배관 연결 작업을 진행하였으며, 2013. 8. 23. 작업을 마치고 현장에서 철수하였다. 4) 2013. 8. 26. 압력 테스트와 누설 여부 점검 등을 거쳐, 2013. 9. 4. 가스공급이 요청되어 같은 날 09:30경 가스가 공급되었다. 다. 화재사고의 발생 1) 이 사건 공장 작업장 F04 2층에서 2013. 9. 4. 15:25경 화재가 발생하여 2층과 3층 사이에 있는 그리드 바닥을 타고 3층으로 번졌고, 배기 덕트를 통해 4층에 있는 스크러버까지 화재가 번져 피해 면적 총 약 2,500㎡가 불에 타는 사고가 발생하였다(이하 ‘이 사건 화재사고’라고 한다). 2) 중국의 무석시 공안소방지대는 조사를 거쳐 이 사건 화재사고의 최초 발화 지점은 TV23호 VMB이고, 발화 원인은 TV23호 VMB에 G1-31 기둥의 질소 배관 밸브를 연결하여야 함에도 G1-33 기둥의 수소 배관 밸브를 잘못 연결하여서, VMB에 수소가 분출되어 폭발성 혼합물이 형성되고 정전기를 만나 점화되어 폭발하는 화재가 발생한 것으로 보았다. 3) 이 사건 화재사고로 인하여 B중국의 이 사건 공장 구조물 일부와 기계, 재료 등이 훼손되고, 피해복구 기간 동안 공장 일부의 가동이 중단되었다. 라. 보험금의 지급 1) B중국은 이 사건 보험계약에 따라 원고들에게 재물손해 및 휴업손해로 합계 1,064,811,729달러를 보험금으로 청구하였고, 손해사정회사인 **험 ** 차이나(**ham ** China Co., Ltd)의 조정(잔존가액 및 면책금액을 공제한 최종적으로 조정된 손해액 합계 890,474,641달러)을 거쳐 원고들이 B중국에 최종 합의금으로 8억 6,000만 달러(면책금 100만 달러 공제 반영)를 지급하기로 합의되었다. 2) 이 사건 보험계약상 원고들의 부보비율(원고 현○재산보험중국 50%, 원고 ◇◇재산보험 35%, 원고 □□재산보험 5%, 원고 ☆☆재산보험 5%, 원고 △△중국 5%)에 따라, 원고들은 B중국에 위 보험금으로 2014. 1. 2.부터 2014. 2. 27.까지 합계 3억 달러(1차), 2015. 1. 28.부터 2015. 4. 10.까지 합계 5억 6,000만 달러(2차)를 각 지급하였다. 3) 원고들은 위 배상보험금의 한도 내에서 B중국이 이 사건 화재사고에 관하여 책임이 있는 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 양도받았다. 마. C의 배당 실시 1) C은 이 사건 화재사고로부터 약 4개월 뒤인 2014. 1. 18. 2006년부터 2013년까지 미분배 이윤 총 7,800만 위안을 피고에게 배당하기로 결정하고, 관련 회계 처리를 하였다. 2) 이에 따라 실제로 피고에게 2014. 12. 11. 4,367,199.65달러, 2015. 8. 24. 3,121,049.92달러, 2016. 4. 14. 4,323,289.41달러 등 합계 11,811,538.98달러를 배당금으로 모두 지급하였다. 바. 중국에서의 관련 소송 1) 원고들은 2016. 11.경 보험자대위에 따라 C을 상대로 중국 법원에 이 사건 화재 사고로 인하여 발생한 재물손해 중 일부로서 3억 위안 및 이자의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 2) 중국 강소성고급◇◇법원은 2018. 6. 29. 이 사건 화재사고로 인한 재물손해 665,950,883달러 중 60%는 B중국의 자체 원인으로 인해 발생한 확대 손해이고, 나머지 40%의 재물손해 관련해서는 C과 B중국이 각 50%의 비율로 과실이 있어, C은 원고들에게 128,632,020달러[= 665,950,883달러 × (860,000,000달러 ÷ 890,474,641달러) × 0.4 × 0.5, 즉 보험금 지급액 중 재물손해의 20%에 상응하는 금액]의 배상책임을 부담하고, 다만 배상금의 이자 손실 주장은 법적 근거가 없다고 보아, 그 범위 내로서 원고들이 구한 합계 3억 위안을 판결 발효일부터 10일 이내에 지급하라는 취지의 판결을 선고하였다[(2016)소민초50호]. C이 위 판결에 불복하여 최고◇◇법원에 상소하였으나, 2019. 10. 22. 동일하게 판단되어 상소기각 판결이 선고되었다[(2018)최고법민종1334호]. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11, 15, 19, 27, 28호증, 을 제1 내지 7, 21, 108호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 준거법의 결정 가. 이 사건은 중국에서 설립된 외국 법인들인 원고들이 중국에서 발생한 화재사고 관련하여 대한민국 법인인 피고를 상대로 구상금을 청구하는 것으로서 외국적 요소가 있으므로, 국제사법에 따라 준거법을 결정하여야 한다. 나. 원고들은 보험자대위에 따른 구상권으로 선택적으로 불법행위 사용자책임(중국법 상 용인단위책임)과 법인격부인(중국법상 법인격 및 주주권 남용)에 따른 손해배상 연대책임을 구하고 있다. 1) 계약은 당사자가 선택한 법에 의하므로(국제사법 제25조), 보험자의 보험금 지급에 따른 대위권 행사에 관하여는 이 사건 보험계약에서 준거법으로 정한 중국법에 따른다. 2) 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법이 준거법이 되는데(국제사법 제32조), 이 사건 화재사고가 발생한 장소로서 불법행위가 있었다고 주장되는 곳은 중국이므로, C 직원들의 불법행위와 그에 대한 C 및 피고의 사용자책임에 관하여 중국법이 준거법이 된다. 3) 법인은 그 설립의 준거법에 의하므로(국제사법 제16조), C의 법인격 및 주주권 남용에 따른 피고의 연대책임 여부는 중국법에 의한다. 3. 용인단위책임 청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고들 가) C의 임직원인 I(총경리, 대표자), F, G 등은 모회사인 피고로부터도 일부 급여와 사회보험 혜택을 받았고, C은 자회사의 형식을 취했을 뿐 사실상 지사(Branch)와 같이 피고의 지시에 따라 운용되었으므로, 이들은 피고의 공작인원(工作人員)이고 피고는 그 용인단위(用人單位)이다. C과 피고가 모두 이들에 대해 용인단위의 지위에 있는 중국법 상 이른바 혼합용공관계(混合用工關係)에 있다. 나) 공작인원인 위 임직원들이 용인단위인 피고의 업무 집행 과정에서 이 사건 화재사고를 발생시켜, B중국에 약 1조 1,715억 원 상당의 손해를 입혔다. 이 사건 화재 사고는 질소 배관과 수소 배관을 혼동하는 등 극히 초보적인 과실로 발생하였고, I, F, G은 관리·감독을 소홀히 한 잘못이 있다. 다) 따라서 피고는 중국 침권책임법 제34조의 용인단위책임 규정에 따라 배상책임을 부담한다. 원고들은 중국 보험법 제60조의 보험자대위 규정에 따라 지급한 보험금의 범위 내에서 구상권을 행사하여 피고에 대하여 위 손해배상의 일부로 합계 1,000억 원 및 지연이자의 지급을 구한다. 2) 피고 가) 이 사건 배관공사가 이루어진 반도체 공장에는 수많은 기존 배관이 얽혀 있어서, C은 독자적인 판단 없이 B중국의 지시에 따라 단순 노무 제공 업무를 수행했을 뿐이다. 중국 판결에 불구하고 이 사건 화재사고 발생에 C의 책임은 없다. E와 H가 당시 손○의 지시에 따르지 않은 채 임의로 잘못된 밸브에 배관을 연결하는 일은 가능하지 않고, F, G 등은 구체적인 현장 인력 배치 등을 담당하지 않고 상급 관리자로서 관리·감독만 하였다. 나) 나아가 C의 직원들과 피고 사이에 용공관계가 존재하지 않는다. F, G 등은 C과 근로계약을 체결하고 실질적으로도 C의 직무를 수행하였을 뿐이고, 피고의 지휘·감독을 받은 바가 없다. 피고가 C의 한국인 직원들의 급여 일부(기본급의 약 30% 상당액) 등을 지원한 것만을 들어 용공관계 내지 혼합용공관계를 인정할 수는 없다. C과 피고는 완전모자회사 관계에 있을 뿐 사업과 재산이 독립적으로 운영되었고, 이 사건 배관 공사는 C의 사업이지 피고의 사업이 아니므로 업무관련성도 없다. 다) 설령 책임이 있더라도, 중국법상 영업중단 손실은 간접손해에 해당하고 C의 행위와 인과관계가 없으므로 손해배상의 범위에 포함되지 않는다. 또한, 중국법상 보험자대위 청구에서 이자는 배상범위에서 제외되고, C에 대한 중국 판결에서도 원고들의 지연손해금 청구가 기각되었으므로, 이 사건에서 피고에 대한 지연손해금의 청구는 허용될 수 없다. 나. 중국 침권책임법 규정과 관련 판례 갑 제31, 32, 33, 36, 44 내지 51호증, 을 제114 내지 121, 126 내지 136호증의 각 기재, 이 법원 감정증인 J, K의 각 증언을 비롯한 이 법원에 현출된 모든 자료들과 변론 전체의 취지에 의하면, 중국 침권책임법상 용인단위책임에 관한 내용은 아래와 같다. 1) 중국 침권책임법 제34조는 ‘용인단위의 공작인원이 공작 업무 집행으로 인하여 타인에게 손해를 끼친 경우 용인단위가 권리침해책임을 부담한다’고 규정하고 있다. 2) 위 규정에 따른 용인단위책임은 피용자의 침권행위에 대하여 고용자의 책임을 부여하는 것으로서, 이를 인정하기 위해서는, ① 용인단위에 해당할 것, ② 침해행위자가 용인단위의 공작인원일 것, ③ 공작인원의 침해행위가 해당 용인단위의 공작임무 수행으로 인한 것일 것, ④ 공작인원이 타인에게 손해를 끼친 경우에 해당할 것의 4가지 요건을 갖추어야 한다. 위 4가지 요건을 충족하면 용인단위가 직접 피해자에게 배상책임을 부담한다. 한편 노무파견의 경우에 대해서는 ‘노무파견을 받은 용공단위가 권리침해책임을 부담하고, 노무파견단위는 과실이 있는 경우에 그에 상응한 보충책임을 부담한다’고 같은 조 2문에서 명시하고 있다. 3) 침권책임법과 노동법은 입법취지와 보호 대상 등이 다르지만, ‘용인단위의 공작인원’이라는 용공관계의 의미는 대체로 유사하게 이해되고 있다. 다만 침권책임법은 중국의 민사기본법에 해당하여 ‘용인단위’의 의미는 노동계약법 등이 아닌 민법총칙에서 정한 의미로 이해함이 타당하므로 경내(국내) 기업에 국한되지 않는다. ‘공작인원’은 사기업의 노동자뿐만 아니라 국가기관 등에서 근무하는 인원도 포함하는 개념이다. 용공관계는 외관상 제3자가 보기에 피용자인 공작인원이 그 용인단위의 업무를 수행하고 있다고 볼 수 있는가라는 객관설에 따라 판단한다. 4) 객관설에 따른 용공관계의 존부는 실질적인 지휘·감독 내지 지배·통제, 급여와 사회보험 등의 지급, 노동성과나 그로 인한 경제적 이익의 귀속 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 판단한다. 근로계약이 체결되지 않은 경우에도 실질적인 근로관계가 있는 경우에는 용공관계를 인정할 수 있다. 5) 혼합용공이란 여러 용인단위가 중첩적으로 해당 공작인원과 용공관계를 형성한 경우를 뜻하는 것으로서, 중국에 이에 관한 법률 규정은 없으나 판례와 학설에 의하여 인정되는 개념이다. 복수의 기업에 대하여 혼합용공에 따른 용인단위책임을 인정하기 위해서는 각각의 회사가 독립적으로 침권책임법 제34조의 요건을 갖추어야 한다. 6) 창고 지붕의 수조를 보수하는 전기용접 작업 중 화재가 발생한 사안에서 직원 관리 측면에서 상호 연관성이 존재하는 3개의 회사에 대하여 혼합용공관계를 인정하여 용인단위 책임을 인정한 판결[복건성 천주시 중급◇◇법원 (2018)민05민종7637호], 자회사 소속의 직원이 자회사 소유의 차량을 운전하였으나 실제로는 모회사의 업무를 수행하던 중 교통사고가 발생한 사안에서 모회사에 대해 용인단위 책임을 인정하고 자회사의 책임을 부정한 판결[귀항시 담당구 ◇◇법원 (2015)담민초자제661호] 등 침권책임법상 용인단위책임에 관한 중국 법원의 많은 판례들이 있다. 혼합용공을 인정한 사례는 주로 노동분쟁 사안에서 근로자들을 폭넓게 보호하기 위한 것인데, 침권책임법 관련해서도 위 복건성 판결 등이 드물게 발견된다. 그러나 이 사건과 같이 중국 내에서 발생한 침권행위 관련하여 외국의 모회사에 대하여 침권책임법 제34조의 용인단위 책임이 문제된 사례는 찾아보기 어렵다(중국대학의 권위 있는 민법학자들로서 이 법원에서 증언을 한 감정증인 J, K도 이에 관한 사례는 찾지 못하였다고 증언하였다). 다. 판단 1) 기초사실 및 앞서 든 증거와 갑 제37, 43, 61 내지 64호증, 을 제66, 67, 68, 112, 113, 122, 128, 140, 145호증의 각 기재, 제1심증인 F, G의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고 제출의 증거들만으로 F, G 등 C의 임직원들이 피고의 공작인원이라거나 실질적으로 피고의 업무를 수행하였다는 용공관계의 존재를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) F과 G 등은 원래 피고의 직원이었으나 2005년 B중국의 무석 공장의 최초 건설 당시 C로 파견되어 C의 공사 관련 업무를 수행하였고, 2008. 12. 31. 피고에서 퇴직하고 C로 입사하였다. 나) 이 사건 화재사고가 발생한 2013. 9.경 F과 G 등이 객관적·실질적으로 피고의 지휘·감독을 받아 업무를 수행하고 있었다고 인정할 만한 충분한 증거가 보이지 않는다. 당시 C이 이들에 대한 근로조건을 결정하고 인사, 노무, 급여, 교육 등 모든 관리를 하였다. 이들의 제1심법원에서 증언 내용까지 모두 살펴보아도 F, G 등에 대한 피고의 업무상 지휘·감독이나 지배·통제 등을 인정하기 부족하다. 피고와 C은 완전모자회사 관계로서 기업집단을 구성하여 경영전략을 공유하고, 기업집단의 본부라고 할 수 있는 모기업인 피고가 100% 주주이자 중첩적 경영진 구성을 통하여 C의 주요 경영 판단에도 영향력이 있었으나, 기본적으로 각기 다른 나라에 설립된 별도의 법인으로서 이 사건 화재사고에 이르기까지 수년 동안 원칙적으로 각 사업과 자산을 독립적으로 운영해 온 사실이 인정된다. 원고들의 문서제출명령 신청에 따라 피고가 임의 제출한 이메일 등 자료들을 모두 살펴보아도 연결 결산보고서 제출을 위한 자료 교부, 전략 공유, 인력 채용 관련 조언 등 통상적인 완전모자회사 관계에 따른 소통과 관여 등이 나타날 뿐이고, 원고들 주장과 같이 C이 사실상 비독립적인 지사로 운영되었다고 보기 부족하며, 달리 위 주장을 인정할 증거가 없다. 다) 이 사건 공사는 C이 B중국과 체결한 계약에 따른 것으로서, C은 중국 내 관련 면허를 보유하고 자체의 물적·인적 설비를 기반으로 배관공, 용접공, 조공 등 여러 근로자들을 사용하여 위 공사를 수행하였으며, 그에 따른 공사대금도 수령하였다. F은 현장소장으로서 이 사건 공사 현장을 총괄하고 발주처와의 관계 유지, 계약 체결, 전체적인 일정 수립 등을 주로 담당하였고, G은 공사과장으로서 견적서 작성, 공사 관련 재무 관리, 공사의 구체적 일정 관리 등을 주로 담당하였는데, 이러한 현장 관리업무 수행의 성과와 이익은 모두 일차적으로 C에 귀속되었다. 피고가 C의 100% 주주로서 결과적으로 C의 성장과 경영 수익으로부터 이익을 얻는 것은 지분의 소유관계와 기업집단 구성에 따른 것이지, 이 사건 공사 관련 근로자들의 업무 수행의 이익이 직접 피고에 귀속된 것이 아니다. 라) 원고들이 지적한 바와 같이 F, G 등 C의 한국인 직원들에게 피고가 기본급의 약 30%에 해당하는 돈을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 위 돈이 피고에 대한 근로 제공의 대가로 지급되었다고 보기는 부족하고, 이들이 피고를 위하여 위 돈과 대가관계에 있는 별도의 업무를 수행하였다고 볼 자료도 없다. 피고는 이에 대해 위 직원들의 한국 내 가족들의 4대 보험 유지 등을 위한 것으로서 자회사인 C을 위한 보조·지원의 차원에서 이루어진 것이라고 설명하고 있고, 이는 제출된 유사 사례 등 자료에 비추어 수긍할 수 있다. 급여의 지급이 근로관계 인정을 위한 주요 요소이기는 하나, 실질적 지휘·감독관계나 노무의 수령 없이 단지 계열사 지원 성격의 일부 급여 보조만을 들어 자회사의 직원들과 모회사 사이에 직접 용공관계가 인정된다고 보기는 어렵다. 마) 그밖에 외관상 제3자가 객관적으로 보았을 때 F, G 등이 이 사건 공사 관련 업무를 수행한 것이 C이 아닌 피고를 위한 직무 수행이었다고 인식할 만한 자료도 제출된 바 없다. 2) 피고와 C 모두가 I, F, G 등에 대한 용인단위에 해당한다는 이른바 혼합용공관계를 인정하기 위해서는, 앞서 본 중국법 내용에 따르면 복수의 용인단위가 각각 중국 침권책임법 제34조의 용인단위책임 요건을 충족하여야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고에 대해서는 ‘용인단위의 공작인원일 것’(용공관계)과 ‘해당 용인단위의 공작임무 수행으로 인한 것일 것’(업무관련성)이라는 요건을 갖추었다고 보기 어려우므로, 혼합용공관계도 인정될 수 없다. 3) 따라서 이에 관한 원고들의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 법인격부인에 따른 연대책임 청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고들 가) C은 이 사건 화재사고 관련하여 그 공작인원인 E, H의 잘못으로 B중국에 약 1조 원을 넘는 손해를 입혔다. 보험자인 원고들에 대한 C의 합계 128,632,020달러의 배상책임을 인정하여 그 일부로 3억 위안(약 500억 원 상당이다)의 지급을 명한 중국 판결이 확정되었다. 나) 그런데 C은 이 사건 화재사고 발생 직후인 2014. 1. 18. 7,800만 위안(약 1,181만 달러)을 그 100% 주주인 피고에게 이익 배당하기로 결의하였다. 화재사고 관련한 채무를 고려하지 않았을 뿐만 아니라 부실채권 등 분식회계를 통해 배당가능이익을 최대로 산정하여 사실상 C의 돈을 피고가 전부 빼내갔다. 원고들은 중국에서 확정 판결을 받았음에도 C의 무자력으로 인해 전혀 변제받지 못하였다. 이처럼 피고의 주주권 남용행위로 채권자인 원고들의 이익을 심각하게 해하였으므로, 피고는 중국 회사법 제20조, 민법총칙 제83조에 따라 C의 채무에 대해 연대책임을 부담한다. 다) 또한, 중국 회사법 제63조의 증명책임전환 규정에 따라 1인 주주인 피고는 피고의 재산이 C의 재산과 독립적인 것을 증명하지 못한 이상, C과 연대책임을 부담한다. 라) 위와 같은 중국법상 법인격 부인은 구체적인 사건에서 특정 채권자를 보호하여 예외적으로 주주에 연대책임을 지우는 규정으로서, 그 범위는 법인으로부터 이전받은 자산에 한정되지 않고 주주는 무한 연대책임을 진다. 원고들은 피고에 대하여 위 손해배상의 일부로 합계 1,000억 원 및 지연손해금의 지급을 구한다. 2) 피고 가) C은 2013년 기준으로 직원이 약 357명이고, 중국에서 사업을 위한 각종 면허와 자격을 갖추고 독자적인 영업활동을 하는 실체가 있는 독립된 기업이다. 그리고 C의 배상책임을 인정한 중국 판결은 소방당국의 서류에만 의존하였을 뿐 재판과정에서 증인신문은 단 한 번도 없었고, 실제로는 B중국 측의 잘못만이 있었을 뿐 E 등 C 직원의 과실은 전혀 없다. 나) C은 중국 회사법상 배당의 요건과 절차를 준수하여 적법하게 배당결의를 하였다. 모회사가 자회사에 투자하고 이익을 배당받는 것은 매우 정상적이다. C이 피고에 대한 이익배당을 결의한 2014. 1. 18.은 원고들이 소송을 제기하기 훨썬 전이다. 분식회계를 통해 배당했다는 주장은 중국의 회계원칙이 우리나라와 다르다는 점을 간과한 것으로서, C이 당시 이 사건 화재사고 관련 채무를 인식하지 않은 것은 중국의 회계원칙에 부합한다. 다) C의 피고에 대한 업무보고는 그룹의 컨트롤타워 역할을 하는 모기업에 보고하는 통상적인 기업활동에 해당한다. 나아가 M 회장이 C의 동사장으로, L 사장이 C의 동사로 재직하고 있었으므로, C의 총경리인 I이 그들에게 정기적으로 보고하는 것은 당연한 일이다. 또한 모회사로부터 인력을 추천받거나 파견받는 것은 다른 기업 집단에서도 흔히 볼 수 있는 일이다. 라) C 설립 초기에 모회사인 피고가 여러 도움을 주었던 것은 통상적이고 당연한 일이고, 그로부터 한참 지난 이 사건 화재사고가 발생한 2013년 즈음에는 C은 이미 충분한 자립을 이루어 독립적으로 사업을 영위하였다. 나. 중국 회사법 및 민법의 규정과 관련 판례 갑 제34, 35, 36, 52 내지 60호증, 을 제126, 127, 128, 137 내지 139호증의 각 기재, 이 법원 감정증인 J, K의 각 증언을 비롯한 이 법원에 현출된 모든 자료들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 중국 회사법 및 민법의 주주권 남용에 따른 법인격부인에 관한 내용은 아래와 같다. 1) 중국 회사법 제20조 제3항은 ‘회사의 주주가 회사법인의 독립지위 및 주주의 유한책임제도를 남용하여 채무를 회피하고 채권자의 이익을 엄중히 침해한 경우에는 회사 채무에 대해 연대책임을 져야 한다.’고 규정한다. 또한, 중국 민법총칙 제83조 제2항도 ‘법인의 독립지위와 출자자의 유한책임을 남용하여 채무를 회피하고 법인 채권자 이익을 엄중히 침해한 경우에는 법인 채무에 대해 연대책임을 져야 한다.’고 규정한다. 한편 중국 회사법 제63조는 ‘1인 유한책임회사의 주주는 회사의 재산이 주주 자신의 재산과 독립적인 것임을 입증할 수 없을 경우에는 회사의 채무에 대해 연대책임을 진다’고 규정한다. 2) 회사법 제20조 제3항에 따라 법인격을 부인하기 위한 요건은, ① 회사의 주주가 회사의 법인의 독립지위와 주주의 유한책임을 남용하여 채무를 회피할 것, ② 채권자의 이익이 엄중한 침해를 받을 것, ③ 주주의 남용행위와 채권자의 이익 침해 사이에 인과관계가 존재할 것의 세 가지이다(황미 편찬, 「중화◇◇공화국 민법전 총칙편 주해」, 법률출판사 2020년판, 210면). 3) 위 법률 규정은 구체적인 사안에서 채권자 보호에 균형을 상실하는 현상을 시정하기 위한 것으로서, 해당 회사의 법인격을 일반적으로 부인하는 것이 아니라 구체적인 개별 사안에서 특정 채권자에 대한 관계에서 주주 유한책임의 일반 규칙을 깨고 예외적으로 연대책임을 지도록 하는 것이다. 여기서 채권자의 이익을 해친다는 것은 주주가 권리를 남용해 회사의 재산으로 회사 채권자의 채권을 상환하는 데 충분하지 못하게 하는 것을 말하고, 인격 혼동(회사의 재산과 주주의 재산이 혼동)뿐만 아니라 과도한 지배와 통제(회사의 의사결정과정을 조종하고 지배주주의 껍데기로 전락하게 함으로써 채권자의 이익을 심각하게 해침) 등의 경우에도 위 주주권의 남용이 인정될 수 있다(최고◇◇법원, 「전국법원 민상사심판업무 회의기요」, 2019년, 8 내지 10면 참조). 위 법인격 부인 요건이 성립할 경우 주주가 부담해야 하는 책임은 무한 연대책임이다(황미 편찬, 위 책, 210면). 4) 이처럼 명문으로 법인격 부인에 관하여 규정하고 있으나, 중국법상으로도 법인격 부인은 주주 유한책임 제도의 예외이므로 구체적인 사실 인정에 근거하여 종합적으로 판단하여야 하고, 다른 채권자들과의 관계에서도 채권자평등의 문제가 제기될 수 있으므로 신중하게 적용되어야 한다. 회사에 대한 계약상 청구권을 가진 채권자만이 아니라 남용행위가 있기 전에 불법행위에 따른 손해배상청구권을 가진 채권자도 위 법인격 부인에 따른 효과를 주장할 수 있다. 5) 특수관계의 두 법인 사이에서 인원, 경영범위 및 재무자금의 실질적인 혼동이 나 타났고, 회사의 대외 채무변제 능력에 심각하게 영향을 미쳤으며 채권자의 합법적인 권리를 심각하게 침해했다고 보아 연대책임을 인정한 판결[최고◇◇법원 (2018)최고법민신2964호], 주주가 합법적인 원인이 없는 상황에서 임의로 회사의 자금을 이체해 회사의 변제능력을 상실하게 한 사안에서 법인격과 주주의 유한책임을 남용하여 투자리스크를 채권자에게 전가하였다고 보아 연대책임을 인정한 판결[최고◇◇법원 (2019)최고법민종1069호] 등이 있고, 중국 회사법 제63조는 1인 유한책임회사의 재산독립의 사실에 대해 입증책임을 전환한 규정임을 분명히 하면서 그러한 증명이 없다는 이유로 해당 모회사의 연대책임을 인정한 판결[최고◇◇법원 (2019)최고법민종1093호] 등이 존재한다. 반면 적법·유효한 배당이고 배당결정 당시에는 채무관계가 명확하지 않았다는 이유로 주주권 남용 주장을 배척한 판결[강소성 고급◇◇법원 (2016)소민종1263호]도 있다. 이 사건에서와 같이 자회사의 침권책임법 제34조 용인단위책임 관련하여 법인격 부인이 문제된 사례는 아직까지 보이지 않는다(이 법원 감정증인 J, K도 관련 판례를 발견하지 못하였다고 증언하였다). 다. 판단 1) 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, C의 1인 주주인 피고의 자산은 피고가 2004. 7. 설립한 C의 자산과 오랜 기간 독립되어 관리 운용되었다고 할 것이므로, 중국 회사법 제63조에 따른 연대책임은 인정되지 않는다. 또한, 원고들이 제출한 증거들과 원고들의 문서제출명령 신청에 따라 피고가 제출한 자료들을 모두 살펴보아도, 피고와 C의 전면적인 인격 혼동을 인정하거나 C의 법인격이 원래부터 형식에 불과하였다고 보기는 어렵다. 2) 그러나 기초사실 및 앞서 든 증거와 갑 제42, 43호증, 을 제146호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 의하면, 피고는 C의 1인 주주로서의 권한을 남용하여 이 사건 화재사고가 발생한 직후 C이 거액의 배당을 함으로써 C의 위 화재사고 관련 배상채무를 회피하고 채권자인 원고들의 이익을 심각하게 해쳤음을 인정할 수 있으므로, 피고는 중국 회사법 제20조 제3항에 따른 연대책임을 부담한다. 가) 이 사건 공장에 배관연결 작업을 실시한 것은 C므로, 기본적으로는 B중국의 현장감독관 손○의 지시에 따라 작업이 이루어졌고 그에 따라 화재 발생에 손○의 과실이 가장 크다고 하더라도, 사고 발생에 C 측의 과실이 전혀 개입되지 않았다고 보기는 어렵다. 배관의 연결점(POC) 지정확인서는 발주처인 B중국과 C이 함께 최종 확인하는 서류인데, 여기에는 ‘PN₂ 100A 무번호 4EA G1-31'이라고 기재되어 있고, 실제 G1-31 기둥에는 4개의 질소 배관 밸브가 있는 반면에 거기서 약 12m 떨어진 G1-33 기둥에는 질소 배관 밸브가 없으며, 질소배관의 직경은 l00mm, 수소배관의 직경은 25mm인 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, E 등이 주의를 더 기울였더라면 질소 배관이 아닌 수소 배관이 연결되는 일은 방지할 수 있었다고 보인다. E 등은 C의 공작인원으로서 C은 중국 침권책임법상 용인단위책임을 부담한다고 보인다. 그 손해배상의 범위 내지 책임의 한도에 대해서도 중국법이 준거법으로 적용되는데(손해액 산정과 인과관계 판단 등에서 우리나라 법과 일부 다른 점이 있다), 이에 관하여 앞서 본 바와 같이 중국 법원에서 C의 책임을 일부 인정한 판결이 선고되어 최상급심의 판단을 거쳐 확정되었다. 그러므로 적어도 C의 중국 내에서의 원고들에 대한 위 판결금(합계 3억 위안) 채무는 인정된다고 할 것이므로, 이를 다투는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 제1심판결문 제11쪽 9행부터 제16쪽 9행까지를 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다. 나) 이 사건 화재사고의 발생에는 손○ 등 B중국 측의 과실이 더 크게 개입되었고, 실제 중국의 관련 확정 판결에서도 전체 재물손해의 60%가 B중국으로 인한 것으로 보았으며, 나머지 재물손해 40% 중에서도 절반은 다시 과실상계를 하여 최종적으로 C의 책임을 전체 재물손해의 20%로 제한하였다. 그러므로 C로서는 중국 법원의 판결이 확정되기 전까지는 그 책임의 존부나 범위를 다투는 것이 상당하고, 이를 회계상 상당 기간 미확정 채무로 본 것도 문제라고 단정하기 어렵다. 그러나 화재사고의 경위와 규모 등 제반 사정에 의할 때, C에도 일부 배상책임이 있을 가능성 및 보험회사들의 구상금 청구 가능성, 그에 따른 중국 법원에서의 일부 패소판결 가능성에 대해서는 C이나 피고 모두 사고 발생 직후부터 충분히 인식하고 있었다고 봄이 합리적이다. 다) 이 사건 화재사고는 C이 수행한 이 사건 공사 현장이 위치한 B중국의 반도체 공장이 폭발하여 그 공장 구조물과 기계, 재료 등이 크게 훼손되고 총 8억 6,000만 달러(약 1조 원이 넘는다)의 보험금이 지급된 매우 큰 규모의 사고였다. 사고 이후 피고는 모회사로서 사고 수습을 위한 조력을 하였고, 화재 직후부터 공안소방지대의 발화 부위와 발화 원인에 대한 조사가 실시되었다. 그리고 B중국은 2013. 11. 29.경 C에 이 사건 화재사고가 배관 공사의 시공 착오로 인한 것으로 보이므로 중국 법률에 따른 배상책임을 져야 함을 통지하였다. 원고들도 B중국의 보험금 지급 요청에 따라 손해사정을 거쳐 2014. 1. 2.경부터 1차 보험금을 지급하였다. 라) 피고는 C의 100% 주주였고, C의 집행기관인 동사회는 동사 3인으로 구성되는데, 피고의 회장인 M가 대표자인 동사장, 피고의 &&사업본부장 L이 동사의 지위에 있었다. 전문경영인 I이 C의 운영을 맡고 있었지만, 피고는 적어도 C의 배당결의 등 주요 경영 판단에는 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었다. 마) 피고는 2004. 7.경 C을 설립한 이래 많은 자금을 투여하였는데, 이 사건 화재사고 이전에는 정기적인 이익배당이 실시된 바가 없다(피고 제출의 자료에 따르면 2011년도에 배당이 검토되었다가 다른 긴급자금 지출로 실시되지 못한 것으로는 보인다). 그런데 이 사건 화재사고로부터 불과 2개월 뒤인 2013. 11.경부터 논의하여 2014. 1. 18. 동사회결의로 2006년부터 2013년까지 누적된 미분배 이윤 명목으로 총 7,800만 위안이라는 거액의 이익배당(당시 보유하고 있던 자금 규모를 초과한다)을 결정하였고, 실제로 2014. 12. 11.부터 2016. 4. 14.까지 사이에 3차례에 걸쳐 합계 11,811,538.98달러의 배당금을 지급하였다. 위 배당 결정 이후 C의 자본총계는 2013년도 26,071,965,000원에서 2014년도 6,746,006,000원(피고 공시의 연결재무제표 기준)으로 크게 감소하였고, 2018년도에는 0원이 되었다. 2013년도에 C이 특히 많은 영업이익을 거둔 것도 아니고 오히려 대규모 화재사고가 발생하여 직원들이 소방당국의 조사를 받고 있고 B중국으로부터 배상청구 예고를 받은 상황에서, 모회사인 피고가 기존에 투여한 자금을 회수하기 위한 필요가 있었더라도 이처럼 거액의 이익배당을 서둘러 결정한 것은 이례적이라고 하지 않을 수 없고, 이 사건 화재사고로 인한 채무를 회피하고자 하는 목적이 개입되었다고 보지 않을 수 없다. 바) C의 당시 재무제표 내용의 일부 진실성이나 그에 기초한 배당가능이익의 산정에도 의문이 있다. 예컨대, C은 파산절차가 진행 중인 거래처(♤♤전자유한공사)에 대한 장기 미회수 채권 46,924,117.6위안(약 77억 원에 달하는 금액이다)에 대하여 대손 인식을 하지 않았다(반면 피고가 국내에서 작성한 연결재무제표에서는 위 채권을 회수 불가능으로 인식하였다). 한국과 중국의 회계 관행 사이에 차이가 있다고 할지라도, 회수가능성이 없는 불량 채권에 대해서는 손실로 처리해야 한다는 점은 기업 회계의 원칙상 당연하고 일반적인 것이다. 또한 C의 피고에 대한 2,413,418.61위안(약 4억 원에 달하는 금액이다) 상당의 미지급 채무(과거 피고가 C에 인력을 파견한 대가로 수취하는 인건비)도 당시 재무제표에 누락되어 있었다. 2014. 1. 18. 이루어진 C의 7,800만 위안(약 1,181만 달러)의 이익배당 결정은 위와 같은 회계 처리를 기초로 한 것이다. 사) 이 사건 화재사고가 발생한 때 C의 중국 침권책임법상 채무도 비록 구체적 금액은 확정되지 않았으나 이미 발생하였다고 할 것이고, 원고들이 보험금을 지급한 시점에 C의 원고들에 대한 구상채무도 성립하였다. 위에서 본 바와 같이 이 중국법상 배상책임을 부담하게 될 가능성은 C과 그 모회사인 피고 모두 인식하고 있었고, 다만 장부상으로 아직 인식되지 않은 상태에서 C은 앞서 본 회계 처리를 기초로 배당가능 이익을 과다하게 산정하여 피고에 대한 거액의 배당을 결정하고 이를 실시하였다. 아) 위와 같은 이 사건 화재사고의 발생 경위와 규모, 배당결정의 시기와 경위, 피고의 C에 대한 지배관계 등에 의할 때, 이 사건 화재사고로 인한 C의 채무를 회피하고자 피고의 주주 권한을 남용하여 위 배당이 실시되었다고 봄이 타당하고, 그로 인하여 원고들은 C을 상대로 한 중국에서의 확정 판결에 불구하고 그 채권을 전혀 회수할 수 없게 되는 피해를 입었다. 3) 다음으로 피고의 책임의 범위에 관하여 본다. 가) 원고들은 C의 구상금 채무액 전부에 대하여 피고가 연대책임을 부담한다고 주장한다. 그러나 중국 회사법 제20조 제3항이 이에 관하여 명시하고 있지 않고, 주주의 남용행위와 채권자의 이익 침해 사이의 인과관계를 그 요건으로 하고 있는바, 앞서 살펴본 관련 중국의 판결례와 중국 교수들의 의견서를 비롯한 학술 자료들을 살펴보아도 침권책임법 제34조의 용인단위 책임을 지는 회사의 채무 관련하여 주주권 남용이 인정될 경우 그 남용행위와 인과관계가 없는 손해에 대해서까지 연대책임을 부담한다고 단정하기 어렵다. 나) 설령 중국법상 주주권 남용이 인정되어 법인격이 부인되는 경우 언제나 주주의 무한 연대책임이 인정된다고 할지라도, 피고의 주주권 남용행위와 상당인과관계가 인정되지 않는 부분에 대해서까지 그 책임을 인정하는 것은 비례의 원칙에 반하고 손해의 공평 타당한 분배를 이념으로 하는 대한민국의 손해배상제도에 비추어도 그대로 받아들이기 어렵다. 국제사법 제32조 제4항은 “제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 외국법이 적용되는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 성질이 명백히 피해자의 적절한 배상을 위한 것이 아니거나 또는 그 범위가 본질적으로 피해자의 적절한 배상을 위하여 필요한 정도를 넘는 때에는 이를 인정하지 아니한다.”고 정하고 있는데, 준거법이 외국법인 사건에서 불법행위 책임을 인정하는 경우에 그 행위와 인과관계가 인정되지 않는 손해에 대해서까지 배상을 인정하는 것은 결과적으로 적절한 배상을 위하여 필요한 정도를 본질적으로 초과하는 징벌적 성격이 된다. 다) 앞서 본 바와 같이 피고와 C이 설립 이래 줄곧 인격 혼동의 상태에 있었던 것은 아니었고, 이 사건 화재사고 직후에 그로 인한 채무를 회피하고자 부당 회계 처리에 기초해 거액의 배당이 이루어진 것을 중국 회사법상 주주권의 남용으로 인정하는 것이므로, 그에 따라 부담하는 피고의 연대책임은 그 남용행위와 인과관계 있는 손해 부분에 한정된다고 봄이 타당하고, 다만 위 배당액 전체에 상응하는 C의 채무에 대해서 무한 연대책임을 부담한다. 그러므로 원고들은 C에 대하여는 3억 위안의 중국에서의 확정판결금 채권을 가지고 있으나, 피고의 주주권 남용행위로 인하여 원고들이 입은 피해는 배당액 합계 11,811,538.98달러 상당으로 인정하고, 위 금액을 초과하는 부분은 원고들이 제출한 증거들만으로 피고의 남용행위와 인과관계를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 채권자가 외화채권에 대한 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우, 법원은 원고가 청구취지로 구하는 금액 범위 내에서는 채무자가 현실로 이행하는 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시를 기준 시로 삼아 그 당시의 외국환 시세를 기초로 채권액을 다시 환산한 금액에 대하여 이행을 명해야 하고(대법원 2012. 10. 25. 선고 2009다77754 판결 등 참조), 이 법원 변론종결일인 2020. 12. 15. 기준 1달러당 환율이 1,090.80원임은 공지의 사실이므로,1)이에 따라 산정한 손해배상액 합계는 12,884,026,719원(= 11,811,538.98달러 × 1,090.80원, 원 미만 버림, 이하 같다)이 된다. [각주1] 금융결제원 산하 서울외국환중개 주식회사(www.smbs.biz)에서 고시한 매매기준율을 따른다. 위 손해배상액을 원고들의 B중국에 대한 각 보험금 지급액 상당의 구상권 비율에 따라 안분하면, 원고 현○재산보험중국에 6,442,013,359원(= 12,884,026,719원 × 0.5), 원고 ◇◇재산보험에 4,509,409,351원(= 12,884,026,719원 × 0.35), 원고 □□재산보험, ☆☆재산보험, △△중국에 각 644,201,335원(= 12,884,026,719원 × 0.05)이 된다. 4) 한편 피고는, 원고들의 피고에 대한 보험자대위 구상금 청구 중 원고들이 2014. 2. 28.까지 1차 지급한 3억 달러의 보험금에 관한 청구는 중국법상 2년의 소송시효(訴訟時效)가 이미 완성되었다고 주장하나, 위와 같이 피고의 책임이 배당액 범위로 제한된 결과 원고들의 2차 지급 보험금 합계 5억 6,000만 달러만으로도 위 금액을 훨씬 초과하므로, 이에 관해서는 더 나아가 살펴보지 않는다. 5) 끝으로 지연손해금 청구에 관하여 본다. 가) 지연손해금은 채무의 이행지체에 대한 손해배상으로서 본래의 채무에 부수하여 지급되는 것이므로 본래의 채권채무관계를 규율하는 준거법에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다10249 판결 등 참조). 이 사건에서 본 채무는 중국 침권책임법에 따른 채무로서 피고는 C의 침권책임법상 용인단위 책임에 대하여 위에서 인정한 금액 한도 내에서 연대책임을 지는 것이므로, 그 지연손해금의 준거법도 중국법이다. 나) 감정증인 J, K의 각 증언 등 이 법원에 제출된 자료에 따르면, ① 중국 민법에는 법정이자가 없고 은행 간 시장이율로 이자를 확정할 수는 있지만 그 전제로 해당 채권이 확정되어야 지연이자가 인정되며, ② 보험자대위 구상금 청구의 경우에도 대위 구상권의 발생 여부 및 범위에 관하여 분쟁이 발생하여 법원에서 소송을 통해 그 구체적인 채무액이 확정되었다면, 그 확정금액이 결정된 이후에는 판결금에 대한 지연이자를 계산할 수 있으나, 단순히 보험금을 지급한 다음부터 바로 이자를 청구할 수 있는 것은 아님을 알 수 있고, ③ 원고들이 주채무자인 C을 상대로 중국에서 제기한 구상금 소송에서도 지연손해금 청구 부분은 인용되지 않고 원금의 배상만을 명하는 판결이 선고된 사실은 앞서 본 바와 같다. 다) 그렇다면 피고의 원고들에 대한 채무도 이 법원 판결에 의하여 그 존부 및 범위가 확정되기 전까지는 지체책임이 인정되지 않는다고 할 것이다. 원고들이 제출한 나머지 증거들을 모두 살펴보아도, 청구취지 기재의 2015. 5. 1.부터 이자 또는 지연손해금 채권을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 라. 소결론 따라서 피고는 C과 연대하여 손해배상금으로 원고 현○재산보험중국에게 6,442,013,359원, 원고 ◇◇재산보험에게 4,509,409,351원, 원고 □□재산보험에게 644,201,335원, 원고 ☆☆재산보험에게 644,201,335원, 원고 △△중국에게 644,201,335원을 각 지급할 의무가 있다. 5. 결론 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정재오(재판장), 박성윤, 이의영

서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2016나2032917 임금 【원고, 항소인】 별지1 ‘원고 명단’ 기재와 같음 (강A 등 172명) 【피고, 피항소인】 B 주식회사 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2016. 4. 21. 선고 2013가합8875 판결 【변론종결】 2020. 7. 10. 【판결선고】 2020. 12. 2. 【주문】 1. 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고들에게 별지2 ‘청구금액’표의 원고별 해당 ‘청구총액’란 기재 돈과 이에 대하여 2015. 2. 6.부터 2020. 12. 2.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고들에게 별지2 ‘청구금액’표의 원고별 해당 ‘청구총액’란 기재 돈과 이에 대하여 2015. 2. 6.부터 2015. 10. 7.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에 이르러 원금을 일부 확장하는 한편 지연손해금을 일부 감축하는 내용으로 청구취지를 변경하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지3 ‘제1심 청구금액’표의 원고별 해당 ‘청구금액’란 기재 돈과 이에 대하여 2013. 10. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는, 제1심판결 제4쪽 밑에서 제2행 다음에 아래 박스와 같은 내용을 추가하고, 제4쪽 마지막 행의 ‘[인정근거]’란에 “을 제13호증의1, 2의 각 기재”를 추가하는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 청구원인에 관한 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 다음과 같은 이유로 이 사건 상여금은 통상임금에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 피고는 이 사건 상여금을 제외한 채 통상임금을 산정하여, 이를 토대로 계산한 연장·휴일·야간근로수당 및 연차휴가수당(이하 이들을 통틀어 ‘이 사건 각종수당’이라고 한다), 중간정산 퇴직금 등을 원고들에게 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 2015. 1.분(피고의 임금 지급기일은 다음 달 5일이다)까지 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 이 사건 각종수당 중 미지급 금액과 그와 같이 재산정한 이 사건 각종 수당을 평균임금에 포함하여 재산정한 중간정산 퇴직금 중 미지급 금액을 지급할 의무가 있다. 1) 이 사건 단체협약 제43조 제2항과 이 사건 취업규칙 11.5.항은 ‘이 사건 상여금은 지급일에 재직 중인 직원에 한하여 지급하며, 중도 퇴직자에게는 일할로도 지급하지 않는다.’는 취지의 규정(이하 ‘이 사건 재직자조건’이라고 하고, 일반적으로 이와 같은 취지의 규정을 ‘재직자조건’이라고 한다)을 두고 있는데, 이 사건 재직자조건은 임금의 사전포기를 의미하고, 임금 전액지급의 원칙(근로기준법 제43조 제1항 본문) 등에 반하므로, 강행법규에 위반하여 무효이다. 따라서 이 사건 상여금은 재직자조건이 붙어 있지 아니한 것으로 평가해야 하고, 그 결과 중도 퇴직자에게도 일할로 계산하여 지급하여야 하는 것이므로, 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이어서 통상임금에 해당한다. 2) 설령 이 사건 재직자조건이 유효하다고 하더라도, 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 재직자조건은 근로관계 당사자들의 자율적인 의사에 따라 이 사건 단체협약 및 취업규칙에 포함된 것이므로 무효라고 할 수 없다. 2) 이 사건 상여금에는 이 사건 재직자조건이 부가되어 있으므로, 근로자가 소정 근로를 제공하더라도 ‘지급일 현재 재직 중’이라는 추가적이고 불확실한 조건을 성취하여야 비로소 이 사건 상여금을 지급받을 수 있고, 중도 퇴직자는 이를 지급받을 수 없다. 따라서 원고들이 임의의 날에 근로를 제공하더라도 지급일이 도래하기 전에 퇴직하면 이 사건 상여금을 전혀 받지 못하게 되므로, 이 사건 상여금은 고정성을 갖추지 않아 통상임금에 해당하지 않는다. 3. 청구원인에 관한 판단 가. 이 사건 상여금이 통상임금에 해당하는지 여부에 관한 판단 1) 통상임금의 의의 근로기준법은 평균임금의 최저한을 보장하고 연장·야간·휴일근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등의 법정하한선을 설정하는 기준임금으로서 통상임금을 규정하고 있다. 따라서 통상임금은 가산임금 등 산정의 법정하한선을 설정하기 위한 도구개념으로서 규범적·추상적 성격을 갖는다. 그런데 근로기준법은 통상임금의 정의 규정을 두지 않고 있다. 다만 ‘통상’의 사전적인 의미는 ‘특별하지 않고 예사로 있는 일’을 의미하는데, 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금을 ‘근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액’이라고 규정하고 있다. 2) 이 사건 상여금이 소정근로의 대가인지 여부에 관한 판단 가) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결). 나) 위 인정사실들에 비추어 보면, 이 사건 상여금은 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금이라고 할 수 없다. 그리고 이 사건 단체협약 및 취업규칙에서 지급일 이전에 복직 또는 휴직하는 근로자에게는 이 사건 상여금을 일할로 계산하여 지급하고, 신규 입사한 근로자에게는 경력과 근속기간에 따라 다양하게 정한 지급률을 적용하여 일부를 지급하도록 규정한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 결근으로 근로를 제공하지 아니한 근로자에게는 감액하여 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 상여금은 소정근로뿐만 아니라 모든 근로의 가치를 반영한 것이라고 주장하나, 연장·야간·휴일근로가 통상적인 근로라고 할 수는 없으므로, 고정급 형태로 지급되는 정기상여금인 이 사건 상여금은 모든 근로의 가치를 반영한 것이라고 할 수는 없고, 소정근로의 대가라고 보아야 한다. 또한 피고는 근로자가 지각, 조퇴, 외출 등으로 근로를 제공하지 아니한 시간이 있더라도 해당 시간을 공제하지 아니하고 이 사건 상여금을 지급한 점에 비추어 보면, 이 사건 상여금을 소정근로의 대가라고 할 수 없다는 취지로도 주장하나, 이로 인해 근로자의 근로시간과 이 사건 상여금의 액수가 완전히 비례하지는 않게 되는 경우가 생긴다고 하더라도, 그러한 사정만으로 소정근로의 대가성을 부정할 수는 없다. 다) 한편 피고는, 이 사건 상여금은 재직자조건이 붙어 있어, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금으로서 지급일에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 되므로, 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 지급일에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 지급일에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 되어, 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 피고의 주장은 다음과 같은 이유에서 타당하지 아니하므로, 이 사건 상여금은 소정근로의 대가에 해당한다고 보아야 한다. (1) 이 사건 상여금은 연간 월 기본급의 800%로 확정된 금액을 불규칙적으로 (각 분할지급일 사이의 간격, 즉 분할지급기간이 균일하지 않다) 8회로 나누어 지급하는 것일 뿐, 8회의 각 분할지급금액이 각각 독립적인 상여금이라고 볼 수 없고(각 분할지급기간이 제각각인데 각 분할지급금액을 독립적인 상여금으로 보면, 근로시기에 따라 소정근로의 가치가 달라지는 이상한 결과가 된다), 근로자가 퇴직한 후 상여금 지급일까지의 기간에 대한 상여금을 지급하지 않는 것은 그것이 소정근로의 대가인 이상 당연한 것이므로, 중도 퇴직한 근로자가 이 사건 재직자조건으로 인해 지급받지 못하는 금액은 연간 상여금인 800% 또는 분할지급금액인 100% 전액이 아니라, 분할지급금액 중의 일부, 즉 직전 분할지급일 다음 날부터 퇴직하는 날까지의 근로에 대한 대가에 해당하는 금액으로서, 통상적으로는 이 사건 상여금 가운데 적은 부분이라고 보아야 한다. 이로 인해 이 사건 상여금이 근로시간에 완벽하게 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로 제공과의 밀접도가 약간 약해지는 상황이 생길 수도 있다(다만, 이와 같은 상황은 근로자의 재직기간이 끝나는 날에 단 한 번 발생하는 극히 예외적인 경우이고, 통상적인 상황에서는 이 사건 상여금은 근로의 제공과 밀접도가 매우 높다고 보인다). 그렇지만 이 사건 상여금은 실질적으로는 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자로서 재직하고 있다는 점에 근거하여 지급된다고 할 수 없으며, 이 사건 상여금이 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나 지위를 보장하기 위한 것이거나 단순한 재직의 대가라고 할 수도 없으므로, 이 사건 상여금을 현실적인 근로 제공의 대가가 아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급 현실을 외면한 단순한 의제에 불과하다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조). 이러한 점만 보더라도 이 사건 상여금 전체를 ‘기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 지급일에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는’ 임금이라고 할 수 없다. (2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 상여금은 신규 입사자의 경우 경력과 근속기간에 따라 서로 다르게 정한 지급률을 적용하여 지급(입사 후 3개월 이상 6개월 미만인 경우에는 지급액의 25%, 9개월 미만인 경우에는 지급액의 50%, 1년 미만인 경우에는 지급액의 75%를 지급)하도록 정해져 있으며, 지급일 이전에 복직 또는 휴직하는 근로자에게는 일할로 계산하고, 결근자에게는 일할로 감액하여 지급되었다. 이러한 점들을 보면 이 사건 상여금이 ‘지급일에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는’ 임금에 해당한다고 할 수도 없다. (3) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상여금은 근로시간과 완벽하게 비례적이지는 않지만 상당한 정도로 연동되어 있어, 근로의 제공과 관계없이 지급일에 재직하는 근로자에게 지급하는 ‘재직의 대가’라고 할 수는 없고, ‘소정근로의 대가’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 3) 이 사건 상여금이 정기적, 일률적인 임금인지 여부에 관한 판단 이 사건 상여금이 미리 정해진 시기에 정기적으로 지급되고, 원칙적으로 모든 근로자에게 일률적으로 지급되는 성질의 임금이라는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 4) 이 사건 상여금이 고정적 임금인지 여부에 관한 판단 피고는, 이 사건 재직자조건이 유효하므로, 유효한 재직자조건이 부가된 이 사건 상여금은 고정성이 없어 통상임금에 해당하지 않는다고 주장하는데 대해, 원고들은, 이 사건 재직자조건이 무효이므로, 재직자조건이 붙어 있지 않는 것으로 평가되는 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 고정성이 있는 통상임금에 해당하고, 설령 이 사건 재직자조건이 유효하다고 하더라도, 이 사건 상여금은 여전히 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다고 주장한다. 따라서 이 사건 재직자조건이 무효인지, 재직자조건이 붙어 있는 이 사건 상여금이 고정적인 통상임금에 해당하는지 여부에 관하여 차례로 살펴본다. 가) 이 사건 재직자조건이 무효인지 여부에 관한 판단 (1) 원칙적으로 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 하므로(근로기준법 제4조), 임금의 발생 또는 지급조건도 노사가 기업의 재정상태, 근로여건, 계산상의 편의 등 다양한 요소들을 고려하여 자유롭게 정할 수 있고, 사용자가 근로자에게 지급하는 각종 수당들이 반드시 근무일수에 비례하여야 한다고 할 수는 없다. 따라서 노사가 단체협약 등에서 어떤 임금에 관하여 재직자조건을 부가하였다고 해서 그것을 무효라고 단정할 수는 없다. (2) 이에 대하여 원고들은, 이 사건 상여금은 후불 임금인데, 이 사건 재직자 조건은 중도 퇴직자가 이미 제공한 근로에 대한 대가인 임금을 지급하지 않기로 하는 것이어서, 임금 전액지급의 원칙(근로기준법 제43조 제1항 본문) 등에 반하거나 임금의 사전포기에 해당하여 무효라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 재직자조건으로 인해 원고들이 이미 제공한 근로의 대가를 일부 지급받지 못하는 경우가 생길 수도 있지만, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사정만으로는 이 사건 재직자조건을 무효라고 할 수 없는바, 그 이유는 다음과 같다. (가) 이 사건 상여금은 1년에 월 기본급의 800%에 해당하는 금액을 지급하되 이를 8회로 나누어 지급하도록 되어 있는데, 이와 같은 연간 상여금을 해당 근로기간에 대한 임금의 후불이라고 단정할 수는 없다. 이 사건 상여금이 후불 임금이라고 하는 것은 각 분할지급금액을 두고 하는 설명이라고 보이지만, 각 분할지급금액을 기준으로 보더라도, 앞서 본 2011년 및 2012년의 각 분할지급일을 살펴보면, 8회의 각 분할지급금액이 직전 지급일부터 당해 지급일까지 근로에 대한 대가인지, 당해 지급일부터 차회 지급일까지 근로에 대한 대가인지 단정하기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 상여금은 1년 단위로 정해진 고정적인 금액을 연간 8회로 나누어 지급하는 것에 불과한바, 이 사건 상여금이 해당 연도 1월 1일부터 12월 31일까지 근로의 대가라면, 아래 차트(기초사실에서 본 2011년 피고 경주공장의 이 사건 상여금 분할지급일에 관한 것인바. 2011년 피고 시화공장, 2012년 피고 경주 및 시화공장의 경우도 유사한 패턴을 보인다)에서 보는 바와 같이 이 사건 상여금을 구성하는 각 분할지급금액은 경우에 따라 선불 임금일 수도 있고 후불 임금일 수도 있다[아래 차트에서 우상향의 점선은 근로기간에 비례하는 가상의 상여금 누적금액을 나타내고, 계단 모양의 실선은 근로기간에 따라서 실제로 지급되는 상여금의 누적금액을 나타내는데, 각 분할지급금액을 지급할 당시에 해당 계단의 높이(각 분할지급금액, 즉 월 기본급의 100%를 나타낸다) 중에서 점선의 아랫부분은 후불 임금의 액수를 나타내고, 점선의 윗부분은 선불임금의 액수를 나타낸다고 할 수 있다].1) [각주1] 2011년 피고 경주공장의 이 사건 상여금이 2011. 1. 28. ~ 2012. 1. 27. 근로의 대가라고 하면 차트의 직선이 전체적으로 오른쪽으로 28일만큼 이동하게 되어, 이 사건 상여금의 분할지급금액 중 선불 임금에 해당하는 부분이 휠씬 더 많아지게 될 것이다. (나) 원고들이 중도 퇴직할 경우에 이 사건 재직자조건으로 인해 이미 제공한 근로에 대한 대가인 임금으로서 지급받지 못하게 되는 부분은 연간 상여금의 전부가 아님은 물론 퇴직일이 포함된 분할지급기간의 해당 분할지급금액 가운데에서도 일부, 즉 직전 분할지급일부터 퇴직일까지 기간의 소정근로의 대가에 불과하다(위 차트에서 우상향 점선 위의 임의의 점에 해당하는 시기에 퇴직할 경우에 계단 모양의 실선이 그 점선의 아래에 위치할 때 점선과 계단 사이의 수직 거리가 여기에 해당한다). (다) 이 사건 상여금의 각 분할지급일에 분할지급금액을 지급할 때 일부는 후불 임금이고 일부는 선불 임금이라고 할 수 있다는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 근로자들이 중도 퇴직하는 시기에 따라서는 근로기간에 비례하는 상여금을 초과하는 상여금을 지급받은 상태인 경우도 있게 된다(위 차트에서 우상향 점선 위의 임의의 점에 해당하는 시기에 퇴직한다고 가정할 때 계단 모양의 실선이 그 점선의 위에 위치하는 시기가 이러한 경우이고, 그때 점선과 계단 모양의 실선 사이의 수직 거리가 초과 지급받은 상여금 액수이다). 그런데 이 사건 재직자조건에 따르면 중도 퇴직하는 근로자는 이미 제공한 근로에 대한 대가로서 미지급 상여금이 있더라도 이를 지급받지 못할 뿐만 아니라, 초과 지급받은 상여금이 있더라도 이를 반환하지 않는 것으로 보인다. (라) 따라서 이 사건 재직자조건에 따르면 중도 퇴직하는 근로자는 그 시기에 따라 후불 임금을 일부 지급받지 못하는 불이익을 입는 경우가 생길 수도 있고, 선불 임금을 반환하지 않는 이익을 얻는 경우가 생길 수도 있는바, 이익 또는 불이익이 되는 금액이 이 사건 상여금의 연간 지급금액에 비하면 소액이라고 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 재직자조건은 근로자 또는 사용자에게 일방적으로 불리하거나 유리하다고 단정할 수도 없고, 원칙적으로 근로자가 자신에게 유리하거나 불리한 퇴직 시기를 선택할 수 있으며, 불리한 시기에 퇴직하더라도 그 불이익이 크다고 하기는 어려운바, 근로자가 중도 퇴직하는 경우에 계산상의 편의를 위해 미지급 또는 초과지급 상여금을 정산하지 않기로 한 것으로서 합리적인 이유가 있어, 유효하다고 보는 것이 타당하다. 나) 이 사건 상여금의 고정성에 관한 판단 (1) 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. 여기서 통상임금의 개념적 징표의 하나로서 ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결). ‘고정적(固定的)’이라는 것의 사전적인 의미도 ‘일정한 상태로 있어 움직이지 않는 것’을 의미하고, 그것의 반의어는 ‘유동적(流動的)’, 즉 ‘고정되지 않고 이리저리 옳겨 다니는 것’을 의미하므로, 고정적 임금은 소정근로의 대가로서 지급 여부나 지급액이 사전에 확정되어 유동적이지 아니한 임금을 의미한다고 할 수 있다. (2) 이 사건 상여금은 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 고정적인 임금이라고 보는 것이 타당한바, 그 이유는 다음과 같다. (가) 이 사건 상여금은 연간 지급액이 월 기본급의 800%로 확정되어 있고, 앞서 본 바와 같이 그 지급액은 모두 연간 소정근로의 대가일 뿐이므로, 연간 소정근로를 제공하기만 하면 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 당연히 지급되는 임금이다. 즉 앞서 본 바와 같이 고정성이란 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하므로, ‘근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로를 제공하는 것’은 통상임금의 개념상 당연히 요구되는 것이고, 여기서 말하는 ‘추가적인 조건’이라고 할 수 없는데, 이 사건 상여금은 중도 퇴직을 하지 않고 임금산정기간인 1년의 소정근로를 제공할 경우에 월 기본급의 800%로 지급액이 확정되어 있으므로, 1년의 소정근로를 제공하는 것 외에 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 당연히 지급하는 고정적인 임금에 해당한다. (나) 이 사건 상여금은 재직자조건이 부가되어 있으나, 이는 앞서 본 바와 같이 근로자가 이 사건 상여금의 지급조건인 1년의 소정근로를 제공하지 못한 채 중도 퇴직하는 경우에 계산상의 편의를 위해 일할 계산하여 정산하는 경우와 비교하여 미지급 또는 초과지급 금액이 있더라도 추가로 정산하지 않기로 한 것일 뿐이어서, 이 사건 상여금이 연간 소정근로를 제공한 근로자에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 지급 여부나 지급액이 확정되어 있는 임금이라는 성질에는 변함이 없다. 즉 1년의 소정근로를 제공하지 못하고 중도에 퇴직할 경우에 일할 계산하여 정산하든 다른 방법으로 정산하든 이 사건 상여금의 고정적인 성질이 달라지는 것은 아니다. (다) 더구나 ‘통상’의 사전적인 의미는 ‘특별하지 않고 예사로 있는 일’을 의미하는 것으로서 ‘어떠한 예외도 없이 항상 있는 일’을 의미하는 것은 아니라는 점, 이 사건 재직자조건의 내용인 ‘퇴직’은 근로자가 재직하는 동안에는 발생하지 않는 사건이고, 전체 재직기간을 통틀어 마지막 날에 단 한 번 발생하는 사건에 불과한 점, 통상임금의 개념적 징표 가운데 일률성과 관련하여서도 휴직자, 복직자, 징계대상자 등 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급을 제한하는 임금이라도 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대한 관계에서 임금지급의 일률성이 부정되지 않는 점 등에 비추어 보면, ‘퇴직’과 같은 지극히 예외적인 상황에서 계산상의 편의를 위해 재직자조건을 부가하였다고 해서 추가적인 조건의 성취(퇴직) 여부에 따라 지급 여부나 지급액이 달라지는 ‘유동적’인 임금이라고 하는 것은 타당하지 않고, 이 사건 재직자조건이 있다고 하더라도 ‘정상적인 근로관계를 유지하는 근로자’에 대하여는 그 임금 지급의 고정성을 부정할 것은 아니다. 5) 피고의 주장에 대한 판단 가) 피고는, 이 사건 상여금은 ‘지급일 현재 재직 중’이라는 추가적이고 불확실한 조건을 성취하여야 비로소 지급되므로, 원고들이 임의의 날에 근로를 제공하더라도 지급일이 도래하기 전에 퇴직하면 이 사건 상여금을 전혀 지급받지 못하게 되어, 이 사건 상여금은 통상임금에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 피고의 주장은 타당하지 아니한바, 그 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 상여금은 그 산정기간이 1년이므로[이 사건 상여금은 연간 지급액이 월 기본급의 800%로 고정되어 있고, 1년에 8회로 나누어 지급되므로, 연간 지급액을 연간 소정근로일수로 나누면, 연중 임의의 날의 근로에 대한 대가는 고정적인 금액이 되지만, 각 분할지급일 사이의 간격(즉 분할지급기간)이 균일하지 아니하므로, 각 분할지급금액을 해당 분할지급기간의 일수로 나누면, 각 분할지급기간마다 1일의 근로에 대한 대가가 크게 다른바, 각 분할지급일은 휴가, 명절 등 자금수요 시기에 맞추어 결정된 것일 뿐, 각 분할지급기간이 임금산정기간이라고 할 수는 없고, 이 사건 상여금은 연간 지급금액이 연간 소정근로의 대가라고 보는 것이 근로관계 당사자의 의사에도 부합하는 합리적인 해석이 되며, 이와 같이 해석하는 한 이 사건 상여금은 연간 소정 근로의 대가로서 추가적인 조건 없이 지급되는 것이어서 통상임금에 해당한다],2)임금 산정기간 동안 중도 퇴직 등의 사유 없이 소정근로를 제공하는 것은 추가적인 조건이라고 할 수 없다. [각주2] 만약 각 분할지급기간이 임금산정기간이라고 보고 각 분할지급금액이 해당 분할지급기간의 근로에 대한 대가라고 보면, 분할지급기간마다 1일의 근로에 대한 대가는 균일하지 아니하게 되는바, 이 사건 상여금은 재직자조건과 관계없이 고정적인 임금이라고 할 수 있는지 의문이 제기될 수 있다. (2) ‘퇴직’은 근로자의 전체 재직기간의 마지막 날에 단 한 번 발생하는 사건이므로, 이 사건 재직자조건의 내용인 ‘지급일 현재 재직 중일 것’이라는 조건은 극히 예외적인 경우(근로자가 퇴직하는 경우)가 아닌 한 발생할 것이 확실한 조건이라고 할 수 있다. (3) ‘지급일 현재 재직 중’이라는 조건은 이 사건 상여금 발생의 조건이라기보다는 ‘퇴직’과 같은 지극히 예외적인 상황에서 임금 정산의 편의를 위해 마련한 방안일 뿐이라고 보이므로(지급일이 도래하기 전 퇴직할 경우 이미 제공한 근로에 대한 이 사건 상여금을 일부 지급받지 못하는 경우도 생기지만 오히려 초과 지급액을 반환하지 않게 되기도 하며, 이것은 임금의 발생에 관한 문제가 아니라, 미지급 또는 초과지급 금액의 정산에 관한 문제일 뿐이다), 이로 인해 이 사건 상여금이 추가적인 조건의 성취 여부에 따라 지급 여부나 지급액이 달라지는 ‘유동적’인 임금이 된다고 할 수는 없으며, 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여는 지급 여부나 지급액이 사전에 확정되어 있어서 고정적이고, ‘지급일 현재 재직 중’이라는 조건이 불확실한 조건이 된다고 할 수 없다. 나) 피고는, 통상임금에 해당하기 위해서는 ‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이어야 하는데, 이 사건 상여금은 재직자조건이 부가되어 있기 때문에 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성이 결여되었다고 주장한다. 그러나 피고의 주장은 다음과 같은 이유에서 타당하지 않다.3) [각주3] 이 점에서 ‘고정적인 임금이라 함은 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 말한다.’는 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다232020 판결 등과 견해를 달리한다. (1) 통상임금은 특정일에 근로를 제공한 데 대한 일당 임금을 말하는 것이 아니라, 가산임금 등 산정의 법정하한선을 설정하기 위한 도구개념으로서 규범적·추상적 성격을 가진다. 이 사건 상여금은 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 소정근로의 대가로서 지급액이 확정되어 있으므로, 지급에 관한 조건 내지 중도 퇴직자에 대한 정산의 방식으로 재직자조건이 부가되어 있다고 하더라도 통상임금에 해당한다. (2) 근로기준법 시행령 제6조 제1항도 통상임금을 소정근로에 대하여 ‘지급하기로 정한’ 임금이라고 정의하고 있으므로, 당초 정한 대로 소정근로가 제공되는 통상적인 경우에 지급하기로 정한 이 사건 상여금은 통상임금에 해당한다고 보아야 하고, 예외적으로 퇴직의 경우에 약정한 금액이 감액될 수 있다고 해서 통상임금성이 부정된다고 할 수는 없다. (3) 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금이란 ‘근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액’을 말한다고 하므로, 시간급의 경우에는 근로자가 제공한 1시간의 소정근로에 대하여, 일급의 경우에는 근로자가 제공한 1일의 소정 근로에 대하여, 주급의 경우에는 근로자가 제공한 1주일의 소정근로에 대하여 각 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 임금은 통상임금이다. 그런데 ‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 임금’만 통상임금에 해당하고 재직자조건이 부가되어 있는 경우에는 통상임금에 해당하지 않는다고 하는 것은, 일급이 아닌 주급, 월급, 도급의 경우에 일할로 지급되지 않는 이상 통상임금이 될 수 없다는 것이 되어(즉 피고의 주장에 따르면 언제나 ‘일할로 지급하는 것’이 통상임금의 요건이 된다) 근로기준법 시행령의 규정에도 없는 요건을 추가하는 것이 되어 타당하지 않다. 따라서 피고의 주장은 일급으로 정한 임금에만 해당하는 것이고, 이 사건 상여금에는 해당하지 않는 것으로 보인다. (4) ‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이 통상임금이라는 설명은, 결국 ‘지급일까지 재직하지 않더라도’ 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금이라는 것이므로, 이것은 ‘재직자조건 없이’ 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금이라고 하는 것이 된다. 결국 통상임금에 대한 이와 같은 설명은 ‘통상임금은 재직자조건 없이 일할로 지급하는 임금’이라는 것이 되므로, 왜 재직자조건이 부가된 이 사건 상여금이 통상임금에 해당하지 않느냐는 질문에 대하여 질문으로 대답하는 것에 불과하다. 6) 소결론 이 사건 재직자조건이 부가된 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 정기성, 일률성, 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다. 피고는 이 사건 상여금을 제외한 채 통상임금을 산정하여, 이를 토대로 이 사건 각종수당 및 중간정산 퇴직금 등을 원고들에게 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 이 사건 각종수당 중 미지급액과 그와 같이 재산정한 이 사건 각종수당을 평균임금에 포함하여 재산정한 중간정산 퇴직금 중 미지급액을 지급할 의무가 있다. 나. 계산 1) 이 사건 상여금은 12개월 동안 월 기본급의 800% 상당액이므로, 이 사건 상여금을 통상임금에 산입함으로써 증가하는 통상시급은 기본시급의 8/12 상당액이 되는 바, 이를 토대로 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정함으로써 원고들이 추가로 지급받아야 할 연장·휴일·야간·휴일연장근로수당을 다음과 같은 방식으로 계산할 수 있다. 가) 미지급 연장·휴일근로수당 : 연장·휴일근로시간 수 × 통상시급 증가분(기본시급의 8/12) × 1.5 나) 미지급 야간근로수당 : 야간근로시간 수 × 통상시급 증가분(기본시급의 8/12) × 0.5 다) 미지급 휴일연장근로수당 : 휴일연장근로시간 수 × 통상시급 증가분(기본시급의 8/12) × 0.5 2) 마찬가지로 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정함으로써 원고들이 추가로 지급받아야 할 연차휴가수당은 ‘미사용 연차휴가 일수 × 통상시급 증가분(기본시급의 8/12) × 8시간’의 방식으로 계산할 수 있다. 3) 이 사건 상여금을 통상임금에 포함함으로써 위와 같이 증가하는 이 사건 각종 수당을 토대로 평균임금증가분을 산정하여 미지급 퇴직금을 산정하기 위해서는 ‘평균 임금증가분 × 30일 × 계속근로기간 일수 ÷ 365일’의 방식으로 계산할 수 있다. 4) 위와 같은 이 사건 각종수당과 중간정산 퇴직금의 미지급액을 산정하는 방식에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 위와 같은 산정방식으로 계산한 2015. 1.분까지 원고별 이 사건 각종수당과 중간정산 퇴직금의 미지급액이 별지2 ‘청구금액’표 기재(원고들이 구하는 바에 따라 10원 미만은 버림)와 같다는 사실도 당사자 사이에 다툼이 없다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고들에게 미지급 임금 및 중간정산 퇴직금으로 별지2 ‘청구금액’표의 원고별 해당 ‘청구총액’란 기재 돈과 이에 대하여 최종 지급기일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2015. 2. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 12. 2.까지는 상법에 정해진 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 범위 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 피고의 신의칙 위반 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 피고는 근로자들과 이 사건 상여금이 통상임금에 포함되지 않는다는 전제 하에서 임금협상을 하였고 이를 전제로 임금수준을 정했는데, 원고들이 이를 무효라고 주장하면서 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 추가 법정수당 및 퇴직금을 청구하고 있는바, 피고의 영업이익율이 매우 낮은 점, 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시켜 이 사건 각종수당 및 중간정산 퇴직금을 지급할 경우 원가경쟁력이 저하되는 결과를 초래하는 점 등에 비추어, 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위배된다. 나. 판단 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론, 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여, 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 그렇지만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다37167, 37174 판결 등). 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증, 을 제14호증, 제15호증의1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2010 ~ 2015년 기간 피고의 매년 매출액이 3,031 ~ 4,364억 원, 영업이익이 10 ~ 121억 원, 당기순이익이 55 ~ 154억 원에 이르는 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 증거들을 종합하여 알 수 있는 사정들에 비추어 보면, 피고가 내세우는 사정들과 증거들만으로는 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시킴으로써 이 사건 각종수당 및 중간정산 퇴직금의 미지급액을 지급하는 것이 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 존립을 위태롭게 한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이숙연(재판장), 서삼희, 양시훈

대법원 제3부 판결 【사건】 2018다223054 매매대금 등 지급 청구의 소 【원고, 피상고인】 1. 오○* 유한회사 【원고, 상고인】 2. 시○○ 유한회사, 3. 넵○ 유한회사, 4. 하○○○○○모투자전문회사 【피고, 상고인 겸 피상고인】 1. ◇◇인프라코어 주식회사 【피고, 피상고인】 2. 주식회사 ◇◇, 3. ◇◇중공업 주식회사, 4. 재단법인 ◇◇○○재단, 피고들 소송대리인 법무법인 기현 담당변호사 이현철, 정한진, 변호사 홍석범, 김성욱, 박정삼, 이임수, 변호사 신필종, 김초롱 【원심판결】 서울고등법원 2018. 2. 21. 선고 2017나2016899 판결 【판결선고】 2021. 1. 14. 【주문】 원심판결 중 원고 오○* 유한회사의 피고 ◇◇인프라코어 주식회사에 대한 청구부분과 원고 시○○ 유한회사, 넵○ 유한회사, 하○○○○○모투자전문회사의 피고 재단법인 ◇◇○○재단에 대한 예비적 청구부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 시○○ 유한회사, 넵○ 유한회사, 하○○○○○모투자전문회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고 시○○ 유한회사, 넵○ 유한회사, 하○○○○○모투자전문회사와 피고 ◇◇인프라코어 주식회사, 주식회사 ◇◇, ◇◇중공업 주식회사 사이의 상고비용은 위 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 ◇◇인프라코어 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇인프라코어’라 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 당사자들의 관계 원고 오○* 유한회사(이하 ‘원고 오○*’라 한다)는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 설립된 투자목적회사로서 코○○○ 미○○○ 그로쓰 챔프 2020의4호 사모투자전문회사, 아이○○○○골드 사모투자전문회사, 원고 하○○○○○모투자전문회사(이하 위 3개의 사모투자전문회사를 ‘이 사건 제1투자자들’이라 한다)가 그 지분의 100%를 소유하고 있다. 피고 ◇◇인프라코어는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 상 ◇◇그룹에 속하는 계열회사이고, ◇◇공정기계(중국)유한공사[○***** ○******** (China) Corporation, 이하 ‘○○CC’라 한다]는 1994년경 피고 ◇◇인프라코어가 중국에 설립한 회사로서 중국에서 ‘◇◇’ 브랜드의 건설기계와 산업차량을 조립·판매하는 방식의 사업구조를 가지고 있다. ◇◇(중국)투자유한회사[○***** ○******** (China) Investment, 이하 ‘○○CI’라 한다)는 피고 ◇◇인프라코어의 중국 내 종속기업의 지주회사이다. (2) ○○CC 지분에 관한 매매계약과 주주간 계약 피고 ◇◇인프라코어와 ○○CI는 2011. 3. 25. 이 사건 제1투자자들에게 자신들이 보유하고 있던 피고 ◇◇인프라코어의 핵심 자회사인 ○○CC의 지분(각 90%와 10%) 중 10%씩 합계 20%를 3,800억 원에 매도하는 계약(이하 해당 지분을 ‘○○CC 지분’이라 하고, 위 계약을 ‘○○CC 지분매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 동시에 이 사건 제1투자자들과 피고 ◇◇인프라코어는 주주간 계약(이하 ‘○○CC 주주간 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이후 원고 오○*가 이 사건 제1투자자들의 ○○CC 지분매매계약과 ○○CC 주주간 계약상 지위를 승계하였다. ○○CC 주주간 계약 제3.4조에서는 3년 내에 ○○CC의 기업공개가 이루어지지 않으면 일방 당사자가 ○○CC 주식을 매도할 수 있도록 정하고 있는데, 구체적인 내용은 아래와 같다. ➀ ○○CC 주식 전부(일부 매도는 불가)를 매도하고자 하는 일방 당사자(이하 ‘매도주주’라 한다)는 원칙적으로 복수의 매수희망자(선의의 제3자여야 한다)들이 회사에 대한 실사를 실시하고 매수희망 가격과 거래조건을 제시하는 입찰절차를 진행해야 하며, 그 결과 가장 유리한 가격과 거래조건을 제시한 매수예정자(이하 ‘매수예정자’라 한다)가 결정된 이후로서 매수예정자와 정식계약을 체결하기 전에 상대방 당사자에게 매도결정통지(가격과 거래조건 기재)를 해야 한다[제3.4조 (a)항]. ➁ 매도주주는 상대방에게 동일한 매도절차에서 동일한 가격과 거래조건으로 상대방 당사자가 보유하고 있는 ○○CC 주식 전부를 매도할 것을 요구할 수 있고[제3.4조 (b)항 (i)호. 이를 ‘동반매도요구권(drag-along right)‘이라 한다], 동반매도요구권을 행사하고자 하는 매도주주는 매도결정통지에 그 행사 여부를 명시해야 한다[제3.4조 (b)항 (ii)호]. ➂ 동반매도요구권 행사의 의사가 명시된 매도결정통지를 수령한 상대방 당사자는 매도주주의 동반매도요구에 동의하거나[제3.4조 (b)항 (iii)호 (x)], 매도주주가 보유한 회사의 주식 전부를 매도결정통지에 기재된 가격 또는 사전에 약정한 가격 중 상대방 당사자가 선택한 가격으로 매수하거나[제3.4조 (b)항 (iii)호 (y)], 매도주주가 보유한 회사의 주식 전부를 보다 유리한 조건으로 새로운 제3자에게 매도할 것을 제안할 수 있다[제3.4조 (b)항 (iii)호 (z)]. 다만 상대방 당사자가 매도결정통지를 수령하고도 14일 이내에 위 (x), (y), (z)의 통지를 하지 않으면 (x)로 간주된다. 위 (x)의 경우 매도주주와 상대방 당사자는 매수예정자와 회사 주식 전부를 매도하는 계약을 체결한 것으로 간주되고[제3.4조 (b)항 (ⅳ)호], (y)의 경우 상대방 당사자의 제안서가 매도주주에게 도달한 시점에 매도주주와 상대방 당사자 사이에 제안서에 기재된 가격에 따른 주식매매계약이 체결된 것으로 간주된다[제3.4조 (b)항 (ⅴ)호]. (z)의 경우 매도주주의 귀책사유 없이 새로운 제3자와 매매계약이 일정 기간 내에 체결되지 못할 경우에는 매도주주가 한 매도결정통지에 따른 가격 등에 대한 상대방 당사자의 동의가 간주되어 매도주주와 상대방 당사자는 매수예정자와 회사 주식 전부를 매도하는 계약을 체결한 것으로 간주된다[제3.4조 (b)항 (ⅵ)호]. ➃ 매도주주가 동반매도요구권 행사의 의사를 표시하지 않은 경우에도 상대방 당사자는 매도주주의 주식 전부를 자신이 매수하거나, 매도주주에게 자신의 주식 전부를 함께 매각하라고 요구하는 등의 권리를 행사할 수 있다[제3.4조 (c)항]. (3) 원고 오○*의 ○○CC 지분 매각절차 진행 과정 (가) 원고 오○*는 ○○CC 지분매매계약 종결일부터 3년이 지난 2014. 4. 28.까지 ○○CC에 대한 기업공개가 이루어지지 않자, 2014. 4. 29. 피고 ◇◇인프라코어에 투자원금과 적정 수익을 보상하는 방안 등의 투자금 회수를 위한 조치를 해달라고 요청하였으나, 피고 ◇◇인프라코어는 위 요청에 답변하지 않았다. (나) 원고 오○*는 2014. 6. 10. 피고 ◇◇인프라코어에 ○○CC의 매각절차(이하 ‘이 사건 매각절차’라 한다)를 진행할 의사를 밝히면서 그 무렵부터 매각절차 준비를 위한 자료로서 ○○CC 경영권 지분 매각과 관련하여 중국법상 제한이 없음을 확인할 수 있는 자료 등의 제공을 요청하였다. 그러나 위 피고는 해당 자료들은 외부 유출이 엄격하게 금지되는 것으로 진정성 있는 매각절차가 구체화되는 시점에서 검토하겠다고만 답변하면서 요청한 자료들을 제공하지 않았다. 원고 오○*는 그 후에도 회계법인으로부터 받은 매도자 실사에 필요한 회계·세무 자료 목록을 위 피고에게 전달하면서 제공할 수 있는 자료부터 순차로 제공해 달라고 요구하였으나, 위 피고는 다시 진정성 있는 매각절차가 구체화되는 시점에 제공 여부를 검토하겠다면서 이에 응하지 않았다. 이후 원고 오○*는 매각주간사를 선정하였다. (다) 원고 오○*는 2014. 9. 5. 법원에 피고 ◇◇인프라코어를 상대로 매도자 실사에 필요한 자료의 열람·등사를 구하는 가처분을 신청하였고, 법원은 2015. 3. 2. 위 원고가 신청한 자료 중 ○○CC의 중장기사업계획서 부분을 인용하였다. 이에 따라 피고 ◇◇인프라코어는 2015. 3. 18. 원고 오○*에 ○○CC의 2015년 중장기사업계획서를 제공하였다. 원고 오○*는 2014. 11.경 매각주간사와 자신이 자력으로 수집한 자료를 이용하여 ○○CC를 소개하는 안내서인 티저(Teaser)를 작성하였다. (라) 원고 오○*는 2015. 5. 26. 피고 ◇◇인프라코어에 위 두 회사가 보유한 ○○CC 지분을 동반매각하기 위한 입찰절차를 개시하겠다는 통지를 발송한 다음, 2015. 5. 28. 매일경제신문과 한국경제신문에 매각대상주식을 ‘○○CC 지분 100% 전체’로 기재하여 이 사건 매각 공고를 하였다. (마) 피고 ◇◇인프라코어는 2015. 6.경 UBS증권을 이 사건 매각절차에 관한 자신의 자문사로 선정하였고, 원고 오○*는 2015. 6. 16. UBS증권에 투자소개서 목차를 보내면서 그 작성을 위한 자료 제공을 요청하였다. (바) 원고 오○*와 매각주간사, 피고 ◇◇인프라코어와 UBS증권 등은 이 사건 매각절차를 진행하기 위해 2015. 6. 24.과 2015. 8. 19. 두 차례에 걸쳐 회의를 열었다. 원고 오○*는 2차 회의에서 피고 ◇◇인프라코어에 2015. 4. 1. 받았던 ○○ Ross Holding Corp.(이하 ‘○○ 로스’라 한다)의 인수의향서와 2015. 7. 31. 받았던 P******* Equity Partners(이하 ‘플○○○’이라 한다)의 인수의향서가 있다고 알려주었다. 이후 원고 오○*는 피고 ◇◇인프라코어에 위 인수의향서를 전달하면서 ○○ 로스와 플○○○이 문의한 115개 질문 목록에 대한 답변과 자료제공을 요청하였으나, 피고 ◇◇인프라코어는 원고 오○*가 답변을 요청한 사항은 향후 협상을 거쳐야 구체적 논의가 가능하고 현 단계에서는 답변하기 어렵다는 취지로 회신하였다. 원고 오○*는 위 피고에게 다시 ○○ 로스 등의 자료제공 요청과 제안 수용 여부에 대한 답변을 요청하였고, 위 피고는 UBS증권을 통해 ○○ 로스 등을 직접 만나 그 진정성과 선의를 확인하고 싶다고 제안하였으나 원고 오○*의 자료제공 요청에는 응하지 않았다. 원고 오○*는 피고 ◇◇인프라코어의 위 제안에 응하지 않았고, 이 사건 매각절차는 더 이상 진행되지 않았다. (4) 원고 오○*의 소 제기와 소송 경과 (가) 원고 오○*는 2015. 11. 19. 다음과 같이 주장하며 이 사건 소를 제기하였다. 주위적으로, 매수예정자 결정이 이 사건 동반매도요구권 행사의 조건인데 피고 ◇◇인프라코어가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였으므로 민법 제150조 제1항에 따라 ○○CC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제되고 피고 ◇◇인프라코어는 매매대금을 지급할 의무가 있다. 예비적으로, 피고 ◇◇인프라코어의 기망 또는 원고 오○*의 착오를 이유로 ○○CC 지분매매계약을 취소하였으므로, 피고 ◇◇인프라코어는 부당이득을 반환할 의무가 있다. (나) 제1심 법원은 다음과 같은 이유로 원고 오○*의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하였다. 매수예정자의 결정이 이 사건 동반매도요구권의 효력을 발생시키는 조건이라고 보기 어렵고, 피고 ◇◇인프라코어의 조건 성취 방해행위가 있었다고 보기도 어렵다. 뿐만 아니라 원고 오○*가 ○○CC 지분매매계약과 ○○CC 주주간 계약을 체결하면서 중요부분에 관한 착오가 있었다거나 피고 ◇◇인프라코어의 기망으로 인해 위 각 계약을 체결하였다고 인정하기도 어렵다. (다) 원고 오○*가 항소하였는데, 원심은 다음과 같은 이유로 원고 오○*의 주위적 청구를 받아들였다. 매수예정자와 매각금액 결정은 동반매도요구권 행사의 조건이고, 피고 ◇◇인프라코어가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였으므로, 민법 제150조 제1항에 따라 조건의 성취가 의제되어야 한다. 그런데 동반매도요구권 행사에 따른 위 (x), (y), (z) 가운데 (y)만이 유일하게 이행이 가능하므로, 이에 따라 원고 오○*와 피고 ◇◇인프라코어 사이에 원고 오○* 소유의 ○○CC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다. 따라서 피고 ◇◇인프라코어는 원고 오○*에게 그 매매대금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 ◇◇인프라코어가 이 사건 매각절차에 협조할 의무를 부담하는지 여부(피고 ◇◇인프라코어의 상고이유 제2점) (1) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 의미를 명확하게 확정하는 것이다. 당사자가 서면에 사용한 문구를 그대로 따라야 하는 것은 아니지만, 처분문서의 진정 성립이 인정되는 경우 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 다만 당사자가 표시한 문언으로 그 의미가 명확하게 드러나지 않아 처분문서에 나타난 법률행위의 해석이 문제되는 경우 그 문언의 형식과 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 법률행위를 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래와 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결 참조). (2) 위 법리에 비추어 피고 ◇◇인프라코어가 이 사건 매각절차에 협조할 의무를 부담하는지 본다. ○○CC 주주간 계약에 따르면, 원고 오○*와 피고 ◇◇인프라코어는 ○○CC의 기업공개 전까지는 특별한 사정이 없는 한 ○○CC 지분을 유지하도록 하고(제3.1조), 이러한 처분제한 기간이 지난 다음 주주 일방이 그 소유의 ○○CC 지분을 매도하고자 할 경우에는 입찰절차를 진행하는 것을 원칙으로 하되 상대방 당사자에게 서면으로 주식매도결정의 통지를 하면서[제3.4조 (a)항] 동반매도요구권을 행사할 수 있다[제3.4조 (b)항 (i)호]. 이처럼 매도주주가 동반매도요구권을 행사하면 결국 그 매각대상은 매도주주의 ○○CC 지분에 한정되지 않고 매도주주와 상대방 당사자가 보유한 ○○CC 지분 100%가 된다. 따라서 매도주주가 동반매도요구권을 행사할 것을 전제로 매각절차를 진행하겠다는 의사를 밝혔다면, 상대방 당사자는 ○○CC 주주간 계약의 당사자로서 매각절차에 협조하여야 할 신의칙상의 의무를 부담한다고 보아야 한다. 특히 원고 오○*로서는 위 조항에 따라 자신 소유의 ○○CC 지분을 매도할 때 피고 ◇◇인프라코어를 상대로 동반매도요구권을 행사함으로써 피고 ◇◇인프라코어의 지분까지 함께 매도하여 경영권 프리미엄을 포함한 보다 높은 매도가격으로 원활하게 투자금을 회수할 수 있게 된다. 즉, 원고 오○*의 동반매도요구권 행사는 ○○CC의 경영권이 이전되는 기업인수의 효과를 가져올 수도 있다. 그렇다면, 원고 오○*가 매각주체로서 동반매도요구권을 행사할 것을 전제로 ○○CC 지분 100%의 매각절차를 진행하는 경우 ○○CC의 경영권을 행사하고 있는 대주주인 피고 ◇◇인프라코어의 협조가 있어야만 적합한 매수희망자를 물색할 수 있는 정보를 수집하고 ○○CC의 정당한 기업가치를 평가하여 매도가격의 기준을 산정하며 투자소개서 등을 작성하는 방법으로 일반적인 매각절차 준비과정을 진행할 수 있다. 이러한 사정을 종합하면, 피고 ◇◇인프라코어는 원고 오○*가 진행하는 매각절차의 상황과 진행단계에 따라 ○○CC 지분의 원활한 매각을 위해서 적기에 ○○CC에 관한 자료를 제공하고 ○○CC를 실사할 기회를 부여하는 등의 방법으로 협조할 의무가 있다. 이와 더불어 원고 오○* 역시 동반매도요구권을 행사할 것을 전제로 매각절차를 진행하는 매도주주로서, 상대방 당사자인 피고 ◇◇인프라코어의 요청이 있는 경우 매수예정자가 진정으로 매수할 의향이 있는지, 인수 목적이나 의도에 별다른 문제가 없는지 등을 확인하는 데 필요한 정보를 적절한 시기에 제공하는 등 협조할 의무가 있다. (3) 원심은 같은 취지에서 피고 ◇◇인프라코어가 원고 오○*에 이 사건 매각절차에 협조할 의무가 있는데도 원고 오○*의 정당한 자료제공 요청에 합리적인 이유 없이 응하지 않고 불충분한 자료만을 제공함으로써 협조의무를 위반하였다고 판단하였다. 원심판결 이유 중 원고 오○*가 하였던 모든 자료제공 요청이 정당하다고 본 부분은 부적절하지만, 원심이 피고 ◇◇인프라코어의 협조의무 위반을 인정한 결론에는 상고이유 주장과 같이 협조의무 위반 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 다. 피고 ◇◇인프라코어의 조건 성취 방해로 매매계약 체결이 의제되는지 여부(피고 ◇◇인프라코어의 상고이유 제1, 3, 4점) (1) 조건은 법률행위 효력의 발생이나 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성립 여부에 의존하게 하는 법률행위의 부관으로서 법률행위 내용의 일부를 구성한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30349 판결 등 참조). 특정 법률행위에 관하여 어떠한 사실이 그 효과의사의 내용을 이루는 조건이 되는지와 해당 조건의 성취 또는 불성취로 말미암아 법률행위의 효력이 발생하거나 소멸하는지는 모두 법률행위 해석의 문제이다. 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니지만, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관해서는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않는다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자가 합의함으로써 성립하므로 매매계약 체결 당시에 반드시 매매목적물과 대금을 구체적으로 특정할 필요는 없지만(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다20371 판결 등 참조), 적어도 매매계약의 당사자인 매도인과 매수인이 누구인지는 구체적으로 특정되어 있어야만 매매계약이 성립할 수 있다. 민법 제150조 제1항은 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다고 정함으로써, 조건이 성취되었더라면 원래 존재했어야 하는 상태를 일방 당사자의 부당한 개입으로부터 보호하기 위한 규정을 두고 있다. 이 조항은 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 법질서의 기본원리가 발현된 것으로서(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다2757 판결 참조), 누구도 신의성실에 반하는 행태를 통해 이익을 얻어서는 안 된다는 사상을 포함하고 있다. 당사자들이 조건을 약정할 당시에 미처 예견하지 못했던 우발적인 상황에서 상대방의 이익에 대해 적절히 배려하지 않거나 상대방이 합리적으로 신뢰한 선행 행위와 모순된 태도를 취함으로써 형평에 어긋나거나 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 결과를 초래하는 경우 신의성실에 반한다고 볼 수 있다. 민법 제150조 제1항은 계약 당사자 사이에서 정당하게 기대되는 협력을 신의성실에 반하여 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 유추적용될 수 있다. 그러나 민법 제150조 제1항이 방해행위로 조건이 성취되지 않을 것을 요구하는 것과 마찬가지로, 위와 같이 유추적용되는 경우에도 단순한 협력 거부만으로는 부족하고 이 조항에서 정한 방해행위에 준할 정도로 신의성실에 반하여 협력을 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없는 상태가 되어야 한다. 또한 민법 제150조는 사실관계의 진행이 달라졌더라면 발생하리라고 희망했던 결과를 의제하는 것은 아니므로, 이 조항을 유추적용할 때에도 조건 성취 의제와 직접적인 관련이 없는 사실관계를 의제하거나 계약에서 정하지 않은 법률효과를 인정해서는 안 된다. (2) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고 오○*가 일반적인 기업인수합병(M&A) 절차를 거쳐 가장 유리한 매각금액과 거래조건을 제시한 매수예정자를 결정하는 것은 장래의 불확실한 사실에 해당하므로, 원고 오○*의 동반매도요구권은 매수예정자와 매각금액이 결정되는 것을 정지조건으로 한 것으로 볼 수 있다. 피고 ◇◇인프라코어는 원고 오○*가 진행하는 이 사건 매각절차에 협조할 의무가 있는데도 이러한 의무를 위반하여 원고 오○*의 동반매도요구권 행사의 정지조건이 되는 매수예정자와 매각대금 결정의 성취를 방해하였다. 그러므로 원고 오○*로서는 민법 제150조 제1항에 따라 피고 ◇◇인프라코어에 대하여 매수예정자와 매각금액이 결정된 것으로 주장할 수 있고, 위 피고의 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점인 이 사건 소 제기일 무렵에는 위 피고에게 동반매도요구권의 의사가 명시된 매도결정통지를 할 수 있었다고 볼 수 있다. 그런데 동반매도요구권 행사에 따라 위 ○○CC 주주간 계약 제3.4조 (b)항 (iii)호의 (x), (y), (z) 가운데 (y)만이 유일하게 이행이 가능하므로, 이에 따라 원고 오○*와 피고 ◇◇인프라코어 사이에 원고 오○* 소유의 ○○CC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다. (3) 그러나 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 ◇◇인프라코어가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였다고 보아 민법 제150조 제1항에 따라 원고 오○*와 피고 ◇◇인프라코어 사이에 원고 오○* 소유의 ○○CC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다는 원심판단은 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. (가) ○○CC 주주간 계약에 따르면, 지분매매거래 종결일부터 3년 내에 ○○CC의 기업공개가 실행되지 않을 경우 일방 당사자는 그 지분을 매도할 수 있다. 이때 매도주주가 동반매도요구권을 행사하기 위해서는 반드시 사전에 가장 유리한 매각금액과 거래조건을 제시한 매수예정자가 결정되어 있어야 하고, 매수예정자가 결정된 다음 매수예정자와 정식계약을 체결하기 전에 상대방 당사자에게 서면으로 매수예정자와 매도가격 등 거래조건이 기재된 매매계약서 양식이 첨부된 매도결정통지를 하여야 한다. 그런데 위 계약에서는 매도주주가 ○○CC 주식을 매도할 경우에 원칙적으로 복수의 매수희망자를 대상으로 하는 입찰절차를 실시하도록 하면서도 상대방 당사자가 협조하지 않는 등으로 입찰절차가 원활하게 진행되지 않아 매수예정자와 매각금액이 결정되지 않으면 어떠한 법률효과가 발생하는지에 관해서는 어떠한 내용도 정하고 있지 않다. 따라서 설령 신의칙에 반하는 협력의무 위반이 있어서 조건 성취를 의제하려고 하더라도 매도주주의 동반매도요구권 행사만으로는 실제 원고 오○*와 피고 ◇◇인프라코어가 그 소유의 ○○CC 주식을 매도하는 상대방이 누구인지, 매각금액이 얼마인지가 구체적으로 특정되지 않고 매수예정자와 매각금액을 의제할 수도 없다. (나) ○○CC 주주간 계약에 따르면, 동반매도요구권 행사의 통지를 받게 되는 상대방 당사자로서는 매수예정자와 매각금액이 결정되어 있어야만 매도주주의 동반매도요구에 응할 것인지[(x)], 아니면 자신의 선택에 따라 매도주주가 보유한 주식을 자신이 매수하거나[(y)] 매도결정통지에 기재된 내용보다 유리한 조건으로 새로운 제3자에게 매도하도록 제안할 것인지[(z)]를 결정할 수 있다. 그 결정에 따라서 ○○CC 주식에 관해서 매수예정자를 매수인으로 하고 매도주주(원고 오○*)와 피고 ◇◇인프라코어를 매도인으로 하는 매매계약의 체결이 의제될 수도 있고[(x)의 경우], 매도주주(원고 오○*)와 피고 ◇◇인프라코어 사이에 매매계약의 체결이 의제될 수도 있는[(y)의 경우] 등 전혀 다른 매매계약의 당사자와 내용으로 매매계약이 체결되는 법적 효력이 발생한다. 이와 같이 매수예정자와 매각금액을 특정할 수 없는 이상, 조건 성취 방해에 따른 조건 성취를 의제하더라도 그것만으로는 곧바로 매도주주와 상대방 당사자 사이에 어떠한 법적 효과가 발생하는지를 정할 수 없다. (다) 원심은, 이 사건 동반매도요구권이 그 행사 결과 원고 오○*의 매도결정통지로부터 14일 이내에 ○○CC 주주간 계약 제3.4조 (b)항 (iii)호 (x), (y), (z) 가운데 상대방인 피고 ◇◇인프라코어의 선택에 좇아 위 피고가 부담하는 급부의 내용이 확정되는 선택채권의 성격을 가진다고 판단하였다. 그러나 다음과 같은 이유로 이러한 판단은 타당하지 않다. 이 사건 동반매도요구권은 매도주주가 가지는 권리로서 매도주주의 동반매도요구권을 행사한다는 의사표시가 있고, 이에 대한 상대방 당사자의 동의가 있거나 동의가 간주됨에 따라 상대방 당사자와 매도주주를 매도인으로, 매수예정자를 매수인으로, 상대방 당사자와 매도주주 소유의 ○○CC 지분을 매매목적물로 하는 매매계약 체결이 의제되는 법률효과가 발생함이 원칙이다[제3.4조 (b)항 (iii)호 (x)]. 이와 달리 상대방 당사자가 자신의 지분을 매수예정자에게 매도하기를 원하지 않는다면, 매도주주 소유의 ○○CC 지분을 자신이 직접 매수하거나[제3.4조 (b)항 (iii)호 (y)], 매수예정자의 조건보다 더 유리한 조건을 가진 제3의 매수인을 찾아서 매도주주에게 제3의 매수인에게 ○○CC 주식을 매도할 것을 제안할 수 있다[제3.4조 (b)항 (iii)호 (z)]. 동반매도요구권 행사에 따른 효과를 규정한 위 조항들의 내용을 종합하면, 상대방 당사자인 피고 ◇◇인프라코어가 어떠한 경우에도 ○○CC 경영권 유지 등의 목적으로 자신의 지분을 매각할 수 없고 반드시 보유해야만 하는 등 특별한 상황이 아니라면 (y)와 (z)는 매도주주로부터 동반매도요구권 행사의 통지를 받은 상대방 당사자가 그 행사 여부를 선택할 수 있는 권리라고 할 수 있고, 상대방 당사자가 선택해야만 하는 의무로 보기는 어렵다. 원심판결 이유에 원고 오○*의 동반매도요구권 행사에 대하여 피고 ◇◇인프라코어가 반드시 ○○CC의 경영권을 유지하기 위해서 우선매수권을 행사해야만 하는 사정은 나타나 있지 않다. 따라서 (x)와 (y), (z)는 기본 원칙과 그 원칙을 변경할 수 있는 추가적 권리를 정한 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 원심이 전제하고 있는 것처럼 이들이 서로 대등한 병렬적인 선택채권의 관계에 있다고 보기는 어렵다. 피고 ◇◇인프라코어의 선택이 있어야만 (x), (y), (z)에 따라서 매매계약의 당사자, 매매대상, 매매금액 등이 전혀 다른 별개의 매매계약의 체결이 의제되는 법적 효력이 발생한다. 매수예정자와 매각금액이 특정되었다고 볼 수 없는 상태에서 조건 성취 방해에 따른 조건 성취를 의제하더라도 그것만으로 곧바로 매도주주와 상대방 당사자 사이에 어떠한 법적 효과가 발생하는지를 정할 수 없으므로, 이에 따라 원고 오○*가 갖는 구체적인 권리와 의무의 내용을 정할 수 없다. (라) 기업인수계약은 일반적으로 매도인이 회사에 관한 투자소개서와 입찰서류를 배포하여 그에 응한 사람들 가운데 입찰적격자를 선정한 다음 구속력 있는 입찰제안을 받아서 우선협상대상자를 선정하고, 우선협상대상자와 양해각서를 체결한 다음 대상회사에 대한 정밀실사를 거쳐 인수대금을 조정하며, 대금 지급 시기와 경영권 이전 시기 등을 조율하는 등의 절차를 거친 다음에 비로소 본계약을 체결하게 된다. 그런데 이 사건 매각절차는 원고 오○*가 ○○ 로스와 플○○○으로부터 법적 구속력이 없는 인수의향서만을 제출받은 상황에서 투자소개서 작성을 준비하고 있던 초기 단계에서 중단되었다. 동반매도요구권이 행사되어 ○○CC의 지분 100%가 매도될 수 있음을 전제로 진행되었던 이 사건 매각절차가 기업의 지배권을 이전하기 위해 주식을 양도하는 기업인수절차와 같고, 기업인수계약과 마찬가지로 본 계약 체결에 이르기까지 절차가 매우 복잡하며 여러 가지 변수에 따른 불확실성을 가진다는 점에 비추어 보더라도, 피고 ◇◇인프라코어가 원고 오○*의 자료제공 요청에 응하지 않았다는 사정만으로 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였다고 단정하기는 어렵다. (마) 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고 ◇◇인프라코어가 원고 오○*에 입찰절차 진행에 필요한 투자소개서 작성을 위한 자료를 제대로 제공하지 않은 행위만을 이유로 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 것으로 보기 어려울 뿐 아니라 그 조건 성취로 인한 법률 효과를 정할 수 없다는 점에서도 민법 제150조 제1항에 따라 원고 오○*와 피고 ◇◇인프라코어 사이에 원고 오○* 소유의 ○○CC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다고 할 수 없다. (바) 그런데도 원심은 이 사건 매수예정자와 매각금액의 결정이 동반매도요구권 행사의 조건이고, 동반매도요구권의 행사 결과 원고 오○*가 갖는 권리가 선택채권의 성격을 가진다고 보아 민법 제150조 제1항에 따라 원고 오○*와 피고 ◇◇인프라코어 사이에서 원고 오○* 소유의 ○○CC 지분에 관한 매매계약이 체결된 것으로 의제된다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 조건부 법률행위에서 조건, 민법 제150조 제1항에서 정한 조건 성취 방해행위와 그 유추적용, 선택채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 ◇◇인프라코어의 상고이유 주장은 정당하다. 2. 원고 시○○ 유한회사, 넵○ 유한회사, 하○○○○○모투자전문회사(이하 ‘원고 시○○ 등’이라 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 ◇◇캐피탈(이하 ‘◇◇캐피탈’이라 한다) 지분에 대한 매매계약과 주주간 계약 체결 피고 주식회사 ◇◇(이하 ‘피고 ◇◇’이라 한다)은 피고 ◇◇중공업 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇중공업’이라 한다), 피고 ◇◇인프라코어 등 20여개의 계열사를 포함하는 ◇◇그룹의 모회사이다. 피고 재단법인 ◇◇○○재단(이하 ‘피고 ◇◇○○재단’이라 한다)은 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」에 따라 설립된 재단법인으로 피고 ◇◇의 특수관계인이고, ◇◇캐피탈은 할부금융업, 시설대여업 등을 목적으로 하는 회사이며, ◇◇(중국)융자임대 유한공사[○***** (China) Financial Leasing Corp. 이하 ‘○CFL’이라 한다]는 ○○CC로부터 건설기계 등을 구입하고자 하는 중국 내 고객에게 리스금융 등 금융상품을 판매하는 회사이다. 2011년 초 피고 ◇◇인프라코어, ◇◇과 ◇◇중공업(이하 위 피고들 3인만 통칭할 때는 ‘피고 ◇◇ 등’이라 한다)은 ◇◇캐피탈의 주식을 보유하고 있었고, ◇◇캐피탈은 ○CFL의 지분 80%를 보유하고 있었다. 원고 시○○ 등은 2011. 4. 28. ◇◇캐피탈과 신주인수계약(이하 ‘◇◇캐피탈 신주인수계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 ◇◇캐피탈이 실시한 주주배정방식의 유상증자에서 발생한 실권주인 보통주 7,957,066주를 총 49,731,662,500원에 인수하는 것이다. 원고 시○○ 등은 같은 날 주금 합계 49,731,662,500원을 납입하였고 신주인수대금은 모두 ◇◇캐피탈의 ○CFL 유상증자대금으로 사용되었다. 원고 시○○ 등은 ◇◇캐피탈 신주인수계약과 동시에 ◇◇캐피탈의 주주인 피고 ◇◇ 등과 투자금의 사용과 회수 방안에 관한 사항을 정한 주주간 계약(이하 ‘◇◇캐피탈 주주간 계약’이라 한다)을 체결하였다. ◇◇캐피탈 주주간 계약 제3.3조는 ‘대상회사(◇◇캐피탈을 가리킨다. 이하 같다)의 ○CFL에 대한 증자’라는 제목으로 (a)항 2문에서 “당사자들은 종속회사(○CFL을 가리킨다. 이하 같다) 유상증자 이후에도 대상회사는 종속회사에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지할 것이라는 점을 명확히 인식하고 있으며, ◇◇ 측 주주는 대상회사로 하여금 종속회사에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지하도록 노력하여야 한다.”라고 정하고 있다. (2) ◇◇캐피탈의 ○CFL 지분 매각 ◇◇캐피탈은 2011. 12. 30. 원고 시○○ 등의 동의를 받아 ○○CC에 ○CFL의 지분 80% 중 29%를 640억 원에 매각한 적이 있는데, 2015. 7. 17.에는 원고 시○○ 등의 동의를 받지 않고 ○○CI에 자신이 보유 중이던 나머지 ○CFL 지분 51%를 759억 원에 매각하였다. 이로써 ◇◇캐피탈은 ○CFL 지분을 모두 매각하게 되었다. (3) 피고 ◇◇○○재단의 ◇◇캐피탈 주주간 계약상 지위 승계 피고 ◇◇○○재단과 ○***** Heavy Industries America LLC, ○***** Infracore America Corporation(이하 ‘피고 ◇◇○○재단 등’이라 한다)은 2013년경 피고 ◇◇ 등으로부터 ◇◇캐피탈의 지분을 양수하면서 피고 ◇◇ 등의 ◇◇캐피탈 주주간 계약상 지위를 승계하였다. 나. 피고 ◇◇ 등의 기망으로 인한 불법행위책임 성립 여부(상고이유 제1점) 원심은, 피고 ◇◇ 등이 ◇◇캐피탈 신주인수계약 당시부터 원고 시○○ 등을 기망하여 신주인수계약을 체결하도록 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 시○○ 등의 주위적 청구는 이유 없다고 판단하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고 ◇◇○○재단의 채무불이행책임 성립 여부 (1) ○CFL 지분유지의무 관련(상고이유 제2점에 대한 판단) (가) 어떠한 의무를 부담하는 내용의 기재가 있는 문면에 ‘최대한 노력하겠습니다’, ‘최대한 협조한다’ 또는 ‘노력하여야 한다’고 기재되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당사자가 위와 같은 문구를 기재한 의미는 문면 그 자체로 볼 때 그러한 의무를 법적으로는 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 타당하다. 당사자가 그러한 표시행위에 의하여 나타내려고 한 의사는 그 문구를 포함한 전체의 문언을 고려하여 해석해야 하는데, 그러한 의무를 법률상 부담하겠다는 의사였다면 굳이 위와 같은 문구를 사용할 필요가 없고, 위와 같은 문구를 삽입하였다면 그 문구를 의미 없는 것으로 볼 수 없기 때문이다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조). 다만 계약서의 전체적인 문구 내용, 계약의 체결 경위, 당사자가 계약을 체결함으로써 달성하려는 목적과 진정한 의사, 당사자에게 의무가 부과되었다고 볼 경우 이행가능성이 있는 것인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 당사자가 그러한 의무를 법률상 부담할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 문구에도 불구하고 법적으로 구속력이 있는 의무로 보아야 한다. (나) 원심은 다음과 같은 이유로 ◇◇캐피탈 신주인수계약 제3.3조 (a)항은 노력하여야 한다고 기재된 문언에도 불구하고 ◇◇ 측 주주인 피고 ◇◇ 등으로 하여금 ◇◇캐피탈이 ○CFL의 지분을 신주인수계약 당시와 같이 유지하도록 할 의무를 부과하고 있는 것으로 보아야 한다고 판단하였다. ① ◇◇캐피탈 신주인수계약 제3.3조 (a)항에서 노력하여야 한다고 정하고 있지만 동시에 '당사자들은 ○CFL 유상증자 이후에도 ◇◇캐피탈이 ○CFL에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지할 것이라는 점을 명확히 인식하고 있으며'라고 기재하고 있다. ② ◇◇캐피탈 신주인수계약 당시 ◇◇캐피탈은 자본확충을 위한 유상증자가 시급한 상황이었는데, 투자전문기관인 원고 시○○ 등으로서는 당시 ◇◇캐피탈이 보유하고 있던 ○CFL 지분 80%의 가치를 고려하지 않았더라면 위와 같이 재무상태가 악화된 ◇◇캐피탈 지분을 매수하기로 결정하지 않았을 것이다. ③ 실제 원고 시○○ 등이 투자한 신주인수대금은 그대로 ○CFL의 유상증자대금으로 사용되었다. 그러나 원심은 피고 ◇◇○○재단이 어떤 행위를 통해 ◇◇캐피탈의 경영진으로 하여금 2차 ○CFL 지분 매각을 결정하도록 하였다는 것인지에 관한 주장·증명이 없다는 이유로 원고 시○○ 등의 청구를 받아들이지 않았다. (다) 위에서 본 법리에 비추어 이 사건 사실관계를 살펴보면, “◇◇ 측 주주는 ◇◇캐피탈로 하여금 ○CFL에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지하도록 노력하여야 한다.”라고 기재되어 있는 문언에도 불구하고, 해당 조항의 전체적인 문구 내용, ◇◇캐피탈 주주간 계약의 체결 경위, 당사자 쌍방이 위 계약을 체결함으로써 달성하려고 하였던 목적과 진정한 의사, ◇◇ 측 주주와 ◇◇캐피탈, ○CFL의 관계 등을 종합적으로 고려하면, ◇◇ 측 주주는 위 주주간 계약에 따라 ○CFL의 지분을 유지할 의무를 부담한다고 해석할 수 있는 특별한 사정이 인정된다고 할 것이므로, 이와 같이 해석한 원심판단은 정당하다. 그런데 ◇◇캐피탈은 결국 ○CFL의 지분을 전부 매각함으로써 그 지분을 유지하지 않았을 뿐만 아니라 2차로 ○CFL의 지분 51%를 매각할 때에는 원고 시○○ 등의 동의를 받지 않았다. 따라서 피고 ◇◇ 등으로부터 ◇◇캐피탈 주주간 계약상의 지위를 승계한 피고 ◇◇○○재단은 이와 같이 원고 시○○ 등에 대하여 ◇◇캐피탈 주주간 계약상의 의무를 불이행한 데에 대한 책임이 있다고 보아야 한다. 따라서 원심이 피고 ◇◇○○재단의 ○CFL 지분유지의무 관련 채무불이행 책임을 부정한 것에는 주주간 계약에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 시○○ 등의 상고이유 주장은 정당하다. (2) 기업공개 의무, 회구보증약정 유지 의무 등 인정 여부(상고이유 제3, 4점) (가) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고 ◇◇ 등의 ◇◇캐피탈 주주간 계약상 지위를 승계한 피고 ◇◇○○재단이 ◇◇캐피탈의 기업공개를 위해 노력할 의무를 이행하지 않았더라도 그 의무불이행과 원고 시○○ 등이 주장하는 손해 사이에 인과관계를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고 ◇◇○○재단이 ◇◇캐피탈 주주간 계약에 따라 ○○CC나 ○CFL로 하여금 고객의 ○CFL에 대한 연체 리스료채무를 ○○CC가 사실상 이중 보증하는 내용의 이 사건 회구보증약정을 그대로 유지하도록 할 의무가 있다고 인정하기 부족하다. 피고 ◇◇ 등이 어떠한 행위를 통해 ◇◇캐피탈로 하여금 주식회사 엔디나인이 설립한 특수목적법인 발행의 기업어음(ABCP) 1,000억 원 상당을 매입하겠다는 약정(이하 ‘엔디나인 매입확약’이라 한다)을 하도록 하였다거나 ◇◇캐피탈이 위 확약을 하는 것을 제지할 수 있었는데도 이러한 조치를 하지 않았다는 점에 관하여 아무런 주장·증명이 없다. (나) 위 (1)(가)에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 ◇◇ 등의 ◇◇캐피탈 주주간 계약상 지위를 승계한 피고 ◇◇○○재단이 ◇◇캐피탈 주주간 계약에 따라 기업공개를 해야 할 의무, 이 사건 회구보증약정을 유지해야만 하는 의무 또는 엔디나인 매입확약을 하지 않도록 하는 등 ◇◇캐피탈의 위험한 투자를 제지할 의무 등을 부담한다고 보기 어렵다. 원심판결 이유에 일부 부적절한 부분이 있지만 같은 취지에서 원고 시○○ 등의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다. 라. 피고 ◇◇인프라코어의 불법행위책임 성립 여부(상고이유 제5점) 원심은 피고 ◇◇인프라코어가 2013. 7.경 ○○CC와 ○CFL로 하여금 이 사건 회구보증약정을 변경하도록 지시하고 2014. 5.경 ◇◇캐피탈에 2차 ○CFL 지분 매각을 지시하였다거나, 또는 피고 ◇◇인프라코어의 위와 같은 지시에 따라 이 사건 회구보증약정이 변경되고 2차 ○CFL 지분 매각이 이루어졌다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리에 따라 원심판결 이유를 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 불법행위책임에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 결론 피고 ◇◇인프라코어의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고 오○*의 피고 ◇◇인프라코어에 대한 청구부분과 원고 시○○ 등의 피고 ◇◇○○재단에 대한 예비적 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 원고 시○○ 등의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각한다. 원고 시○○ 등과 피고 ◇◇ 등 사이의 상고비용은 원고 시○○ 등이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

대법원 제2부 판결 【사건】 2015도17067 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[피고인 강AA, 이BB에 대하여 일부 예비적으로 변경된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)], 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[피고인 변CC, 이BB에 대하여 일부 인정된 죄명 업무상배임], 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 라. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 마. 주식회사의외부감사에관한법률위반, 바. 상법위반, 사. 증권거래법위반 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바.사. 강AA, 2. 가.나. 변CC, 3. 가.나. 이BB, 4. 나. 이DD, 5. 다.라.마. 홍EE, 6. 라.마. 김FF 【상고인】 피고인 강AA, 변CC, 홍EE, 김FF 및 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 변호사 장보윤(피고인 강AA를 위한 국선), 법무법인(유) 율촌(피고인 강AA를 위하여) 담당변호사 김능환, 윤용섭, 변현철, 최동렬, 곽상현, 강신철, 이종혁, 권성국, 박영윤, 법무법인(유) 화우(피고인 변CC를 위하여) 담당변호사 최승순, 박상훈, 이선애, 이준상, 김성호, 박영수, 법무법인(유한) 세종(피고인 이BB을 위하여) 담당변호사 이병한, 고준성, 김홍주, 법무법인(유한) 대륙아주(피고인 이DD을 위하여) 담당변호사 최은수, 정성태, 이규철, 법무법인(유한) 로고스(피고인 홍EE을 위하여) 담당변호사 송진현, 김무겸, 최완규, 법무법인(유한) 대륙아주(피고인 김FF을 위하여) 담당변호사 최은수, 정성태, 이규철, 남영찬 【원심판결】 서울고등법원 2015. 10. 14. 선고 2014노3512 판결 【판결선고】 2020. 12. 24. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조). 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결 등 참조). 다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸다고 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 참조). 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 그 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 참조). 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지 여부는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지 여부를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지 여부, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지 여부, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지 여부, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지 여부, 지원을 하는 계열회사에게 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 여부 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어려울 것이다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 참조). 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 1) 가) 피고인 강AA, 이BB에 대한 오○○ 관련 주위적 공소사실인「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령)에 관하여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 강AA가 자신이 부담하여야 할 주식회사 포○○(이하 모든 주식회사 명칭에서 ‘주식회사’를 생략한다) 구주 1,758,000주에 대한 재매입대금을 회피할 목적의 불법영득의사로 포○○ 자금을 임의로 사용하여 횡령하였음이 증명되지 않았다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 나) 피고인 강AA, 이BB에 대한 오○○ 관련 예비적 공소사실인 특정경제범죄법 위반(배임)에 관하여, 피고인 강AA가 포○○과의 내부적 관계에서 정산의무를 부담한다고 보기 어렵고, 설사 피고인 강AA가 포○○에 대하여 내부적인 정산의무를 부담한다고 하더라도 그 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 포○○의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 위 피고인들에게 오○○에 대한 애초의 주식매각 비율대로 피고인 강AA에게 정산을 청구하여야 하고, 피고인 강AA로부터 위 정산금액의 상환을 담보할 적절한 조치를 취함으로써 포○○에 재산상 손해를 끼치지 말아야 할 업무상 임무가 있다고 인정하기 어렵다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 2) 피고인 강AA, 변CC, 이BB에 대한 ◇◇◇중공업, ◇◇◇에너지, ◇◇◇마린서비스, ◇◇◇장학재단, ◇◇◇복지재단의 기업어음(CP, 이하 ‘CP’라 한다) 매입으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 공소사실에 관하여, ◇◇◇중공업 등이 원심 판시 별지 범죄일람표(9) 기재와 같이 ◇◇◇건설의 CP를 매입한 것이 배임행위에 해당하고 위 피고인들에게 이에 대한 고의가 있었다고 단정할 수 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 3) 피고인 강AA, 변CC, 이BB에 대한 포○○의 유상증자 참여로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 공소사실에 관하여, 위 피고인들이 포○○으로 하여금 ◇◇◇건설의 이 사건 유상증자에 참여하게 한 행위가 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 포○○에 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라는 점이 증명되지 않았다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 4) 피고인 강AA, 이BB, 이DD에 대한 ◇◇◇중공업의 연대보증 제공으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 공소사실에 관하여, 위 피고인들이 ◇◇◇중공업으로 하여금 ◇◇◇건설의 군인공제회에 대한 보증채무를 연대보증하게 하여 ◇◇◇건설을 지원한 행위가 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 ◇◇◇중공업에 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라는 점이 증명되지 않았다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 5) 가) 피고인 강AA에 대한 ◇◇◇리조트의 부동산 담보제공으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 공소사실에 관하여, 피고인 강AA가 위 담보제공을 구체적으로 지시하였다거나 이를 보고받았다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 나) 피고인 변CC에 대한 ◇◇◇리조트의 부동산 담보제공으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 공소사실에 관하여, ◇◇◇건설은 2012. 9.경 웅진그룹 부도사태 이후 회사채 시장이 경색되어 차환발행이 사실상 중단되었을 뿐만 아니라 외부 CP 발행이 중단되는 등 외부로부터의 차입금 조달이 거의 불가능한 상황에 이르기 전에는 ◇◇◇건설이 채무변제능력을 상실한 상태에 있었거나 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 단정할 수는 없으므로, 이 사건 담보제공으로 인한 배임행위를 통한 이득액은 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하여 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 6) 피고인 강AA, 변CC, 이BB에 대한 ◇◇◇마린서비스의 ◇◇◇중공업 부당지원으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 공소사실에 관하여, 위 피고인들이 ◇◇◇마린서비스로 하여금 이 사건 L/C의 만기 연장을 위한 담보로 ◇◇◇마린서비스 소유의 장천동 부동산을 제공하게 한 행위가 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 ◇◇◇마린서비스에 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위로서 ◇◇◇마린서비스에 대한 배임행위가 된다는 점이 증명되지 않았다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 7) 가) 피고인 강AA에 대한 회계분식으로 인한 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(이하 ‘외부감사법’이라 한다) 위반 및 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반의 공소사실에 관하여, 피고인 강AA가 ◇◇◇조선해양의 2008 내지 2012 회계연도 결산과 관련하여 피고인 김FF과 회계분식을 공모한 것이 아니라 피고인 김FF이 수주예정분 등에 대한 환헤지로 인한 손실을 감추기 위하여 단독으로 회계분식을 하였을 수도 있다는 합리적 의심을 배제하기 부족하다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 나) 피고인 강AA에 대한 특정경제범죄법 위반(사기), 사기적 부정거래로 인한 자본시장법 위반의 공소사실에 관하여, 피고인 강AA가 2008 내지 2012 회계연도 결산 관련 회계분식에 관여한 사실이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 다) 피고인 홍EE에 대한 ◇◇◇조선해양의 2008, 2010 회계연도 회계분식으로 인한 자본시장법 위반, 2008, 2010 회계연도 회계분식으로 인한 외부감사법 위반의 공소사실에 관하여, ➀ 피고인 홍EE이 ◇◇◇조선해양의 2008 회계연도 결산과 관련하여 피고인 김FF과 회계분식을 공모한 것이 아니라 피고인 김FF이 수주예정분 등에 대한 환헤지로 인한 손실을 감추기 위하여 단독으로 회계분식을 하였을 수도 있다는 합리적 의심을 배제하기 부족하고, ➁ 피고인 홍EE이 2010 회계연도 결산과 관련하여 피고인 김FF과 공모하여 회계분식을 하였다고 단정하기 어렵다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 라) 피고인 홍EE에 대한 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 순번 1 내지 4 기재 특정경제범죄법 위반(사기), 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 순번 1, 2, 3 기재 자본시장법 위반의 공소사실에 관하여, 피고인 홍EE이 2008 회계연도 결산 관련 회계분식에 관여한 사실이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 마) 피고인 강AA, 홍EE, 김FF에 대한 회계분식 규모와 관련하여 제1심이 검사가 산정한 당기순이익을 축소하여 인정하면서 별도로 무죄를 선고하지 않은 것은 적절하고, 이와 같이 무죄로 판단되지도 않은 부분에 대하여 검사가 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 이유로 항소할 이익은 없다고 판단하였다. 8) 피고인 강AA에 대한 임원 성과급 초과지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령) 공소사실에 관하여, 피고인 강AA가 이 사건 부외자금을 조성한 것이 ◇◇◇조선해양 등과 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 행하여졌음이 증명되지 않았다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의사, 업무상배임죄의 성립, 배임의 고의, 경영판단의 원칙, 공모관계, 분식회계, 항소이익에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 다. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄부분 및 피고인 이BB에 대한 ◇◇◇리조트의 부동산 담보제공으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 3. 피고인 강AA, 변CC의 상고이유에 대하여 가. 피고인 강AA, 변CC에 대한 글로벌○○인베스트 관련 특정경제범죄법 위반(횡령) 1) 원심은, 가) 제1심이 피해자 포○○의 자금을 글로벌○○인베스트에 대여하도록 지시한 피고인 강AA에게 포○○ 자금에 대한 보관자의 지위를 인정한 것은 정당하고, 나) 글로벌○○인베스트는 금융기관으로부터 대출을 받아 인수한 주식 외에는 아무런 재산이 없고 인적, 물적 설비가 갖추어져 있지 않은 회사였으므로, 피고인 강AA 등은 글로벌○○인베스트의 회생을 위하여 포○○이 글로벌○○인베스트에 자금을 대여함에 있어 포○○에 미칠 것으로 예상되는 불이익과 불이익 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집, 조사하고 검토하는 등 경영상 행위에 필수적으로 당연히 거쳐야 하는 절차를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하였고, 상법 제542조의9 제1항 등 관계법령에서 상장회사가 개인인 상장회사의 주요주주가 지배하는 회사에 대하여 대여, 담보제공 등 신용을 공여하는 것을 금지하였음에도 이를 탈법적으로 회피하기 위하여 포○○으로 하여금 글로벌○○인베스트에 자금을 대여하게 하였으므로, 이는 횡령행위에 해당하고 피고인 강AA에게 횡령의 고의도 인정할 수 있다고 봄이 타당하며, 이것이 ◇◇◇그룹 차원의 재무구조 개선작업의 일환이라고 하더라도 달리 볼 것은 아니고, 다) 피고인 변CC가 글로벌○○인베스트의 설립에 관여하였을 뿐만 아니라 포○○으로부터의 자금차입에 관한 의사결정에 참여함으로써 이 부분 범행에 대한 본질적 행위기여를 통한 기능적 행위지배를 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 보관자 지위, 횡령의 고의와 불법영득의사, 공모관계, 상법 제542조의9에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 강AA에 대한 CP 합계 115억 원 매입으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 1) 원심은, ◇◇◇건설은 2012. 9.경 웅진그룹 부도사태라는 외부의 충격까지 발생하여 외부로부터의 차입금 조달이 거의 불가능한 상황에 이르렀고, 그 결과 ◇◇◇건설은 이 사건 CP를 발행한 2012. 11.경 직원들에 대한 급여를 지급하지 못할 정도로 자금사정이 급격히 악화되었으므로, 이러한 사정을 알고 있었던 피고인 강AA, 변CC로서는 지금까지의 ◇◇◇건설에 대한 지원정책을 재검토한 다음 ◇◇◇건설의 회생가능성, ◇◇◇건설이 발행한 CP의 매입이 ◇◇◇중공업 등에 미칠 것으로 예상되는 불이익과 불이익 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집, 조사하고 검토하는 절차 등을 거쳐 ◇◇◇중공업 등에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있음에도 오로지 ◇◇◇건설의 회생을 위하여 위와 같이 경영상 행위에 필수적으로 거쳤어야 하는 절차를 준수하지 아니하고, 상법 제542조의9 제1항 등 관계법령에서 상장회사가 개인인 상장회사의 주요주주가 지배하는 회사에 대하여 대여, 담보제공 등 신용을 공여하는 것을 금지하였음에도 이를 탈법적으로 회피하기 위하여 ◇◇◇중공업 등으로 하여금 ◇◇◇건설의 CP를 매입하게 하여 ◇◇◇중공업 등에 재산상 손해를 가하였다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임의 고의, 경영판단의 원칙, 상법 제542조의9에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 강AA에 대한 ◇◇◇의 공사 선급금 가장지급으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 1) 원심은, 피고인 강AA와 피고인 이BB이 2011. 3.경 경화동 사업을 실제로 추진할 의사가 없었음에도 당시 자금난을 겪고 있던 ◇◇◇건설을 지원할 목적으로 ◇◇◇건설과 경화동 공사계약을 체결하고 선급금 231억 원을 지급하였음을 인정할 수 있는데, 위 피고인들의 이러한 행위가 합리적 경영인이 객관적 근거를 가지고 적합한 절차에 따라 경영상 판단에 의하여 한 것이라고 보기는 어렵고, 위 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 성립, 배임의 고의, 경영판단의 원칙에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 라. 피고인 변CC에 대한 ◇◇◇리조트의 부동산 담보제공으로 인한 업무상배임 1) 원심은, 피고인 변CC가 ◇◇◇리조트의 이사인 피고인 이BB과 공모하여 ◇◇◇건설의 이익만을 고려한 채 ◇◇◇리조트에 실해 발행의 위험이 초래될 것임을 미필적으로나마 인식한 상태에서 이 사건 담보를 제공하였다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임행위, 배임의 고의에 관한 법리 등을 오해하고, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 피고인 강AA에 대한 포○○의 72억 원 자금대여로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 1) 원심은, 피고인 강AA에게 이 부분 지원행위에 대한 기능적 행위지배가 인정되고, 피고인 강AA 등이 ◇◇◇건설의 자금난을 극복하기 위하여 포○○에 손해가 발생할 위험 등에 대한 면밀한 검토를 하지 않은 채 상법 제542조의9 제1항 등 관계법령에서 상장회사가 개인인 상장회사의 주요주주가 지배하는 회사에 대하여 대여, 담보제공 등 신용을 공여하는 것을 금지하였음에도 이를 탈법적으로 회피하기 위하여 포○○으로 하여금 ◇◇◇건설에 무담보로 72억 원을 대여하게 한 것이 경영상 판단이라는 이유로 정당화될 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임의 고의, 경영판단의 원칙, 공모관계, 상법 제542조의9에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 바. 피고인 강AA, 변CC에 대한 ◇◇◇의 포○○에 대한 부당지원으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 1) 원심은, 가) ◇◇◇는 이 사건 담보제공 당시 이사회 결의를 거친 것으로 보이나 상법 제542조의9 제1항 등 관계법령에서 상장회사가 개인인 상장회사의 주요주주가 지배하는 회사에 대하여 대여, 담보제공 등 신용을 공여하는 것을 금지하였음에도 이를 탈법적으로 회피하기 위한 방안으로 이 사건 담보를 제공하였는데, 위와 같은 담보제공 행위는 경영판단의 범위 내에 있다고 볼 수 없어 배임행위에 해당하고 피고인 강AA, 변CC에게 배임의 고의도 인정할 수 있으며, 나) 이 사건 담보제공 당시 포○○은 이미 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었기 때문에 상당한 정도의 대출금채무를 자력으로 임의 변제할 능력이 없었음에도, 포○○의 채권자인 ○○증권금융 등에 ◇◇◇가 보유하고 있던 주식을 담보로 제공함으로써 ◇◇◇에 위 주식가치의 합계액인 252억 원 상당의 재산상 손해발행의 위험을 초래하고 포○○에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임의 고의와 불법이득의사, 경영판단의 원칙, 특정경제범죄법 제3조의 이득액, 상법 제542조의9에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 사. 피고인 강AA의 양형부당 주장 원심의 양형판단에 채증법칙 위반이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 강AA에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 위 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 피고인 이BB의 상고에 대하여 기록에 의하면, 피고인 이BB은 상고장을 원심법원에 제출하지 않았고, 변호인은 상고제기기간이 지난 2015. 11. 17. 대법원에 ‘상고이유서’라는 제목의 서면을 제출하였다. 이를 상고장으로 보더라도 상소권이 소멸된 이후에 제기된 것이므로 부적법하다. 5. 피고인 홍EE의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 1) 피고인 홍EE에 대한 ◇◇◇조선해양의 2009 회계연도 회계분식으로 인한 외부감사법 위반과 자본시장법 위반 공소사실에 관하여, 가) 피고인 김FF 등의 진술, 2009년 ◇◇◇조선해양에서의 피고인 홍EE의 지위와 역할 및 업무수행 내용 등을 종합하면, 피고인 홍EE이 2009 회계연도 결산과 관련하여 피고인 김FF과 공모하여 회계분식을 하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있고, 나) 이에 대하여 피고인 홍EE은 제1심에서부터 2010년 원가절감계획에 따라 합리적인 범위 내에서 2010년 사업계획 예정원가를 수정하고 이에 따라 2009 회계연도 결산을 하였기 때문에 2009 회계연도 결산과 관련한 예정원가의 변경을 회계분식이라 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 피고인 홍EE이 이사회 결의 등 어떠한 내부적인 절차도 거치지 않고 사업계획상 정해져 있는 예정원가를 변경하도록 지시한 것을 합리적인 추정에 따라 예정원가를 변경한 것이라 보기는 어렵고, ‘회사 경영상의 목표치’를 회계상 ‘총공사예정원가’로 반영하는 것은 그 자체로 관련 회계처리기준에 위반되므로, 피고인 홍EE의 위 주장을 받아들일 수 없다는 이유로, 이를 유죄로 판단하였다. 2) 피고인 홍EE에 대한 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 순번 5, 6, 7 기재 특정경제범죄법 위반(사기), 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 순번 4, 5, 6 기재 자본시장법 위반의 공소사실에 관하여, 피고인 홍EE은 이 부분 대출 및 회사채 발행이 실행될 예정에 있음을 인식하고도 이를 승인 내지 묵인함으로써 이 부분 범행성립에 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다는 이유로, 이를 유죄로 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계, 구 외부감사법(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제13조의 분식회계, 자본시장법 제159조의 사업보고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하는 것, 사기죄에서의 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리 등을 오해하고, 이유불비로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 피고인 김FF의 상고이유에 대하여 원심판결에 공모관계에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인 김FF이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

서울중앙지방법원 제34형사부 판결 【사건】 2019고합959 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사문서위조, 위조사문서 행사 【피고인】 박AA (80-2), 아르바이트 【검사】 김형원(기소), 안재욱, 김성태(공판) 【변호인】 변호사 정총명 【판결선고】 2020. 12. 4. 【주문】 피고인을 징역 5년에 처한다. 【이유】 범 죄 사 실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2008. 6.경부터 2018. 4. 12.경까지 서울 서초구 ○○*동 **-** ○○빌 *층 소재 피해자 ◇◇건설 주식회사의 경리 직원으로 근무하면서 위 회사 자금의 입출금 관리 업무에 종사하던 사람이다. 피고인은 2012. 6. 15.경 피해자 회사 사무실에서, 피고인이 관리하고 있던 피해자 회사 명의의 우리은행 계좌(1005-501-09****)에서 피해자 회사 소유의 100만 원을 피고인 명의의 농협 계좌(1386066455****)로 송금한 후 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 4. 6.경까지 별지1 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라고만 한다) 기재와 같이 122회에 걸쳐 피해자 회사 소유의 합계 1,570,449,127원을 주식투자, 생활비 등 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해자 소유의 1,570,449,127원을 횡령하였다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 신한은행 계좌(140-010-07****)의 OTP 재발급 관련 피고인은 2017. 2. 10.경 서울 서초구 ○○동 소재 피해자 ◇◇건설 주식회사 사무실에서, 제1항과 같이 피해자 회사 소유의 자금을 횡령하는데 사용하기 위해 피해자 회사 명의의 신한은행 계좌(140-010-07****)에 연계된 OTP카드를 발급받을 목적으로, 피해자의 위임이나 동의없이 컴퓨터를 이용하여 위임장 양식 상단 부분 주소란에 ‘서울시 영등포구 ○○*가 **-* ○○○○○○APT ***-***’, 주민등록번호란에 ‘8004**-2******’, 성명란에 ‘박AA’, 위 양식 중간부분에 ‘상기인을 본인의 대리인으로 정하고 신한은행 OTP발급 업무를 위임합니다.’, 날짜란에 ‘2017년 02월 10일’, 위 양식 하단 부분 위임자란에 ‘주소 : 서울특별시 서초구 ○○동 상호 : ◇◇건설주식회사, 대표자 : 대표이사 김BB’이라고 각 기재한 후 위 대표자 성명 옆에 소지하고 있던 피해자 회사의 인감도장을 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 피해자 회사 명의의 위임장을 위조하고, 같은 날 서울 서초구 ○○동 소재 신한은행 ○○지점에서, 그 정을 모르는 성명 불상의 신한은행 직원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 OTP발급신청서 등과 함께 위와 같이 위조한 피해자 회사 명의의 위임장을 제출하여 이를 행사하였다. 나. **G생명보험주식회사 적금 계약해지 관련 피고인은 2017. 3. 23.경 서울 서초구 ○○동 소재 피해자 ◇◇건설 주식회사 사무실에서, 피해자 회사가 **G생명보험주식회사에 가입한 적금을 해지하여 주식에 투자할 목적으로, 피해자의 위임이나 동의없이 위 보험회사의 ‘제지급신청서’ 양식에 볼펜을 이용하여 신청항목란에 ‘계약해지’, 계약자란에 ‘◇◇건설(주)’, 피보험자란에 ‘김BB’이라고 각 기재하고 피해자 회사의 인감도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 제지급신청서를 위조하고, 2017. 3. 27경 서울 서초구 소재 ○○역 부근 우체국에서 그 정을 모르는 서울 중구 소재 **G생명보험주식회사에 위와 같이 위조한 피해자 회사 명의의 제지급신청서를 법인인감증명서 등과 함께 송부하여 이를 행사하였다. 다. 농협 계좌(301-0188-****-31)의 OTP 재발급 관련 피고인은 2017. 7. 28.경 서울 서초구 ○○동 소재 피해자 ◇◇건설 주식회사 사무실에서, 제1항과 같이 피해자 회사 소유의 자금을 횡령하는데 사용하기 위해 피해자 회사 명의의 농협 계좌(301-0188-****-31)에 연계된 OTP카드를 발급받을 목적으로, 피해자의 위임이나 동의없이 컴퓨터를 이용하여 위임장 양식 상단 부분 주소란에 ‘서울시 영등포구 ○○*가 **-* ○○○○○○APT ***-***’, 주민등록번호란에 ‘8004**-2******’, 성명란에 ‘박AA’, 위 양식 중간부분에 ‘상기인을 본인의 대리인으로 정하고 법인통장거래(OTP교체) 권한 일체를 위임합니다.’, 날짜란에 ‘2017년 07월 28일’ 위 양식 하단 부분 위임자란에 ‘주소 : 서울특별시 서초구 ○○동 상호 : ◇◇건설주식회사, 대표자 : 대표이사 김BB’이라고 각 기재한 후 위 대표자 성명 옆에 소지하고 있던 피해자 회사 인감도장을 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 피해자 회사 명의의 위임장을 위조하고, 같은 날 서울 서초구 ○○동 소재 농협 ○○지점에서, 그 정을 모르는 성명 불상의 농협 직원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 OTP발급신청서 등과 함께 위와 같이 위조한 피해자 회사 명의의 위임장을 제출하여 이를 행사하였다. 라. 우리은행 계좌(1005-501-09****)의 OTP 재발급 관련 피고인은 2018. 4. 11.경 서울 서초구 ○○동 소재 피해자 ◇◇건설 주식회사 사무실에서, 제1항과 같이 피해자 회사 소유의 자금을 횡령하는데 사용하기 위해 피해자 회사 명의의 우리은행 계좌(1005-501-09****)에 연계된 OTP카드를 발급받을 목적으로, 피해자의 위임이나 동의없이 컴퓨터를 이용하여 위임장 양식 상단 부분 주소란에 ‘서울시 영등포구 ○○*가 **-* ○○○○○○APT ***-***’, 주민등록번호란에 ‘8004**-2******’, 성명란에 ‘박AA’, 위 양식 중간부분에 ‘상기인을 본인의 대리인으로 정하고 법인 인터넷뱅킹 OTP 발급에 권한 일체를 위임합니다.’, 날짜란에 ‘2018년 04월 11일’, 위 양식 하단 부분 위임자란에 ‘주소 : 서울특별시 서초구 ○○동 상호 : ◇◇건설주식회사, 대표자 : 대표이사 김BB’이라고 각 기재한 후 위 대표자 성명 옆에 소지하고 있던 피해자 회사 인감도장을 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 피해자 회사 명의의 위임장을 위조하고, 같은 날 서울 서초구 ○○동 소재 우리은행 ○○지점에서, 그 정을 모르는 성명 불상의 우리은행 직원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 OTP발급신청서 등과 함께 위와 같이 위조한 피해자 회사 명의의 위임장을 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 중인 김BB, 임CC의 각 일부 법정진술 1. 계좌거래내역(증거목록 순번 40), 은행 이체/대체 거래내역, 송금 내역, 일자별 실현 손익, 각 과거거래내역조회(증거목록 순번 62, 65), 각 인터넷이체결과조회(증거목록 순번 63, 66, 68, 70, 73), 영수증, 사업장 건강보험료 수납확인서, 우리은행 이체결과조회, 퇴직금산정(증거목록 순번 72), 박AA 등 계좌 회신내역 및 계좌통합 파일 CD, 수사보고(금융거래내용제공동의서 집행 결과), 박AA 횡령 부인 등 범죄일람표 거래내역, 잔고 및 거래 명세서, 각 윤DD 퇴직소득원천징수영수증/지급명세서(증거목록 순번 143, 147), 시제 이체내역서, 각 우리은행이체 결과 조회(증거목록 순번 148, 150), 소득자별 근로소득원천징수부 1. **G보험 해지 관련 서류, 제지급금 신청서, 통장 사본, 각 인감증명서(증거목록 순번 98, 103, 110, 116, 124), 각 사업자등록증(증거목록 순번 99, 102, 109, 115, 121), 각 위임장(증거목록 순번 101, 114, 123), 전자금융 이용 신청서, 각 등기사항 전부증명서(증거목록 순번 105, 118), 주민등록증 사진, 신한 기업뱅킹서비스 신청서, 신한은행 OTP 폐기, 발급 내역, 자동차운전면허증 사본, 농협 e-금융서비스 이용신청서(기업용), 법인등기부등본, 주민등록증 사본, 예금거래신청서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 범죄사실 기재 횡령금 1,570,449,127원 중 98,257,000원은 아래에서 보는 바와 같이 피해자 측의 지시 내지 승인하에 피고인 명의 계좌로 이체되었다가 현금으로 인출되어 피해자 회사를 위하여 사용되었으므로, 피고인이 횡령한 것으로 볼 수 없다. 가. 서류상 직원에 대한 임금 또는 건강보험료 명목 이체금 별지1 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 2, 3, 4, 5, 9, 12, 13, 24, 26, 28, 30, 32, 33, 36, 43, 49, 52, 54, 55, 66, 67, 101, 102, 104번 기재 각 돈(이하 ‘제1 이체금’이라 한다)은, 피해자 회사의 감사 임CC1)의 지시에 따라 서류상 직원2)에 대한 임금 또는 건강보험료 명목으로 일단 피고인 명의 계좌로 이체되었다가, 그 전부 또는 일부3)가 현금으로 인출되어 다시 임CC에게 교부되는 방식으로 피해자 회사의 비자금 조성에 사용되었다. [각주1] 피해자 회사의 대표이사 김BB의 처이다. [각주2] 서류상으로만 직원으로 등재되어 있고, 실제로는 근무하지 아니한 사람들을 의미한다. 재판과정에서 서류상 직원은 ‘가라직원’, 그에 대한 임금은 ‘가라노무비’로 각 지칭되었다. [각주3] ‘서류상 직원에 대한 건강보험료’ 명목 이체금의 경우, 실제 직원에 대한 건강보험료와 함께 이체되어 실제 직원 부분은 실제 건강보험료로 사용되고, 나머지 서류상 직원에 대한 부분은 현금으로 인출되어 피해자 회사의 비자금 조성에 사용되었다고 주장한다. 나. 하자보수 보증수수료 명목 이체금 범죄일람표 16번 기재 돈(이하 ‘제2 이체금’이라 한다)온, 임CC의 지시에 따라 전문건설공제조합에 납입할 하자보수 보증수수료 명목으로 일단 피고인 명의 계좌로 이체되었다가, 그 일부만 실제 하자보수 보증수수료로 사용되고, 나머지는 현금으로 인출되어 다시 임CC에게 교부되는 방식으로 피해자 회사의 비자금 조성에 사용되었다. 다. 사무실비용 명목 이체금 범죄일람표 15, 23, 39번 기재 각 돈(이하 ‘제3 이체금’이라 한다)은, 임CC의 승인을 받아 사무실비용 명목으로 일단 피고인 명의 계좌로 이체되었다가 현금으로 인출된 다음 피해자 회사 사무실의 우유대금, 생수대금, 정수기 관리비, 수리비, 교통비 등으로 사용되었다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사실과 그로부터 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 범죄사실을 일부 부인하는 피고인의 진술은 일관성이 없을 뿐만 아니라, 증거를 통해 확인되는 객관적 사실관계에 모순·저촉되어 받아들일 수 없고, 결국 제1, 2, 3 이체금은 모두 피고인이 횡령한 것으로 봄이 타당하다. 가. 제1 이체금 관련 ① 피고인은 ‘서류상 직원에 대한 임금’ 명목 이체금의 경우, 피해자 계좌의 송금내역 적요란에 서류상 직원의 이름을 기재하였다고 진술하였다4). 그런데 피고인이 서류상 직원으로 주장한 사람들의 이름은 ‘윤DD, 노EE, 조FF, 임CC, 김GG, 임HH’인바, 정작 피고인이 다투는 제1 이체금의 송금내역 적요란에 위와 같은 이름이 기재된 경우는 없다5)6). 나아가 제1 이체금 중 피해자 계좌의 적요란에 사람 이름이 기재된 경우로는 ‘농협이II’(범죄일람표 32번), ‘국민최JJ’(범죄일람표 33번), ‘정KK’(범죄일람표 66, 102, 104번), ‘국민최LL’(범죄일람표 101번)이 있는데, 이들은 서류상 직원으로 주장된 적이 없고, 피고인 스스로도 ‘서류상 직원은 아닌 것 같고, 누구인지 모르겠다.’고 진술하였다7). [각주4] 공판기록 중 피고인신문 녹취서 3면 [각주5] 별지2 내역표 제1 이체금 부분 참조 [각주6] 이와 대조적으로, 피해자 계좌의 다른 송금내역 적요란에서 ‘신한윤DD’, ‘조FF’, ‘국민조FF’, ‘기업노EE’, ‘김GG’, ‘하나김GG’ 등의 기재가 확인된다. [각주7] 공판기록 중 피고인신문 녹취서 3, 4면 ② 피고인과 변호인은 특히 범죄일람표 66번에 대하여, 피해자 회사의 서류상 직원으로 실제로는 임금이 지급되지 않았던 ‘윤DD’에 대한 2016. 1.경부터 2016. 10경까지의 임금 명목으로 위 돈이 피고인 계좌로 이체된 다음, 현금으로 인출되어 피해자 회사 측에 다시 지급되었다고 주장한다8). [각주8] 공판기록 중 증인 김BB에 대한 증인신문 녹취서 18면, 2020. 7. 16.자 금융거래정보제출명령신청서 2면 등 그러나 범죄일람표 66번의 송금내역에는 앞서 본 바와 같이 그 적요란에 ‘윤DD’가 아닌 ‘정KK’이 기재되어 있고, 해당 돈은 피고인 계좌로 이체된 다음 피고인 명의의 다른 계좌 등으로 이체되거나 피고인의 카드대금결제에 사용되었을 뿐 현금으로 인출된 내역은 확인되지 않는다9). [각주9] 별지2 내역표 해당 부분 참조 게다가 윤DD는 피해자 회사에서 2016. 8.까지 근무한 다음 2016. 9. 7. 윤DD 본인 명의 계좌로 퇴직금 11,831,550원을 수령하였음이 확인되고, 그 부분의 피해자 계좌의 송금내역 적요란에 ‘신한윤DD’라고 기재되어 있으며, 그 이전에도 피해자 계좌의 송금내역 적요란에 ‘신한윤DD’라고 기재된 것들이 확인되는 한편, 이에 상응하는 피고인 계좌상 입금내역은 확인되지 아니한다10). 사정이 이러하다면, 윤DD가 피해자 회사의 서류상 직원에 불과하다고 단정하기 어렵고, 설령 윤DD가 서류상 직원이었다고 하더라도, 적어도 그 임금 명목의 돈이 피고인 명의 계좌를 거치지는 않았던 것으로 보인다. [각주10] 증거목록 순번 132, 147, 148 등 참조 ③ 피고인은 ‘서류상 직원에 대한 건강보험료’ 명목 이체금의 경우, 그 적요란에 ‘건강보험’, ‘국민연금’, ‘국민건강보험 연금’이라고 기재하였다고 진술하였다11). 그러나 제1 이체금 중 위와 같은 취지가 기재된 부분은 ‘건강보험연금’(범죄일람표 4번), ‘건강보험건강’(범죄일람표 54번) 두 개 뿐인데, 범죄일람표 4번, 54번은 모두 현금으로 인출되는 부분 없이 전액이 피고인 명의의 다른 계좌로 이체되었다12). [각주11] 공판기록 중 피고인신문 녹취서 3면 [각주12] 별지 내역표 해당 부분 참조[범죄일람표 4번의 경우, 이체된 1,678,760원(고유번호 11,216, 11,217) 중 건강보험료로 사용된 것으로 보이는 678,760원(고유번호 11,243)은 기소 단계에서 제외되었고, 나머지 1,000,000원은 피고인 명의 다른 계좌로 이체되었다] 그 밖에 제1 이체금의 송금내역 적요란에는 ‘국민건설근로자공제’(범죄일람표 5, 9번), ‘기업건설기술인협회’(범죄일람표 12번), ‘SC전문건설공제’(범죄일람표 13번), ‘국민 PIAOYON’(범죄일람표 24, 26), ‘신한서울보증보험’(범죄일람표 28번), ‘건설근로자공제회’(범죄일람표 30번), ‘근로복지공단’(범죄일람표 36, 49, 52, 55번), ‘기업◇◇건설(주)’(범죄일람표 43번), “하도급이체”(범죄일람표 67번) 등으로 기재된 부분이 있는데, 위 이체금이 서류상 직원에 대한 건강보험료 내지 피해자 회사를 위해 사용되었다고 인정할 만한 자료가 전혀 없다. ④ 별지2 내역표에서 알 수 있는 바와 같이, 전체적으로 피고인은 제1 이체금을 개인 자금과 별도로 관리하지 아니하고 자신의 통장에 혼합보관하면서, 대부분 주식투자13), 카드대금결제 등 개인적 용도에 소비하거나 피고인의 다른 계좌 내지 피고인 가족 명의 계좌14)등으로 이체하였고, 현금인출이 확인되는 부분은 범죄일람표 제12, 102항과 관련된 합계 415만 원(= 고유번호 12,230의 일부15)15만 원 + 고유번호 26,384 내지 26,387의 합계 400만 원16))뿐이다17). [각주13] 피고인 명의 기업은행 계좌(22635534*****)는 피고인이 주식투자에 활용한 키움중권 계좌와 연동되어 있다. [각주14] 피고인의 자녀 김NN 명의 계좌 등 [각주15] 고유번호 12230의 25만 원 중 15만 원 부분만이 별지 범죄일람표 제12항 관련 돈이다. [각주16] 각 100만 원씩 4회 합계 400만 원 [각주17] 별지2 내역표 해당 부분 참조 그런데 위 현금인출도 ㉠ 범죄일람표 12번 관련 현금인출18)의 경우 피고인의 개인자금 20만 원19)이 피해자 회사로부터 이체된 15만 원과 혼합된 다음 피해자 회사로부터의 이체금을 초과하는 금액인 25만 원이 인출된 것이고, 나아가 위와 같이 인출된 현금이 피해자 회사를 위하여 사용되었다고 볼 만한 자료가 없으며, ㉡ 범죄일람표 102번은 앞서 본 바와 같이 그 송금내역 적요란에 피고인이 주장하는 서류상 직원이 아닌 ‘정KK’이라는 제3의 이름이 기재되어 있을 뿐 아니라, 현금인출 부분20)을 제외한 나머지 부분은 피고인의 다른 계좌로 이체되거나 피고인의 ‘나눔로또’ 구매 등에 소비되었고21), 역시 위와 같이 인출된 현금이 피해자 회사를 위하여 사용되었다고 볼 만한 자료가 없다. 이러한 사정과 앞서 살펴본 피고인의 금전보관방식, 관련 피고인 진술의 비일관성 등을 종합하면, 위 현금인출 부분 역시 횡령금의 일부로 봄이 타당하다. [각주18] 별지2 내역표 고유번호 12,230 [각주19] 위 20만 원은 피고인의 신한은행 계좌로부터 입금되었다(고유번호 12,220). [각주20] 별지2 내역표 고유번호 26,384 내지 26,387 [각주21] 별지2 내역표 고유번호 26,383, 26,391, 26395, 26396, 26397, 26401 나. 제2 이체금 관련 범죄일람표 16번 관련 이체금액 764,330원은 그중 244,910원이 전문건설공제조합에 하자보수 보증수수료로 납부되었고(해당 금액은 검사가 공소장 변경을 통하여 횡령금에서 공제한 부분에 포함된다)22), 나머지는 피고인 명의의 다른 계좌로 이체되었으며, 현금인출이 확인되는 부분은 전혀 없다23). [각주22] 범죄일람표 16번의 당초 횡령금액 764,330원이 공소장 변경을 통해 전문건설공제조합에 납부된 것으로 보이는 369,420원이 공제된 394,910원으로 변경되었다. 위 공제금액은 전문건설공제조합이 발행한 영수증(증거기록 437, 439면)의 기재에 따른 것으로, 계좌이체내역에서 확인되는 납부금액 244,910원을 초과하는 것이다[피고인이 제출한 증 제4호(피고인명의SC제일은행 계좌(44020****6)의 05.2.1~2.28. 입출금내역)]. [각주23] 별지2 내역표 제2 이체금 부분 참조 다. 제3 이체금 관련 제3 이체금은, 피고인과 변호인의 주장에 의하더라도 그 사용처를 숨길 이유가 전혀 없는데도, 적요란에 ‘인지세’(범죄일람표 15번, 23번), ‘태○E&C’(범죄일람표 39번) 등 사무실비용이라고 보기 어려운 내용들이 기재되어 있다. 또한 제3 이체금도 대부분 피고인의 카드대금으로 소비되거나 피고인 명의의 또 다른 계좌 내지 피고인 가족 명의 계좌24)등으로 이체된 것으로 보이고, 현금인출이 확인되는 부분은 전혀 없다25). [각주24] 피고인의 남편 김MM 명의 계좌 등 [각주25] 별지2 내역표 제3 이체금 부분 참조 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위:징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년~6년 나. 제2범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 다. 제3범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년~7년8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정:징역 5년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. ○ 불리한 정상 피고인은 자신의 직위와 피해자의 신뢰를 이용하여 5년이 넘는 장기간에 걸쳐 반복적으로 피해자의 돈을 횡령하였다. 횡령금액이 합계 15억 7,000만 원에 달하고, 그 상당부분이 주식투자, 카드대금결제 등 피고인의 사적 용도에 사용되었다. 피고인은 피해자의 돈을 횡령하기 위한 목적으로 문서를 위조하여 이를 행사하는 등 그 범행수법과 죄질이 극히 불량하다. 최초 범행으로부터 8년이 넘는 기간이 지났음에도 아직 완전한 피해회복이 이루어지지 아니하였다26). 피고인은 이 사건 범행 이후에도 그 범행을 반성하기는커녕 피해자의 금전관리방식에 일부 미비한 점이 있음을 기화로 납득할 수 없는 변명을 계속하였다. 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. [각주26] 피고인은 피해자에게 935,859,401원을 반환하였으나, 이는 이 사건 각 범행에 관한 고소가 이루어지기 직전인 2017. 7. 24.부터 2017. 12. 28.까지의 기간 동안 피해자 계좌로 횡령금 일부를 재입금한 것이고(증거기록 161, 162, 273, 274면), 오히려 이 사건 각 범행에 관한 고소가 이루어진 2018. 4. 18. 이후에는 아무런 피해회복이 이루어지지 아니하였다. ○ 유리한 정상 피고인에게 아무런 범죄전력이 없다. 횡령금 중 일부가 피해자에게 반환되었다. 판사 허선아(재판장), 전흔자, 최지헌

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도14753 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 라. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 마. 증권거래법위반, 바. 주식회사의외부감사에관한법률위반, 사. 상법위반 【피고인】 1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사. 조AA, 2. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사. 이BB, 3. 가. 나. 조CC, 4. 다. 김DD 【상고인】 피고인 조AA, 이BB, 조CC 및 검사(피고인들 모두에 대하여) 【변호인】 법무법인(유한) 태평양(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 노영보, 송우철, 조일영, 강석규, 변호사 백창훈, 이윤식, 하태흥, 류창범, 이상우, 이준기, 김정현(피고인 모두를 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 9. 5. 선고 2016노407 판결 【판결선고】 2020. 12. 30. 【주문】 원심판결 중 피고인 조AA, 이BB에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)과 2008. 3. 14.경 배당으로 인한 상법위반 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 조CC의 상고, 검사의 피고인 조AA, 이BB에 대한 나머지 상고와 피고인 조CC, 김DD에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 조AA의 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여 (1) 차명계좌를 통해 주식을 거래하고 배당금을 수령한 행위(개별 주주 기준으로 양도소득세 과세대상인 대주주에 해당하는 경우 포함)를 ‘사기 기타 부정한 행위’로 볼 수 없다는 주장에 관하여 원심은 그 판시와 같이, 피고인 조AA가 주식회사 ◇◇(이하 ‘◇◇’이라 한다)의 기획팀 직원들로 하여금 피고인 조AA와 그 가족들의 재산을 관리하도록 하여 왔고, ◇◇ 임직원 및 그 친인척 등의 차명으로 400개가 넘는 증권계좌를 개설·관리하도록 하여 주식매매 등을 통해 재산을 증식하여 온 사실을 인정한 다음, 이러한 상황에서는 과세관청이 차명주주를 이용한 개별 과세거래를 발견하기가 매우 어려울 뿐만 아니라 차명주주의 재산만 세원으로 포착할 수 있을 뿐 담세력의 원천인 양도소득 등이 실질적으로 귀속되는 피고인 조AA로부터 양도소득세 등을 징수하는 것은 불가능하므로, 피고인 조AA가 차명주주 명의로 양도소득세 등을 납부하는 등의 방법을 통하여 스스로 세금을 부담한 바 없다면, 차명으로 주식을 거래하고 양도소득세 등을 신고·납부하지 아니한 피고인 조AA의 행위는 적극적인 소득은닉행위로서 양도소득세 등의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (2) 명의신탁 증여의제 규정에 따른 증여재산가액을 필요경비에 산입해야 한다는 주장에 관하여 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문은 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제하는 필요경비의 하나인 취득가액을 ‘자산 취득에 든 실지거래가액’에 의하도록 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25193호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제163조 제10항은 법 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문의 규정을 적용함에 있어서 「상속세 및 증여세법」(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제33조부터 제42조까지 및 제45조의3에 따라 증여세를 과세받은 경우에는 해당 증여재산가액 또는 그 증·감액을 취득가액에 더하거나 뺀다고 규정하여 ‘상증세법 제45조의2에서 정한 명의신탁재산의 증여의제에 의하여 증여세를 과세받은 경우’를 취득가액에 증여재산가액 등을 가산 또는 차감하는 대상에서 제외하고 있다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 구 소득세법 제94조 제1항 제3호, 구 상증세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 규정이 중복과세를 통하여 국민의 재산권 및 평등권을 침해한다거나 조세법률주의 및 평등주의에 반한다고 볼 수 없고, 위 규정들에 따라 피고인 조AA의 차명주주에 대한 명의신탁에 관하여는 증여의제에 따른 증여세를, 피고인 조AA의 차명주식 양도거래에 따른 양도소득에 관하여는 양도소득세를 각 과세함은 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 명의신탁 증여의제로 과세된 주식의 양도소득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 조AA, 이BB의 회계장부 조작을 통한 법인세 포탈 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여 (1) 조세포탈의 전제가 되는 2003 사업연도부터 2012 사업연도까지의 각 법인세 부과처분이 신의성실의 원칙에 반하여 위법하다는 주장에 관하여 조세법률관계에 있어서 신의성실의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용되는 예외적인 법 원칙이다. 그러므로 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙을 적용하기 위해서는, 과세관청이 공적인 견해표명 등을 통하여 부여한 신뢰가 평균적인 납세자로 하여금 합리적이고 정당한 기대를 가지게 할 만한 것이어야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두5940 판결 참조). 피고인 조AA, 이BB의 이 부분 주장은 상고심에 이르러 처음으로 제기하는 주장으로서 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 나아가 설령 그 주장과 같이 피고인 조AA가 1998년경 ◇◇물산 주식회사(이하 ‘◇◇물산’이라 한다)의 재정 상황이 어려워지자 이를 법정관리 등을 통해 정리하려고 하였으나 당시 한일은행장 등의 제안에 따라 ◇◇물산을 합병함으로써 아무런 대가없이 수천억대의 부실채무를 떠안게 되었더라도, 그러한 사정만으로 금융당국과 은행의 강요에 의해 합병을 하게 되었다거나 그 과정에서 과세관청이 공적인 견해표명 등을 통하여 부여한 신뢰가 존재하였다고 단정할 수 없다. 따라서 과세관청의 ◇◇에 대한 2003 사업연도부터 2012 사업연도까지의 법인세 부과처분은 신의성실의 원칙에 반하여 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (2) 적극적 은닉의도 및 조세의 부과·징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’가 없었다는 주장에 관하여 (가) 「조세범 처벌법」 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 구 「조세범 처벌법」 제9조 제1항에 규정된 ‘사기 기타의 부정한 행위’도 동일하다). 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 참조). (나) 원심은, 적법하게 채택된 증거에 따라 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 회계분식은 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당하고 단순한 허위신고를 넘어 피고인 조AA, 이BB의 적극적 은닉의도가 인정된다고 판단하였다. ① ◇◇은 2003 사업연도부터 2012 사업연도까지 매월 장부상에 등재된 부실자산을 가공 기계장치 또는 가공 매출원가로 대체할 금액을 결정하고, 재무본부 회계팀 고정자산 담당자들이 사전에 생성한 ‘가공 기계장치 리스트’에 따라 가공 기계장치를 장부에 등재한 후 정액법으로 약 8년 또는 10년에 걸쳐 감가상각비를 발생시키거나 가공 매출원가를 계상하였다. ② ◇◇은 가공 기계장치를 장부에 등재하면서 사업장, 자산번호, 자산명칭, 취득일자, 금액 등 기계장치의 세부내역까지 기재하는 방법으로 고정자산 관리대장 등을 허위로 작성하였고, 2002년경 이후에는 전사적 기업자원 관리설비인 ‘오라클(Oracle) 시스템'에 가공 기계장치에 관한 사항을 허위로 입력하였다. 또한 ◇◇은 가공 기계장치 등을 기간별, 사업장별, 프로젝트별, 기계별로 분할하여 실재하는 자산처럼 장부에 기재하여 과세관청이 가공 기계장치 등을 적발하기 어렵게 하였다. ③ ◇◇은 전국에 공장이 산재해 있고 실제로 보유하고 있는 기계장치의 규모가 매우 커 현실적으로 회계감사 및 세무조사에서 적발될 가능성이 낮은 상황을 이용하여 약 15년에 걸쳐 지속적으로 이 사건 회계분식을 하였다. 특히 2002년경 이후부터는 장부상 부실자산을 가공 기계장치 등으로 곧바로 대체하지 않고 허위의 중간 거래를 만들어 내는 등의 방식으로 그 취득과정을 복잡하게 만들었다. 또한 ◇◇은 장부에 등재된 가공 기계장치를 실제 기계장치와 함께 보험에 들어 가공 기계장치가 실제로 존재하는 듯한 외관을 형성하였다. ④ 가공 매출원가는 가공 기계장치와 달리 장부에 남지 않고 해당 사업연도에 즉시 비용으로 처리되기 때문에 매출원가의 실재 여부를 확인하는 것이 어려운데, ◇◇은 매출이 많거나 매출원가를 추가 배분해도 발견하기 어려운 사업부에 가공 매출원가를 주로 계상하도록 하여 더욱 가공 부분을 밝혀내기 어렵게 하였다. ⑤ 한편, 비록 ◇◇이 합병 전부터 오랜 기간에 걸쳐 누적되어 온 부실자산을 정리하기 위하여 이 사건 회계분식과 같은 방법을 택하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인 조AA, 이BB의 적극적 은닉의도를 부정할 수는 없다. (다) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 조세포탈죄의 성립요건인 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’와 적극적 은닉의도에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (3) 조세포탈의 고의가 없다는 주장에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 조AA, 이BB에게 부실자산을 가공 기계장치로 대체하고 이를 감가상각 처리하는 방식에 따라 조세포탈의 결과가 발생한다는 점에 대한 인식이 있었던 이상 미필적으로나마 고의가 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 조세포탈의 고의에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (4) 합병시 ◇◇물산의 순자산을 초과하여 지급한 합병대가를 영업권으로 인정하여 감가상각비 등으로 손금산입하여야 한다는 주장에 관하여 원심은, ◇◇이 1998년경 ◇◇물산과의 합병 당시 가공 재고자산을 고려하지 않은 상태에서 ◇◇물산의 순자산가액이 약 -1,329억 원임에도 약 37억 원의 합병대가를 지급하였고, 그 차액인 약 1,367억 원을 영업권으로 대차대조표에 계상한 사실, 그 후 ◇◇은 1998년 말경 위 영업권이 자산성이 없다고 판단하고 당시 기업회계기준에 따라 전액을 장부에서 제거한 사실, ◇◇은 1999. 3. 31. 법인세 신고 시 위 영업권 상각비 약 1,367억 원이 세법상 손금에 해당하지 않는다고 판단하고 스스로 ‘손금불산입하는 세무조정’을 한 사실을 인정하였다. 원심은 이어서, ◇◇이 회계장부에 영업권으로 계상한 것은 관련 기업회계기준에 따른 것일 뿐이고, 피합병법인인 ◇◇물산의 상호·거래관계 그 밖의 영업상 비밀 등을 초과수익력 있는 무형의 재산적 가치로 인정하고 대가를 지급한 것으로 보기 어려우므로, 세법상 영업권의 자산 인정 요건을 갖추었다고 할 수 없다고 판단하여 피고인 조AA, 이BB의 이 부분 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 세법상 영업권의 자산 인정 요건과 손금산입에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (5) 법인세 납세의무 전부 또는 일부가 성립하지 않아 조세포탈죄도 성립하지 않는다는 주장에 관하여 (가) 구 「조세범 처벌법」(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 구 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다. 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에서 규정한 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 1989. 9. 29. 선고 89도1356 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 참조). 또한 과세관청이 조세심판원의 결정에 따라 당초 부과처분을 취소하였다면 그 부과처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 원칙적으로 그에 따른 납세의무가 없어진다(대법원 1985. 10. 22. 선고 83도2933 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도14716 판결 참조). 이러한 법리는 조세포탈로 공소제기된 처분사유가 아닌 다른 사유로 과세관청이 당초 부과처분을 취소한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 이러한 경우에도 조세채무의 성립을 전제로 한 조세포탈죄는 성립할 수 없다. (나) 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① ◇◇은 2008 사업연도에 가공 기계장치 감가상각비 51,496,474,805원과 투자주식처분손실 188,452,000,000원을 손금에 산입하여 약 1,279억 원 상당의 결손금이 발생하였음을 전제로 법인세를 0원으로 신고하였다. ② 과세관청은 2013. 11. 1. ◇◇에 대하여 위와 같은 가공 기계장치 감가상각비와 투자주식처분손실을 포함한 합계 약 2,554억 원을 손금불산입하고 2008 사업연도 법인세 과세표준을 약 1,265억 원으로 산정하여 2008 사업연도 법인세 25,806,891,260원을 부과하였다. ③ 조세심판원은 2017. 7. 24. 이러한 과세관청의 ◇◇에 대한 2008 사업연도 법인세 부과처분 중 가공 기계장치 감가상각비를 손금불산입한 부분은 적법하지만 투자주식처분손실을 손금불산입한 부분은 위법하므로, 투자주식처분손실을 다시 손금에 산입하라는 취지로 결정하였다. ④ 과세관청은 조세심판원의 위와 같은 결정에 따라 투자주식처분손실 188,452,000,000원을 다시 손금에 산입하였다. 그 결과 가공 기계장치 감가상각비 51,496,474,805원을 손금불산입하더라도, 위와 같은 투자주식처분손실을 포함한 2008 사업연도의 손금 총액이 같은 사업연도의 익금 총액을 초과함에 따라 결손금이 발생하였다. 따라서 ◇◇의 2008 사업연도 법인세 과세표준은 음수가 되고 그에 기초하여 산정한 같은 사업연도 법인세액은 0원이 되었다. 이러한 이유로 과세관청은 앞서 본 ◇◇에 대한 2008 사업연도 법인세 부과처분 전부를 취소하였다. ⑤ 원심은 가공 기계장치 감가상각비와 투자주식처분손실을 모두 손금불산입한 당초의 법인세 부과처분만을 고려하여, 피고인 조AA, 이BB이 가공 기계장치 감가상각비를 손금에 산입한 사기 기타 부정한 행위로써 ◇◇의 2008 사업연도 법인세 12,874,000,000원을 포탈하였다는 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였다. (다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 과세관청은 조세포탈로 공소제기된 처분사유인 가공 기계장치 감가상각비가 아니라 다른 사유인 투자주식처분손실을 손금산입하여 2008 사업연도의 법인세액을 0원으로 산정한 후 ◇◇에 대한 2008 사업연도 법인세 부과처분 전부를 취소하였으므로, 그 부과처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 그에 따른 납세의무가 없어진다. 따라서 해당 조세채무의 성립을 전제로 한 ◇◇의 2008 사업연도 법인세에 대한 조세포탈죄도 성립할 수 없으므로, 원심판결 중 유죄로 인정된 피고인 조AA, 이BB에 대한 회계장부 조작을 통한 ◇◇의 2008 사업연도 법인세 포탈 부분은 그대로 유지될 수 없다(다만, 원심으로서는 ◇◇의 2003, 2004, 2007 사업연도 법인세 포탈 부분에 대하여도 피고인 조AA, 이BB이 주장하는 사유들이 해당 사업연도의 법인세 납세의무의 성립에 영향을 미치는지 여부를 판단한 다음, 조세포탈죄의 성립 여부와 포탈세액의 범위를 판단하여야 함을 지적해 둔다). 다. 피고인 조AA, 이BB에게 포탈세액을 전부 단순 합산하여 벌금형을 병과한 것은 죄형법정주의와 책임주의에 위반하였다는 주장에 관하여 특정범죄가중법 제8조는 제1항에서 「조세범 처벌법」 제3조 제1항 등에 규정된 죄를 범한 사람의 포탈세액등이 연간 일정 금액 이상인 경우 가중처벌하도록 하면서, 제2항에서는 그 포탈세액등의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하도록 규정하고 있다. 한편, 「조세범 처벌법」 제20조는 제3조 등의 범칙행위를 한 자에 대해서는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 조세의 종류를 불문하고 1년간 포탈한 세액을 모두 합산한 금액이 특정범죄가중법 제8조 제1항에서 정한 금액 이상인 때에는 같은 항 위반의 1죄만이 성립하고, 같은 항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하며 그 상호간에는 경합범 관계에 있다(대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 참조). 따라서 여러 해에 걸쳐 특정범죄가중법 제8조 제1항 위반죄를 범할 경우 귀속연도별로 각 죄의 경합범이 성립하고, 같은 조 제2항에 따라 병과되는 벌금에 관하여도 특별한 규정이 없는 한 형법 제38조에서 정한 경합범의 처벌례에 따라야 한다. 그런데 이와 같이 귀속연도별로 벌금을 병과하는 경우에도 「조세범 처벌법」 제20조의 형법규정 적용배제 조항은 모두 적용되므로, 위 규정 중 “형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다.”라는 문언의 의미는 판결이 확정되지 아니한 수개의 조세포탈행위를 동시에 벌금형으로 처벌하는 경우 형법 제38조 제1항 제2호 본문에서 규정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식’을 적용하지 아니한다는 취지로 해석하여야 한다. 이를 단지 위 형법조항의 본문 중 후단 부분인 ‘각 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없다’는 부분만의 적용을 배제한다는 취지로 해석할 수는 없다. 따라서 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄에 대하여 벌금을 병과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 귀속연도별로 조세포탈금액에 상응하는 벌금을 따로 정하여 이를 합산하는 방식으로「조세범 처벌법」제20조를 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 벌금형 병과와 관련하여 죄형법정주의와 책임주의를 위반한 잘못이 없다. 라. 피고인 조CC의 양형부당 주장에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 조CC에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 양형사유에 관한 필요한 심리를 다하지 아니하여 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 조AA의 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 중 서○○, 서△△ 명의의 주식 부분에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정들만으로 2001. 9. 12. 서△△ 명의의 신한증권 계좌에 수표로 입금된 2억 1,000만 원에서 파생된 주식 전부가 피고인 조AA의 차명주식이라고 인정하기에 부족하고, 나아가 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거만으로는 서○○, 서△△ 명의의 주식에 대한 배당소득 및 양도차익 중 피고인 조AA의 차명주식으로 인한 부분을 특정할 수 없으므로, 결국 서○○, 서△△ 명의의 주식에 관한 양도소득세 및 종합소득세 중 피고인 조AA가 포탈한 부분에 관하여 그 포탈세액을 산정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 조AA, 이BB의 ○TI, ○F 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여 (1) 주위적 공소사실에 관한 상고이유 주장에 관하여 원심은, 피고인 조AA를 법률상 이 사건 카○○ 주식의 실질적인 인수인으로 평가하기 어려우므로 이 사건 카○○ 주식은 피고인 조AA의 차명주식에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 피고인 조AA에게 이 사건 카○○ 주식으로부터 발생한 소득에 관하여 양도소득세 및 종합소득세를 납부하여야 할 의무가 인정되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 카○○ 주식의 실제 소유자를 판단하는 데 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 제1예비적 공소사실에 관한 상고이유 주장에 관하여 국세기본법 제14조 제1항은 실질과세 원칙을 정하고 있는데, 소득이나 수익, 재산, 거래 등 과세대상에 관하여 그 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 사람이 따로 있는 경우에는 형식이나 외관에 따라 귀속명의자를 납세의무자로 삼지 않고 실질적으로 귀속되는 사람을 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산 귀속명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 사람이 따로 있으며 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세 회피 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배·관리하는 사람에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 보아야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결, 대법원 2018. 11. 9. 선고 2014도9026 판결 등 참조). 원심은, ○TI(******* Trade Investment Limited, 이하 ‘○TI’라 한다)와 ○F(********* Investment Limited, 이하 ‘○F’라 한다)가 이 사건 카○○ 주식을 지배·관리할 능력이 없는 형식적인 귀속명의자에 불과하다고 보기 어렵고, 나아가 ◇◇이 처음부터 이 사건 카○○ 주식의 양도차익 및 배당소득에 대한 국내 과세관청의 법인세 부과처분을 회피할 목적으로 ○TI, ○F를 설립하였다고 보기도 어렵다고 전제한 다음, 이 사건 카○○ 주식의 양도차익 및 배당소득은 사법상 독립한 법인격을 가진 ○TI, ○F에 귀속될 뿐 ◇◇에 귀속된다고 볼 수 없으므로, 결국 ◇◇이 이 사건 카○○ 주식의 양도차익 및 배당소득에 관한 법인세에 대하여 납세의무를 부담하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 카○○ 주식의 양도차익 및 배당소득의 실질 귀속자를 판단하는 데 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실질과세 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 제2예비적 공소사실에 관한 상고이유에 관하여 원심은 ① 홍콩에 설립된 특수목적회사를 이용하여 주식을 보유하는 등의 투자행위는 합법적인 행위인 점, ② ○TI, ○F 명의의 증권계좌의 수익적 소유자(Beneficial Owner)는 ◇◇의 해외 자회사인 홍콩 현지법인인데, ○TI, ○F는 자신 명의의 증권계좌에 약 15년 동안 이 사건 카○○ 주식을 보유하다가 그대로 매도한 점, ③ ○TI, ○F는 이 사건 카○○ 주식의 귀속 주체를 은닉하기 위하여 출자구조를 다단계화 하는 등의 적극적인 은닉행위를 한 적이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 ◇◇이 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하였다고 인정하기에 부족하므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 조AA의 해외 신주인수권부사채 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여 원심은 ① 조○○이 홍콩에서 이 사건 각 특수목적회사의 계좌를 개설하면서 그 수익적 소유자를 자신으로 지정하여 위 계좌로 입금되는 돈에 대해 조○○이 실질적인 귀속자이자 처분권한이 있는 자임을 표시한 점, ② ◇◇ 발행 주식의 취득 이후에 이 사건 각 특수목적회사의 법인명이 변경된 사정만으로 과세당국의 해외 특수목적회사의 실질적인 주주 등에 대한 파악이 불가능하게 된다고 보기 어려운 점, ③ ◇◇의 주주명부에 이 사건 각 특수목적회사 명의가 아닌 외국 금융기관이 등재되어 있다고 하여 이를 두고 피고인 조AA의 적극적인 은닉행위라고 평가하기 어려운 점 등을 고려해 보면, 피고인 조AA가 이 사건 각 특수목적회사를 이용하여 주식을 취득, 매각한 행위에 조세회피 목적을 넘어서는 불법적이고 적극적인 소득은닉행위가 있었다고 볼 수 없으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 사기 기타 부정한 행위가 있었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 피고인 조AA, 이BB의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 기술료 상당액 지급행위는 이 사건 중국법인들과 P○(Pacific**** Industries Ltd.), ○I(***** International Industrial Ltd.) 사이에 유효하게 체결된 매매계약에 기한 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 위 중국법인들의 기술료 상당액 지급행위만으로 피고인 조AA, 이BB의 불법영득의사가 실현되었다고 볼 수도 없다는 이유로 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 또한 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 전체 매매대금 중 기술료 명목으로 산정된 금액에 해당하는 부분은 계약상 무효에 해당한다거나 트러스트 펀드 등에 사용된 금액은 피고인 조AA, 이BB의 개인적인 횡령행위에 해당한다는 취지의 검사 주장은 받아들이기 어렵다는 이유로, 이 부분 예비적 공소사실 역시 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 범의, 횡령행위 및 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 마. 피고인 조AA, 이BB, 김DD의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 검사의 이 부분 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 본다. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 대손처리는 회계상 형식적으로만 존재하는 대여금 채권을 대상으로 한 회계처리에 불과하므로 이 사건 대손처리로 인해 ◇◇의 싱가포르 현지법인에 어떠한 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이유에 모순이 있거나 업무상배임죄의 손해발생에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 바. 피고인 조AA, 이BB의 상법위반의 점에 관하여 (1) 2008. 3. 14.경 배당은 2007 사업연도에 배당가능한 이익이 없음에도 이루어진 위법배당이라는 주장에 관하여 (가) 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제625조 제3호는 회사의 이사 등이 법령 또는 정관의 규정에 위반하여 이익이나 이자의 배당을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 제462조 제1항은 회사는 대차대조표상의 순자산액으로부터 자본의 액(제1호), 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액(제2호), 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액(제3호)을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 구 상법에서 법령 등에 위반한 배당행위를 처벌하는 이유는 해당 사업연도에 배당가능한 이익을 초과하여 주주에게 배당하는 것이 자본충실의 원칙에 반하고 회사재산을 위태롭게 한다는 데 있다. 한편 구 상법 제459조 제1항은 회사는 주식발행초과금 등 자본거래에서 발생한 잉여금을 자본준비금으로 적립하여야 한다고 규정하고, 제460조 제1항은 위 조항의 자본준비금 등은 자본의 결손전보에 충당하는 경우 외에는 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 문언 내용과 체계 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 기업회계기준에 의할 경우 회사의 해당 사업연도에 당기순손실이 발생하고 배당가능한 이익이 없는데도, 당기순이익이 발생하고 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식되어 이를 기초로 주주에 대한 이익배당금의 지급이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 구 상법 제625조 제3호에 정한 위법배당죄의 적용대상이 된다고 봄이 타당하다. 나아가 회사가 구 상법 제459조 제1항 등에 따라 적립한 자본준비금은 자본금의 결손 보전 등에만 충당할 수 있도록 규정하여 그 용도를 엄격히 제한하고 있는 점, 그에 상응하여 구 상법 제462조 제1항은 배당가능한 이익을 산정할 때 대차대조표상의 순자산액으로부터 그 결산기까지 적립된 자본준비금을 공제하도록 규정하고 있는 점, 구 상법상 위와 같은 자본준비금을 해당 사업연도의 배당가능한 이익에 전입할 수 있도록 하는 규정도 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 회사가 해당 사업연도말까지 적립한 자본준비금을 같은 사업연도에 관한 이익배당의 재원으로 삼는 것은 법령상 근거가 없어 허용되지 않는다. 따라서 설령 회사의 이사 등이 이익배당 당시 자본준비금이 적립된 사실을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위법배당죄의 고의를 부정할 수도 없다. (나) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. ◇◇의 최대주주인 피고인 조AA는 ◇◇의 대표이사인 피고인 이BB 등과 함께 가공 재고자산 및 불량 매출채권 등 부실자산을 실물거래 없는 기계장치로 대체하여 자산을 과다 계상한 다음 실물 없는 기계장치에 터 잡아 허위로 감가상각비를 계상하거나 가공 매출원가를 계상하는 등 비용으로 허위 회계처리하였다. 이로 인해 피고인 조AA 등은 ◇◇이 제53기(2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지) 재무제표에 실제 적립하여야 할 대손충당금은 약 6,480억 원임에도 가공 감가상각비 및 가공매출 원가로 4,388억 원 상당의 비용을 과대계상하고 2,092억 원 상당의 대손충당금을 과소 계상하는 방법으로 분식결산하여, 실제 배당가능이익이 없음에도 마치 2,030억 원 상당의 이익잉여금이 존재하는 것처럼 가장하여 2008. 3. 14. 피고인 조AA를 비롯한 주주들에게 249억 5,100만 원을 배당하였다. 이로써 피고인 조AA, 이BB은 공모하여 상법을 위반하여 249억 5,100만 원을 배당하였다. (다) 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① ◇◇은 2003년경 이전부터 2012년경까지 회계장부에 1998년 합병 전부터 누적된 부실자산을 이 사건 가공 기계장치 등으로 대체한 후 이에 터 잡아 가공의 감가상각비 및 매출원가를 장부에 계상하는 방법으로 위 부실자산을 계속하여 장부에서 제거해 왔다. ② 공시된 ◇◇의 2007 사업연도 대차대조표 기재에 따라 형식적으로 산출된 배당가능한 이익에서 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 배당가능한 이익을 수정하여 산정하면, 수정된 2007 사업연도의 배당가능한 이익은 -103억 원이다. ③ ◇◇은 2008. 3. 14. 주주들에게 1주당 750원(액면금 5,000원, 배당률 15%)씩 249억 5,100만 원을 배당하였다. ④ 한편, ◇◇이 2007 사업연도말 적립한 자본준비금의 합계액은 1,165,133,221,974원이다. (라) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 기업회계기준에 따를 경우 ◇◇은 2007 사업연도에 당기순손실이 발생하여 실제 배당가능한 이익이 없었는데도, 당기순이익이 발생하고 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식되어 이를 기초로 주주에 대한 배당금의 지급이 이루어졌다고 판단된다. 따라서 ◇◇의 2007 사업연도에 관한 이익배당은 구 상법 제625조 제3호에서 정한 위법배당에 해당하고, 2007 사업연도말에 적립된 자본준비금은 위와 같은 위법배당 여부를 결정하는 데 고려할 사항이 아니다. (마) 그런데도 원심은 2007 사업연도말에 적립된 자본준비금이 2007 사업연도의 당기순손실액과 실제 지급된 배당금을 훨씬 초과하고 있으므로 배당가능이익이 없는 상태였다고 단정할 수 없고, 이익배당으로 회사채권자 등 제3자의 이익을 해하거나 해할 위험이 발생했다고 보기도 어렵다는 등의 이유로, ◇◇의 2007 사업연도에 관한 이익배당은 위법배당에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상법상 배당가능한 이익의 계산과 자본준비금의 성격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (2) 2009. 3. 20.경 배당은 2008 사업연도에 배당가능한 이익이 없음에도 이루어진 위법배당이라는 주장에 대하여 원심은, 관련 법령과 기업회계기준의 내용 및 취지, 도입 경과를 고려하면, ◇◇은 2008 사업연도의 대차대조표 작성에 있어 구 상법, 구 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 및 기업회계기준에 따라 지분법적용투자주식의 지분변동액을 기타포괄손익누계액 및 이익잉여금에 나누어 반영하는 회계처리를 한 것으로 보아야 하고, 이와 같이 ◇◇의 지분법적용투자주식에 관한 미실현이익을 이익잉여금에 반영한 회계처리에 따라 작성된 대차대조표에 기초한 ◇◇의 2008 사업연도 배당이 위법하다고 볼 수는 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상법상 배당가능한 이익의 계산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 사. 피고인 조CC의 증여세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 조CC이 단순히 조AA로부터 이 사건 각 특수목적회사 보유 계좌에 보관된 돈 중 일부를 송금받거나 위 계좌 자체에 관한 수익적 소유자의 지위를 이전받는 방법으로 재산을 증여받은 행위가 수증사실을 은닉하기 위한 적극적인 행위로서 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 유죄로 인정된 피고인 조AA, 이BB에 대한 회계장부 조작을 통한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 가운데 2008 사업연도 법인세 포탈 부분, 2008. 3. 14.경 배당으로 인한 상법위반의 무죄부분을 각 파기하여야 하는데, 위 각 파기부분은 피고인 조AA, 이BB에 대한 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 피고인 조AA, 이BB에 대한 나머지 유죄부분(이유무죄 부분 포함)도 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 피고인 조AA, 이BB의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 조AA, 이BB에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)과 2008. 3. 14.경 배당으로 인한 상법위반 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 조CC의 상고, 검사의 피고인 조AA, 이BB에 대한 나머지 상고와 피고인 조CC, 김DD에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)

서울고등법원 제5형사부 판결 【사건】 2019노2075 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 나. 조세범처벌법위반 【피고인】 1. 가. 김FF (6*-1), 2. 가.나. 하GG (6*-1), 3. 나. 구HH (5*-2), 4. 나. 구II (6*-1), 5. 나. 구JJ (4*-1), 6. 나. 구KK (7*-2), 7. 나. 구LL (68-2), 8. 나. 구MM (3*-2), 9. 나. 구NN (4*-2), 10. 나. 김OO (7*-2), 11. 나. 김PP (5*-2), 12. 나. QQ김, 13. 나. 이RR (6*-1), 14. 나. 이SS (6*-1), 15. 나. 이TT (6*-1), 16. 나. 이UU (6*-2) 【항소인】 검사 【검사】 최호영(기소), 성대웅, 정유리, 신도욱(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 9. 6. 선고 2018고합932, 1217(병합) 판결 【판결선고】 2020. 12. 24. 【주문】 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지1) 가. 조세채무 성립 여부에 관한 사실오인 및 법리오해 1) 피고인 김FF, 하GG이 ☆그룹 재무관리팀(이하 ‘재무관리팀’이라 한다)에 근무하면서 거래소시장의 경쟁매매 시스템을 이용하여 체결한 특수관계인 사이의 주식거래(이하 검사가 장내 경쟁매매 시스템을 이용한 특수관계인 사이의 주식거래라고 특정하여 기소한 주식거래를 ‘이 사건 주식거래’라 한다)는 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문이 실행되었고, 그 매도, 매수주문의 체결번호가 동일하므로 실질과세의 원칙에 따라 ‘특수관계인 간의 거래’에 해당한다고 보아야 한다. [각주1] 항소이유서 제출기간이 도과한 후에 제출된 서면에서 주장하는 내용은 이를 보충하는 범위 내에서만 판단한다. 2) 특수관계인 간 주식거래에 있어서는 상속세 및 증여세법 상 할증평가 규정이 예외 없이 적용되어야 하므로 그에 따라 ‘시가’를 산정해야 하고, 위 시가를 기준으로 하여 양도소득세를 납부해야 함에도, 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래에 관하여 위 할증평가 규정을 적용하지 아니한 채 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부하였다. 나. 사기나 그 밖의 부정한 행위 여부에 관한 사실오인 및 법리오해2) 1) 피고인 김FF, 하GG이 ① 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한)금액으로 매도, 매수 주문을 하고, ② 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 구 주식회사 ☆증권3)(현 C 증권 주식회사, 이하 ‘증권회사’라 한다) 직원의 휴대전화로 매매 주문을 하여 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 매매 주문내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 대주주 일가가 직접 증권 회사 지점에 방문하여 주문한 것처럼 허위의 거래주문표를 작성하는 방법(이하 ‘그 밖의 행위’라고 한다)은 조세범처벌법상 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다. [각주2] 검사는 2020. 4. 23.자 의견서에서 이 사건 주식거래가 조세회피 목적의 시장질서 교란행위 내지 부정한 기교를 사용하여 이루어진 부정거래행위에 해당한다는 취지의 새로운 주장을 하였다. 그러나 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있을 뿐이므로, 이 부분은 항소심 심판의 대상이 되지 아니한다. 뿐만 아니라, 설령 위 주장이 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 대한 보충적 주장이라고 보아 심판대상에 포함한다 하더라도, 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 주식거래는 조세 회피 목적으로 이루어지지 않았고, 특정 주주들 사이에 매매가격이나 수량에 관하여 사전 합의한 사실도 없으며, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 하여 시장거래의 공정성 등을 해쳤다고 볼 수 없으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. [각주3] 주식회사 ☆중권은 2004. 5.경 ☆그룹에서 계열 분리되어 같은 해 12.경 우리금융그룹 계열회사로 편입되었고, 2014. 6.경 NH농협금융지주의 자회사로 편입되었다. 2) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 증권회사의 의무라 하더라도, 재무관리팀의 지시로 인해 증권회사가 위와 같은 의무들을 이행하지 아니한 것이므로, 증권회사의 의무위반도 피고인들의 부정한 행위로 볼 수 있다. 또한, 공시만으로는 주식거래에서의 통정매매가 포착되지 아니하므로, 공시로써 이 사건 주식거래에 대한 조세부과가 현저히 곤란해진 것이 없다고 본 원심의 판단에는 위법이 있다. 다. 조세포탈의 범의에 관한 사실오인 및 법리오해 피고인 김FF, 하GG이 소속되어 있던 재무관리팀은 세부 전문가 집단으로서 관련 세법 규정들을 잘 알고 있었으므로 ‘할증평가에 따른 양도소득세’의 납세의무가 성립될 수 있으리라는 점을 충분히 인식하고 있었고, 조세포탈 범행을 저지를 동기(승진 등 경제적 이익)도 있는 점 등 여러 사정에 비추어, 조세포탈의 범의도 인정된다. 2. 이 사건 각 공소사실의 요지 가. ☆그룹의 재무관리팀 역할 및 피고인들의 각 지위 등 ☆그룹은 주식회사 ☆, 주식회사 ☆화학 등 계열사 전반의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 구YY 명예회장, 구ZZ 전 회장이 ☆그룹 계열사 주식 상당량을 보유하고 있는 사주일가를 통솔하는 방식으로 주요 계열사 전체를 지배하는 구조이다. 이러한 지배구조의 특성상 구YY 명예회장, 구ZZ 전 회장은 ☆ 재무관리팀을 두고 자신의 비서실 역할을 하게 하면서 ☆그룹의 계열사들에 대한 지배구조를 유지·관리하는 업무를 맡기고, 그 업무의 일환으로 ☆그룹 사주일가가 보유한 주식의 관리·처분을 포괄적으로 위임받아 의결권의 대리 행사, 주식 매매, 주식 배당, 세금 정산 및 신고 등의 업무를 수행하도록 하였다. 피고인 김FF는 2007년부터 2012년까지, 피고인 하GG은 2013년부터 현재까지 재무관리팀장(전무)으로 근무하면서 구YY 명예회장, 구ZZ 전 회장의 지시에 따라 위와 같은 재무관리팀 업무를 총괄하였다. ☆그룹 사주일가의 관리·처분을 포괄적으로 위임받은 재무관리팀은 예전부터 구YY 명예회장 등의 지시에 따라 사주일가의 전체 주식 수를 일정 수준으로 유지해 왔고, 주가의 급격한 변동 방지 등을 위하여 사주일가가 매도하는 ☆그룹 주식의 상당 부분을 다른 사주일가가 매입하는 형태의 장내 통정매매 방식을 활용하였다. 그런데 1999. 1. 1.부터 상장기업의 대주주, 그 대주주와 친족 기타 특수관계에 있는 자의 당해 기업 주식 양도로 인하여 발생하는 소득의 경우 양도소득세를 과세하는 것으로 소득세법 개정이 이루어졌고, 나아가 위 주식 양도의 상대방이 특수관계인인 경우 실제 양도가액이 아니라 주식 양도일 전후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 최대주주 할증가액을 가산한 금액을 주식 양도가액으로 삼아 양도소득세를 산정하게 되었다. 이와 같이 대주주 양도소득세 과세 규정이 신설되면서 특수관계인 간 거래의 경우 양도가액이 할증됨에 따라 세금 부담이 더욱 많아지게 되자, 피고인 김FF, 하GG을 포함한 재무관리팀 직원들은 서울 영등포구 여의대로 *** ☆그룹 본사 건물 소재 ☆증권 ○○지점을 통해서만 주식거래를 하면서 위 지점 직원들에게 구체적인 주문 지시를 통해 사주일가 간 장내 통정매매를 하였다. 그 과정에서 피고인 김FF, 하GG 및 재무관리팀 직원들을 위 개인 대주주들의 주문대리인으로 등록하지 아니한 채 증권회사 직원들의 휴대폰으로 연락하여 매매주문을 하여 주문내용 녹취를 회피하고, 매매주문 내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 사주일가인 대주주가 직접 위 ○○지점을 방문하여 주문을 한 것처럼 기재한 허위 거래주문표를 작성하는 방법으로 통정매매 사실을 숨겨, 특수관계인 간의 거래 사실이 드러나지 않게 함으로써 특수관계인 간의 주식거래에 따른 양도소득세 할증액 상당을 포탈하기로 계획하였다. 나. 피고인 김FF의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점과 피고인 하GG의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점(2018고합932) 1) 피고인 김FF의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 피고인 김FF는 2007. 7.경 위와 같은 계획 하에 서울 영등포구 여의대로 ***에 있는 재무관리팀 사무실에서 재무관리팀 직원인 박VV, 이WW에게 사주일가인 구II, 구MM의 주식회사 ☆ 주식을 장내 통정매매를 통해 다른 사주일가인 구JJ 명의로 매수하되, 이러한 통정매매 사실이 드러나지 않도록 조치를 취하도록 지시하였다. 이에 박VV, 이WW는 2007. 7. 10. 위 재무관리팀 사무실에서, 자신들을 구II, 구MM, 구JJ의 주문대리인으로 등록하지 아니하고, 거래주문표를 작성하지 아니하면서, 주문 내용에 대한 녹취가 이루어지지 않는 증권회사 직원 이XX의 휴대폰으로 연락하여, 구II 및 구MM이 보유한 주식회사 ☆ 주식 매도 주문을 냄과 동시에 그 매도가와 동일한 가격으로 구JJ 명의로 위 매도 주문 주식 수 만큼에 대한 매수 주문을 내도록 장내 통정매매를 구체적으로 지시하여, 위 이XX으로 하여금 위 지시에 따라 통정매매를 하게 함으로써 구II이 매도 주문을 낸 주식회사 ☆ 주식 8,000주 중 7,837주, 구MM이 매도 주문을 낸 주식회사 ☆ 주식 3,100주 중 2,665주를 구JJ이 매수케 하였다. 피고인 김FF는 박VV, 이WW와 공모하여 사주일가인 구II, 구MM과 구JJ 사이의 주식거래에 따른 양도소득세 할증분을 포탈하기로 사전 계획하고, 이러한 계획 하에 위와 같은 장내에서 통정매매를 하며, 이러한 통정매매를 숨기기 위하여 주문대리인으로 등록 및 거래주문표 작성을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대폰으로 연락하여 매매주문을 하는 방법으로 이러한 통정매매 사실을 숨기며, 구II, 구MM이 장내에서 불특정 제3자에게 주식을 매도한 것처럼 양도소득세 신고를 하는 등의 사기나 그 밖의 부정한 행위로 구II의 양도소득세 10,789,982원, 구MM의 양도소득세 3,882,372원을 포탈하였다. 피고인 김FF는 박VV, 이WW와 공모하여 위와 같은 방법으로 2007. 7. 10.부터 2012. 8. 22.까지 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 총 45회에 걸쳐 특수관계인 간 주식거래를 함으로써, 2008. 5. 31. 귀속년도 2007년도 양도소득세 6,211,808,671원을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 5. 31.까지 별지 범죄일람표 1-2 기재와 같이 양도소득세 합계 9,649,387,678원을 포탈하였다. 2) 피고인 하GG의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반 피고인 하GG은 2013. 11.경 위와 같은 계획 하에 위 재무관리팀 사무실에서 재무관리팀 직원인 김XX, 김AC에게 사주일가인 구KK의 주식회사 ☆ 주식을 장내 통정매매를 통해 다른 사주일가인 구ZZ, 구AB 명의로 매수하되, 이러한 통정매매 사실이 드러나지 않도록 조치하고, 특히 금융감독원 등 금융당국의 통정매매 등에 대한 적발을 대비하여 여러 번에 걸쳐 나누어 주문을 내는 등의 방법으로 주주 간 체결률을 낮추라고 지시하였다. 이에 김XX, 김AC은 2013. 11. 11. 위 재무관리팀 사무실에서, 자신들을 구KK, 구ZZ, 구AB의 주문대리인으로 등록하지 아니하고, 거래주문표를 작성하지 아니하면서, 주문 내용에 대한 녹취가 이루어지지 않는 증권회사 직원 배AD의 휴대폰으로 연락하여, 구KK 명의의 주식회사 ☆ 주식 270,000주 중 75,000주를 2013. 11. 11., 71,000주를 2013. 11. 12., 69,000주를 2013. 11. 13., 55,000주를 2013. 11. 14. 등 4일에 걸쳐, 그리고 각 일자 별도로 여러 차례에 나누어 매도 주문을 하고, 그 매도가와 동일한 가격으로 구ZZ 또는 구AB 명의로 매수 주문을 내도록 하는 방식으로 장내 통정매매를 구체적으로 지시하여, 위 배AD로 하여금 위 지시에 따라 통정매매를 하게 함으로써, 2013. 11. 11. 구KK 명의로 매도 주문한 주식회사 ☆ 주식 75,000주 중 24,812주를 구ZZ, 9,353주를 구AB 명의로 각각 매수케 하고, 2013. 11. 12. 구KK 명의로 매도 주문한 주식회사 ☆ 주식 71,000주 중 28,404주를 구AB, 14,289주를 구ZZ 명의로 각각 매수케 하며, 2013. 11. 13. 구KK 명의로 매도 주문한 주식회사 ☆ 주식 69,000주 중 24,319주를 구AB, 14,966주를 구ZZ 명의로 각각 매수케 하고, 2013. 11. 14. 구KK 명의로 매도 주문한 주식회사 ☆ 주식 53,000주 중 27,903주를 구ZZ가 매수케 하였다. 피고인 하GG은 김XX, 김AC과 공모하여 구KK과 구ZZ, 구AB 사이의 주식거래에 따른 양도소득세 할증분을 포탈하기로 사전 계획하고, 이러한 계획 하에 위와 같이 장내에서 통정매매를 하며, 이러한 통정매매를 숨기기 위하여 주문대리인으로 등록 및 거래주문표 작성을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대폰으로 연락하여 매매주문을 하는 방법으로 이러한 통정매매 사실을 숨기며, 구KK이 장내에서 불특정 제3자에게 주식을 매도한 것처럼 양도소득세 신고를 하는 등의 사기나 그 밖의 부정한 행위로 구KK의 양도소득세 419,314,721원을 포탈하였다. 피고인 하GG은 김XX, 김AC과 공모하여 위와 같은 방법 및 허위 거래주문표를 작성4)하는 방법으로 2013. 9. 13.부터 2016. 12. 21.까지 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 특수관계인 간 주식거래를 하여, 2014. 5. 31. 귀속년도 2013년도 양도소득세 438,891,710원을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 5. 31.까지 별지 범죄일람표 2-2 기재와 같이 양도소득세 합계 6,021,710,158원을 포탈하였다. [각주4] 거래주문표의 경우, 2015. 2.경 이전에는 거래주문표를 작성하지 않았고, 2015. 2.경 증권회사 직원들로부터 거래주문표를 작성하지 않는 것이 문제가 될 수 있다는 우려를 듣고서 그때부터 개인 대주주들이 직접 증권회사에 방문하여 주문을 넣은 것처럼 기재한 허위 거래주문표를 작성하였다. 다. 나머지 피고인들의 조세범처벌법위반의 점(2018고합1217) 1) 피고인 구HH 피고인 구HH은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구HH의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 1,202,553,660원을 포탈하였다. 2) 피고인 구II 피고인 구II은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구II의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 268,547,346원을 포탈하였다. 3) 피고인 구JJ 피고인 구JJ은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구JJ의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 2,390,857,959원을 포탈하였다. 4) 피고인 구KK 피고인 구KK은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구KK의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2014. 5. 31. 귀속년도 2013년도 양도소득세 419,314,721원을 포탈하였다. 5) 피고인 구LL 피고인 구LL는 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구LL의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 127,846,426원을 포탈하였다. 6) 피고인 구MM 피고인 구MM은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구MM의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2015. 5. 31. 귀속년도 2014년도 양도소득세 171,999,281원을 포탈하였다. 7) 피고인 구NN 피고인 구NN는 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구NN의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 73,092,976원을 포탈하였다. 8) 피고인 김OO 피고인 김OO은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 김OO의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 9,964,623원을 포탈하였다. 9) 피고인 김PP 피고인 김PP은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 김PP의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2017. 5. 31. 귀속년도 2016년도 양도소득세 67,927,484원을 포탈하였다. 10) 피고인 QQ김 피고인 QQ김은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 QQ김의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 4,938,324원을 포탈하였다. 11) 피고인 이RR 피고인 이RR은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 이RR의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 355,440,634원을 포탈하였다. 12) 피고인 이SS 피고인 이SS은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 이SS의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2014. 5. 31. 귀속년도 2013년도 양도소득세 19,576,989원, 2015. 5. 31. 귀속년도 2014년도 양도소득세 85,561,056원, 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 141,700,327원 등 합계 246,838,372원을 포탈하였다. 13) 피고인 이TT 피고인 이TT은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 이TT의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 425,227,032원을 포탈하였다. 14) 피고인 이UU 피고인 이UU은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 이UU의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2015. 5. 31. 귀속년도 2014년도 양도소득세 156,968,224원, 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 100,193,096원 등 합계 257,161,320원을 포탈하였다. 3. 조세채무 성립 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 조세범 처벌법 제3조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위해서는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세 요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조). 나. 검사 및 피고인들의 각 주장 요지 1) 검사는, 거래소시장의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래가 ‘특수관계인 간의 거래’에 해당함을 전제로 하여 이 사건 주식거래에 대하여는 소득세법상 부당행위계산 부인에 관한 규정, 즉 소득세법 제101조 제1항5), 같은 법 시행령 제167조 제3항, 제5항6), 상속세 및 증여세법 제60조 제1항7), 제63조 제1항제1호, 제3항8)등이 적용되므로, 위와 같은 부당행위계산 부인 규정에 따라 실지거래가액이 아닌 할증평가액을 기준으로 하여 양도소득세를 산정하여야 한다고 주장하고 있다. [각주5] 제101조(양도소득의 부당행위계산) ① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자의 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다. [각주6] 제167조(양도소득의 부당행위계산) ③ 법 제101조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 다만, 시가와 거래가액의 차액이 3억 원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우로 한정한다. 1. 특수관계인으로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때 2. 그 밖에 특수관계인과의 거래로 해당 연도의 양도가액 또는 필요경비의 계산 시 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때 ⑤ 제3항 및 제4항을 적용할 때 시가는 「상속세 및 증여세법」 제60조부터 제66조까지와 같은 법 시행령 제49조, 제50조부터 제52조까지, 제52조의2, 제53조부터 제58조까지, 제58조의2부터 제58조의4까지, 제59조부터 제63조까지 및 「조세특례제한법」 제101조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. [각주7] 제60조(평가의 원칙 등) ① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재의 시가에 따른다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액을 시가로 본다. [각주8] 제63조(유가증권 등의 평가) ① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다. 1. 주식 등의 평가 가. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식 등 중 대통령령으로 정하는 주식 등(이하 이 호에서 “상장주식”이라 한다)은 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 “거래소”라 한다) 최종 시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액. ③ 제1항 제1호, 제2항 및 제60조 제2항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그의 특수관계인에 해당하는 주주 등(이하 이 항에서 “최대주주 등”이라 한다)의 주식 등에 대해서는 제1항 제1호 및 제2항에 따라 평가한 가액 또는 제60조 제2항에 따라 인정되는 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산하되, 최대주주 등이 해당 법인의 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산한다. 이에 대하여 피고인들은 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장의 경쟁매매는 그 거래의 개방성 및 가격조정의 곤란성 등에 비추어 특수관계인 간의 거래에 해당하지 아니하므로, 애당초 ‘특수관계인 간의 거래’를 전제로 하는 소득세법상의 부당행위계산 부인 규정이 적용될 수 없다고 다툰다. 2) 결국 검사와 피고인들은 이 사건 양도소득세의 과세요건, 즉 ① 특수관계인 간의 거래, ② 저가 양도9)), ③ 경제적 합리성 결여10)중 특히 ‘특수관계인 간의 거래’에 해당하는지 여부에 대하여 다투고 있으므로, 이를 중심으로 조세채무의 성립 여부에 관하여 살펴보기로 한다. [각주9] 이와 관련하여 소득세법 제167조 제5항에 의하여 준용되는 상속세 및 증여세법 제60조 제1항 후문의 법적 성격에 관하여 다툼이 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 2011년 신고대량매매, 장외거래, 시간외 대량매매에 관한 대법원 판례가 우선적용설을 취하였다는 평가가 있다. [각주10] 소득세법 제101조에서 말하는 부당행위계산의 부인이란 거주자가 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이다(대법원 1996. 7. 26. 선고 95누8751 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99두10131 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2003두15287 판결 등 참조). 다. 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장의 경쟁매매를 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 거래소시장의 경쟁매매의 본질이 침해되었다거나 그 성격이 특정인 간의 매매로 전환되었다고 보기도 어렵다. 결국 검사의 주장처럼 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 거래에 해당한다고 보기는 어려우므로 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 거래소시장의 경쟁매매를 특정인 간(특히 위탁자 간)의 매매로 볼 수 있는지 가) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제393조의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항11), 제24조12), 제81조 및 그 업무규정의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제108조에13)의하면, 거래소시장의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 그 거래 상대방과 거래 가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 정해지고, 매도 주문과 매수 주문의 각 내용에 거래 상대방은 포함되어 있지 않다. 이에 따라 거래주문표에도 종목, 수량, 가격 등만 기재하게 되어 있을 뿐, 거래 상대방은 기재 사항이 아니다(증거기록 제954 내지 978쪽, 원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제51쪽). [각주11] 제22조(경쟁매매의 원칙) ② 개별경쟁매매에 있어서의 호가의 우선순위는 다음 각 호에 정하는 바에 의한다. 1. 낮은 가격의 매도호가는 높은 가격의 매도호가에 우선하고, 높은 가격의 매수호가는 낮은 가격의 매수호가에 우선한다. 다만, 시장가호가는 지정가호가에 가격적으로 우선하되, 매도시장가호가와 하한가의 매도지정가호가, 매수시장가호가와 상한가의 매수지정가호가는 각각 동일한 가격의 호가로 본다. 2. 동일한 가격호가 간의 우선순위와 시장가호가 간의 우선순위는 호가가 행하여진 시간의 선후에 따라 먼저 접수된 호가가 뒤에 접수된 호가에 우선한다. [각주12] 제24조(복수가격에 의한 개별경쟁매매) ① 제23조 제1항 각호 외의 정규시장의 매매거래시간 중 가격의 결정은 복수가격에 의한 개별경쟁매매에 의한다. ② 제1항의 규정에 의하여 가격을 결정하는 경우 시장가호가는 그 수량이 전량 매매될 때까지 다음 각 호의 가격으로 호가한 것으로 본다. 1. 매도시장가호가의 경우 다음 각목의 가격 중 가장 낮은 가격 가. 매도지정가호가가 없는 경우에는 직전의 가격, 매도지정가호가가 있는 경우에는 당해 지정가호가중 가장 낮은 지정가호가보다 1호가 가격단위 낮은 가격(하한가를 한도로 한다) 나. 가장 높은 매도지정가호가의 가격 2. 매수시장가호가의 경우 다음 각목의 가격 중 가장 높은 가격 가. 매수지정가호가가 없는 경우에는 직전의 가격, 매수지정가호가가 있는 경우에는 당해 지정가호가중 가장 높은 지정가호가보다 1호가 가격단위 높은 가격(상한가를 한도로 한다) ③ 제1항의 규정에 의한 가격은 매도호가와 매수호가의 경합에 의하여 가장 낮은 매도호가와 가장 높은 매수호가가 합치되는 경우 선행호가의 가격으로 하며, 제22조 제2항의 규정에 의한 호가의 우선순위에 따라 합치되는 호가 간에 매매거래를 성립시킨다. [각주13] 제108조(수탁의 내용) 규정 제81조에서 “세칙이 정하는 내용”이란 다음 각 호의 내용을 말한다. 1. 정규시장, 장 개시 전 시간외시장 또는 장 종료 후 시간외시장의 구분, 2. 종목 또는 종류, 3. 수량, 4. 매도 또는 매수의 구분, 5. 규정 제2조 제5항에 따른 주문의 종류, 6. 가격. 다만, 시장가주문, 최유리지정가주문, 최우선지정가주문, 목표가주문, 경쟁대량매매주문, 시간외종가매매를 위한 주문 또는 기 제출한 주문을 취소하는 주문의 경우에는 그러하지 아니하다. 등 이 사건 주식거래 이후 증권회사에서 재무관리팀에 제공한 매매보고서14)에도 각 계좌별로 매도의 경우 매도수량과 매도단가, 매수의 경우 매수수량과 매수단가 및 수수료, 증권거래세 등만 기재되어 있을 뿐, 거래 상대방은 기재되어 있지 않았다(증거기록 제2466쪽, 증 제26호증). [각주14] 양도소득세 신고 시 첨부서류로 사용하는 것으로 보인다(증거기록 제196 내지 446쪽) 자본시장법 제147조15), 제149조16), 제173조17)에 따른 보고 및 공시 사항에도 거래 상대방은 포함되어 있지 아니하다(증 제5호증의 1 내지 9, 증인 김AE 증인신문 녹취서 제12쪽). [각주15] 제147조(주식 등의 대량보유 등의 보고) ① 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. [각주16] 제149조(보고서 등의 공시) 금융위원회 및 거래소는 제147조 제1항 및 제4항에 따라 제출받은 보고서를 3년간 비치하고, 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 한다. [각주17] 제173조(임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고) ① 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. ② 증권선물위원회와 거래소는 제1항의 보고서를 3년간 갖추어 두고, 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 한다. 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘장내 경쟁매매에서는 다른 투자자를 배제하고, 주문시킬 수 있는 방법이 없는 것으로 알고 있다. 지정한 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장은 없다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제40, 41쪽). 이러한 사정들에 비추어 보면, 거래소시장의 경쟁매매는 앞서 본 거래소 시스템을 통하여 그 거래 상대방, 거래 가격 등이 자동적으로 결정되는 매매행위로서 그 시장의 비개인성, 거래체결의 무작위성, 거래참여자의 가격수용자성 등을 그 본질로 한다. 따라서 거래소시장의 경쟁매매에서는 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없다.18)이에 따라 거래소시장의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래에서도 검사가 주장하는 ‘체결률’이 100%인 날, 즉 제3자의 거래 참여가 완전히 배제된 채 특수관계인 사이에서만 주식거래가 체결된 날은 전혀 없었다(피고인 김FF가 재무관리팀장으로 근무하던 시절에는 한 번의 동시 매도 및 매수 주문으로 그 주식 전량이 즉시 체결된 경우도 일부 있었다19))(증거기록 제7154 내지 7443쪽). [각주18] 아래에서 보는 바와 같이 피고인 하GG이 재무관리팀장이던 시절에는 매도 주문과 매수 주문의 시차와 제3자 주문의 수량 등 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차가 매우 심했는데, 이는 결국 위와 같은 거래소시장 거래시스템에 의한 우연의 결과인 것이다. [각주19] 예를 들면, 김AU이 2008. 4. 29. 11:31:25경 83,000원에 1,900주를 매도 주문하고, 김OO이 같은 시간, 같은 가격, 같은 수량으로 매수 주문하여 1,900주 전량이 즉시 체결되었다(증거기록 제7171쪽). 나) 검사는 체결번호를 근거로 하여 체결번호가 일치하는 특수관계인 간의 주식거래 내역을 특정하였다. 그러나 국세청이 이 사건 세무조사 과정에서 증권회사 전산자료를 바탕으로 특정한 특수관계인 간의 주식거래 중 3건(총 10,854주)은 오히려 과대계상 된 것이었고, 830건은 체결번호가 일치하지도 않았다(사후에 검찰에서 한국거래소 자료와 대조해본 결과 실제 체결번호가 일치하는 것으로 밝혀졌다).20) [각주20] 국세청은 체결시간까지 고려하여 특수관계인 간의 거래인지 여부를 판단한 것으로 보이는데, 그 방법 역시 오류가 있었음이 확인된 것이다. 이는 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도 주문이 여러 건의 매수 주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건(매도 누적체결수량과 마지막 체결번호)으로만 통지하였기 때문인 것으로 보인다(증거기록 제6932 내지 6938쪽, 한국거래소 시장감시위원회 위원장에 대한 2018. 12. 31.자 사실조회 회신). 이러한 사정들 및 ‘자신이나 증권회사의 컴퓨터를 통해 주식을 매도하더라도 거래 상대방은 확인할 수 없다.’는 원심 증인 배AD의 증언(증인신문 녹취서 제40, 41쪽)에 비추어 보면, 증권회사조차도 거래소시장의 경쟁매매의 거래 상대방을 정확히 알 수 없었다고 보인다. 다) ‘상장주식의 대주주가 장내 경쟁매매 방식을 통하여 양도한 이후 양도소득세 신고를 위하여 거래 상대방 정보를 확인하고자 하는 경우 한국거래소에서 위 정보를 제공할 수 있는지’에 관한 질의에 대하여, 한국거래소는 ‘장내 경쟁매매는 불특정 다수인 간의 매매로서, 장내매매 이후 거래 상대방 정보는 확인이 불가능하다.’는 취지로 답변하였다(증 제9호증). 또한, 재무관리팀에서 미A 주식회사, B 증권 주식회사 및 C 증권 주식회사에 ‘장내주식매매를 통해 거래된 상대방의 정보를 확인가능한지’에 대하여 문의한 결과, ‘거래 상대방에 대한 정보는 제공할 수 없다.’는 답변을 받았다(증 제10호증의 1, 2, 3). 라) 검사는 재무관리팀 직원이나 이 사건 주식 매도인들이 컴퓨터를 통하여 주식거래를 할 수 있도록 하는 프로그램(HTS: Home Trading System)이나 모바일 기기를 이용한 주식거래 프로그램(MTS: Mobile Trading System)으로 소위 ‘통정매매(특수관계인 간 주식거래가 이루어진 사실)를 알 수 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 증권회사 직원 이XX, 피고인 구JJ의 이 법원에서의 각 진술에 의하더라도 재무관리팀 직원의 경우 주식 명의자의 공인인증서가 없는 관계로 위 프로그램을 사용할 수 없고, 주주들의 경우에도 위와 같은 프로그램을 사용하여 실시간 거래를 확인한 사정을 찾아 볼 수 없다. 마) 상속세 및 증여세법 제35조 제1항21), 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호22)와 법인세법 제52조 제2항23), 같은 법 시행령 제89조 제1항24)및 소득세법 시행령 제167조 제6항25)등의 규정들(이하 ‘관련 규정들’이라고 한다)은 모두 거래소시장의 경쟁매매가 ‘불특정 다수인 간의 매매’에 해당하거나 적어도 그 거래가액이 ‘시가’에 해당함을 전제로 하는 규정으로 보인다. [각주21] 제35조(저가 양수 또는 고가 양도에 따른 이익의 증여) ① 특수관계인 간에 재산(전환사채 등 대통령령으로 정하는 재산은 제외한다)을 시가보다 낮은 가액으로 양수하거나 시가보다 높은 가액으로 양도한 경우로서 그 대가와 시가의 차액이 대통령령으로 정하는 기준금액 이상인 경우에는 해당 재산의 양수일 또는 양도일을 증여일로 하여 그 대가와 시가의 차액에서 기준금액을 뺀 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. [각주22] 제26조(저가 양수 또는 고가 양도에 따른 이익의 계산방법 등) ① 법 제35조제1항에서 “전환사채 등 대통령령으로 정하는 재산”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 2. 자본시장법에 따라 거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(제33조제2항에 따른 시간외시장에서 매매된 것을 제외한다) [각주23] 제52조(부당행위계산의 부인) ② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 “시가”라 한다)을 기준으로 한다. [각주24] 제89조(시가의 범위 등) ① 법 제52조제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정 다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다. [각주25] 제167조(양도소득의 부당행위 계산) ⑥ 개인과 법인 간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 「법인세법 시행령」 제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 「법인세법」 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 법 제101조제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 바) 이 사건 주식거래에 관하여 부여된 체결번호가 일응 거래소시장의 경쟁매매에서 매도인과 매수인을 특정하는 기능을 할 수도 있는 것처럼 보인다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 그러한 체결번호의 근거와 그 제도의 취지가 명백하지 않을 뿐만 아니라 거래소시장의 경쟁매매를 통한 주식거래는 특정물 매매가 아닌 종류물 매매에 해당한다. 검사는 자본시장법 제377조 제1항 제8호 및 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조를 근거로 주장하고 있다.26)그러나 위 자본시장법 제377조 제1항 제8호는 거래소의 업무로서 ‘증권 또는 장내파생상품 매매 품목의 가격이나 거래량이 비정상적으로 변동하는 거래 등 대통령령으로 정하는 이상거래의 심리 및 회원의 감리에 관한 업무’를 규정하고 있을 뿐이고, 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조는 ‘회원(증권회사)은 위탁자가 주문 및 체결내용을 조회할 수 있도록 시스템의 처리내용을 기록·유지하고, 보관하여야 한다.’는 취지로만 규정하고 있을 뿐이다. 위와 같은 체결번호 자체가 어떠한 근거규정에 따라 생성·부여되고 있는지, 그 체결번호로 인하여 거래 당사자가 확정되는 등의 법적 의미가 있는지 등에 관하여 구체적으로 알 수 있는 자료를 찾을 수 없다. [각주26] 2019. 4. 24.자 검사 모두진술 및 2019. 5. 13.자 의견서 사) 한국거래소 직원인 심AF은 이 법원에서 “당초 한국거래소에서 체결번호 제도를 마련한 목적은 내부 업무 편의와 착오매매의 정정 등 분쟁에 대비한 것이었다. 장내 경쟁매매에서 매도 호가와 매수 호가의 체결번호가 일치한다고 하더라도, 이는 거래소 시장의 경쟁매매 시스템에 따라 자동으로 이루어진 결과인 것이지 사전에 위탁자들이 합의한 결과인 것은 아니며, 또한 매도·매수 체결번호가 같다고 하여 그것이 당사자 간의 동시매매 주문의 결과라고 단언할 수도 없다.”는 취지로 진술하였다. 아) 결국, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 현행법상 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장의 경쟁매매를 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 소위 ‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 거래소시장의 경쟁매매의 본질이 침해되었는지 가) 이 사건 주식거래에서 주문평균가가 항상 고가와 저가 사이에서 형성되었으므로(증 제15호증의 1, 2), 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 행위가 있었더라도 그로 인하여 주식가격에 의미 있는 영향을 미치지 않았다. 즉, 이 사건 주식거래는 제3자와의 주식거래와 마찬가지로 당시 일반적인 시가 범위 내에서 거래가 이루어졌으므로, 이 사건 주식거래로 인하여 거래가격이 왜곡되지 않았다(증거기록 제7359, 7389, 7390쪽)27). [각주27] 이는 당시 재무관리팀에서 거래소시장에서 형성된 ‘시가’에 따라 매도, 매수 주문을 요청하였기 때문인 것으로 보이고, 그에 따라 실제로도 이 사건 주식거래는 시세대로 거래되었다 또한, 피고인들은 이 사건 주식거래 과정에서 거래 금액과 거래 수량에만 관심이 있었을 뿐이고, 제3자의 주식거래 개입을 막으려고 하지도 않았으며28), 거래소시장의 경쟁매매의 특성상 이를 막을 수도 없었다(거래소시장의 경쟁매매에서는 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없고, 실제로 이 사건 주식거래에서 검사가 주장하는 ‘체결률’이 100%인 날은 없었다). [각주28] 이 사건 주식거래 과정에서 재무관리팀 직원들이 증권회사에 제3자가 매도 주주의 주식을 매수하지 않도록 처리해 줄 것을 요청하였다거나 이 사건 주식거래 직후 제3자가 주식을 매수한 점을 문제 삼았음을 인정할 자료도 없다 이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식거래에서는 특수관계인 간의 부당행위의 특징인 ‘거래의 폐쇄성’, ‘특수관계에 기초한 가격결정’, ‘경제적 이익의 분여’ 등의 사정이 발견되지 않는다. 나) 아래 표 기재와 같이 일 거래량 대비 매도 및 매수 수량 비율이나 일평균 발행주식 총수 대비 매수 지분율 등을 고려하여 보면, 이 사건 주식거래는 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 충분히 매도, 매수할 수 있는 물량이었다고 보이므로, 거래수량 측면에서도 이 사건 주식거래가 거래소시장의 경쟁매매의 거래질서를 해할 정도에 이르렀다고 보이지도 않는다. 다) 비록 이 사건 주식거래에서 어느 정도 거래 금액을 예측할 수 있었던 것으로 보이지만, 거래 당시의 시세를 감안하여 매도 또는 매수 주문을 하는 경우에는 대체로 거래 금액의 예측이 가능하므로, 이러한 사정만으로 거래소시장의 경쟁매매의 본질을 침해했다고 보기도 어렵다. 라) 이 사건 주식거래에서는 매도, 매수 주문이 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 행하여졌다는 점을 제외하면 앞서 본 거래소시장의 경쟁매매의 성격이 그대로 유지되고 있고,29)달리 이 사건 주식거래가 시세조종행위 등을 금지하는 자본시장법 제176조 제1항30)에 위배된다고 볼 근거도 없다.31) [각주29] 검사도 2019. 4. 19.자 의견서에서 ‘동시주문의 통정매매의 경우에도 일부 제3자와 체결된 물량이 생기는 것은 주식시장 시스템에서 자연스럽게 발생한다.’는 취지로 주장하였다 [각주30] 제176조(시세조종행위 등의 금지) ① 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 자기가 매도하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도하는 행위 2. 자기가 매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매수하는 행위 3. 그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위 4. 제1호부터 제3호까지의 행위를 위탁하거나 수탁하는 행위 [각주31] 검사도 이 사건에서 피고인들을 자본시장법위반죄로 기소하지 않았다. 마) 이 사건 주식거래 과정에서 매도 주주와 매수 주주 사이에 직접적으로 거래 금액이나 거래 당사자 등 거래조건에 관한 합의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라32), 거래소시장의 경쟁매매를 이용하는 이상 위와 같은 합의절차는 불필요하다. [각주32] 이에 따라 검사도 이 사건 주식거래 당시 대주주 일가에게는 조세포탈의 고의가 없다고 판단하여, 당시 주식 매도를 위임한 주주들에게는 재무관리팀 직원에 대한 관리감독책임만 물어 양벌규정에 따라 기소한 것으로 보인다 바) 특수관계인이 소위 ‘통정매매’ 방식으로 거래소시장의 경쟁매매를 하는 것 자체를 금지하는 규정이 없다.33)즉, 앞서 본 상속세 및 증여세법 제35조 제1항은 특수관계인 사이의 저가양수나 고가양도를 증여세 과세대상으로 규정하면서 ‘전환사채 등 대통령령으로 정한 재산’을 과세대상에서 제외하고 있다. 그런데, 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호는 ‘전환사채 등 대통령령으로 정하는 재산’의 하나로 자본시장법에 따라 거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(시간외 대량매매 제외)을 규정하고 있다. 이는 오히려 특수관계인을 포함하여 누구든지 거래소시장의 경쟁매매 방식으로 거래할 수 있다는 점을 전제로 하여 그러한 거래소시장의 경쟁매매를 이용하는 경우에는 특수관계인 간의 거래에 적용되는 제한을 받지 않도록 규정한 것으로 볼 수 있다. [각주33] 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘검사가 동시에 매도, 매수 주문을 해서는 안 된다고 주장하는 이유에 대해서 잘 모르겠다. 이러한 동시 주문을 하면 안 되는지에 대해서도 잘 모르겠다. 통상적으로 시세조정 목적 때문에 서로 특정되어 있는 당사자끼리 매매하면 안 된다는 정도로만 알고 있다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제67쪽). 거래소 직원인 심AF도 이 법원에서 ‘시세조종 목적도 없고, 시세에 부당한 영향을 주지 않거나 그러한 우려가 없는 경우 동시 또는 인접시각 호가 그 자체가 자본시장법상 금지되는 위법행위는 아니다’는 취지로 진술하였다. 사) 증권회사 직원인 이XX도 이 법원에서 “일단 매도와 매수 지시가 들어오는 경우는 보통 현재가에서 거래가 많이 이루어졌다. 그리고 장내 경쟁매매에서는 매도인과 매수인이 호가를 정하여 주문을 위탁할 수는 있으나, 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장이 없고 제3자의 참여를 배제할 수 없다. 주문을 내는 재무관리팀 직원들도 체결되지 않을 가능성에 대해 충분히 인지하고 있다. 왜 그런 방식으로 매매를 하는지 물어보면 항상 재무관리팀의 대답은 시장에 영향을 주지 않기 위해서 이렇게 매매를 한다고 했고, 나도 그렇게 생각했다.”는 취지로 진술하였다. 한국거래소 직원인 심AF도 이 법원에서 “일반적으로 거래가 풍부한 종목들은 매도 호가, 매수 호가가 쭉 쌓여있으므로, 그런 경우에는 동시에 주문을 내서 체결시킨다는 것은 사실상 불가능에 가깝다.”는 취지로 진술하였다. 아) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 거래소시장의 경쟁매매의 본질이 침해되었다고 보기도 어렵다. 3) 이 사건 주식거래로 인하여 거래소시장의 경쟁매매가 특정인(특수관계인) 간의 거래로 전환되었다고 볼 수 있는지 등 가) 설령 검사의 주장과 같이 이 사건 주식거래가 거래소시장의 경쟁매매의 본질을 침해하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당연히 이 사건 주식거래가 특정인(특수관계인) 간의 거래로 전환된다고 볼 근거도 전혀 없다34). [각주34] 자본시장법상 시세조종 목적의 통정매매가 형사처벌의 대상이라는 사정과 그러한 거래의 법적 당사자가 누구인지 여부는 별개의 문제이다 나) 조세법률주의의 원칙상 조세법규를 엄격하게 해석하여야 하고, 국민의 경제생활에 있어서 법적안정성과 예측가능성이 보장되어야 한다. 이 사건 주식거래에서 하나의 주문에 특수관계인과의 거래와 제3자와의 거래가 혼재되어 있고, 더욱이 매도 주문과 매수 주문의 시차와 제3자 주문의 수량 등 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차도 매우 심했다.35)이는 피고인들이 의도한 것이 아니라, 거래소시장의 거래 시스템에 의한 우연한 결과이다. 그럼에도 하나의 주문행위 결과로 제3자와 체결된 일부분에 대해서는 정상적인 거래행위에 해당하고, 특수관계인과 체결된 일부분에 대해서는 특수관계인 간의 저가양도로서 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래행위에 해당한다고 판단하는 것은 지나치게 기교적이다.36) [각주35] 예를 들면, 2015년의 경우 특수관계인 간의 체결률이 97%를 넘는 주식거래가 있는 반면, 특수관계인 간의 체결률이 5%에 불과한 주식거래도 있었다(증거기록 제7384 내지 7401쪽). [각주36] 할증 과세 대상인지 여부나 그 기준은 객관적으로 명확해야 하는데, 이 사건 세무조사를 담당한 장AH은 검찰 조사에서 그러한 구체적 기준이나 그 법적 근거를 명확히 설명하지 못한 채 단지 ‘이 사건에서 주식거래 당시 특수관계인 간 주문수량 전체에 해당하는 금액이 포탈의 대상이 되겠으나, 납세자의 이익을 위해 실제로 특수관계인 간 주식거래가 체결된 주식에 한정하여 최소한의 포탈 소득 금액을 산정하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제10206쪽). 4) 부당행위계산부인 규정의 적용 가능성 가) 부당행위계산의 부인이란 납세자가 정상적인 경제인의 합리적인 거래형식에 의하지 않고 우회행위, 다단계행위, 그 밖에 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위의 계산을 의미한다. 따라서 소득세법 제101조 소정의 부당행위계산부인 규정을 적용하기 위하여는 특수관계인 간의 거래일 뿐 아니라 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰을 것이 요구된다. 나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식거래는 장내 경쟁매매로 이루어졌으므로 특수관계인 간 매매라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 장내 시가에 따라 매매가 이루어졌으며, 그 밖에 경제적 합리성을 잃은 방법으로 주식거래를 하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이 사건 주식거래에 관하여는 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없다. 4. 사기나 그 밖의 부정행위 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다. 따라서 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이나(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조). 그리고 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2014도9026 판결 등 참조). 2) 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 나. 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 행위나 ‘그 밖의 행위’가 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 말하는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 피고인 김FF, 하GG이 그 밖에 어떠한 부정행위를 적극적으로 하였다고 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 행위가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부 가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 납세의무자가 과세대상인 거래행위를 하는 과정에서 또는 그 전·후 단계에서 조세포탈의 수단으로서 그 거래행위나 그 거래행위로 인한 양도소득을 은닉하는 다른 적극적인 부정행위 또는 거래의 실질을 은폐하고 거래의 실질과 다른 외관을 작출하는 별도의 가장행위가 있는 경우에만 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 검사가 주장하는 소위 위 ‘통정매매’ 행위, 즉 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문을 하여 체결한 주식거래행위는 그 자체가 과세대상인 ‘양도행위’에 해당한다. 그러므로 이 사건 주식거래가 과세대상인 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 해당한다는 근거가 될 수 있을지언정, 이 사건 주식거래나 그 거래로 인한 양도소득을 적극적으로 은닉하는 별도의 부정한 행위라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 ‘통정매매’ 행위 자체가 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다는 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.37)38) [각주37] 검사 스스로도 원심의 2019. 4. 19.자 의견서에서 ‘이 사건은 재무관리팀이 통정매매를 통해 전체 주문수량에 대해 사주일가 간 주식체결을 의도한 것이다.’고 기재하고, 최종적으로 변경한 공소사실에서 도 ‘위 ②항과 같은 그 밖의 행위로 통정매매 사실을 숨겨, 특수관계인 간의 거래 사실이 드러나지 않게 하였다.’고 기재함으로써, 결국 검사가 주장하는 위 ‘통정매매’가 바로 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 해당하거나 그 수단임을 분명히 하였다 [각주38] 검사는 위와 같은 소위 ‘통정매매’ 행위가 거짓 외관을 작출하여 실질 거래를 감춘 부정행위에도 해당한다고 주장하면서 그 근거로 여러 대법원 판결들을 제시하였으나(2019. 5. 13.자 의견서 및 2019. 8. 13.자 의견서 참조), 검사가 근거로 들고 있는 위 판결 사안들은 모두 실질 거래내용을 감추기 위하여 별도로 허위 매매계약서를 작성하는 등의 방법으로 거래의 실질을 은폐하고 거래의 실질과 다른 외관을 작출하는 ‘별도의 가장행위’가 존재하는 경우로서 이 사건과는 사안을 달리하므로, 결국 검사가 제시한 위 판결들을 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다. 나) 검사의 이 부분 주장을 당시 피고인 김FF, 하GG이 시간외 대량매매를 할 수 있었음에도 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하고 불특정 다수인과의 주식거래인 것처럼 ‘허위로 가장하기 위한 부정행위’로서 위와 같은 소위 ‘통정매매’ 방식의 거래소 시장의 경쟁매매를 택하였다는 주장으로 선해하여 살펴본다.39)아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사의 주장처럼 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 허위로 가장한 거래에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 점에서도 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. [각주39] 2019. 5. 13.자 검사 의견서 참조 (1) 이러한 주장은 특수관계인 간의 거래조건에 관한 사전 합의가 이루어진 상황에서 이를 특정하여 이 사건 주식거래를 체결하고도 이를 은폐하였다는 점을 전제로 한다. 그런데 쌍방 사이에서 위와 같은 사전 합의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 소위 ‘통정매매’ 방식의 이 사건 주식거래가 거래소시장의 경쟁매매의 본질을 벗어나 거래 상대방 및 거래 대금 등 거래조건에 관한 합의가 이루어진 것과 동일하게 볼 수도 없다. (2) 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위해서 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 그것이 가장행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013두9267 판결 취지 참조). 앞서 본 바와 같이 거래소시장의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 주식거래 방법이고, 특수관계인들이 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 방식으로 거래소시장의 경쟁매매를 하는 것 자체를 금지하는 규정도 없으며, 특히 매도 주주와 매수 주주 사이에서 직접적으로 거래조건에 관한 사전 합의가 있었음을 인정할 증거도 없다. 그러므로 피고인 김FF, 하GG으로서는 시간외 대량매매40)를 할 수도 없었고, 특별히 시간외 대량매매를 할 이유도 없었다.41)오히려 이러한 상황에서 시간외 대량매매를 하기 위해서는 재무관리팀으로서는 매도 주주와 매수 주주에게 각각 사전에 거래조건에 대하여 보고하고 승인을 받는 등의 번거로운 절차를 거쳐야만 했을 것이다. [각주40] 유가증권시장 업무규정 제35조 등에 의하면, 시간외 대량매매의 경우 매도자와 매수자 사이에서 종목, 수량, 가격 등을 정하여 매매거래를 성립시키고자 하는 사전 합의가 필요하다. [각주41] 아래에서 보는 바와 같이 2007년경 ☆패션 주식회사를 ☆그룹에서 분리하면서 특수관계인 간의 시간외 대량매매가 이루어 졌는데, 그 당시 거래된 주식은 ☆상사 주식 388만 주(지분율 약 10%), ☆패션 주식 292만 주(지분율 약 10%)에 이르는 등 경영권 이전 또는 변동을 수반하는 대량의 주식을 특정 당사자 사이에서 사전 합의한 가격대로 이전할 필요성이 있는 경우였다[피고인 김FF는 검찰 조사에서 ‘당시 구AM이 시간외 대량매매를 제의했다. 당시 ☆상사 주식을 팔고, ☆패션 주식을 매수하는데 구AM 일가가 단일가에 ☆상사 주식을 팔고 ☆패션 주식을 사기를 원했기 때문이다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7980쪽)]. 따라서 위 사례는 이 사건과 같이 ☆ 주식의 경우 평균 0.08% 상당, ☆상사 주식의 경우 평균 0.25% 상당에 불과하고, 매도 주주와 매수 주주 사이에 거래조건에 관한 사전 합의가 없었던 경우와는 사안을 달리한다. (3) 아래에서 보는 바와 같이 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래를 통하여 ‘특수관계인 간의 주식거래’를 의도하였다기보다는 거래 상대방이 누구인지 상관없이 단지 지배구조 유지를 위하여 주식 시가에 영향을 주지 않는 범위 내에서 대주주 일가의 매도 주식 수량만큼의 주식을 다른 대주주 일가가 매수하려고 한 것으로 보일 뿐이고,42)달리 이를 배척하고 특수관계인 간의 거래를 은폐할 목적에서 비롯되었음을 인정할 만한 증거가 없다. [각주42] ☆ 재무관리팀에서는 세법상 특수 관계인에 해당하는지, 국내 거주자로서 양도소득세 납부의무가 있는지 여부를 불문하고 동시매매 방식의 주식 거래를 위탁하여 왔던 것으로 보인다(증 제47 내지 49호증, 제51호증). (4) 소위 ‘통정매매’ 방식의 주식거래는 대주주의 상장주식 거래에 대한 양도소득세가 부과되기 시작한 1999년 이전부터 계속되어 온 관행이었으므로, 이러한 방식의 주식거래는 애당초 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적과는 아무런 관련이 없는 것으로 보인다.43)피고인 김FF, 하GG이 기존 관행과 달리 새로운 조세포탈의 범의, 즉 특수관계인 간의 주식거래 은폐 목적을 가지고 위와 같은 ‘통정매매’ 방식의 이 사건 주식거래를 하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. [각주43] 검사 스스로도 최초 공소장 및 이후 변경한 공소사실에서 위와 같은 ‘통정매매’ 방식의 주식거래는 경영권 확보 및 주식가격의 급격한 변동을 방지하기 위한 목적에서 비롯된 것이고, 이러한 주식거래 방식은 1999. 1. 1. 소득세법이 개정되기 전부터 이미 이루어져 왔음을 명시하였다. 다) 피고인 하GG은 ‘동시 매도, 매수 주문’이라는 이전 거래방식과 달리 매도 주문과 매수 주문에 시간적 간격을 두어 구분해서 주문하였고, 주문량도 소량으로 나누어서 분산 주문하였으며, 더욱이 이 사건 세무조사를 받기 이전인 2016년부터는 매도주문만 하거나44)또는 매도 주문량과 매수 주문량을 서로 일치시키지 아니한 경우45)도 있었다. 피고인 하GG이 부임한 2013년 이후의 거래형태를 일률적으로 규정하기는 어려우나, 당시 재무관리팀 직원이나 증권회사 직원의 진술들을 종합하여 보면, 구체적인 주문시기, 금액 등을 특정했다기보다는 이에 관하여 증권회사에 어느 정도 범위의 재량을 부여해 주기도 한 것으로 보인다46). [각주44] 당시 대주주 일가가 보유하고 있는 총 지분율이 충분하다는 판단 하에 자금 요청이 들어오면 주식을 매도만 하고, 그 매도수량만큼의 주식을 별도로 매수하지는 않았던 것으로 보이는바, 오히려 이러한 사정은 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈할 목적이 아니었음을 보여주는 사례라고 볼 수 있다. [각주45] 예를 들면, 2015. 12. 7.부터 2015. 12. 22.까지 구NN의 매도 주문 총 수량은 360,000주인 반면, 같은 기간 대주주 일가가 매수 주문한 총 수량은 2015. 12. 14.부터 2015. 12. 22.까지 최AQ의 매수 주문 총 120,000주뿐이다(증거기록 제7397쪽). [각주46] 당시 재무관리팀 직원인 이AR은 검찰 조사에서 2015. 2. 23.자 거래와 관련하여 ‘아침에 배AD에 게 매도 수량과 매수 수량만 말해주었고, 그 외에는 관여하지 않아 잘 몰랐다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제7686, 7687쪽), 다른 재무관리팀 직원인 염AS도 검찰 조사에서 ‘김AE 부장에게 보고한 이후, 매도 또는 매수 날짜가 정해진 날에 증권회사 직원 이XX 또는 배AD에게 전화하여 그날 매도할 매도자 이름, 매도 주식 총수, 매도할 가격 범위를 알려주고, 매수의 경우에도 마찬가지로 매수인 이름, 매수할 주식 총수, 매수할 가격 범위를 알려준다. 주문 시점을 특정하지 않고, 일정 금액 이상 매도, 일정 금액 이하 매수 취지로만 가격범위를 정했다.’는 취지로 진술하였으며(증거기록 제7076쪽), 다른 재무관리팀 직원인 김AE도 검찰 조사 및 원심 법정에서 ‘당시 시세에 따라 몇 주를 얼마 이상에 팔아 달라. 몇 주를 얼마 이하에 사달라는 요청만 하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7747쪽, 증인 김AE 증인신문 녹취서 제7쪽). 그리고 증권회사 직원인 배AD도 국세청 조사에서는 ‘중간 중간에 재무관리팀에서 매매가격 밴드를 주었다.’는 취지로 진술하기도 하였고(증거기록 2461쪽), 원심 법정에서는 ‘예를 들면, 10,000주를 시간별로 쪼개어서 내달라고 하였다. 어느 시간 동안 몇 주 팔아달라는 정도의 범위로 지시받았다. 2013년 당시 재무관리팀은 정확한 매도, 매수 가격을 특정하여 지시한 것이 아니라 일정한 가격 범위 내, 보통 당일 시세나 전날 시세의 5% 범위 내에서 매도, 매수하라고 지시했다. 김AE 부장이 중간관리자가 된 이후에는 특정 호가를 찍지 않았던 것으로 기억한다.’는 취지로 진술하기도 하였다(증인 배AD 증인신문 녹취서 제9, 36, 37, 46, 58쪽). 비록 그 기간 주식거래 과정에서 피고인 김FF가 재무관리팀장으로 있던 시기와 동일하게 동시에 동일한 가격으로 매도, 매수 주문이 이루어진 일부 사례도 존재하는 것으로는 보이나,47)이에 대하여 당시 피고인 하GG이 구체적으로 이를 지시하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. [각주47] 2014. 2. 24.자 거래, 2014. 3. 30.자 거래 등 참조(증 제29, 30호증) 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인 하GG이 소위 ‘통정매매’ 행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인 하GG이 위 ‘통정매매’ 행위로써 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하였다는 검사의 주장은 더더욱 받아들이기 어렵다.48) [각주48] 검사도 최초 공소장에서는 피고인 김FF와 마찬가지로 피고인 하GG에 대해서도 당시 주식 매도 및 매수 주문을 동시에 하였다고 기재하였다가, 이후 공소장변경허가신청을 하면서 그 해당 부분을 삭제하였다. 다만, 검사는 2019. 5. 13.자 공소장변경허가신청서에서 ‘매도가와 동일한 가격으로’ 매수 주문을 내도록 하는 방식으로 장내 통정매매를 지시하였다고 기재하였으나, 이와 달리 동일한 가격으로 주문이 이루어지지 않은 경우도 있었다(예를 들면, 2015. 12. 14.자 주문내역(증 제33호증)]. 2) 검사 주장의 ‘그 밖의 행위’가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부 가) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 피고인 김FF, 하GG 등 위탁자의 의무에 해당하는지 (1) 자본시장법 제71조 제7호49), 같은 법 시행령 제68조 제5항 제14호50)의 위임에 따라 금융위원회가 고시한 금융투자업규정 제4-20조 제1항 제11호 다목에서 투자매매업자 또는 투자중개업자가 하여서는 아니 되는 불건전 영업행위로서 증권회사가 계좌명의인 이외의 자로부터 매매거래의 위탁을 받는 행위를 원칙적으로 금지하되, 다만 투자자가 매매 주문을 대리할 수 있는 자를 서면으로 지정하거나 위임장 등으로 매매 주문의 정당한 권한이 있음을 입증할 때에는 예외적으로 이를 허용하고 있다(증거기록 제6471, 6472쪽). [각주49] 제71조(불건전 영업행위의 금지) 투자매매업자 또는 투자중개업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다. 7. 그 밖에 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 [각주50] 제68조(불건전 영업행위의 금지) ⑤ 법 제71조 제7호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 14. 그 밖에 투자자의 보호나 건전한 거래질서를 해칠 염려가 있는 행위로서 금융위원회가 정하여 고시하는 행위 위와 같은 규정의 형식, 내용 및 취지 등을 고려하면, 매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자 또는 주문대리인인지 여부를 확인하는 것은 어디까지나 투자자 보호를 위한 증권회사의 의무이다. 즉, 증권회사로서는 주문대리인 등록이나 위임장 등의 방법으로 정당한 권한이 있음을 입증하지 못한 제3자가 매매거래를 위탁하는 경우 불건전 영업행위로서 이를 거부하여야 할 의무가 있는 것으로 보인다. 또한, 위 규정 단서에서 ‘업무상 통상적인 노력을 기울여 정당한 매매주문자로 볼 수 있었던 자로부터 주문을 받은 경우는 금지에서 제외한다.’고 규정하고 있다. 재무관리팀은 피고인 김FF, 하GG의 재무관리팀장 부임 훨씬 이전부터 대주주 일가로부터 포괄적 위임을 받아 ☆증권 ○○지점을 통하여 주문대리인 미등록 상태에서 계속 주식거래를 해왔고, 그 과정에서 주주들로부터 어떠한 이의제기도 없었다.51)그러므로 증권회사로서는 당시 그러한 업무과정을 통하여 주식거래를 위탁하는 재무관리팀 직원들이 정당한 매매주문자라고 충분히 판단할 수 있었다고 보인다. [각주51] 증권회사 직원인 배AD는 원심 법정에서 ‘☆ 주식 업무를 처리하는 과정에서 주식의 소유권 귀속이나 위임 여부에 관하여 문제된 적이 없었다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제51쪽) (2) 또한, 자본시장법 제60조 제1항은 ‘금융투자업자는 금융투자업 영위와 관련한 자료를 대통령령으로 정하는 자료의 종류 별로 대통령령으로 정하는 기간 동안 기록·유지하여야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제62조 제1항 제1호 나목에서 위와 같이 증권회사가 기록·유지하여야 할 영업에 관한 자료로서 주문기록, 매매명세 등 투자자의 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래 관련 자료를 규정하고 있다. 이에 따라 유가증권시장 업무규정 제81조, 제82조 및 그 위임을 받아 제정된 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조 제1항, 제2항, 제3항52)에서 증권회사는 투자자로부터 문서에 따른 방법과 전화 등의 방법으로 매매거래 주문을 받을 수 있되, 문서로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 위탁자가 작성한 거래주문표에 의하여야 하고, 전화 등의 방법으로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 주문의 접수자가 거래주문표를 작성하고, 녹음 등의 방법을 이용하여 주문사항을 입증할 수 있는 자료를 일정기간 보관하도록 규정하고 있다. [각주52] 제109조(수탁의 방법) ① 규정 제82조 제1항에 따라 회원은 위탁자로부터 다음 각 호의 어느 하나의 방법으로 매매거래의 위탁을 받을 수 있다. 1. 문서에 의한 방법 2. 전화·전보·모사전송·전자우편 그 밖에 이와 유사한 방법(이하 “전화 등 방법”이라 한다) 3. 컴퓨터 기타 이와 유사한 전자통신의 방법(이하 “전자통신방법”이라 한다) ② 회원이 문서에 의한 방법으로 매매거래의 위탁을 받을 때에는 위탁자가 규정 제81조에 따른 수탁의 내용을 기재하고 기명날인 또는 서명한 주문표에 의하여야 한다. ③ 회원이 전화 등 방법으로 매매거래의 위탁을 받을 때에는 주문의 접수자는 위탁자 본인임을 확인한 후 다음 각 호의 어느 하나의 방법으로 주문표를 작성하여야 하며, 녹음 등의 방법을 이용하여 주문사항을 입증할 수 있는 자료를 일정기간 보관하여야 한다. 이러한 규정들에 비추어 보면, 결국 ‘주문내역 녹음’이나 ‘거래주문표 작성’도 위 주문대리인 등록과 마찬가지로 투자자를 보호하고, 분쟁 발생 시 증빙자료로 활용하기 위하여 매매 주문 관련 자료로서 증권회사에 일정기간 기록·보관하도록 부과된 의무라고 보일 뿐이고, 달리 위탁자에게 부과된 의무라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. (3) 증권회사 직원인 김AG은 검찰 조사에서 ‘고객이 전화로 주식거래 주문을 하는 경우에는 증권회사 사무실 전화로 주문을 받아 자동적으로 녹음이 되고, 직접 방문하는 경우에는 거래주문표를 작성하여 증거를 남긴다. 실제로 주식거래로 손해를 본 고객들이, 자신이 증권회사 직원에게 주식거래를 위탁하지 않았다고 주장하며 분쟁이 발생하는 경우가 있는데, 이러한 경우 증권회사에서는 위 녹음자료나 거래주문표를 증거로 쓸 수 있는 것이다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4312쪽). 다른 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자나 주문대리인에 해당하는지 확인하는 것은 증권회사의 의무이다. 거래주문표를 작성하거나 녹음 등을 하는 것은 투자자를 보호하고, 분쟁이 발생한 경우 이를 증빙자료로 이용하기 위한 것으로서 이 역시 증권회사의 의무사항이다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제51, 52쪽). (4) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 투자자 보호 내지 분쟁 방지 목적으로 피고인 김FF, 하GG 등 이 사건 주식거래를 위탁한 자 측이 아니라 이 사건 주식거래를 위탁받은 증권회사에게 부과된 의무라고 봄이 타당하다. 따라서 납세의무자도 아닌 제3자인 증권회사의 의무위반 행위나 증권회사가 사실상 지배하는 영역에서 발생한 허위 증빙 등의 결과만을 가지고서 곧바로 납세의무자의 사기나 그 밖의 부정한 행위가 있다고 판단할 것은 아니다. 나) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 조세의 부과 및 징수와 관련되어 있는지, 그리고 검사 주장의 ‘그 밖의 행위’로 인하여 조세의 부과와 징수가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되었는지 (1) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 앞서 본 바와 같이 자본시장법 등 관련 규정상 투자자 보호 등을 위하여 증권회사에 부과된 의무로 보일 뿐, 세법상 납세의무자에게 부과된 의무는 아니고, 과세관청이 이를 과세 근거자료로 활용하는 것도 아니며, 달리 이러한 행위가 조세의 부과 및 징수와 직·간접적으로 관련되어 있음을 인정할 아무런 증거도 없다. (2) 설령 피고인 김FF, 하GG 등 재무관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 과정에서 주문대리인 등록을 하고, 유선전화 등을 사용하여 주문내역을 녹음하며, 거래주문표53)를 제대로 작성하였다고 하더라도 그 내용에 거래 상대방이 포함되어 있지 않는 이상, 과세관청으로서는 위와 같은 이행 사항 자체만으로 특수관계인 간의 주식거래 사실을 파악할 수도 없었다. [각주53] 앞서 본 바와 같이 거래주문표에는 종목, 수량, 가격 등을 기재하게 되어 있을 뿐, 거래 상대방을 기재하는 부분은 없다. (3) 오히려 과세관청은 위와 같은 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성과 관계 없이 피고인 김FF, 하GG 등 재무관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 이후 공시한 내용과 증권회사나 거래소 등을 통하여 제공받은 체결번호 및 체결시각 등 세부 주식거래내역을 파악하여 충분히 거래내용을 확인할 수 있었다고 보인다. 이 사건 세무조사를 담당한 장AH도 검찰 조사에서 ‘당시 증권회사에 2007년부터 2016년까지의 ☆ 사주일가 거래에 대해 주식종류, 주문시간, 주문가격, 주문번호, 체결시간, 체결번호, 체결가격, 매매유형, 처리단말번호, 처리사원번호, 주문수량, 체결수량 등이 포함된 세부 거래내역과 주문증빙을 요청하였으나, 세부 거래내역만 받았다. 그 거래내역을 확인해서 이 사건 특수관계인 간의 주식거래내역을 확인할 수 있었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제10200쪽). 이에 비추어 보면 이 사건 세무조사 과정에서도 과세관청이 주문대리인 등록 내용, 주문내역 녹음 내용 및 거래주문표 등 주문증빙 없이도 증권사나 거래소로부터 제공받은 세부 거래내역만으로 특수관계인 간의 거래내역을 확인하여 양도소득세 부과처분을 하는데 아무런 문제가 없었던 것으로 보인다. (4) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위가 이 사건 양도소득세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 볼 수도 없다. 다) 검사 주장의 ‘그 밖의 행위’가 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이라고 볼 수 있는지 (1) 앞서 본 바와 같이 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성 행위만으로는 특수관계인 간의 거래내역을 파악할 수 없으므로, 검사가 주장하는 위 ‘그 밖의 행위’, 즉 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위로 인하여 특수관계인 간의 거래내역이 은닉되었다고는 볼 수 없다. (2) 재무관리팀 직원인 양AI은 검찰 조사에서 ‘그동안 이 사건 주식거래를 하는 과정에서 위임장이나 주문대리인 등록 등을 생각해 본 적이 없다. 증권회사로부터 아무런 이야기를 듣지 못하다가 이 사건 세무조사 이후에서야 증권회사로부터 내부절차가 엄격해졌다며 주문대리인 등록을 요청받았다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7598쪽). 다른 재무관리팀 직원인 이AR도 검찰 조사에서 ‘주문대리인 미등록은 과거부터 문제없이 해온 일로 관행처럼 되어왔다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제7690쪽), 다른 재무관리팀 직원인 김XX도 검찰 조사에서 ‘그동안 주문대리인 등록 자체가 있는지조차 몰랐다. 이 사건 국세청 조사를 받을 때 처음 알았다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7720쪽). 다른 재무관리팀 직원인 박AJ도 검찰 조사에서 ‘주문대리인 등록이 필요한지 잘 몰랐다. 이번에 국세청 조사를 받을 때 알게 되었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7777쪽). 이러한 재무관리팀 직원들의 각 진술에 비추어 볼 때, 주문대리인 미등록은 1979년경부터54)약 40년 동안 재무관리팀에서 대주주 일가의 주식관리 업무를 대행해 오면서 별다른 문제의식 없이 관행적으로 해왔고, 증권회사에서도 주문대리인 등록에 관한 별다른 요청을 하지 않았던 것으로 보인다. 달리 검사의 주장처럼 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하기 위한 목적으로 주문대리인 등록을 하지 않았음을 인정할 만한 증거가 없다. [각주54] 대주주 일가 주주들의 증권회사 계좌는 1979년경부터 개설된 것으로 보인다(증거기록 제7134쪽). (3) 증권회사 직원인 이XX은 검찰 조사에서 ‘자신이 2003년 ☆ 재무관리팀과 일할 때에는 주문증빙을 남겼다. 2005년까지는 주문증빙을 남겼는데, 2005년 ☆카드 미공개정보 이용사건으로 조사를 받은 적이 있고, 그때 주문증빙이 증거로 사용되어 그 이후부터 주문증빙을 남기지 않기 위해 휴대폰을 사용하였다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 제3410, 4351쪽). 다른 증권회사 직원인 김AG도 검찰 조사에서 ‘자신이 2010. 1.경 증권회사 ○○지점에서 근무할 때부터 계속 휴대전화로 주문을 하고, 주문전표를 주지 않았다. 이러한 주문증빙을 하지 않는 것은 이전부터 계속되어 왔던 것이었다. 이XX에게 물어보니 “관행적으로 위와 같은 주문증빙 없이 주식거래를 해왔다”고 대답했다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4320, 4321쪽). 또한, 이 사건 세무조사를 담당한 장AH도 검찰 조사에서 ‘주문증빙이 없는 이유에 대하여 증권회사 직원인 이XX을 조사했는데, 이XX은 2005년 이전에는 주문증빙이 있었는데, ☆카드 사건 때 검찰에 주문증빙이 제출되어 ☆에 불리하게 사용되었기 때문에 그 이후로는 재무관리팀에서 휴대전화로 주문을 하는 것으로 알고 있다고 하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제10201쪽). 위와 같은 진술들에 의하더라도, 검사의 주장과 달리 양도소득세가 부과되기 시작한 1999. 1. 1.로부터 5년 이상의 기간 동안 주문증빙을 남겨오다가 2005년 ☆ 카드 미공개정보이용 사건으로 조사를 받은 이후에서야 휴대전화를 사용하면서 주문증빙을 남기지 않았던 것으로 보인다.55)56)이러한 사정들에 비추어 피고인 김FF, 하GG이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하고자 하는 의도를 가지고 새롭게 시작했다기 보다는, 2005년경부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과한 것으로 보인다.57)달리 검사의 주장처럼 피고인 김FF, 하GG이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하여 조세를 회피할 의도에서 거래주문표를 작성하지 않거나 휴대전화를 사용하는 등의 방법으로 주문증빙을 남기지 않았다고 볼 만한 증거가 없다. [각주55] 따라서 ‘1999년경 대주주의 상장주식에 대한 양도소득세가 과세되기 시작하면서 그 세금 부담으로 거래내역을 은폐하기 위해 휴대전화를 사용하고, 주문표를 작성하지 않는 등 주문증빙을 남기지 않았다는 이 사건 공소사실은 사실과 다르다. [각주56] 더욱이 재무관리팀 직원인 김XX, 박AJ의 각 검찰 조사에서의 진술[이들은 ‘자신이 2001~2002년 주문할 때에는 유선전화와 휴대전화를 반반정도 같이 사용하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7723, 7777쪽)]에 의하면, 같은 시기에 유선전화와 휴대전화를 동시에 사용하기도 한 것으로 보이는 바, 이는 오히려 휴대전화 사용이 애당초 특수관계인 간의 거래를 은닉하기 위한 목적과는 직접적인 관련이 없음을 보여주는 사례라고 볼 수 있다. [각주57]재무관리팀 직원인 박AK도 국세청 조사에서 ‘관행적으로 이전부터 계속 휴대전화를 사용하여 주문을 한 것이다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제2993쪽), 다른 재무관리팀 직원인 김XX도 국세청 조사에서 같은 취지로 진술하였다(증거기록 제3034쪽). (4) 증권회사 직원인 이XX은 검찰 조사에서 ‘2015년 이후에 거래주문표를 작성하였다. 2014년에 팀장으로 와보니 계속 주문증빙을 남기고 있지 않아 재무관리팀이 요청하는 주식거래를 하였는데 아무래도 최소한의 증빙이라도 남기지 않으면 문제가 될 것 같아 배AD 차장과 상의하여 수동 거래주문표를 만들기로 하고 재무관리팀에 협조를 요청하였다. 사실 거래주문표도 거래 건별로 작성해야 하는데, 하루에 1장씩 총 거래량만 써서 작성했다. 감사를 대비하여 최소한의 증빙이라도 있어야 할 것 같아 만들었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4354, 4355쪽). 다른 증권회사 직원인 배AD도 검찰 조사 및 원심 법정에서 ‘전임자가 거래주문표조차 남기지 않아서 자신이 거래주문표라도 남기고자 재무관리팀에 이야기해서 거래주문표를 작성하게 되었다. 당일 거래 마감 후 재무관리팀에 거래주문표와 매매보고서를 가져다주면 그 다음날이나 며칠 후에 도장을 받아서 다시 가져다주었다. 허위주문표 작성은 증권회사의 요청에 따른 것이다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4375쪽, 원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제51쪽). 위와 같은 증권회사 직원들의 각 진술에 의하더라도 당시 허위 거래주문표는 오히려 증권회사의 필요에 따라 증권회사의 요청으로 2015년경부터 작성된 것으로 보일 뿐이고, 달리 피고인 하GG이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하고자 하는 의도를 가지고 재무관리팀 직원들에게 이를 지시하여 적극적으로 허위 거래주문표 작성이라는 부정행위를 시작했다고 볼 만한 증거가 없다. (5) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 김FF, 하GG이 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위가 이 사건 주식거래와 그로 인한 양도소득에 대한 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 그 밖의 다른 부정한 행위가 있었는지 (1) 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래 이후 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부하였음에도, 검사는 이 사건에서 피고인 김FF, 하GG이 소득세법 상 부당행위계산부인 규정에 따라 할증평가액을 시가로 간주한 세무조정금액을 포탈하였다고 기소한 것이다. 그런데 이 사건과 같이 소득세법 제101조 제1항, 같은 법 시행령 제167조 제3항, 제5항, 상속세 및 증여세법 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호, 제3항 등 복잡한 과정을 거쳐 부당행위계산을 부인하고 과세표준을 확정하는 것은 과세관청이 판단할 사항이고 납세의무자가 스스로 판단하여 이를 신고할 것을 기대하기는 어렵다. 그러므로 납세의무자가 과세관청의 부당행위계산 부인에 따라 그 과소신고금액을 기준으로 추가 양도소득세 및 가산세를 납부해야 하는 것은 별론으로 하더라도, 그러한 사정만으로 더 나아가 당시 납세의무자에게 그 과소신고금액에 관한 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’가 있었다고 쉽사리 추단할 수는 없다. 즉, 피고인 김FF, 하GG이 당시 부당행위에 해당하는 거래임을 은폐하기 위하여 적극적으로 서류를 조작하는 등 과세관청의 세무조정금액에 따른 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 적극적인 부정행위를 하였음이 충분히 증명되지 못하는 이 사건에서, 피고인 김FF, 하GG이 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위로써’ 이 사건 양도소득세를 포탈하였다고 단정할 수 없다.58) [각주58] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서는 ‘세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액’은 ‘사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액’으로 보지 아니한다는 취지의 규정을 두었다(제9조의2). (2) 국세청장이 작성한 고발서에는 이 사건 조세포탈을 위한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 조세범 처벌법 제3조 제6항 제4호(재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐)를 특정하였다(증거기록 제38, 4032쪽). 검사는 이 사건 공소장에서 이를 명확하게 특정하지는 않았지만, 공소사실 기재 내용 및 2019. 5. 13.자 의견서 등에 비추어 보면 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위'로 조세범 처벌법 제3조 제6항 제4호 또는 제7호(그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위)를 주장하는 것으로 보인다. 그러나 비록 이 사건 주식거래 이후 거래 상대방 내용이 공시되지 않았다고 하더라도, 법령에 따른 공시사항에는 거래 상대방에 관한 정보가 포함되어 있지 아니하므로, 이 사건 주식거래에 따른 공시는 적법하게 이루어진 것으로 인정된다. 나아가 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래 과정에서 거래 상대방에 관한 정보를 제공받지도 않았으며, 더욱이 공시자료에 비추어 보면 상당 부분 특수관계인들이 같은 날 같은 수량의 주식을 매도 또는 매수한 사실을 충분히 알 수 있었다(증 제5호증의 1 내지 9), 이러한 사정에 비추어 보더라도, 검사의 주장처럼 피고인 김FF, 하GG이 이 사건 주식거래를 은닉하였다거나 그 밖에 어떠한 위계 또는 부정한 행위를 적극적으로 하였다고 볼 수 없다. 5. 조세포탈 범의에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 민사소송법 기타 공법의 해석을 잘못하여 압류물의 효력이 없어진 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 형벌 법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다(대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1206 판결 등 참조). 2) 사기 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아니나, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9689 판결 등 참조), 조세포탈죄가 성립하려면 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대한 인식이 있어야 한다. 3) 이러한 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대한 인식은 미필적인 인식으로도 족하므로 그 행위 시에 정확히 계산된 포탈세액에 대한 인식까지 필요한 것은 아니나, 이 사건에서 적어도 조세포탈의 범의를 인정하기 위해서는 이 사건 주식거래 당시 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산부인 규정이 적용되어 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대하여 최소한 개괄적인 인식은 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되어야 할 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결59)등 취지 참조). [각주59] 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5에서 정한 의제 증여세 포탈 범죄의 성립여부가 문제된 사안에서, 위와 같은 조세포탈죄에서의 범의의 내용 및 법리가 그대로 적용되므로 의제증여세 포탈 범죄가 성립하기 위해서는 구 조세범 처벌법에서 정한 조세 포탈 주체가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’를 할 당시에, ‘합병에 따른 상장 등 이익’에 대한 증여세 납부의무를 염두에 두고 자신의 부정한 행위로 인하여 의제증여세 포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식할 것을 요한다고 판시하였다. 나. 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인 김FF, 하GG에게 이 사건 주식거래 당시 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산부인 규정이 적용되어 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재 및 위 양도소득세 포탈의 결과 발생에 대한 인식이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한, 위 부당행위계산부인 규정의 내용 및 그 적용 범위에 대한 인식은 고의의 내용으로서 이를 검사의 주장처럼 단순한 법률의 부지로 평가하기도 어렵다. 따라서 이 부분 검사의 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인 김FF, 하GG이 조세포탈 범행을 저지를 만한 특별한 이유나 동기가 있었는지 가) ☆그룹은 창업 이래 다수의 친족들이 주식을 소유하는 지배구조를 가지고 있었고, 그 지배구조 유지 등을 위하여 재무관리팀에서 대주주 일가로부터 위임을 받아 주식매매, 세금신고, 자본시장법상의 보고 및 공시 등 주식관리 업무를 담당해 오면서 ‘거래소시장의 경쟁매매를 통하여’ 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 대행해 왔다. 나) 1999. 1. 1.부터 소득세법상 대주주의 상장주식에 대해서도 양도소득세가 부과되었다. 재무관리팀은 위와 같은 주식거래 업무를 대행하면서 대주주 일가 주식의 모든 거래내역을 그대로 공시하고, 실지거래가액으로 양도소득세를 신고·납부해 왔다. 다) 피고인 김FF는 2007년경부터, 피고인 하GG은 2013년경부터 재무관리팀장으로 근무하면서 기존의 관행에 따라 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 대행해 오면서 그 모든 거래를 공시하고, 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부해 온 것으로 보일 뿐이고,60)그 과정에서 대주주 일가로부터 거래소시장의 경쟁매매를 통한 양도소득세의 포탈을 직접 지시받았거나 이를 승인받았다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. [각주60] 2007년부터 2016년까지 매도 주주들이 납부한 총 양도소득세는 약 1,158억 원에 이른다. 피고인 김FF, 하GG의 범행 동기와 관련하여 검사는 피고인 김FF 및 구JJ의 각 검찰 조사에서의 진술61)을 근거로 하여 피고인 김FF, 하GG은 대주주 일가의 주식관리를 담당한 재무관리팀의 책임자이자, 회장에게 직접 보고하고 지시를 받은 최측근으로서 대주주 일가 중 경영진의 이익을 위하여 양도소득세를 줄이고 경영진의 지분을 더 확보하고자 이 사건 조세포탈 범행에 이르게 되었다고 주장한다.62)그러나 피고인 김FF 및 구JJ의 진술에 비추어 보면 오히려 당시 경영진의 지시는 대주주 일가 전체의 지분 비율을 유지하라는 취지로만 보일 뿐이고, 구체적으로 특정 주주 사이의 주식거래를 지시한 내용은 아닌 것으로 보이며, 더욱이 이 사건에서 양도소득세를 포탈하였다는 매도 주주들은 대부분이 ☆그룹의 경영에 관여하지도 않은 점까지 고려하여 보면, 단순히 경영진의 이익을 위하여 이 사건 조세포탈 범행을 저질렀다는 검사의 위 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. [각주61] 피고인 김FF는 검찰 조사에서 ‘구YY 명예회장이 자신에게 ☆ 지분 유지를 위해 “주식을 시장에 함부로 내다 팔지 말라. 가급적 내부 매수자금이 생길 때까지 기다려라”고 직접 지시하였다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제7965쪽), 피고인 구JJ은 검찰 조사에서 ‘경영권 확보를 위해서는 사주일가의 ☆ 주식을 매도하는 만큼 다른 사주일가가 매수해줘야 한다. 자신의 ☆ 주식을 누가 매수하는지는 구체적으로 모른다.’는 취지로도 진술하였다(증거기록 제9288쪽). [각주62] 2019. 5. 13.자 검사 의견서 및 2019. 7. 16.자 검사 의견진술서 2) 당시 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 대한 의도가 있었는지63) 가) 당시 대주주 일가 중 재무관리팀에 주식 매도를 요청한 주주들은 국세청 및 검찰 조사에서 ‘자신의 주식을 누가 사는지에 대해서 관심이 없었다. 매도 요청할 때에는 언제까지 얼마 자금이 필요하다는 정도만 말한다. 주식거래에 대해서는 자신이 필요한 돈이 마련됐다는 정도와 양도소득세가 얼마 나가는지 정도만 들었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제1630, 1635, 2044, 2045, 6853, 6856, 8081, 8590, 9288, 9894, 9897, 9900, 9903, 9906. 9910, 9913, 9916, 9919쪽). 당시 주식매도 업무를 대행한 재무관리팀 직원들도 국세청 및 검찰 조사에서 또는 원심 법정에서 ‘통상 얼마 정도의 자금이 필요하다고만 말하면 자신이 당일 시세를 보고 그 자금에 맞춰 매도수량을 결정하고 사후에 매매결과를 주주에게 보고한다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제1145, 1227, 1235, 1237쪽, 원심 증인 김AE 증인신문 녹취서 제3쪽). [각주63] 검사는 제2회 공판준비기일에서 ‘피고인 김FF, 하GG의 기본적인 의도는 주식 100%를 특수관계인에게 이전하려는 것이었는데, 국세청에서 납세자의 이익을 위해 상호 체결된 부분만을 과세하고 검찰에 고발했고, 검사도 보수적으로 해석해서 상호 체결된 부분만을 기소한 것이다.’는 취지로 진술하였고, 같은 내용의 2019. 4. 19.자 의견서도 제출하였다. 이러한 진술들에 비추어 보면, 당시 재무관리팀에 주식 매도를 요청한 주주들은 자신의 주식을 누가 매수하는지에 대하여 아무런 관심이 없었던 것으로 보이고64), 달리 거래 상대방을 특정하여 매도를 요청하였다거나 대주주 일가 사이에서 주식거래가 이루어진다고 인식하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 당시 매도 주주들의 의도는 특수관계인 간의 주식거래가 아니라 단지 자신의 주식을 처분하여 일정한 자금을 마련하기 위한 것으로 보인다. [각주64] 앞서 본 바와 같이 이 사건 매도 주주들은 대부분이 ☆그룹의 경영과는 직접적인 관련이 없는 자들이다 나) 피고인 김FF, 하GG은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘주식을 매도해야 할 때에는 지분율 유지를 위하여 그 매도수량만큼의 주식을 다른 대주주 일가가 매수하였다. 당시 자금 여력이 있는 사람이 주로 샀다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7941, 7966, 7967쪽). 재무관리팀 직원 김AE도 원심 법정에서 ‘주식 매수는 지분율을 유지하기 위한 것이었기 때문에 매도수량 상당의 주식을 매수하기만 하면 되는 것이다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 김AE 증인신문 녹취서 제3쪽). 당시 주식을 매수한 피고인 구JJ도 검찰 조사에서 ‘재무관리팀에서 지분율 유지를 위해 주식을 살 필요가 있으면 자신의 계좌에서 필요한 자금을 인출하여 주식을 매수한다는 사실 정도만 알고 있었다. 경영권 확보를 위해서 ☆ 주식을 사는 것이 꼭 필요한 일이기 때문에 자신의 계좌에 돈이 있으면 그 돈으로 경영권 방어에 필요한 주식을 사는 것은 다 재무관리팀에 일임되어 있었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제9283쪽). 이러한 진술들에 비추어 보면, 결국 당시 매수 주주들의 의도도 특수관계인 간의 주식거래가 아니라 단지 매도수량과 같은 수량의 주식을 매수하여 경영권을 유지하기 위한 것이었다고 보인다. 다) 앞서 본 이 사건 주식의 거래량에 비추어 보면, 매도 주주들은 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 시세에 따라 매도할 수 있었고, 매수 주주들도 거래소시장의 경쟁 매매를 통하여 시세에 따라 매수하려는 수량만큼의 주식을 제3자로부터 매수할 수 있었으며, 굳이 특수관계에 있는 주주들 사이에서 특정 주식거래를 체결해야만 하는 불가피한 사정을 찾을 수 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 매도 주주와 매수 주주 사이에서 직접적으로 거래 상대방, 수량 및 가격 등 거래조건에 관한 사전 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거도 없다. 라) 위와 같이 당시 매도 주주 및 매수 주주가 특수관계인 간의 주식거래를 의도하지 않았을 뿐만 아니라, 특수관계인 사이에서 주식거래가 이루어질 필요도 없었음에도, 당시 피고인 김FF, 하GG이 위와 같은 주주들의 의사와 무관하게 또는 그 주주들의 의사에 반하여 굳이 둘 사이에서 직접 주식거래가 이루어지도록 할 특별한 이유나 동기를 전혀 찾을 수 없다. 마) 앞서 본 바와 같이 피고인 하GG은 ‘동시 매도, 매수 주문’이라는 이전 거래 방식과 달리 매도 주문과 매수 주문에 시간적 간격을 두어 구분해서 주문하거나, 주문량도 소량으로 나누어서 분산 주문하는 등 주식거래 방식을 변경하였다. 그 결과 오히려 검사가 주장하는 특수관계인 간의 주식거래 체결률이 이전보다 현저하게 감소되었고,65)각 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차도 심했으며, 심지어 특수관계인이 아닌 제3자와의 사이에서만 주식거래가 이루어진 날도 존재하였다.66) [각주65] 검사의 주장에 의하더라도 2005년에서 2009년 사이의 체결률이 96.47%, 2010년에서 2012년 사이의 체결률이 93.15%에 이르다가 2013년에서 2016년 사이의 체결률은 65.03%까지 현저히 낮아졌다(2019. 4. 19.자 검사 의견서). [각주66] 예를 들면, 2013. 9. 11. 이SS이 40,000주를 매도하고 구AB는 35,000주를 매수하였으며, 2013. 9. 12.에는 이SS이 33,000주를 매도하고, 구AB가 40,000주를 매수하였는데, 이 기간 동안 둘 사이에서 직접 주식거래가 체결된 것이 전혀 없었다(증 제11호증의 1, 2, 증인 배AD 증인신문 녹취서 제34, 35쪽). 바) 이와 같은 사정들에 비추어, 피고인 김FF, 하GG으로서는 거래 상대방이 누구인지 상관없이 단지 지배구조 유지를 위하여 주식 시가에 영향을 주지 않는 범위 내에서 대주주 일가의 매도 주식 수량만큼의 주식을 다시 다른 대주주 일가가 매수하려고 했다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 주식거래 당시 피고인 김FF, 하GG에게 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 관한 의도가 있었다고 보기에 부족하다.67) [각주67] 이와 관련하여 검사는 최초 공소장에서는 피고인 김FF, 하GG의 주장과 유사하게 ‘경영권 확보 및 주식 가격의 급격한 변동을 방지하기 위하여 사주일가가 주식을 양도할 경우 다른 사주일가가 동시에 그 주식에 상응하는 수량의 양수 주문을 하여야만 했다.’는 취지로만 기재하였다가, 2019. 4. 12.자 공소장변경허가신청서에서 ‘지배구조 유지 및 경영권 승계 작업 등을 이유로 특수관계인인 개인 대주주들 상호간에 주식을 거래할 필요성이 있었다.’는 취지로 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 관한 의도를 명시하고, 제6회 공판준비기일에서도 같은 취지로 진술하였다(2019. 4. 24.자 검찰 모두진술 참조). 그런데 앞서 본 최종 공소사실인 2019. 5. 13.자 공소장변경허가신청서에서는 다시 그 부분을 삭제하고 ‘지분 유지 및 주가의 급격한 변동 방지를 위하여 사주일가가 매도하는 ☆그룹 주식의 상당 부분을 다른 사주일가가 매입하는 형태의 장내 통정매매 방식을 활용하였다.’는 취지로 모호하게 기재하였다 사) 따라서 피고인 김FF, 하GG에게 당시 특수관계인 간의 주식거래임을 전제로 하는 이 사건 양도소득세 포탈에 관한 인식까지 존재하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재에 관한 인식이 있었는지 가) 앞서 본 바와 같이 복잡한 과정을 거쳐 부당행위계산을 부인하고 과세표준을 확정하는 것은 과세관청이 판단할 사항으로서, 과세관청이 구체적으로 부당행위계산을 부인하기 전에는 과세관청이 부당행위로 판단할 것인지, 어느 범위에서 계산을 부인할 것인지에 대하여 납세의무자로서는 알기 어렵다. 그러므로 설령 이 사건 주식 거래가 소득세법상의 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당시 피고인 김FF, 하GG에게 이에 대한 인식까지 있었다고 볼 수 없다. 나) 더욱이 상장법인의 최대주주가 특수관계인에게 상장주식을 양도한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 대상이 되는지, 즉 그 주식의 시가를 실지거래가액이 아닌 할증평가액에 따른 시가로 의제하여야 하는지에 대하여 대법원은 신고대량매매(2008두477068))및 장외거래(2008두914069))에 관해서는 2011. 1. 13.에서야, 시간외 대량매매(2009두13061, 2010두442170))에 관해서는 2011. 1. 27.에서야 위 할증평가액만이 시가로 간주된다는 취지로 처음 판시하였다. 위와 같이 신고대량매매, 장외거래, 시간외 대량매매에 대해서조차 2011. 1.경 대법원 판결이 나오기 전까지는 하급심 판결이 통일되지 않고 나뉘어 있는 등 이에 관한 판례나 학설이 명확하게 정립되어 있지 않았다. 이 사건과 같은 거래소시장의 경쟁매매에 대해서는 그러한 할증과세의 전례71)나 이에 관한 쟁송 선례조차 없었을 뿐만 아니라, 심지어 현재까지도 거래소시장의 경쟁매매 시 할증과세에 관한 판례도 없다. 2010년 및 2013년에 주식변동조사를 포함하여 ☆그룹에 대한 세무조사 당시에도 이 사건 주식거래의 문제점을 지적받거나 추가로 양도소득세 부과처분을 받은 사실도 없었다. [각주68] 상장법인의 최대주주가 특수관계인에게 한국증권거래소에서 거래되는 상장주식을 신고대량매매를 통하여 당일 위 상장법인 주식의 1주당 한국증권거래소 시가로 양도한 사안에서, 최대주주 할증가액을 가산하지 않은 비정상적인 거래이므로, 소득세법 제101조 제1항에 따른 양도소득세 부과처분은 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례이다. [각주69] 주주가 특수관계인에게 협회등록법인 주식을 장외거래를 통하여 거래일 직전일의 협회중개시장 종가로 양도한 사안에서, 위 주식을 양도한 것은 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것이므로 양도소득세 부과처분은 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례이다. [각주70] 최대주주 등이 특수관계인에게 경영권 또는 지배권의 가치가 포함된 한국증권거래소에서 거래되는 주식을 시간외 대량매매의 방식으로 양도하면서 시가보다 현저하게 낮은 가격에 양도한 사안에서, 위 주식양도는 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우에 해당하여 소득세법 제101조가 적용된다고 한 사례이다. [각주71] 이 사건 세무조사를 담당한 장AH은 검찰 조사에서 ‘본건과 같이 특수관계인 간 주식거래를 장내에서 한 사례를 본 적이 없기 때문에 국세청 직원 중 누구도 장내에서 특수관계인 간 주식거래를 하였으리라고는 생각하지 못해 본건과 같은 양도소득세 포탈을 발견할 수 없었던 것이다. 앞으로는 조사 사례집 등에 본 사례가 실릴 것 같기 때문에 발견할 수 있을지 몰라도 지난 10여 년간 아무도 이런 사례를 본 적이 없어 당연히 발견할 수 없었던 사례이다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제10203쪽). 다) 앞서 본 바와 같이 피고인 김FF는 위 대법원 판결 선고 이전인 2007년경 재무관리팀장으로 부임한 뒤 기존 관행대로 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 대행해 오면서 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부해 왔으므로, 피고인 김FF에게 그 당시 이 사건 주식거래에 대하여 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무가 발생한다는 점에 관한 인식이 있었다고 보기는 어렵다. 라) 한편, 피고인 하GG은 위 대법원 판결 선고 이후인 2013년경부터 재무관리팀장으로 근무하였으나, 위 대법원 판결은 이 사건과 같은 거래소시장의 경쟁매매에 관한 것이 아니었으므로, 피고인 하GG이 그 무렵 거래소시장의 경쟁매매인 이 사건 주식거래에 대해서도 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무가 발생한다고 명확히 인식하였다고는 단정하기 어렵다. 마) 앞서 본 바와 같이 피고인 하GG이 재무관리팀장으로 부임한 이후부터 거래방식이 변경되었다. 이에 대하여 검사는, 당시 피고인 하GG이 위와 같은 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재를 인식하면서 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 대주주 일가 사이의 주식거래 체결률을 낮추려는 의도에서 거래방식을 변경하였다고 주장한다. 그러나 당시 피고인 하GG이 대주주 일가 간의 주식거래 체결률을 낮추라고 지시하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 피고인 하GG이 당시 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈하고자 하는 의도에서 위와 같이 거래 방식을 변경하였다고 볼 만한 사정을 전혀 찾을 수 없으므로, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 오히려 당시 증권회사 직원인 이XX과 재무관리팀 직원인 김XX의 각 진술 및 그 당시 공표·보도된 금융위원회 및 금융감독원의 자본시장 불공정거래행위 조사결과 조치 내용을 고려하여 보면,72)이러한 거래방식의 변경은 특수관계인 간 거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적이었다기보다는 기존의 동시주문 주식거래 방식이 통정매매 등 불공정거래행위로 인한 자본시장법위반으로 오해받을 수 있다는 우려에서 비롯된 것으로 보일 뿐이다. [각주72] 이XX은 국세청 조사에서 ‘2015년(실제 거래패턴의 변화를 살펴보면 피고인들의 주장처럼 2013년경부터 거래방식이 변경된 것으로 보이므로, 위 2015년 부분은 잘못된 진술로 보인다) 하반기부터는 자본시장법이 강화되어 기존의 통정매매는 줄어들고 대신 매도자와 매수자의 매매가격 밴드를 지정해 주면 그 밴드 안에서 매매가 체결되었다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제2385쪽), 김XX은 검찰 조사에서 ‘2013년경 피고인 하GG이 팀장으로 부임한 뒤 대량으로 동시에 매매할 경우 금융당국으로 부터 불필요한 오해를 살 수 있으니 동시에 매매하지 말고 주식거래를 3-4일에 걸쳐 나누어 매매하라고 지시했다.’는 취지로 진술하였으며(증거기록 제7726쪽), 2013. 1. 23.자 금융감독원의 보도자료에는 ‘상장기업 대주주 및 경영진이 연루된 불공정거래가 지속적으로 적발되고 있음에 따라 금융당국은 이에 대해 집중적으로 조사하여 엄중하게 조치할 예정’이라고 기재되어 있다(증 제4호증). 바) 한편, 검사는 거래소시장의 경쟁매매와 달리 시간외 대량매매 등의 경우에는 특수관계인 간의 주식거래임이 분명히 드러날 수밖에 없음을 전제로 하여, 피고인 김FF, 하GG이 조세포탈의 의도로 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 거래소시장의 경쟁매매 방식으로 이 사건 주식거래를 계속 해왔다고 주장한다. 그러나 오히려 재무관리팀은 이 사건 범행기간에 포함되어 있는 2007. 1. 30. 주식회사 ☆패션을 계열분리하면서 시간외 대량매매 방식으로 주식회사 ☆상사의 주식에 대한 특수관계인 간의 거래 업무를 수행하고, 2007. 5. 30. 할증평가액이 아닌 ‘실지거래가액에 따라’ 양도소득세를 신고·납부한 사실이 인정된다(증거기록 제4666, 7980쪽, 2019. 3. 25. 검사 의견서 첨부 1). 이러한 사정에 비추어 보면 재무관리팀은 오래전부터 해온 관행대로 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 이 사건 주식 거래를 해오면서 특수관계인 간의 주식거래에 대한 할증 과세에 관한 명확한 인식이 없는 상태에서 경쟁매매나 시간외 대량매매를 구분하지 아니한 채 관련 법령 및 양도소득세 신고서 양식에 따라 실지거래가액으로 양도소득세를 신고·납부해 온 것으로 보는 것이 합리적이다. 사) 2007년경 특수관계인 간의 주식회사 ☆상사 주식거래에 대하여 강남세무서장은 2013. 4. 18.에서야 할증평가액으로 신고하라는 내용의 경정고지처분을 하였고, 이에 주주들이 불복하였으나 조세심판원은 2013. 11. 22. 주주들의 심판청구를 기각하는 결정을 하였다(증거기록 제4899 내지 4914쪽, 2019. 3. 25.자 검사 의견서 첨부 1). 이러한 할증 과세 경정처분 및 그 불복과정 등 사실관계에 비추어 보면 당시 대주주 일가로부터 주식관리, 매매 등의 업무를 위임받은 재무관리팀 직원들은 적어도 ‘2013년경까지도 시간외 대량매매에 대해서조차’ 특수관계인 간의 주식거래에 대한 할증 과세에 관하여 명확한 인식이 없었던 것으로 보인다. 이에 대하여 검사는, 대주주 일가 중 1인인 구AB가 2007. 8. 28. D 주식회사의 비상장주식을 특수관계인에게 양도하고 할증평가액으로 양도소득세를 신고·납부한 사정(증거기록 제4915 내지 4917쪽, 2019. 3. 25.자 검사 의견서 첨부 2 내지 5)을 근거로 하여 이미 재무관리팀에서는 이 사건 주식거래와 같은 특수관계인 간의 주식거래에 대한 할증 과세에 관하여 명확하게 인식하고 있었다고 주장한다. 그러나 위 사안은 비상장주식을 양도한 사안이므로 위와 같은 사정만으로 당시 이 사건 주식거래와 같은 상장주식 거래에 대한 할증 과세에 관해서도 명확하게 인식하고 있었다고 단정하기는 어렵다. 아) 이 사건 주식거래에 가담한 재무관리팀 직원들뿐만 아니라 증권회사 직원들 모두 당시 이 사건 주식거래가 소득세법 제101조 제1항에 따른 부당행위계산 부인의 대상에 해당하여 할증평가액에 따른 양도소득세 납세의무가 존재한다는 사정을 전혀 알지 못했다는 취지로 진술하고 있다73)(증거기록 제3418, 5110, 7120, 7577, 7654, 7750쪽, 원심 증인 김AE 증인신문 녹취서 제14쪽). [각주73] 이에 따라 검사도 이 사건 주식거래에 깊이 관여한 증권회사 직원들을 공범으로 기소하지 않았다 자) 검사가 이 법원에 이르러 제출한 증거에 의하면, 재무관리팀은 이 사건 주식 거래에 대한 국세청 조사에 대한 이 사건 주주들을 위한 지침 문서 등을 작성한 것으로 보인다. 위 문서에는 “실제 국세청이 의심하는 바와 같이 장내 주식시장에서 매도, 매수주문을 함께 하더라도 그들간에 주식이 이전되는 것은 아님. 국세청이 무리해서 본건 과세를 시도하는 것임”, “회장님(구JJ) 주식을 매도할 때 매수상대방이 누구인 줄 아는지, 재무관리팀이 상대방을 알려주는지 사실대로 대답하시면 됩니다. 상대방에 대해서는 모르고 관심도 없다. 재무관리팀이 알려주지 않는다(실제 장내매매할 경우 상대방을 알 수 없음)”이라고 기재되어 있다(증 제605, 606호 참조). 이러한 기재내용에 비추어 보더라도 재무관리팀 팀장이었던 피고인 김FF, 하GG을 비롯한 재무관리팀 직원들은 이 사건 주식거래를 단순히 장내 경쟁매매로 인식하였고, 특수관계인 간의 주식거래로서 양도소득세에 대한 할증평가 규정이 적용된다는 점을 알지 못하였던 것으로 보인다. 더욱이 위 증거서류들의 내용만으로는 재무관리팀이 주주들에게 국세청 조사에서 허위 진술을 하도록 유도하였다고 볼 수도 없다. 카) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김FF, 하GG이 이 사건 주식거래 과정에서 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재를 인식하고 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 피고인 김FF, 하GG이 조세포탈의 범의를 추단할 만한 부정행위를 감행하였다거나 이를 하려고 하였는지 가) 소득세법 제96조74)의 규정상 원칙적으로 실지거래가액을 기준으로 하여 양도소득세를 산정하여 신고하도록 되어 있고,75)실제로 양도소득세 신고서 양식상으로도 장내거래와 장외거래를 구분하지 아니한 채 실지거래가액을 기재하여 신고하도록 되어 있다. 피고인 김FF, 하GG은 위와 같은 관련 법령 및 양도소득세 신고서 양식에 따라 실지거래가액으로 양도소득세를 신고·납부해 왔던 것으로 보인다. [각주74] 제96조(양도가액) ① 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실지거래가액에 따른다. [각주75] 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항은 현행법과 달리 기준 시가에 의하도록 규정하고 있었는데, 이때에도 같은 법 제96조 제2항에서 주식의 양도의 경우에는 실지거래가액에 의하도록 하였다. 나) 피고인 김FF가 재무관리팀장으로 근무하던 시기에는 매도 주문과 매수 주문이 거의 동시에 이루어진 것으로 보인다. 그러나 ① 재무관리팀 직원인 박AK, 박VV, 김XX, 박AJ는 검찰 조사에서 ‘매도, 매수가 시차를 두고 대량으로 나오면 주가가 갑자기 변동되어 시장에 영향을 줄 수 있으니까 비슷한 시간에 하도록 주문했다. 주가에 영향을 미치지 않기 위하여 매도와 매수 주문을 동시에 하라고 이야기했다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 제7630, 7631, 7651, 7715, 7769, 9614쪽), ② 증권회사 직원인 이XX76), 김AG도 국세청 조사에서 ‘동시주문에 대하여 궁금해서 ☆ 측에 물어 봤더니 시장에 영향을 주지 않기 위해서 동시체결을 하도록 지시하고 있다고 들은 적이 있다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 제2386, 2480쪽) 등에 비추어 보면 이러한 동시 주문은 당시 특수관계인 간의 주식거래 체결 자체를 의도하였다기보다는 주식 시장에 영향을 주지 않기 위한 목적에서 비롯된 것으로 보인다. [각주76] 이XX은 검찰 조사에서 그 이유를 보다 구체적인 예로 설명하면서 ‘예를 들면 매도인이 10만 주를 10억 원에 매도하고, 매수인이 10만 주를 10억 원에 매수하는 경우 전화를 받고 클릭하는 사이에 적어도 몇 초는 걸리는데 그 몇 초 사이에 다른 물량이 끼어들어서 잔량이 크게 남게 되면 가격이 크게 하락하거나 올라서 필요한 수량을 팔거나 사기 위해 큰 손실이 발생할 수 있다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4358, 4359쪽). 더욱이 재무관리팀 직원인 박AK, 김XX, 박AJ의 각 검찰 조사에서의 진술77)에 비추어 보면, 위와 같은 동시 주문 방식은 당시 피고인 김FF가 어떠한 의도를 가지고 새롭게 시작했다기보다는 오래전부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과한 것으로 보인다. 이러한 사정까지 고려하여 보면 소위 ‘통정매매’ 방식으로 주식거래가 이루어졌다는 사정만으로 피고인 김FF의 조세포탈의 범의를 인정하기에 부족하다. [각주77] 박AK은 검찰 조사에서 ‘자신이 주식매매 담당이었던 2005년에서 2007년 중에 상장주식을 장내에서 거래하고 실지거래금액에 따라 세금을 신고하는 것이 문제가 되는 줄 생각조차 못했다. 비슷한 시간에 매도, 매수 주문을 한 것은 오직 주가에 영향을 주지 않으려는 목적이었으며, 이러한 주문 방식은 자신뿐만 아니라 자신의 전임 또는 그 전임부터 해왔던 방식이다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제7635쪽), 김XX도 검찰 조사에서 ‘자신이 2002년에 주식주문을 할 때나 그 이후의 주식매매 방식은 비슷했다. 증권사 직원에게 전화해서 매도인, 매수인, 수량을 알려주면서 동시매매 주문을 하였다. 2002년경부터 매도, 매수 동시매매 주문을 하는 방식으로 동일하게 주식매매를 의뢰하였다. 따라서 굳이 피고인 김FF에게 동시매매한다고 보고할 필요도 없었다.’는 취지로 진술하였으며(증거기록 제7715, 7716, 8020쪽), 박AJ도 검찰 조사에서 ‘동시매매로 주식을 주문하고 주식거래를 하는 방식은 2001~2002년도나 그 이후나 동일했다..’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7768쪽). 피고인 김FF도 검찰 조사에서 ‘자신이 부임하기 이전의 주식거래방식과 부임한 이후의 주식거래방식은 동일하게 계속 유지되었다. 거래방식이 다를 이유가 없었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7979쪽). 한편, 과거 ☆화학 재무관리팀장이던 이AL이 미공개정보를 이용하여 ☆카드 주식을 매도하였다는 등의 혐의로 기소된 형사사건에 관한 무죄 판결문(증거기록 제3778 내지 3782, 3863 내지 3908쪽)과 그 무렵 ☆패션 계열분리 과정에서 ☆카드 주식 매도 요청을 한 구AM에 대한 내사결과보고서(피고인들의 변호인이 제출한 참고자료 38) 등의 내용에 비추어 보면, 당시 장내에서 같은 날 다른 주요 주주들로 하여금 ☆ 카드 주식을 매수하게 하였다는 사정 등으로 무죄 또는 무혐의 처분을 받은 사실이 인정된다. 위와 같이 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 방식의 주식거래가 계속된 것도 당시 조세포탈의 의도보다는 오히려 위와 같이 미공개정보 이용행위가 아니라고 판단한 사례가 반영된 것으로도 보인다. 그리고 피고인 하GG은 피고인 김FF와 달리 위와 같은 기존의 동시주문 거래방식을 변경하여 시간 간격을 두거나 분할 주문하는 등의 방식으로 이 사건 주식 거래를 해왔음은 앞서 본 바와 같다. 다) 또한, 앞서 본 바와 같이 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부과정에서 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대전화로 매매 주문을 하여 주문내용에 관한 녹음을 회피하였으며, 매매 주문내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 대주주 일가가 직접 증권회사 지점에 방문하여 주문한 것처럼 허위의 거래주문표를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이러한 행위들이 조세포탈과 직·간접적으로 관련이 있는 사기나 그 밖의 부정한 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 주문대리인 미등록 및 휴대전화를 이용한 매매 주문과 거래주문표 미작성은 당시 피고인 김FF, 하GG이 어떠한 의도를 가지고 재무관리팀 직원들에게 이를 지시하여 새롭게 시작했다기보다는 그들이 재무관리팀장으로 부임하기 훨씬 전부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과하고, 허위 거래주문표는 오히려 증권회사의 요청에 따라 작성된 것으로 보이므로, 앞서 본 사정만으로 쉽사리 피고인 김FF, 하GG의 조세포탈의 범의를 추단하기도 어렵다. 라) 그 밖에 검사가 제출한 증거들을 종합하여 보더라도 달리 피고인 김FF, 하GG이 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부 과정에서 조세포탈의 범의를 추단할 만한 새로운 부정행위를 감행하였다거나 이를 하려고 하였다는 사정을 찾을 수 없다. 5) 이 사건 양도소득세 신고·납부 과정에서 피고인 김FF, 하GG에게 특수관계인 간의 거래내용을 특정하여 신고할 것을 기대할 수 있는지 가) 거래소시장의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 거래소 시스템을 통하여 그 거래 상대방이 자동적으로 결정된다. 그러므로 매도자로서는 그 거래 상대방을 특정할 수 없을 뿐만 아니라 실제로 거래가 이루어진 상대방이 누구인지 알 수 없는 것이 원칙이다. 나) 더욱이 이 사건 주식거래 이후 증권회사에서 재무관리팀에 제공한 매매보고서에도 거래 상대방이나 체결번호 등 특수관계인 간의 주식거래 체결 수량을 알 수 있는 내용은 전혀 기재되어 있지 않았음은 앞서 본 바와 같다. 다) 검사는 이 사건에서 체결번호를 근거로 하여 체결번호가 일치하는 특수관계인 간의 주식거래 내역을 특정하였고, E증권 주식회사78)및 미A 주식회사에 대한 각 사실조회 회신에 의하면 본인의 요청이 있을 경우 증권회사로부터 체결번호를 제공받을 수도 있는 것으로 보인다. [각주78] E증권 주식회사는 2019. 6. 18.자 회신서에서는 ‘체결번호 제공불가’라고 회신하였다가, 2019. 7. 3.자 회신서에서는 ‘체결번호 정보제공 가능으로 정정한다.’고 회신하였다. 그러나 위 미A 주식회사에 대한 사실조회 회신 및 삼성증권 주식회사에 대한 사실조회회신(2019. 8. 20. 도착)에 의하면, 일반적으로 체결번호는 증권회사 내부 DB에 보관된 정보로서 고객의 요청에 따라 제공하는 주식체결 내역에 관한 정보에는 포함되어 있지 아니하고, 별도로 전산부서에서 조회, 산출할 경우에만 확인이 가능한 것으로 보인다. 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘증권회사는 체결번호를 확인할 수 있지만, 고객에게는 체결번호까지는 알려주지 않았다. 고객에게 체결번호를 확인하여 통지한 적은 없다. 고객에게 제공하는 거래정보에는 체결번호가 없다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제6, 29, 30쪽).79)나아가 같은 회사 직원인 이XX도 이 법원에서 “체결번호라는 이야기는 제가 이번에 처음 국세청에 갔을 때 처음 들은 이야기다. 체결번호를 부여한다는 것 자체도 이번에 처음 알았다.”는 취지로 진술하기도 하였다. [각주79] 다만, 이 사건에서는 ☆ 측에서 체결번호가 몇 번인지 물어보면 알려줄 수 있다는 취지로도 진술하였다. 또한, 원칙적으로 본인의 체결번호만 제공받을 수 있고 거래 상대방의 체결번호는 알 수 없으므로, 검사가 주장하는 위와 같은 사정만으로 납세의무자인 매도 주주에게 주식거래 이후에 체결번호를 확인하고 이에 따라 특수관계인 간 체결된 주식량을 특정하여 신고할 의무까지 있다고 인정하기는 어렵다. 비록 재무관리팀은 당시 매도 주주와 매수 주주 쌍방을 대리하여 주문 위탁을 하였다는 점에서 매도 주주의 체결번호와 매수 주주의 체결번호를 모두 확인할 수 있었다고 하더라도, 재무관리팀에서 이 사건으로 조사받기 이전에 ‘체결번호의 존재’ 자체를 인지하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다.80)더욱이 증권회사 직원인 배AD의 원심 법정에서의 진술(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제29, 30쪽)에 비추어 보면, 이 사건 주식거래 당시 증권회사 직원조차도 체결번호의 부여 방식이나 의미 등에 관하여 명확한 인식이 없었던 것으로 보인다. 그 당시 거래소시장의 경쟁매매에 대하여 과세관청에서 ‘체결번호’를 근거로 하여 부당행위계산부인 규정을 적용하여 주식 양도가액을 상속세 및 증여세법에 따른 할증평가액으로 간주한 전례도 전혀 없었던 사정까지 더하여 보면, 당시 재무관리팀에서 증권회사에 체결번호에 관한 확인을 요청할 수 있었는지에 대해서조차 상당한 의문이 든다. [각주80] 피고인 김FF, 하GG 등 재무관리팀 직원들은 일관되게 이 사건으로 국세청 및 검찰 조사를 받으면서 주식거래에 ‘체결번호’, ‘체결시간’이라는 것이 부여된다는 사실을 처음 알게 되었다고 주장하고 있다. 라) 앞서 본 바와 같이 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도 주문이 여러 건의 매수 주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건으로만 통지함에 따라 증권회사도 원칙적으로 거래소시장의 경쟁매매의 거래 상대방을 제대로 알 수 없었다. 더욱이 국세청이 이 사건 세무조사 과정에서 증권회사 전산자료를 바탕으로 파악한 특수관계인 간의 주식거래 중 3건은 오히려 과대계상 되었고, 830건은 체결번호가 일치하지 않는 등 국세청조차도 증권회사가 제공한 자료만으로는 특수관계인 간 거래체결 내역을 정확히 파악할 수 없었던 것으로 보인다.81)이러한 사정들에 비추어 보면, 설령 피고인 김FF, 하AN이 당시 증권회사로부터 체결번호를 제공받아 매도 주주와 매수 주주 간의 각 체결번호의 일치 여부를 확인할 수 있었다고 하더라도 특수관계인 간 거래체결 내역을 정확하게 특정하여 신고할 수는 없었을 것으로 보인다. [각주81] 국세청은 이 사건 고발 이후인 2018. 7. 9. 특수관계인 사이의 양도주식수 감소에 따른 포탈세액이 변경되었다는 이유로 정정내역을 검찰에 통보하였다. 마) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사의 주장처럼 당시 피고인 김FF, 하AN에게 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부 과정에서 체결번호를 통해 특수관계인 간의 거래내용을 특정하여 신고할 것을 기대하는 것은 무리라고 보인다. 6) 그 밖에 검사가 주장하는 사정들만으로 피고인 김FF, 하GG의 조세포탈의 범의를 인정할 수 있는지 가) 검사는, 피고인 김FF, 하GG이 이 사건 주식거래 당시 시간외 대량매매를 통하여 주식거래가 가능하였음에도 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 이 사건 주식거래를 한 것은 특수관계인 간의 거래 은폐 및 조세포탈의 고의 외에는 설명이 불가능하다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 당시 피고인 김FF, 하GG으로서는 굳이 사전에 구체적인 거래조건에 대하여 주주들에게 보고하고 승인을 받는 등 매도 주주와 매수 주주 사이의 번거로운 사전합의 절차를 거쳐 시간외 대량매매를 할 특별한 이유도 없었던 것으로 보인다. 당시 이 사건 주식거래를 담당한 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘이 사건 주식거래 당시 신고대량매매, 시간외 대량매매 방식으로 하지 않는 것에 대하여 특별하게 이상하게 생각한 적이 없다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제21쪽). 이러한 사정에 비추어 보면, 검사의 주장처럼 피고인 김FF, 하GG이 당시 시간외 대량매매를 하지 않았다는 사정만으로 바로 피고인 김FF, 하GG에게 특수관계인 간의 거래 은폐 및 조세포탈의 고의가 있었다고 추단할 수는 없다. 나) 당시 증권회사 컴플라이언스팀으로부터 이 사건 주식거래에 대한 문제 지적이 있었던 것으로는 보이나(증거기록 제1001 내지 1013, 4356, 6642 내지 6644쪽), 그 지적 내용은 통정매매에 관한 내용일 뿐,82)이 사건 조세포탈에 관한 내용은 아니었고, 피고인 하GG이 재무관리팀장으로 근무하던 시절에 이루어진 거래에 대한 지적은 전혀 없었다(증거기록 제6642 내지 6644쪽). 또한, 당시 재무관리팀 직원과 증권회사 직원 사이에서 주고받은 대화내용83)이나 증권회사 직원들의 검찰 조사에서의 진술84)등에 비추어 보면 당시 재무관리팀 측이나 증권회사 측 모두 이 사건 주식거래에 관하여 크게 문제가 있다고 인식하지는 않았던 것으로 보인다. 그러므로 앞서 본 증권회사 컴플라이언스팀의 지적만으로 당시 재무관리팀 직원들에게 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재 및 위 양도소득세 포탈의 결과 발생에 대한 인식이 생겼다고 추단할 수는 없다. [각주82] 다만, 이에 대하여 증권회사 직원인 이XX은 검찰 조사에서 ‘팀장이 된 후 컴플라이언스팀에서 통정매매 가능성이 있다는 통보가 왔다는 이야기를 배AD로부터 들었다. 다만 매도와 매수가 동시에 일어나기는 하지만 시장가격에 영향을 미치려는 의도가 없었기 때문에 통정매매에는 해당이 안 될 것이라고 생각했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제4356쪽), 다른 증권회사 직원인 배AV도 검찰 조사에서 ‘자본시장법에서 규정하고 있는 통정매매성 주문이라는 의미가 아니고, 불공정거래 모니터링 항목 중 하나인 ‘가장/통정매매’에 적출되었다는 의미였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제6594쪽). 다른 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘이 사건 주식거래가 통정매매에 해당한다는 것이 아니라, 통정매매의 가능성이 있으니 유의하라는 내용이었다. 자본시장법상 시세조종 목적의 불법적인 통정매매를 알고도 묵인한 적은 없다.’는 취지로 진술하였다(증인 배AD 증인신문 녹취서 제46쪽). 더욱이 검사도 이 사건을 자본시장법상의 통정매매로는 기소하지 않았다. [각주83] 증권회사 직원인 이XX은 검찰 조사에서 ‘처음 적발된 2007년에 자신이 재무관리팀 박AK에게 알려주었다. 당시 재무관리팀이 더 거래를 못하는지 물어봐서 자신이 1차 경고니 조심하라는 의미이고, 더 거래를 못하는 것은 아니라고 이야기했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제4357, 4358쪽), 다른 증권회사 직원인 배AD는 국세청 및 검찰 조사에서 ‘2013년 업무 초기에 컴플라이언스팀에서 통정유의계좌라고 연락이 와서 재무관리팀 김AC에게 이야기 했다. 이후 재무관리팀 김XX이 연락해서 주식거래가 중단되는 것인지 물어봐서 그것은 아니라고 했다. 자체 모니터링 경고조치이기 때문에 거래하는데 크게 지장이 없다고 말했다. 그 이후로 계속 아무런 변화 없이 이전처럼 계속 이 사건 주식거래를 해왔다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제2644, 4375쪽). [각주84] 증권회사 직원인 김AG은 검찰 조사에서 ‘☆그룹 사주일가의 거래가 모두 금융감독원의 전자공시시스템에 공시되기 때문에 큰 문제가 없다고 생각했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제4320쪽), 증권회사 감사실에서 근무하는 홍AT도 검찰 조사에서 ‘이 사건 주식거래는 금융감독원 전자공시사이트에 모두 공시가 되는 내용이라서 그동안 감사업무를 수행하면서 문제가 없다고 보았다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제6601, 6602쪽). 다) 재무관리팀 직원들은 구AO와 구AP의 상속세 신고 및 사주일가 간 상장 주식 증여 당시에는 이 사건과 달리 ‘할증평가액’으로 상속세 및 증여세를 신고한 것으로 보인다(증거기록 제45쪽). 그러나 그 당시는 특수관계인 간의 ‘거래’를 전제로 하지 않는 상속 및 증여가 이루어진 것으로서 과세표준으로 상속세 및 증여세법이 직접 적용된 것인 반면, 이 사건은 거래소시장의 경쟁매매로 인한 양도소득세가 문제된 사안으로서 바로 위 상속세 및 증여세법이 적용되는 것이 아니라 예외적으로 소득세법 제101조 제1항, 소득세법 시행령 제167조 제5항 등에서 정한 ‘특수관계인 간의 거래’로서 부당행위계산부인의 요건에 해당하는지 판단하는 기준으로서 위 상속세 및 증여세법이 준용되는 사안이므로 서로 사안을 달리한다. 즉, 상속세 및 증여세법 제63조 제1항은 기본적으로 상속재산 및 증여재산을 과세대상으로 하여 그 상속세 및 증여세의 과세표준을 결정하기 위한 것이었고, 이 사건과 같이 조세포탈죄로의 형사처벌 또는 양도소득세액 산정의 근거조문으로 제정된 것이 아니었으며, 이 사건에서 위 조항은 단지 소득세법 시행령 제167조 제5항에 의하여 부당행위계산 부인의 요건인 ‘시가’를 판단하기 위한 기준이 된 것에 불과하다. 따라서 앞서 본 바와 같이 상속세 및 증여세 신고 당시 할증평가액으로 신고하였다는 사정만으로 당시 재무관리팀 직원들이 거래소시장의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래에 대해서도 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재를 인식하였다고 바로 추단할 수는 없다. 라) 피고인 하GG에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인 하GG이 마치 이 사건 조세포탈의 범의를 자백하는 듯한 취지의 진술이 기재되어 있으나,85)피의자신문 당시 전체 진술 내용86)에 비추어 보면 당시 피고인 하GG이 이 사건 주식거래 자체에 관한 조세포탈의 범의, 즉 이 사건 주식거래에 대해서도 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무가 존재한다고 인식하였음을 자백한 것으로는 보이지 않는다. [각주85] 검사가 피고인 하GG에게 ‘피의자는 특수관계인인 사주일가 간에 주식거래가 성립할 경우 시가의 20%를 할증하여 신고하여야 한다는 사실을 알고 있었나요?’라고 질문하자, 피고인 하GG은 ‘예, 알고 있었습니다.’라고 답변하였다(증거기록 제7943, 7944쪽). [각주86] 피고인 하GG은 그 직후 답변에서는 ‘장중매매인 이 사건 주식거래에 대해서는 상대방을 특정할 수 없기 때문에 할증하여 신고하여야 한다고 생각하지 않았다. 특수관계인 간 주식거래가 체결되었음에도 이에 상응하는 양도소득세를 내지 않은 사실은 인정하나, 당시 조세를 포탈할 목적이나 의도로 그렇게 한 것은 아니다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7944쪽). 마) 그 밖에 재무관리팀은 세무, 회계 전문가들로 구성된 조직이고, 그 주요 업무가 대주주 일가의 주식거래 및 이에 대한 세무신고였다는 사정이나 김XX의 사무실에서 압수된 ☆ 주식 매도 관련 자료, 세율표, 특수관계인 범위 비교표, 이자율 변천내용 등의 자료들(증거기록 제4620 내지 4653쪽)만으로는 피고인 김FF, 하GG에게 이 사건 주식거래 당시 조세포탈의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 6. 피고인 김FF, 하GG을 제외한 나머지 피고인들에 대한 검사의 항소에 관한 판단 피고인 김FF, 하GG을 제외한 나머지 피고인들은 그 대리인인 피고인 하GG이 조세를 포탈하였음을 전제로 하여 조세범 처벌법 제18조의 양벌규정에 따라 공소제기 되었다. 앞서 본 바와 같이 피고인 하GG의 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 위 양벌규정에 따라 공소제기된 나머지 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실 역시 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 7. 결론 그렇다면, 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 판사 윤강열(재판장), 장철익, 김용하

서울중앙지방법원 제50민사부 결정 【사건】 2020카합22150 신주발행금지가처분 【채권자】 1. 유한회사 ○○이스홀딩스, 대표자 이사 김○○, 2. 유한회사 타○○앤코홀딩스 대표자 이사 김○○, 3. 유한회사 ○마홀딩스 대표자 이사 김○○, 4. 유한회사 디○○홀딩스 대표자 이사 김○○, 5. 유한회사 캐○라인홀딩스 대표자 이사 김○○, 6. 유한회사 ○트홀딩스 대표자 이사 신○○, 7. 유한회사 ○티홀딩스 대표자 이사 김○○, 8. 유한회사 ○레나홀딩스 대표자 이사 김○○, 채권자들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철, 장상균, 이병기, 안영수, 김경수, 김은미, 박선희, 채권자들 소송대리인 변호사 한승 【채무자】 주식회사 한○○, 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 유승룡, 이성주, 윤병철, 조준오, 유정석, 시진국, 소송대리인 변호사 김용상, 고창현, 박종현, 박철희, 이진태, 정지영, 박병권 【주문】 1. 이 사건 신청을 기각한다. 2. 소송비용은 채권자들이 부담한다. 【신청취지】 채무자가 2020. 11. 16.자 이사회 결의에 기하여 발행을 준비 중인 액면금 2,500원의 보통주식 7,062,146주의 신주발행을 금지한다. 【이유】 1. 기록상 소명되는 사실 가. 당사자의 지위 1) 채무자는 주식회사 대○항공(이하 ‘대○항공’이라 한다), 주식회사 한○, 주식회사 ○에어 등을 자회사로 둔 지주회사로서 유가증권시장 상장법인이다. 2) 채권자들은 주식회사 ○○○지아이가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따라 결성한 경영참여형 사모집합투자기구를 통해 설립된 투자목적 회사이다. 나. 채무자의 지분관계 및 경영권 분쟁 1) 채무자의 발행주식 총수는 59,707,369주이고, 그중 의결권 있는 발행주식 총수는 59,170,603주인데, 2020. 11. 17. 현재 채권자들은 채무자 주식 12,366,190주를 보유하고 있고, 채권자들과 그 특별관계자인 주식회사 대○개발, 주식회사 반○개발, 주식회사 한○개발 및 조AA(이하 ‘채권자 주주연합’이라 한다)의 채무자에 대한 지분율은 합계 45.23%(워런트 포함 46.71%)이다. 2) 채무자 대표이사 조BB는 2020. 11. 12. 현재 채무자 주식 3,856,002주를 보유하고 있고, 조BB와 그 특별관계자, 그리고 조BB 등 채무자 현 경영진의 우호 주주로 알려진 주주들의 채무자에 대한 지분율은 합계 41.78%이다. 3) 채권자 유한회사 ○○이스홀딩스는 2018. 11. 14. 채무자 발행주식 5,332,666주를 보유하게 되면서, 그 보유목적으로 향후 임원의 선임을 포함한 자본시장법 시행령 제154조 제1항 각 호의 경영참여 목적으로 주주권을 행사할 예정임을 공시한 이래, 채무자의 경영개선을 주장하며 주주제안권, 회계장부 열람·등사 청구권, 임시주주총회 소집청구권 등을 행사하고, 주식 공동보유계약을 통해 채권자 주주연합을 결성하여 경영진 교체를 시도하는 등 채무자의 현 경영진과 사이에 경영권에 관한 분쟁을 지속하고 있다. 다. 채무자의 ○○아나항공 주식회사 인수 합의 및 신주발행 1) 채무자는 2020. 11. 16. ○○아나항공 주식회사{이하 ‘○○아나항공'이라 한다)의 주채권은행인 한국산○은행(이하 ’산○은행'이라 한다)과 사이에, 대○항공이 ○○아나항공을 인수하는 내용의 투자합의를 체결하기로 하였다. 위 투자합의에 따른 거래(이하 ‘이 사건 거래’라 한다)의 구조는 아래와 같고, 이를 도식화하면 별지와 같다. 2) 채무자는 2020. 11. 16. 이사회를 개최하여 제3자 배정방식으로 산○은행에 액면금 2,500원의 보통주식 7,062,146주를 납입기일 2020. 12. 2.로 정하여 발행하기로 결의하고(이하 위 이사회 결의에 따라 발행이 예정된 신주를 ‘이 사건 신주’라 한다), 같은 날 위 결의 내용을 공고하였다. 채무자가 위 공고에서 밝힌 이 사건 신주발행의 목적은 다음과 같다. 3) 이 사건 신주가 발행되면, 채권자 주주연합 측 지분율은 40.41%, 조BB와 그 특별관계자 그리고 조BB 등 채무자 현 경영진의 우호 주주로 알려진 주주들의 지분율은 합계 37.33%, 산○은행의 지분율은 10.66%가 된다. 라. 채무자 정관 채무자 정관 중 신주발행에 관한 부분은 다음과 같다. 2. 당사자들의 주장 요지 가. 채권자들 1) 이 사건 신주발행은 경영권 분쟁 상황에서 근본적으로 채무자 현 경영진의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 이루어진 것으로서, 채무자가 신주발행의 목적으로 내세운 ‘사업상 중요한 자본제휴’, ‘긴급한 자금조달’ 등의 명목은 형식적으로 내세운 명분에 불과하다. 이 사건 신주발행은 목적의 정당성을 결여하였다. 2) 채무자는 무의결권 우선주 발행, 주주배정 방식의 신주발행, 사채인수, 보유자산 매각, 주주간 계약 체결 등의 방법으로 주주의 신주인수권을 침해하지 않으면서도 이 사건 거래에 필요한 자금을 충분히 조달할 수 있었다. 또한 채권자들은, 채무자나 대○항공에 자금 수요가 발생하면 언제든지 유상증자에 참여할 의사가 있다는 점을 공공연히 밝혀왔다. 그런데도 채무자는 제3자 배정방식에 의한 신주발행을 강행하였다. 이 사건 신주발행은 경영상 목적을 달성하기 위한 불가피한 수단으로서의 적합성도 없다. 3) 그리고 채무자는 현재 경영권 분쟁 상황 중임에도, 산○은행에 부여하는 의결권의 수량과 시기를 조정하여 주주의 신주인수권 침해 정도를 최소화하고자 전혀 노력하지 않고, 무단히 채무자의 현 경영진 측 우호 주주인 산○은행에 발행주식 총수의 10.66%에 해당하는 신주를 발행함으로써 해당 지분이 경영권의 향배에 결정적인 영향을 미치도록 하였다. 이 사건 신주발행은 목적과 수단 사이의 비례성도 갖추지 못하였다. 4) 결국 이 사건 신주발행은 채권자들의 신주인수권을 중대하게 침해하는 것이므로, 채권자들은 채무자의 주주로서 상법 제424조에 기한 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 신주발행의 금지를 구한다. 나. 채무자 1) 이 사건 신주발행은 채무자가 주력 자회사인 대○항공을 통해 경쟁사인 ○○아나항공을 인수하여 유일한 국적 항공사로서의 지위를 취득하고, 산○은행과 전략적 자본제휴 관계를 설정함으로써 단기적으로는 채무자와 대○항공의 유동성 부족 위기를 극복하고, 중장기적으로는 규모의 경제를 실현하여 글로벌 경쟁력을 갖추기 위한 거래의 일환으로 추진되는 것으로, 채무자 정관이 정한 ‘사업상 중요한 자본제휴’, ‘긴급한 자금조달’이라는 정당한 경영상 목적 아래 이루어지는 것이다. 2) 채권자들이 제시하는 무의결권 우선주 발행, 주주배정 방식의 신주발행, 사채인수, 보유자산 매각, 주주간 계약 체결 등의 방법은 위와 같은 경영 목적을 달성하기에 적합한 수단이 아니다. 산○은행은 채무자에게 ○○아나항공 인수를 제안하면서, 항공사 통합 경영에 대한 감시·감독 권한을 적극적으로 행사하기 위해 ‘산○은행의 채무자 지분 보유’를 거래의 전제 조건으로 제시하였기 때문이다. 채무자가 위 조건을 수용하지 않는 경우 이 사건 거래가 무산될 수밖에 없었다. 이 사건 거래가 무산되는 것은 채무자 및 주주 전체의 이익에 반한다. 3) 그리고 산○은행은 정책금융기관으로서 항공산업 재편 실행과 건전 경영을 보장받기 위해 채무자 및 현 경영진에 대하여 “7 의무 약정‘ 체결을 요구하였다. 따라서 산○은행은 채무자 현 경영진을 중립적 위치에서 감독하는 지위에 있을 뿐, 채무자 현 경영진의 우호 주주로 볼 수 없다. 4) 결국 이 사건 신주발행은 채무자의 현 경영진이 경영권을 방어하기 위한 목적으로 이루어지는 것이 아니라, 채무자 회사 및 전체 주주의 이익을 도모하는 차원에서 이루어지는 것으로 채권자들의 신주인수권을 위법하게 침해한다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 판단의 기초가 되는 법리 상법은 제418조 제1항에서 “주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.”고 규정하여 주주의 신주인수권 보장을 원칙으로 하면서, 같은 조 제2항에서 “회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.”라고 규정하여 일정한 범위에서 정관의 규정에 따라 주주의 신주인수권을 배제한 신주발행을 허용하고 있다. 이와 같은 상법 규정은, 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하게 함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하면서도, 주주들이 회사의 새로운 자금 수요를 충족하지 못하거나, 회사가 다른 기업과 자본제휴를 하는 경우와 같이 주주배정 방식에 의해서는 경영 목적을 달성할 수 없는 상황에서는 회사가 자유로운 경영 판단에 기해 자금조달의 기동성을 도모할 수 있어야 한다는 고려에 따른 것으로 보인다. 따라서 주식회사가 자본시장의 여건에 따라 필요 자금을 용이하게 조달하고, 이로써 경영 효율성 및 기업 경쟁력이 강화될 수 있다고 보아 제3자 배정방식의 신주발행으로 자금을 조달하기로 하였다면, 그 신주발행이 단지 경영권 분쟁 상황에서 이루어졌다는 사정만으로 이를 곧바로 무효로 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 회사가 내세우는 경영상 목적은 표면적인 이유에 불과하고, 실제로는 경영진의 경영권이나 지배권 방어 등 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 하는 경우에는 제3자 배정방식의 신주발행은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이므로 무효로 보아야 한다. 나. 구체적인 판단 1) 이 사건 신주발행 당시 채무자는 ‘사업상 중요한 자본제휴’와 ‘긴급한 자금조달’의 필요성이 있었다. ① 채무자는 대○항공 등 자회사의 주식을 소유함으로써 그 제반 사업내용을 지배·경영하는 것을 주된 사업목적으로 하는 지주회사이다. 그런데 대○항공은 2019년 말 기준으로 채무자 자회사들 총 자산액의 85%인 25조 7,583억 원의 자산을 보유하고 있고, 자회사들 총 매출액의 약 80%인 12조 2,916억 원의 매출을 기록하고 있는 채무자의 핵심 자회사에 해당한다. 따라서 대○항공의 존속을 유지하고 경쟁력을 확보하는 것은 채무자의 중요한 사업목적이라고 할 것이고, 채무자의 자금조달 필요성이나 긴급성은 대○항공의 자금 사정이나 수요와 연계하여 살피는 것이 합당하다고 할 것이다. ② 그런데 대○항공은 2017년에는 영업이익이 9,776억 원, 당기순이익이 8,301억 원에 달하였으나, 2019년에는 영업이익이 2,575억 원으로 축소되고, 6,228억 원의 당기순손실을 기록하는 등 영업실적이 지속적으로 악화되어 왔고, 2020년에는 유동성 위기로 1조 2,000억 원의 공적 자금을 지원받는 상황에 이르렀다. 특히 2020. 3.경부터 본격화된 ‘코로나바이러스감염증-19’(이하 ‘코로나-19’라 한다)의 장기화로 영업환경이 급변하면서 여객 수 및 운항 편수가 상당 부분 감축되고, 약 52%에 달하는 임직원이 휴직하게 되는 등 향후 대○항공의 재무 및 사업구조를 개선하기 위해서는 통상적인 영업활동의 유지를 넘는 특단의 조치가 필요하였던 것으로 보인다. ③ 이처럼 채무자의 핵심 자회사인 대○항공이 엄중한 경영 현실에 처한 상황에서, 산○은행은 채무자에게 대○항공의 ○○아나항공 인수를 제안하였다. 이에 대해 채무자는 대○항공이 경쟁사인 ○○아나항공을 인수할 경우 시장에서 유일한 국적 항공사로서 독점적 지위를 확보할 수 있고, 이로써 당면한 재정상 위기를 타개함은 물론 규모의 경제를 통해 국제 경쟁력을 갖출 수 있다고 보아 산○은행의 제안을 받아들이기로 하였는바, 인구 1억 명 이하인 국가 대부분은 단일 대형항공사만을 가지고 있어 이 사건 거래로 인해 항공사 간 과당경쟁이 줄어들고, 대형화를 통한 규모의 경제를 실현할 개연성이 있다고 보이는 점, 국제 신용평가회사인 Moody’s 등 다수의 신용평가 회사들은 이 사건 거래가 대○항공과 ○○아나항공의 열악한 유동성과 자본확충 문제를 완화하고, 대○항공의 규모와 경쟁력을 크게 향상시켜 수익성과 신용 상황을 개선할 수 있을 것이라면서, 단기적으로는 신용평가등급의 하향압력이 완화될 뿐 아니라, 장기적으로는 시장지위 향상, 영업효율성 강화 등의 이점을 누릴 것이라고 긍정적으로 평가한 점, 이 사건 거래로 채무자는 ○○아나항공의 자회사인 저비용항공사도 통합할 수 있는 점에 비추어 볼 때, 채무자가 산○은행의 제안을 받아들인 것은 채무자가 경영 판단의 재량 범위 내에서 충분히 선택할 수 있는 사항으로 보인다. ④ 그런데 이 사건 거래는 채무자가 산○은행에 이 사건 신주를 발행하고, 이를 통해 조달한 자금을 대○항공 및 ○○아나항공에 대여하는 것에서 출발하고 있다. 이처럼 이 사건 신주발행이 단순히 자금조달 그 자체만을 목적으로 하는 것이 아니라, 대○항공이 ○○아나항공을 인수하는 이 사건 거래의 일환으로 추진되는 것이라는 점에서, 이 사건 신주발행에 채무자 정관이 정한 경영상 목적이 있는지는 이 사건 거래의 구조와 맥락 속에서 살펴보는 것이 타당해 보인다. ⑤ 이와 같은 관점에서 보건대, 이 사건 거래가 차질없이 종결될 경우, 채무자는 대○항공과 ○○아나항공을 통합·관리하는 지주회사가 되고, 나아가 정책금융기관인 산○은행을 그 주요 주주로 확보함으로써 자체 재무능력으로는 감당할 수 없는 항공사 통합 및 운영에 필요한 자금을 보다 안정적으로 지원받을 수 있게 될 것이다. 그리고 산○은행은 그 관리하에 있던 ○○아나항공을 문제를 해결함과 동시에 이 사건 신주를 보유한 주주로서 채무자의 경영에 참여하여, 그간 막대한 공적 자금을 투입해 온 항공사 간의 통합 과정을 효율적으로 감독할 수 있게 된다. 이와 같은 이 사건 거래 구조와 내용을 고려해 볼 때, 산○은행에 주주 지위를 부여하는 이 사건 신주발행은 ‘사업 상 중요한 자본제휴’를 목적으로 한 것으로 볼 수 있다. ⑥ 한편 ○○아나항공은 2019년 말을 기준으로 43.2%의 자본잠식률(자본총계 6,339억 원, 자본금 1조 1,162억 원)을 기록한 데 이어, 2020. 9. 말에는 자본잠식률이 약 57.5%(자본총계 4,739억 원, 자본금 1조 1,161억 원)에 이르러 장차 관리종목으로 지정될 위험이 있다. 그리고 2019년과 2020년에는 합계 3조 5,400억 원의 공적 자금을 지원받았고 연내에도 지속적인 공적 자금 투입이 필요할 정도로 극심한 재무상 어려움을 겪는 상황이어서, ○○아나항공의 존속을 위해서는 언제라도 긴급한 자금조달이 필요하다는 점은 분명해 보인다. 그런데 ○○아나항공의 적자와 부실이 누적되어 그 존속이 불확실하게 될 경우, 이 사건 거래 자체가 무산될 위험이 있기 때문에 채무자로서는 인수 대상회사인 ○○아나항공의 심각한 부실화를 방지하여 이 사건 거래상 지위를 유지하고 보전할 유인이 있다고 보인다. 따라서 채무자가 대○항공을 통해 ○○아나항공에 긴급하게 대여할 자금을 마련하기 위하여 이 사건 신주발행을 추진한 것은 이 사건 거래 구조와 내용을 고려할 때 합리적인 경영 판단으로 수긍할 수 있다. 2) 이 사건 신주발행이 다른 자금조달 방안에 비해 현저히 부당하거나 불합리한 것으로 보이지도 않는다. ① 이 사건 신주발행에 경영상 목적이 인정되는 경우에도, 채무자는 그와 같은 경영 목적을 실현하는 데 필요한 한도에서 주주의 신주인수권을 가급적 최소로 침해하는 방법을 택하여야만 이 사건 신주발행이 정당화될 수 있다. 주주의 신주인수권을 두텁게 보호하여야 한다는 상법 제418조의 취지가 그렇기도 하거니와, 만일 그와 같이 보지 않는다면 근소한 지분율 차이로 경영권 분쟁이 지속 중인 채무자 회사에서 경영권 유지 수단으로 제3자 배정방식의 신주발행이 남용될 우려가 있기 때문이다. 다만, 단순히 자금조달 그 자체만을 목적으로 하는 통상의 신주발행과 달리, 이 사건 신주발행은 대○항공의 ○○아나항공 인수라는 이 사건 거래의 일환으로 추진되고 있고, 이 사건 거래의 구조와 방식은 채무자 일방의 의사로 정할 수 있는 것이 아니라 산○은행과 사이에 교섭을 통해 정해져야 하므로, 주주의 신주인수권을 최소로 침해하는 다른 자금조달 방안이 가능한지 판단함에 있어서는 당해 방안이 이 사건 거래의 성립과 이행에 미치는 영향이 주요하게 고려되어야 할 것이다. ② 그런데 이 사건 거래에서 산○은행이 채무자 지분에 참여하는 것은 불가피한 측면이 있었다고 보인다. 이 사건 거래는 코로나-19 사태, 항공사들의 과당경쟁으로 인해 어려움을 겪고 있는 국가기간산업인 항공산업이 국가 경제 전체에 미치는 영향을 고려하여 항공산업구조 개편 등을 목적으로 하는 산업 정책적 차원에서 이루어지는 측면이 있다. 산○은행은 애초에 단순한 자금제공자의 입장에서 대○항공의 ○○아나항공 인수를 제안한 것이 아니라, 그간 대○항공 및 ○○아나항공에 수조 원의 공적 자금을 지원해 온 정책금융기관의 지위에서 항공산업 재편 및 통합 항공사 관리·운영을 감독하기 위한 목적으로 이 사건 거래를 제안한 것으로 보인다. 따라서 산○은행은 위와 같은 산업 정책적 목적을 달성하기 위해, 의결권을 가진 주주로서 채무자와 대○항공에 사외이사와 감사위원을 선임하거나 주요 경영사항에 관한 의안에 대해 직접 의결권을 행사하는 등으로 통합 항공사의 신속한 정상화를 꾀함과 동시에 건전한 경영을 감독하고, 국가기간산업인 항공산업의 전반적인 구조를 개편할 필요가 있었고, 이러한 취지에서 채무자와의 교섭 과정에서 채무자에 대한 지분 참여가 반드시 필요하다는 입장을 취한 것으로 보인다. ③ 채무자로서도 이와 같은 산○은행의 제안을 쉽사리 거절할 수 없었던 것으로 보인다. 채무자나 대○항공의 재무적 능력에 비추어 볼 때, 채무자가 ○○아나항공 인수 및 항공사 통합 경영이라는 이 사건 거래의 궁극적 목적을 달성하기 위해서는, 이 사건 신주발행 이후에도 산○은행의 지속적인 대규모 공적 자금 투입이 반드시 전제되어야만 한다. 이와 같은 상황에서 채무자가 채권자들의 신주인수권을 보호한다는 명목으로 산○은행의 요구를 거부하는 것은 사실상 ○○아나항공 인수와 공적 자금의 안정적 지원을 포기하는 것으로서 현실적으로 가능한 선택지로 보이지 않는다. 더구나 그러한 선택을 하는 것은 채무자 회사 및 전체 주주의 이익에도 반할 소지가 있어 보인다. ④ 이에 대해 채권자들은, 무의결권 우선주 발행, 주주배정 방식의 신주발행, 사채인수, 보유자산 매각, 주주간 계약 체결 등의 방법으로 채권자들의 신주인수권을 침해하지 않으면서도 이 사건 거래에 필요한 자금을 충분히 조달할 수 있다고 주장한다. 그러나 위와 같은 방안들은 앞서 본 산○은행의 거래 목적과 동기를 충분히 충족시킬 수 있다고 보기 어려워 이 사건 거래를 온전히 이루어지게 하는 방법이 될지 의문이고, 재무적·경제적 측면에서도 채무자 회사에 이익이 된다고 단정하기 어렵다. 그리고 채무자는 산○은행과의 교섭과정에서, 이 사건 거래 성립에 영향을 주지 않고, 재무 구조가 허락하는 범위 내에서 기존 주주의 지분 비율에 미치는 영향을 최소화하기 위해 나름의 노력을 하였다고 볼 만한 정황도 있다. 그렇다면 채권자들이 제시하는 방안들은 이 사건 신주발행에 대한 충분한 대안이라고 볼 수는 없고, 채무자가 이 사건 신주 발행을 결정한 것은 경영 목적을 달성하기 위한 불가피한 선택으로서, 그에 따라 채권자들의 신주인수권이 제한되는 것은 회사와 전체 주주의 이익을 위해 부득이한 것으로 볼 여지가 크다. 3) 이 사건 신주발행이 진행될 경우 채권자들이 당초 예상했던 채무자에 대한 지배권 구도에 변화가 생길 것으로 보이기는 하나, 그렇다고 하여 이 사건 신주발행이 채무자의 지배권 구도를 결정적으로 바꾼다고 볼 수는 없다. ① 채무자와 산○은행이 2020. 11. 17. 체결한 투자합의에 의할 때, 채무자 대표이사 조BB는 산○은행이 추천한 자를 채무자의 사외이사 및 감사위원으로 선임하기 위해 의결권 행사 의무를 부담하지만, 반대로 산○은행이 채무자 현 경영진의 의사에 따라 의결권을 행사하겠다는 약정을 한 바는 없다. 그리고 산○은행이 채무자 현 경영진의 경영 성과가 미흡할 경우 경영진을 교체할 수 있다는 확약을 받은 점에 비추어, 반드시 채무자 현 경영진의 편에서 의결권을 행사할 것으로 단정하기도 어렵다. ② 산○은행은 국가 산업정책에 필요한 정책금융의 조달·집행을 주요 업무로 하는 정책금융기관으로서, 항공산업 재편을 감독하고, 공적 자금 투입을 최소화하기 위한 산업 정책적 목적에서 이 사건 거래를 추진하였다. 이와 같은 산○은행의 거래상 지위와 동기에 비추어 볼 때, 산○은행은 향후 항공산업의 사회경제적 중요성과 건전한 유지를 최우선적으로 고려하여 의결권을 행사할 것으로 보인다. ③ 가사 산○은행을 채무자 현 경영진의 우호 주주로 보아 지분율을 계산하더라도, 채무자 현 경영진 측의 지분율이 과반수에 이르지는 않으므로 채권자 주주연합은 지분매수나 소수주주와의 연대를 통해 얼마든지 경영권 변동을 도모해 볼 수 있다. 4) 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 신주발행은 상법 제418조 제2항 및 채무자 정관 제8조 제2항 제3호 및 제4호에 따라, 채무자의 ○○아나항공 인수 및 통합 항공사 경영이라는 경영상 목적을 달성하기 위해 필요한 범위에서 이루어진 것으로 보이고, 채무자 현 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적 달성을 위해 신주를 발행한 것이라 보기 어렵다. 따라서 이 사건 신청은 그 피보전권리에 관한 소명이 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2020. 12. 1. 판사 이승련(재판장), 고석범, 원도연

대법원 제2부 판결 【사건】 2019다220670 부당이득금 【원고, 피상고인】 A유한공사, 소송대리인 변호사 구만회, 윤선애 【피고, 상고인】 주식회사 B, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 소순무, 곽상현, 김익현, 김능환 【원심판결】 서울고등법원 2019. 2. 19. 선고 2018나2006127 판결 【판결선고】 2020. 10. 29. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 이 사건 계약의 취소에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 신의성실의 원칙상 원고에게 ‘중국 내 선출원·등록상표가 있을 수 있고 그로 인하여 피고의 C 관련 주요 영업표지에 관하여 중국 내에서 상표등록을 하지 못하는 등 이를 사용하지 못할 위험성이 있다’는 사정을 고지해야 할 의무를 부담함에도 고의나 적어도 과실로 위 고지의무를 이행하지 않았고, 이를 사유로 이 사건 계약을 취소한다는 원고의 의사표시가 피고에 도달함으로써 이 사건 계약이 소급적으로 취소되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이 변론주의 위반, 신의칙상 고지의무의 내용이나 고지의무 위반 또는 계약의 취소에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 이 사건 계약의 해제에 관한 상고이유에 대하여 ‘피고가 원고에 대한 영업표지 제공의무의 이행을 지체하거나 불완전하게 이행함으로써 채무를 불이행하였고, 원고가 피고에게 이를 사유로 이 사건 계약을 해제한다는 의사를 표시함으로써 이 사건 계약이 소급적으로 해제되었다’고 본 원심의 판단이 이행지체나 불완전이행의 요건 또는 계약의 소급적 해제에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 것이라는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 원심의 가정적·예비적 판단에 관한 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 적법하게 취소되었다고 본 원심의 결론이 정당한 이상, 위와 같은 가정적·예비적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 줄 수 없으므로, 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 3. 이 사건 조항의 효력에 관한 상고이유에 대하여 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 법률행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것으로서 민법 제103조에 따라 무효이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 가맹점 운영권의 부여를 결정할 수 있는 우월적 지위에 있는 피고가 이 사건 계약 내용의 결정을 주도하면서 자신에 대하여는 아무런 의무를 부과하지 않은 채 이 사건 계약이 해지·취소되는 경우에 계약의 종료 원인이나 그에 관한 귀책사유의 소재, 계약 이행의 정도와 잔여 계약기간 등의 사정을 묻지 아니하고 원고가 이 사건 계약에 따라 피고에게 지급한 라이센스비의 반환을 청구할 수 없도록 한 이 사건 조항이 민법 제103조에 따라 무효라고 판단한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이 계약의 해석이나 민법 제103조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희