대법원 제2부 판결 【사건】 2020도18346 근로자퇴직급여보장법위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 오해진 【원심판결】 청주지방법원 2020. 12. 17. 선고 2020노559 판결 【판결선고】 2021. 8. 26. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, ① 피고인이 C를 비롯한 미용사들과 사이에 피고인이 상호와 영업장소, 시설을 제공하고 미용사가 미용기술과 노무를 제공함으로써 공동으로 미용실을 운영하고 매월 매출액을 약정비율에 따라 배분하기로 하는 동업약정을 각 체결하고, 그에 따라 미용사들의 매출액을 구분하여 정산한 후 매월 각 미용사별 매출액에서 약정비율에 따른 금원을 분배해 주었을 뿐, 달리 기본급이나 고정급에 관해서는 정함이 없었던 점, ② 피고인이 구체적인 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 만한 정황을 찾기 어렵고, 미용사들의 영업시간이나 영업방식, 휴무일, 사용도구나 제품 등에 일정한 규칙 내지 공통적인 면이 있는 것은 미용사들이 각자 피고인과 동업계약을 체결하여 하나의 미용실을 공동으로 사용하는 병렬적인 동업관계에서 영업이익 제고, 고객들의 신뢰와 편의 등을 고려해 형성된 일종의 영업질서로 보일 뿐인 점, ③ 피고인이 미용사들의 영업시간이나 결근, 지각 등에 대하여 감독하거나 제재하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 미용사인 C가 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

서울행정법원 제8부 판결 【사건】 2020구합78568 국민연금보험료부과처분 취소 청구 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 7. 13. 【판결선고】 2021. 8. 24. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 6. 3. 원고에 대하여 한 국민연금보험료 12,660,840원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 서울 C에 본점을, 서울 D 등에 다수의 분점을 두고 주로 논술과목 강의를 개설·운영하는 학원이다. 나. E는 2010. 8. 30.부터 원고의 논술강사로 근무하다가 2013. 11. 30. 퇴직하였다. 원고는 E의 근무기간 동안 국민건강보험, 고용보험 등에 가입하지 않았고 E로부터 사업소득세를 원천징수하였다. 다. E는 퇴직 후인 2018. 4. 5. 자신이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 주장하면서 원고를 상대로 퇴직금 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고, 1심 법원은 E가 원고의 근로자라고 판단하여 2018. 10. 23. 일부 승소 판결을 선고하였다(서울○○지방법원 2018가단*****). 원고와 E가 이에 불복하여 모두 항소하였으나, 항소심 법원은 2019. 8. 29. 동일한 전제에서 원고가 지급할 퇴직금의 액수를 변경하여 다시 일부 승소 판결을 선고하였고, 위 판결은 2019. 9. 17. 그대로 확정되었다(서울○○지방법원 2018나*****호, 이하 ‘관련 민사판결’이라 한다). 라. 피고는 2020. 6. 24.경 E로부터 자격취득·상실에 관한 확인청구를 받고 관련 민사판결에 대하여 알게 되었고, 2020. 6. 30. 원고에 대하여 E의 근로기간(2010. 8. 30. 부터 2013. 12. 1.까지)에 대한 연금보험료 12,660,840원(사용자 부담금 6,330,420원 + 원천납부하여야 하는 근로자 기여금 6,330,420원)을 직권으로 결정·통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고 국민연금법상 연금보험료 징수권은 연금보험료의 납부기한이 지난 때부터 3년 내에 행사하지 않으면 소멸시효가 완성하여 소멸한다. 피고는 E의 근로기간이 종료한 때부터 6년 이상 경과하여 그에 대한 연금보험료 납부기한을 6년 이상 도과하였음에도 E의 근로기간 전부에 대한 연금보험료를 소급하여 결정·부과하였는바, 연금보험료 징수권의 소멸시효가 이미 완성한 이상 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고 원고는 E의 근로기간 동안 E로부터 사업소득세를 원천징수하였을 뿐, 피고에게 E가 원고의 근로자로서 사업장가입자 자격을 취득하였음을 신고하지 않았다. 그 때문에 피고는 E가 사업장가입자이어서 원고에 대한 연금보험료 징수권을 행사할 수 있다는 점을 계속 알 수 없었고, 관련 민사판결이 선고되어 2019. 9. 17. 확정된 후에야 비로소 이를 알 수 있었다. 이와 같이 피고에게는 위 시점까지 객관적으로 연금보험료 징수권 행사를 기대하기 어려운 장애사유가 있었다고 할 것이므로, 그 징수권의 소멸시효가 완성되었다고 할 수 없다. 나. 판단 1) 구 국민연금법(2016. 5. 29. 법률 제14214호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 제1호는 ‘사업장가입자는 사업장에 고용된 때 그 자격을 취득한다.’고 규정하고, 제21조 제1항은 ‘사업장가입자의 사용자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 가입자 자격의 취득·상실, 가입자의 소득월액 등에 관한 사항을 국민연금공단에 신고하여야 한다.’고 규정하며, 제90조 제1항은 ‘사용자는 사업자가입자가 부담할 기여금을 그에게 지급할 매달의 임금에서 공제하여 내야 한다.’고 규정하고 있다. 한편 구 국민연금법 제88조 제2항은 ‘공단은 국민연금사업에 드는 비용에 충당하기 위하여 가입자와 사용자에게 가입기간 동안 매월 연금보험료를 부과하고 건강보험공단이 이를 징수한다.’고 규정하며, 제115조 제1항은 연금보험료 등을 징수할 권리는 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.‘고 규정하고 있다. 2) 위와 같은 구 국민연금법 규정들의 문언과 체계, 내용, 구 국민연금법의 목적과 구 국민연금법 제115조 제1항이 단기소멸시효를 둔 취지 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고의 전 근로자 E에 관한 피고의 연금보험료 징수권의 소멸시효는 E가 근로자임이 객관적으로 확정되어 피고가 현실적으로 연금보험료를 부과·징수할 수 있게 된 관련 민사판결 확정일 다음날부터 진행된다고 봄이 타당하다. ① 구 국민연금법 제21조 제1항은 사업장가입자의 사용자로 하여금 국민연금공단에 사업장의 휴업, 폐업, 가입자 자격의 취득, 상실, 가입자의 소득월액 등 연금보험료의 부과에 필요한 제반 사항을 신고할 의무를 이행하도록 규정하고 있고, 그 신고에 따라 국민연금공단은 연금보험료의 부과대상자인 사업장가입자 및 소득월액을 확정하여 매월 구 국민연금법 제88조 제3항의 비율에 따라 산정된 연금보험료를 징수한다. 이와 같이 구 국민연금법은 사용자에게 신고의무를 부과하고 이에 따른 사용자의 신고에 기초하여 연금보험료의 부과대상자 및 보험료를 산정하고 있으므로, 피고는 사용자가 사업자가입자 자격 취득에 관한 사실을 신고하지 않는 한 현실적으로 사용자에게 연금보험료를 산정·징수하기가 현저히 곤란하다. ② 그런데 통상적으로 사용자는 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 4대 보험 등 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받도록 할지 여부 등을 임의로 정할 여지가 크다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조). 또한 사용자는 구 국민연금법 제21조 제1항의 신고의무를 위반하여 근로자에 대한 가입자 자격 취득 신고를 하지 않을 경우 근로자의 재직기간 동안 연금보험료 부담금의 납부의무를 면하는 이득을 얻게 된다. 나아가 구 국민연금법 제115조 제1항은 연금보험료 징수권의 소멸시효를 I상 일반소멸시효기간(10년)이나 국세징수법, 국가재정법 등 국가의 다른 금전채권에 관하여 적용되는 소멸시효기간(5년)보다 짧은 3년의 단기소멸시효로 정하고 있다. 이러한 사정 때문에 연금보험료 징수권의 소멸시효 기산점을 일률적으로 구 국민연금법 제89조 제1항에서 정한 납부기한 다음날인 해당 가입기간의 매월 다음달 11일로 본다면 사용자는 근로자의 근로기간이 길어질수록 과거의 근로기간에 대한 연금보험료 납부의무가 순차적으로 소멸되어 더 많은 경제적 이득을 얻게 된다. 이와 같이 사용자는 구 국민연금법상 신고의무 위반의 정도가 클수록 더 많은 경제적 이득을 얻게 된다는 것은 위 신고의무 규정과 소멸시효 규정을 둔 전체적인 취지에 어긋나는 것이다. ③ 이 사건처럼 사용자로부터 근로자 자격을 인정받지 못한 근로자는 재직 당시에는 이의를 제기하지 못하다가 상당한 기간이 지나 퇴사한 후 비로소 사용자를 상대로 법원에 퇴직금 등의 지급을 구하는 소송 등을 제기하고 판결로써 근로자 지위를 인정받는 경우가 많으며, 이 경우 피고는 현실적으로 그 판결이 확정된 이후에야 그러한 사정을 알게 되어 연금보험료를 부과할 수 있게 된다. 만일 연금보험료 징수권의 단기 소멸시효 기산점을 일률적으로 구 국민연금법 제89조 제1항에서 정한 납부기한 다음날로 본다면 위와 같은 경우 근로자의 지위가 객관적으로 인정되는 판결 확정시에는 피고의 연금보험료 징수권 소멸시효가 대부분 완성되어 버리는 상황이 된다. 그런데 구 국민연금법 제17조 제2항은 국민연금 가입기간을 계산할 때 연금보험료를 내지 아니한 기간은 가입기간에 산입되지 아니한다고 규정하고 있어, 근로자는 판결로써 뒤늦게나마 근로자 지위를 인정받고도 대부분의 근로기간에 대한 연금보험료가 납입되지 않아서 국민연금법상의 가입 기간으로 인정되지 않음으로써 연금수급자격이나 연금액에 관하여 실질적인 불이익을 입게 된다. 국민의 생활 안정과 복지 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 구 국민연금법의 목적 등에 비추어 사업주의 신고의무 위반으로 인해 근로자가 일방적인 불이익을 입도록 하는 것은 그러한 입법 목적이나 형평에도 반하는 것이어서 용인하기 어렵다. ④ 원고와 E의 내부관계에 관여하지 않은 제3자인 피고로서는 관련 민사판결이 확정되기 전에는 E가 원고의 근로자로서 사업장가입자 자격을 갖는지 객관적으로 알기 어려운 상황에 있었고, 이를 알지 못한 데 피고의 과실이 개입되어 있다고 볼 사정도 없다. 이러한 경우에도 E의 재직기간 경과에 따라 곧바로 피고의 연금보험료 징수권 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 소멸시효제도의 존재이유에도 부합하지 않는다. 다. 소결론 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없으므로 받아들이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이종환(재판장), 김도형, 김수정

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마563 근로기준법 제63조 제2호 위헌확인 【청구인】 정○○ 【선고일】 2021. 8. 31. 【주문】 청구인의 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2017. 8. 25.부터 같은 해 10. 14.까지 ○○한우영농조합법인이 운영하는 ‘○○한우농장’(이하 ‘이 사건 사용자’라 한다)에서 소들의 관리, 사료 제공, 분뇨 정리 등의 업무를 맡아 이 사건 사용자가 제공하는 농장 숙소에서 생활하며 근로하던 근로자이다. 청구인은 토요일과 공휴일을 포함하여 계속 근로를 제공하였음에도 자신이 예상한 연장근로 및 휴일근로에 대한 임금을 지급받지 못하게 되자, 축산업에 종사하는 근로자에 대하여 근로기준법 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 규정한 구 근로기준법 제63조 제2호가 인간의 존엄성을 보장받을 권리 및 평등권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 1. 29. 국선대리인 선임신청을 하고(2018헌사123), 2018. 6. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 근로기준법 제63조 제2호 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 1일 8시간의 근로시간 제한의 보호를 받지 못하고, 연장근로 또는 휴일근로를 하더라도 이에 대한 가산임금을 받지 못하며, 1주일에 평균 1회 이상 유급 휴일을 보장받지 못하고 있는 부분을 다투고 있으므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것) 제63조 제2호 중 ‘동물의 사육’ 가운데 ‘제4장에서 정한 근로시간, 휴일에 관한 규정’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것) 제63조(적용의 제외) 이 장과 제5장에서 정한 근로시간,휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다. 2. 동물의 사육, 수산 동식물의 채포(採捕)·양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업 [관련조항] 구 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제50조(근로시간) ① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다. ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다. 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것) 제51조(탄력적 근로시간제) ① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조 제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다. ② 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조 제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 52시간을, 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다. 1. 대상 근로자의 범위 2. 단위기간(3개월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다) 3. 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ③ 제1항과 제2항은 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신 중인 여성 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다. ④ 사용자는 제1항 및 제2항에 따라 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금 수준이 낮아지지 아니하도록 임금보전방안(賃金補塡方案)을 강구하여야 한다. 제52조(선택적 근로시간제) 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에 따라 업무의 시작 및 종료 시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 1개월 이내의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 1주간에 제50조 제1항의 근로시간을, 1일에 제50조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 1. 대상 근로자의 범위(15세 이상 18세 미만의 근로자는 제외한다) 2. 정산기간(1개월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다) 3. 정산기간의 총 근로시간 4. 반드시 근로하여야 할 시간대를 정하는 경우에는 그 시작 및 종료 시각 5. 근로자가 그의 결정에 따라 근로할 수 있는 시간대를 정하는 경우에는 그 시작 및 종료 시각 6. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 구 근로기준법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제53조(연장 근로의 제한) ① 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다. ② 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 제51조의 근로시간을 연장할 수 있고, 제52조 제2호의 정산기간을 평균하여 1주간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위에서 제52조의 근로시간을 연장할 수 있다. ③ 사용자는 특별한 사정이 있으면 고용노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 받아 제1항과 제2항의 근로시간을 연장할 수 있다. 다만, 사태가 급박하여 고용노동부장관의 인가를 받을 시간이 없는 경우에는 사후에 지체 없이 승인을 받아야 한다. ④ 고용노동부장관은 제3항에 따른 근로시간의 연장이 부적당하다고 인정하면 그 후 연장시간에 상당하는 휴게시간이나 휴일을 줄 것을 명할 수 있다. 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제55조(휴일) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다. 제56조(연장·야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다. 제57조(보상 휴가제) 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제56조에 따른 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있다. 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항은 기후, 계절 등 자연적 조건의 영향을 강하게 받는 농업, 임업, 수산업, 축산업(이하 ‘농림수축산 사업’이라 한다) 근로자들에게 공장근로자와 같은 근로시간 등의 규제가 곤란하다는 점을 고려하여 제정된 것인데, 생산기술이 발달함에 따라 생산방식의 변화로 점차 이들 산업에 미치는 자연적 제약 요소는 감소되고 있다. 그럼에도 심판대상조항은 농림수축산 사업의 근로자들에게 무제한적인 연장근로를 허용하여 인간의 존엄성이 보장되지 못하는 근로조건을 허용하고 있으므로, 인간의 존엄성을 보장받을 권리를 침해한다. 나. 농림수축산 사업 중에서도 기후, 계절 등 자연적 조건에 강하게 영향을 받지 않는 분야가 존재하여 이들 분야의 근로자들은 반복적이고 규칙적인 근로를 수행하는 근로자들과 달리 취급할 합리적인 이유가 없음에도, 심판대상조항은 모든 농림수축산 사업 종사 근로자들을 일률적으로 취급하여 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 청구기간에 대한 판단 (1) 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484; 헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716; 헌재 2019. 8. 29. 2018헌바4). 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다 할 것이고, 나아가 법령의 시행 후 어느 시점에 청구인이 기본권을 구체적으로 침해받은 것을 알게 되었는지에 관하여 기록상 이를 인정할 명백한 자료가 없는 경우 권리구제 및 헌법질서의 유지라는 헌법소원의 기능에 비추어 가능한 한 청구인에게 유리한 해석을 함이 타당하다(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716 참조). (2) 청구인은 2017. 8. 25. 무렵 근로계약을 체결하고 근무를 시작하였고, 그로부터 1년이 경과하기 전인 2018. 1. 29. 국선대리인 선임신청을 하였으므로, ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’로부터 1년의 청구기간을 준수하였다. 또한 청구인은 2017. 10. 1.부터 2017. 10. 9.까지의 근로에 대하여 2017. 11. 10. 임금(903,220원)을 수령하면서 기대하였던 상여금이 지급되지 않음에 따라 급여상세내역을 파악하는 과정에서 연장근로 및 휴일근로에 대한 임금 미지급 사실을 인식하였고, 같은 달 14.에 근로감독관으로부터 심판대상조항으로 인하여 가산임금 지급을 청구할 수 없음을 알게 되었다고 주장하고 있으며, 이와 달리 청구인이 연장근로 및 휴일근로에 대한 임금 미지급 사실을 알았다고 볼 만한 명백한 자료가 발견되지 않고 있다. 따라서 청구인은 2017. 11. 14. 경 심판대상조항으로 인하여 연장근로 및 휴일근로에 대한 임금 미지급 사실을 알았다고 할 것이므로, 그때로부터 90일 이내에 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다. 나. 심판대상조항의 입법취지 및 내용 구 근로기준법 제63조 제1호 및 제2호는 농림수축산 사업 또는 업무의 경우 사업의 성질 또는 업무의 특수성으로 인하여 근로기준법에서 정한 근로시간·휴일·휴게에 관한 규정을 적용하는 것이 오히려 불합리한 경우를 대비하여, 농림수축산 사업 근로자에 대하여는 근로기준법 제4장과 제5장의 근로시간·휴게·휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 하고 있다. 심판대상조항은 농림수축산 사업 가운데 ‘동물의 사육’ 사업(이하 ‘축산업’이라 한다)에 대하여 규율하고 있다. 심판대상조항이 축산업 근로자에 대하여 근로기준법을 제한적으로 적용하는 취지는 축산업의 경우 가축의 수정, 분만, 양육, 출하를 그 내용으로 하고 있어 가축의 생애 및 성장주기에 절대적으로 구속되고, 기상·기후 등 자연조건에 크게 영향을 받으므로 근로시간과 휴식에 관한 근로기준법상의 규정을 획일적으로 적용할 수 없다는 정책적 판단에 따른 것이다. 심판대상조항에 의하여 축산업 근로자는 근로기준법 제4장에서 정한 ‘근로시간 및 휴일에 관한 규정’의 적용을 받지 않는다. 1일 8시간, 1주 40시간의 소정근로시간의 제한(제50조), 연장근로 제한(제53조) 등의 적용을 받지 않으므로 연장근로라는 개념 자체를 상정하기 어렵다. 또한 휴일 규정 역시 적용되지 않아 1주에 평균 1회 이상 유급휴일을 보장하여야 한다는 주휴일 규정(제55조 제1항)이나 2018. 3. 20. 신설된 제55조 제2항에 따른 공휴일 규정도 적용되지 않게 되므로 휴일근로라는 개념도 상정하기 어렵다. 따라서 심판대상조항이 적용되는 근로자에게는 연장근로나 휴일근로에 대한 경제적 보상에 해당하는 가산임금에 관한 규정(제56조)도 적용될 여지가 없다. 다만 심판대상조항은 근로시간 및 휴일에 관하여 근로기준법의 규정을 적용하지 않는다는 의미일 뿐, 사용자가 별도 취업규칙에서 근로시간이나 휴일에 관한 내용을 규정하고 가산임금을 지급하는 것까지 금지하는 것은 아니다. 다. 이 사건의 쟁점 헌법 제32조 제3항은 근로의 권리를 담보하기 위하여 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 하여 근로조건 법정주의를 규정하고 있다. 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정은 육체적 정신적 긴장과 노동력의 과도한 소모로부터 근로자들을 보호하고 근로자들의 건강하고 문화적인 생활을 향유할 수 있는 여가를 보장하기 위하여 적정한 근로시간과 휴일에 관해 정한 것으로 근로의 권리의 내용에 포함된다. 따라서 축산업에 종사하는 근로자들에게 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 규정한 심판대상조항은 근로의 권리를 제한한다. 또한 심판대상조항은 축산업에 종사하는 근로자들이 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용받지 않도록 규정하여, 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용받는 근로자들과 달리 취급하고 있으므로, 평등권 침해 여부도 살펴보기로 한다. 한편 청구인은 심판대상조항이 인간의 존엄성을 보장받을 권리를 침해한다고 주장하나, 근로의 권리 침해 여부를 판단하면서 심판대상조항이 헌법 제32조 제3항에 따라 인간의 존엄성을 유지하기 위한 최소한의 합리성을 담보하고 있는지 여부도 함께 판단하게 될 것이므로, 인간의 존엄성을 침해하는지 여부에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다. 라. 재판관 이영진의 기각의견 (1) 근로의 권리 침해 여부 (가) 심사기준 헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 근로조건이라 함은 임금과 그 지불방법, 근로시간과 휴식시간, 휴일, 안전시설과 위생시설, 재해보상 등 근로계약에 의하여 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는 것에 관한 조건들로서, 근로조건에 관한 기준을 법률로써 정한다는 것은 근로조건에 관하여 법률이 최저한의 제한을 설정한다는 의미이다. 이처럼 헌법이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적·사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성 실현에 중요한 사항일 뿐만 아니라, 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 입법자가 이를 민주적으로 조정할 필요가 있으며, 경제적·사회적 상황의 변화에 따라 인간의 존엄성에 부합하는 근로조건에 관한 기준을 탄력적으로 구체화하기 위함이다. 따라서 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속한다고 할 것이므로, 심판대상조항이 근로의 권리를 침해하는지 여부는 이것이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하고 있는지 여부에 달려있다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). (나) 판단 심판대상조항의 적용대상이 되는 ‘사업’의 해당 여부는 당해 사업의 목적과 주된 생산활동이 무엇인지에 따라 주요 생산품, 매출액, 생산과정·기술적 특성, 근로자의 직종별 분포 등을 종합적으로 고려하여 판단되므로, 그 적용 범위는 제한적이다. 축산업의 경우, 가축의 양육 및 출하에 있어 기후 및 계절의 영향을 강하게 받기 때문에 농번기와 농한기에 따라 근로시간 및 임금 등의 근로조건이 크게 달라질 수밖에 없다. 근로기준법상 근로시간이나 휴일에 관한 규정들은 1일이나 주 1회 등을 기준으로 하여 일정한 근로시간 제한이나 고정적인 휴일 보장 등을 내용으로 하고 있어, 시기 및 계절에 따라 근로조건이 크게 좌우되고 근로시간 및 근로내용에 있어 일관성을 담보하기 어려운 축산업에 종사하는 근로자들에게는 적용하기가 적절하지 않다. 이에 심판대상조항은 강한 계절성을 특징으로 하는 축산업이 가지는 특수한 근로환경을 고려하여 근로기준법상 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 한 것으로, 충분히 그 합리성을 인정할 수 있다. 나아가 심판대상조항으로 인하여 축산업에 종사하는 근로자들에게 건강한 작업환경, 정당한 보수, 합리적 근로조건의 보장과 관련된 근로기준법의 내용 전부가 적용에서 배제되지는 않는다. 축산업에 종사하는 근로자의 경우에도 근로기준법상 오후 10시부터 다음날 6시까지의 야간근로 및 야간근로수당에 관한 규정이나 연차유급휴가 등 휴가에 관한 규정은 여전히 적용된다(제56조 제3항, 제60조 등 참조). 이들 조항에 의하여 축산업에 종사하는 근로자의 경우에도 매년 일정 기간 유급으로 근로의 의무를 면할 수 있는 육체적·정신적 휴양의 기회가 주어지므로, 인간의 존엄을 보장할 수 있는 근로조건에 관한 규정이 전혀 적용되지 않는다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 심판대상조항은 축산업에 적용하기 곤란한 근로시간 및 휴일에 관한 규정만을 적용하지 않도록 규정하고 있을 뿐이고, 사용자와 근로자 사이의 사적 합의마저 금지하고 있는 것이 아니다. 심판대상조항은 축산업 특성상 근로기준법상의 근로시간과 휴일에 관한 기준을 강제하는 것이 적절하지 않다는 점을 고려하여 근로시간 및 휴일에 관한 근로조건을 법으로 일괄적으로 정하는 대신 사용자와 근로자가 사적 합의에 의하여 축산업의 특성에 부합하는 근로조건을 정할 수 있도록 하고 있는 것이다. 한편 입법자는 근로조건의 구체적인 내용을 형성함에 있어 고용노동시장의 상황을 포함한 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 함께 고려할 필요가 있다. 현재 우리나라의 축산업은 대부분이 영세하여 근로시간 및 휴일에 관한 근로기준법을 전부 적용하는 경우 인건비 상승에 따른 생산비 증가가 우려되고, 그에 따른 상당한 경영 부담도 예상된다. 이에 더하여 축산업에 있어 수입육의 비중 증가나 경기불황 등의 문제까지 더해진다면 자칫 영세 농가의 도산이나 폐업으로 이어져 직접적인 농가에 대한 피해뿐만 아니라 지역 경제 전반에 악영향을 미치게 될 위험도 존재한다. 따라서 축산업에 종사하는 근로자들에게 근로기준법상의 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 전면적으로 적용하도록 하는 것이 반드시 해당 근로자들의 근로조건 개선에 기여한다고 단정하기 어렵고, 오히려 국내 외국인 근로자들의 불안정한 지위를 악용한 편법적인 근로계약이 성행하거나, 근로자의 권리를 제대로 주장하기 어려운 불법체류자들을 고용하는 부작용이 초래될 가능성이 있다. 결국 심판대상조항은 근로기준법상의 근로시간이나 휴일에 관한 규정을 획일적으로 적용하도록 하는 대신 축산업의 계절적 특성 등을 고려하여 사용자와 근로자가 사업특성에 맞는 근로조건을 자율적으로 정하도록 한 것이므로, 입법자가 입법재량의 한계를 일탈하여 인간의 존엄을 보장하기 위한 최소한의 근로조건을 마련하지 않은 것이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 근로의 권리를 침해하지 않는다. (2) 평등권 침해 여부 (가) 심사기준 특정 산업에 대하여 근로기준법의 적용을 배제할 것인지 여부는 해당 산업의 특성, 근로실태, 근로자보호의 필요성 및 사용자의 법 준수능력뿐만 아니라 근로기준법을 적용하는 경우 관련 산업의 운용 및 고용에 미칠 전반적인 영향에 대한 장래예측도 수반되는 전문적인 경제·노동정책의 문제이므로 입법자에게 폭넓은 입법재량이 인정된다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310; 헌재 2019. 4. 11. 2017헌마820 참조). 따라서 심판대상조항의 평등권 침해여부에 대한 판단에는 합리성 심사기준이 적용된다. (나) 판단 근로기준법상 근로시간 및 휴일에 관한 조항은 근로시간과 내용이 일정하게 유지될 수 있는 공장직 또는 사무직 근로자(이하 ‘일반 근로자’라고 한다)를 전제하고 있다. 그런데 축산업은 계절과 기후의 영향을 크게 받고, 가축의 수정, 분만, 양육, 출하에 이르기까지 근로내용이 상이하다는 특성이 매우 뚜렷하여, 축산업에 종사하는 근로자가 제공하는 노무의 성격 및 특성상 근로기준법상 근로자에 대한 보호규정을 그대로 적용하는 것이 합당하지 않은 점이 있다. 반면 그 밖의 일반 근로자의 경우에는 비록 근로조건 및 내용이 불규칙한 사업장이 있더라도 이는 사업장의 개별적 특성에서 기인한 것이지 해당 사업 자체의 특성으로 보기는 어렵다. 심판대상조항은 이러한 점을 고려하여 적용제외대상 여부를 ‘사업’을 기준으로 결정한 것이다. 일본, 유럽연합, 스위스를 비롯하여 축산업 등 농림수축산 사업 근로자에 관한 입법을 두고 있는 대부분의 국가들 역시 일반 근로자와 농림수축산 사업에 종사하는 근로자를 달리 취급하여 근로시간 및 휴일에 관하여는 전면적 또는 부분적 적용 제외를 인정하고 있다. 국제노동기구(ILO)에서도 농림수축산 사업 근로자의 근로시간, 휴일, 휴게 등의 제한을 정하는 협약을 별도로 두지 않는 방식으로 협약의 규율대상에서 제외함으로써 해당 사업의 특수성을 인정하고 있다. 특히 우리나라의 축산업의 경우 타 사업과 달리 근로자뿐만 아니라 사용자의 경제적 지위 역시 매우 열악하다는 특징이 있다. 우리나라의 경우 아직까지 축산업은 중소농 중심이며, 축산물 생산비는 지속적으로 상승하는 반면 순수익은 적자를 면하지 못하고 있는 실정이다. 이러한 사용자의 영세성을 고려하였을 때 근로기준법상 근로시간 및 휴일을 보장하고 가산임금의 지급을 일률적으로 강제하도록 하는 것은 사용자의 사업운영에 감당하기 어려운 경제적 부담을 지울 우려가 있다. 한편 축산업에 종사하는 근로자는 농번기와 농한기의 근로조건을 근로개시 이전에도 충분히 예측할 수 있으므로, 사용자와 합의하여 구체적인 상황이나 사정에 맞는 근로계약을 체결할 수도 있다. 결국 심판대상조항은 위와 같은 축산업의 특성을 고려하여 획일적으로 근로기준법상의 기준을 강요하는 대신 사적 합의에 따라 사업의 특성에 맞는 근로조건을 결정할 수 있도록 한 것이므로, 차별취급의 합리성을 인정할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. 마. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 헌법불합치의견 (1) 근로의 권리 침해 여부 근로기준법에 마련된 근로시간 제한 및 휴일은 근로조건의 핵심적인 부분으로 근로자의 육체적·정신적 건강 유지·회복 및 자유시간 부여에 목적이 있으며, 가산임금제도는 사용자에게 금전적 부담을 가함으로써 법정근로시간 및 휴일 준수를 강제하면서 법정근로시간을 초과한 연장근로를 제공하거나 휴일근로를 제공한 근로자에 대하여 경제적 보상을 제공하기 위한 것이다. 따라서 근로기준법상 명시된 근로시간 제한, 휴일, 가산임금을 적용하지 않는 경우는 통상적인 근로자의 일과에 따른 근로시간 제한 및 휴일의 부여가 적절하지 않은 경우와 법정근로시간을 초과하는 근로 또는 휴일 근로로 인한 피로를 해소할 수 있는 휴식이 보장된 경우로 한정되어야 한다. 헌법 제32조 제3항이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 입법자에게 특별히 위임한 이유는 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적·사회적으로 열위에 있는 개별 근로자들의 인간존엄성 실현에 매우 중요한 사항이기 때문이다. 근로시간 제한, 휴일, 가산임금제도의 적용대상을 결정하는 것은 입법정책에 관한 문제로 입법자의 입법형성권이 인정된다. 동시에 근로의 권리를 보호할 의무가 있는 입법자는 사용자와 근로자 사이의 이익의 조화와 균형을 추구하는 과정에서도 취약한 상황에 놓인 근로자들의 인간의 존엄성을 보장하기 위한 근로조건의 기준을 마련할 의무가 있다. 심판대상조항이 1953년 도입될 당시에는 축산업의 근로환경이 자연조건의 영향을 강하게 받기 때문에 다른 여타의 근로자들과 동일하게 근로시간 등을 규율하기 곤란하다는 점이 고려되었다. 그런데 심판대상조항이 도입된 이후 과학기술의 발달로 자연적 영향을 상대적으로 적게 받을 수 있는 영농기술이 출현하고, 사업장 내에서 경영, 회계 등의 업무만을 전문적으로 수행하는 근로자가 등장하는 등 축산업의 특성 및 근로 여건에 있어서도 변화가 진행되고 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 이러한 사정을 전혀 반영하지 않은 채, 심판대상조항의 사업에 해당하면 직종 또는 업무의 내용과 관계없이 전 근로자에 대하여 근로시간과 휴일에 관한 근로기준법상의 규정들이 일률적으로 적용되지 않도록 하고 있다. 이로 인하여 축산업 사업장 내에서 저임금·장시간 노동을 조장하고, 축산업 환경의 변화에 따른 근로 환경의 개선과 산업의 발전마저도 저해하고 있다. 현재 축산업은 지위가 불안정한 일용직 근로자 내지 임시직 근로자가 다수를 차지하는 구조를 가지고 있다. 농림수축산 사업 전반에서 이렇듯 일용직 근로자 내지 임시직 근로자 고용이 정착됨에 따라, 업무량이 많은 특정 시기에만 일시적으로 고용되는 형태가 일반화되어 고용 노동력의 계절 진폭 자체가 커지는 결과가 나타나고 있다. 위와 같은 상황에서 법적·사회적 지위가 불안정한 일용직 근로자 내지 임시직 근로자가 사적 합의에 의하여 유리한 근로조건을 정할 수 있다고 기대하기는 어렵다. 따라서 입법자는 이러한 사용자와 근로자 사이의 힘의 불균형이라는 현실을 고려하여 취약한 상황에 놓여 있는 축산업 근로자들을 보호하기 위한 근로조건을 마련하였어야 함에도 불구하고, 근로기준법 제정 이래로 심판대상조항을 그대로 유지하도록 함으로써 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간과 휴일에 관한 최소한의 보호마저도 배제하고 있다. 축산업은 주로 근로자의 육체 노동력에 의존하여 이루어지고, 근로자들의 장시간 근로가 불가피하므로, 근로자들에게 육체적·정신적 휴식을 보장해 줄 필요가 요청된다. 또한, 저임금·장시간 근로가 만연한 축산업의 현실을 고려할 때, 장시간 근로에 대한 경제적 보상의 필요성 또한 적지 않다. 그런데 심판대상조항은 근로시간 제한 및 휴일에 관한 규정과 그에 따른 가산임금 지급에 관한 규정을 전면적으로 제외하고 있을 뿐만 아니라, 축산업에 종사하는 근로자의 근로조건에 관하여 달리 규율하고 있는 관계법령 역시 존재하지 않는다. 이로 인하여 축산업에 종사하는 근로자들은 육체적·정신적 휴식에 관한 최소한의 법률적 보장도 받지 못한 채 저임금·장시간 근로에 무방비로 노출되어 있으며 이에 대한 경제적 보상도 전혀 받지 못하고 있는 상황이다. 위와 같은 점들을 종합하여 볼 때, 심판대상조항이 축산업에 종사하는 근로자들 전부에 대하여 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 규정한 것은 인간의 존엄을 보장하기 위한 최소한의 근로조건도 규정하지 않은 것이므로 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것으로서 청구인의 근로의 권리를 침해한다. (2) 평등권 침해 여부 근로조건 중 특히 근로시간 및 휴일에 관한 근로기준법 규정들은 근로자의 적정 근로시간 준수와 충분한 휴식이 인간의 존엄성 보장의 기본전제가 됨을 인정하고, 이를 차별 없이 보장하고자 함에 있다. 그런데 심판대상조항은 축산업 환경의 변화에 따라 근로자들의 근로시간 및 휴일에 대한 일정한 근로조건을 규율하는 것이 불가능한 상황이 아님에도, 1953년 근로기준법이 제정된 이래 축산업에 종사하는 근로자들을 일률적으로 근로기준법상의 근로시간 및 휴일에 관한 규정의 적용대상에서 제외하여 왔다. 또한 축산업 근로자들이 모두 계절과 기후의 영향을 크게 받는 업무에만 종사한다고 단정할 수 없음에도 불구하고, 심판대상조항은 ‘사업’을 적용제외대상의 기준으로 채택하여 개별 근로자들의 구체적인 업무도 전혀 고려하지 않고 있다. 근로기준법에서는 획일적인 근로시간과 휴일에 관한 규정이 어려운 운송업 등에 대하여는 근로시간 및 휴게시간의 특례(제59조)를 두거나, 탄력적 근로시간제(제51조) 또는 선택적 근로시간제(제52조) 등의 규정을 두어 근로내용의 특수성을 고려하면서도 인간다운 근로조건을 보장하기 위한 제도들을 마련하고 있고, 일반 근로자들의 근로조건 개선을 위한 법 개정도 지속적으로 이루어져 왔다. 그런데 축산업에 종사하는 근로자들은 근로기준법 제정 이래 근로기준법 개정에 따른 근로조건 개선의 혜택을 전혀 받지 못하고 있으며, 오히려 심판대상조항으로 인해 일반 근로자들과의 격차만 점점 더 벌어지고 있는 상황이다. 적정 근로시간 및 휴식에 대한 개념이 점차 변화해옴에 따라 인간의 존엄성을 보장하는 근로조건의 기준 또한 현격하게 높아졌음에도 불구하고, 심판대상조항은 축산업에 종사하는 근로자들에 대하여는 여전히 근로기준법 제정 당시의 근로조건 기준만을 고수하고 있는 것이다. 결국 심판대상조항은 산업의 발전이나 기술화의 진전, 축산 사업장 내 업무 분업화 등으로 인해 일반 근로자와의 차별 취급이 오히려 불합리한 경우를 고려하지 않은 채 축산업에 종사하는 근로자들 전부를 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정의 적용대상에서 제외하고 있고, 이는 근로시간 및 휴식시간의 불규칙성을 수반하는 타 사업 종사 근로자들과 비교할 때 합리적인 이유 없이 축산업에 종사하는 근로자들을 차별하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다. (3) 헌법불합치결정의 필요성 심판대상조항의 위헌성은 축산업에 종사하는 근로자에 대하여 근로기준법상 근로시간 및 휴일에 관한 규정의 적용을 전부 배제함으로써 축산업에 종사하는 근로자들의 적정 근로시간이나 휴일에 관한 어떠한 법적 보호도 마련하지 않은 점에 있으므로, 축산업의 산업적 특성과 사업장의 현실을 고려하여 적절한 제도를 마련할 필요성이 인정된다. 그런데 만약 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 축산업의 특수성이 전혀 고려되지 않은 채 근로기준법상 근로시간 및 휴일에 관한 규정이 전부 적용되게 되므로 혼란이 발생할 우려가 있다. 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하고, 입법자는 우리나라의 축산업의 특성과 현실, 사업장의 특수성, 입법개선에 따른 경제적 파급효과 등을 종합적으로 고려하여 충분한 사회적 합의를 거쳐 우리나라 축산업의 현실과 특성을 반영하면서도 심판대상조항이 가지고 있는 위헌성을 시정해나갈 수 있는 방법을 모색할 수 있다. 구체적으로 살펴보면, 입법자는 기계화·산업화 등의 진전 상황에 따라 적용제외의 대상이 되는 축산업의 범위를 축소하거나, 축산업 내부에 존재하는 다양한 업무의 내용을 분류하여 실내작업이나 제조·서비스·사무 등 계절과 무관하게 수행 가능한 작업에 대하여는 타 사업 종사자와 동일하게 근로기준법의 관련 규정을 적용하는 방안을 고려할 수 있다. 또는 축산업의 특성을 고려한 탄력적인 근로시간 및 휴일에 관한 보완규정을 마련하는 방안, 근로기준법 제63조 제3호의 감시·단속적 근로자의 경우와 마찬가지로 고용노동부 장관의 승인을 요건으로 하는 방안, 독일과 오스트리아의 입법례와 같이 원칙적으로는 근로기준법을 전면적용하되, 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 법이 정하는 하한선 내에서 단축하여 적용하려는 경우 그 내용과 범위를 단체협약 또는 취업규칙으로 정하도록 하는 방안 등의 개선입법을 마련할 수도 있다. 따라서 위와 같은 점들을 고려할 때, 심판대상조항에 대하여는 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 함이 상당하다. 바. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 각하의견 이 사건에 있어서 본안판단을 하기에 앞서, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 남긴다. (1) 헌법재판소법 제69조 제1항에 따르면, 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198; 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 등 참조). (2) 이 사건 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 청구인이 이 사건 심판청구를 위하여 2018. 1. 29. 국선대리인 선임신청(2018헌사123)을 하면서 제출한 ‘헌법소원심판청구사유’의 기재에 따르면, ‘2017. 8. 25.부터 같은 해 10. 14.까지 하루의 휴일도 없이 농장의 숙소에서 생활하며 근무하였다’, ‘토요일과 일요일은 물론 10월의 열흘간의 장기공휴일에도 일을 한 터라 은근히 높은 보수를 기대했었으나 결과는 대단히 실망스러웠다’, ‘축산업의 특성상 휴일 없이 일하는 것까지는 이해할 수 있겠는데 왜 그들은 초과수당이나 기타 다른 법적인 보호를 받을 수 없는지 이해하기 어렵다’는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있다. 청구인은 2018헌사123 사건과 관련하여, 2018. 2. 26. 헌법재판소로부터 ‘청구인이 근무한 기간 동안의 임금명세서(9월, 10월치)를 모두 제출하시고, 초과근무수당 등을 지급받지 못하게 되었음을 안 날이 언제인지를 알려주시기 바랍니다’라는 취지의 보정명령을 받고, 2018. 3. 5. 보정서를 제출하였다. 청구인은 위 보정서에서 ‘권리침해를 안 시기 2017. 11. 10.(급여일)’이라고 기재하였고, 보정서와 함께 2017년 9월분 급여명세서와 2017년 10월분 급여명세서를 제출하였다. 위 2017년 9월분 급여명세서 사본에는 청구인이 자필로 작성한 근무기간(9/1 ~ 9/30)이 기재되어 있고, 부동문자(인쇄문자)로 지급일자 2017년 10월 10일, 지급총액 2,000,000(지급항목 급여 1,700,000, 식대 100,000, 차량유지비 200,000) 등이 기재되어 있다. 청구인은 2018헌사123 사건과 관련하여, 2018. 3. 12. 헌법재판소로부터 ‘“2017. 11. 20. 270,000원 별도 추가지급 – 일요일 추가근무수당”이라는 기재가 있음, 그렇다면 신청인은 지급받지 못했다고 주장하는 수당을 실은 모두 지급받은 것은 아닌지, 아니라면 그 사유와 금액이 얼마인지 구체적으로 밝혀주시기 바랍니다’라는 취지의 보정명령을 다시 받고, 2018. 3. 13. 보정서를 제출하였다. 위 보정서에 따르면, ‘청구인은 면접 시 1주일간의 수습기간 종료 후 2017. 9. 1.부로 정식사원이 되며, 대우는 월 급여 200만 원과 정기상여금 연 2회(설날과 한가위 때 각각 50만원씩), 그리고 4대 보험 가입을 조건으로 신원보증보험을 제출하고 근무를 시작하였음’, ‘근무를 시작한 2017. 8. 25.부터 퇴사일인 같은 해 10. 14.까지 하루의 휴무도 없이 일을 하였으나, 청구인은 급여명세서에 적시된 금액만을 수령하였고, 그 금액에는 정기상여금도, 4대 보험 가입도, 휴일추가근로수당도 일체 배제된 상태임’이라는 주장을 하였음을 알 수 있다. 이후 청구인이 2018. 6. 1. 이 사건 심판청구를 하면서 제출한 헌법소원심판청구서에 따르면, ‘청구인은 농장에서 6시부터 18시까지 점심시간을 제한 총 11시간을 근로하였으며, 토요일·일요일 등의 휴일도 빠짐없이 근로에 매진하였다’, ‘2017. 11. 10. 위 근로기간에 대한 임금이 지급되어 이를 확인해 보니 청구인이 기대한 것보다 적은 임금이 입금된 것을 알게 되었다’는 주장을 하였음을 알 수 있다. (3) 헌법재판소는 청구인이 주장하는 시점에 얽매일 것이 아니라, 이 사건 기록에 현출된 모든 자료와 정황을 종합하여 건전한 상식과 경험칙에 따라 객관적·합리적으로 청구기간의 기산점을 판단하여야 할 것이다. 이 사건 기록에 따르면, 청구인은 ‘근무를 시작한 2017. 8. 25.부터 퇴사일인 같은 해 10. 14.까지 오전 6시부터 오후 18시까지 하루의 휴무도 없이 일을 하였다’고 주장하고 있으므로, 청구인이 근무를 시작한 날인 2017. 8. 25.부터는 1일 8시간의 소정근로시간의 제한이 없는 ‘근로시간에 관한 근로조건’을, 근무 시작 후 1주일이 지난 2017. 9. 1.부터는 1주에 평균 1회 이상 유급휴일의 보장이 없다는 ‘주휴일에 관한 근로조건’을 알았다고 봄이 상당하다. 이 사건 기록에 따르면, 청구인은 정식사원으로서 첫 번째로 급여를 수령한 2017. 10. 10.에 근무기간 9월(9/1 ~ 9/30) 한 달분에 상응하는 월 급여 200만 원을 수령하면서 그 지급 내역이 급여 1,700,000원, 식대 100,000원, 차량유지비 200,000원으로 기재된 급여명세서도 함께 받은 점, 청구인은 근무를 시작한 2017년 8월 25일부터 퇴사일인 2017년 10월 14일까지 오전 6시부터 오후 18시까지 하루의 휴무도 없이 일을 했으나 급여명세서에 적시된 금액만을 수령하였을 뿐이고, 급여명세서상의 금액에는 휴일추가근로수당이 일체 배제된 상태였다고 주장하고 있는 점이 인정되므로, 청구인이 정식사원으로 첫 임금을 수령한 2017. 10. 10. 연장근로나 휴일근로에 대한 경제적 보상에 해당하는 가산임금의 지급이 없다는 ‘가산임금에 관한 근로조건’을 알았다고 봄이 상당하다. 그렇다면, 청구인은 근로시간에 관한 근로조건에 관하여는 근무시작일인 2017. 8. 25.에, 주휴일에 관한 근로조건에 관하여는 근무 시작 후 1주일이 지난 2017. 9. 1.에, 가산임금에 관한 근로조건에 관하여는 정식직원으로 첫 임금을 수령한 2017. 10. 10.에 심판대상조항에 의한 기본권침해를 알았다고 보아야 할 것인데, 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2018. 1. 29. 이 사건 심판청구를 위한 국선대리인 선임신청(2018헌사123)을 하였다. 따라서, 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항에서 정한 청구기간을 도과하여 제기한 것으로서 부적법하다 할 것이므로, 이를 각하함이 타당하다. 5. 결론 심판대상조항에 대하여 재판관 이영진은 기각의견이고, 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선은 헌법불합치의견이며 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석은 각하의견으로, 비록 헌법불합치의견에 찬성한 재판관이 다수이지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하였으므로, 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제2부 판결 【사건】 2019다266485 임금 【원고, 피상고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E 【피고, 상고인】 F 【원심판결】 서울남부지방법원 2019. 8. 22. 선고 2017나65669 판결 【판결선고】 2021. 8. 12. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2016다254009 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 버스운행을 마친 후 다음 운행 전까지 대기하는 시간(이하 ‘이 사건 대기시간’이라고 한다)에는 근로시간에 해당하지 않는 시간이 포함되어 있다고 보아야 하므로, 이 사건 대기시간 전부가 근로시간에 해당한다고 볼 수는 없다. 가. 피고가 소속된 서울특별시 버스운송사업조합과 원고들이 소속된 전국자동차노동조합연맹 서울시버스노동조합은 임금협정을 체결하면서 1일 근로시간을 기본근로 8시간에 연장근로 1시간을 더한 9시간으로 합의하였는데, 이는 당시 1일 단위 평균 버스운행시간 8시간 외에 이 사건 대기시간 중 일부가 근로시간에 해당할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보인다. 나. 원고들은 이 사건 대기시간 동안 청소, 검차 및 세차 등의 업무를 수행하기도 하였으므로 이 사건 대기시간 전부가 근로시간에 해당한다고 주장하나, 원고들이 임금협정을 통해 근로시간에 이미 반영된 시간을 초과하여 위와 같은 업무를 하였는지, 설령 그렇다고 하더라도 어느 정도 시간 동안 위와 같은 업무를 하였는지 단정하기 어렵다. 다. 피고가 이 사건 대기시간 내내 원고들에게 업무에 관한 지시를 하는 등 구체적으로 원고들을 지휘·감독하였다고 볼 만한 자료가 없고, 오히려 원고들은 이 사건 대기시간 동안 식사를 하거나 이용이 자유로운 별도의 공간에서 커피를 마시거나 텔레비전을 시청하는 등의 방법으로 휴식을 취하였으며, 종래 피고 소속 버스운전기사들은 이 사건 대기시간을 휴게시간이라고 불러 왔다. 라. 도로 사정 등으로 배차시각을 변경하여야 하는 예외적인 경우가 아닌 한 피고가 소속 버스운전기사들의 대기시간 활용에 대하여 간섭하거나 감독할 업무상 필요성은 크지 않았다. 마. 이 사건 대기시간이 다소 불규칙하기는 하였으나 다음 운행버스의 출발시각이 배차표에 미리 정해져 있었으므로, 버스운전기사들이 이를 휴식을 위한 시간으로 활용하는 데 큰 어려움이 없었을 것으로 보인다. 3. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 대기시간 전부가 근로시간에 해당한다고 보고 원고들의 초과근로시간을 산정하였다. 이러한 원심 판단에는 근로시간에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021고단2632 업무방해 【피고인】 1. A (6*-1), 2. B (7*-1), 3. C (6*-1), 4. D (7*-1), 5. E (6*-1), 6. F (6*-1), 7. G (7*-1), 8. H (7*-1) 【검사】 안광현(기소), 김영신(공판) 【변호인】 변호사 김춘호, 김송화(피고인들을 위하여) 【판결선고】 2021. 8. 26. 【주문】 [피고인 A] 피고인을 징역 6개월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. [피고인 B, C. D, E, F, G, H] 피고인 B, C, E, F을 각 벌금 10,000,000원에, 피고인 D, G, H을 각 벌금 7,000,000원에 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 1. 기초사실 I 주식회사(이하 ‘I’라 함)는 주식회사 J의 계열사로서 이동전화기 제조업 등을 목적으로 하는 상장법인(설립일 : 2002. 4. 1., 상장일 : 2002. 4. 22.)으로, 본사는 서울 영등포구 K에 위치해 있다. I는 본사 외에 R&D(Research & Development의 약자) 부서인 5개의 사업본부와 non R&D 부서인 한국영업본부를 두고 있는데, 한국영업본부는 I 제품을 판매하거나 마케팅을 하는 부서로, 2017. 4.경까지 서울 중구 L M빌딩에, 그 이후부터 현재까지 서울 중구 N O빌딩에 위치해 있다. 2. I(한국영업본부)의 2014년 상반기 신입사원 지원자 P 채용 관련 업무방해 가. 피고인들의 지위 및 역할 피고인 A은 2013. 12.경부터 2016. 12.경까지 I 본사 인사담당으로 근무하면서 I의 신입사원 채용 등 인사 관련 업무를 총괄하였다. 피고인 B는 2013. 12.경부터 2014. 12.경까지 I 본사 채용팀장으로 근무하면서 피고인 A의 관리, 감독 아래 I의 신입사원 채용 등 인사 관련 업무를 총괄하였다. 피고인 D은 2014. 1.경부터 2016. 6.경까지 I 본사 채용팀 소속 채용담당으로 근무하면서 피고인 B의 관리, 감독 아래 I의 2014년도 상·하반기 신입사원 공개 채용업무를 담당하였다. 피고인 E은 2012. 12.경부터 2014. 12.경까지 I 한국영업본부 HR담당으로 근무하면서 신입사원 채용 등 한국영업본부의 인사 관련 업무를 총괄하였다. 피고인 G은 2010. 12.경부터 2014. 12.경까지 I 한국영업본부 인사팀장으로 근무하면서 피고인 E의 관리, 감독 아래 한국영업본부의 2011년 상반기부터 2014년 하반기까지의 신입사원 공개 채용업무를 담당하였다. 나. I(한국영업본부)의 2014년 상반기 신입사원 채용 절차 및 과정 I 한국영업본부의 2014년 상반기 신입사원 채용 절차는 2014. 4.경부터 7.경까지 입사 지원, 서류전형(1차, 2차 서류전형, 2차는 인·적성 검사 포함), 면접전형(1차, 2차, 최종 면접), 신체검사, 최종 입사 순서로 진행되었고, I는 2014. 7.경 최종 면접에 합격한 지원자들에 대해 신체검사 후 내부 결재를 거쳐 최종적으로 신입사원 35명을 채용하였다. 서류전형 절차는 2014. 4.경부터 5.경까지 실시되었는데, I 본사 채용팀에서 전체 지원자들에 대해 채용 공고 및 본사 기준을 적용하여 합격 여부를 분류한 다음 이를 한국영업본부 인사팀에 하달하고, 한국영업본부 인사팀은 전체 지원자들에 대해 채용 공고, 본사 기준 및 자체 기준을 적용하여 1차 서류전형 합격자를 결정한 다음 이를 본사 채용팀에 전달하고, 본사 채용팀은 한국영업본부 인사팀에서 선정한 1차 서류전형 합격자들에 대해 외부기관을 통해 인적성 검사를 실시한 다음, 그 결과를 다시 한국영업본부 인사팀에 하달하고, 한국영업본부 인사팀은 그 인적성 검사결과를 토대로 2차 서류 전형 합격자를 결정한 다음 이를 본사 채용팀에 전달하는 과정으로 이루어졌다. 면접전형 절차는 2014. 6. 5.경 면접위원 Q, R 등이 서류전형 합격자들을 대상으로 1차 면접을 실시하고, 2014. 6. 20.경부터 21.경까지 면접위원 S, T 등이 1차 면접전형 합격자들을 대상으로 2차 면접을 실시하고, 2014. 7. 2.경 면접위원 U, V 등이 2차 면접전형 합격자들을 대상으로 최종 면접을 실시하는 과정을 거쳤다. 다. 구체적 범죄사실(P 채용과정에서 면접위원 등에 대한 업무방해) (1) 본사 채용팀의 ‘채용청탁 관리 방안’ 수립 I 본사의 채용팀에서는 non R&D 부서인 한국영업본부 위주로 신입사원 채용 청탁이 증가하는 문제를 효율적으로 관리하기 위해 피고인 A의 지시에 따라 2014. 3.경 ‘채용 청탁 관리 방안’을 수립하여 채용 청탁 수용 조건과 처리 절차를 정하였고, 2014년 상반기 신입사원 채용 때부터 위 방안을 적용하기로 하면서 그 내용을 위 5개의 사업본부 및 한국영업본부에 하달하였다. 그 후 I 본사 채용팀에서는 위 방안에 따라 본사 및 각 본부에 접수되는 채용 청탁을 전부 취합하여 수용 여부를 최종 검토하여 결정하기로 하였고, 이를 위해 최초 청탁이 접수된 부서의 부서장(임원급)이 해당 본부의 HR(인사담당) 임원에게 청탁 내용을 통보하고, HR(인사담당) 임원은 해당 본부의 본부장 결재를 받아 본사 채용팀에 전달하며, 본사 채용팀에서는 본사의 HR(인사담당) 임원과 함께 청탁 수용 여부를 최종 검토하여 결정하기로 하였다. (2) 본사 채용팀의 채용청탁 관리대상자(GD) 선정 및 관리 지침 전파 I 본사 채용팀장 피고인 B는 본사 인사담당 피고인 A의 지시를 받고 2014. 4.경 본사 채용팀 소속 채용담당 피고인 D에게 I 6개 사업본부에 전항과 같이 수립한 ‘채용 청탁 관련 방안’을 전파하라고 지시하고, 위 지시를 받은 피고인 D은 2014. 4. 21.경 한국영업본부 인사팀 소속 팀장 피고인 G 및 인사담당자 W, X 등 한국영업본부의 인사 관련 담당자를 포함한 6개의 사업본부 인사담당자들에게 이메일로 위 ‘채용청탁 관리 방안’의 효율적인 이행을 위해 이를 구체화한 ‘채용 청탁 관련 지침(Policy)’을 전송하였다. 그런데 위 지침에는 채용 청탁 관리대상자(I 인사팀에서는 ‘채용 청탁 관리대상자’를 ‘GD’로 지칭하였음, 이하 ‘GD’라 한다.) 선정 관련 창구를 본사 채용팀장과 기안자로 단일화하고, 본부 간 및 본부 내 GD 선정 요청을 금지하고, 모든 채용 청탁에 대해서는 본사에 통보하여 협의하는 것을 원칙으로 하며, 본사에서 검토를 완료한 GD에게는 본부에서 서류전형을 통과시켜 1차 면접에 한해 기회를 부여하라는 취지의 내용이 기재되어 있었다. (3) 신입사원 지원자 P 채용 과정에서 면접위원 등에 대한 업무방해 I ○○생산그룹장 한○○의 아들인 P는 I 한국영업본부의 2014년 상반기 신입사원 채용 전형에 지원하였는데, P는 학사 학위 기준으로 전체 평점이 3.83/5.0, 전공 평점이 2.97/4.5이고, 석사 학위 기준으로 전체 평점과 전공 평점이 모두 2.33/4.5로, 석사 학위 기준 평점이 채용 공고상 응시자격 중 하나인 ‘최종학교 기준 전학년 평점 3.0/4.5 이상’ 요건을 충족하지 못하고, 또한 전공 평점도 I 서류전형 기준인 ‘전공평점 3.0 이상’ 요건을 충족하지 못하여 서류전형에 합격을 할 수 없는 상황이었다. 그리하여 I 본사 채용팀에서는 서류전형 과정에서 처음에 P를 불합격으로 분류한 다음 한국영업본부 인사팀에 위 내용을 전달하였다. 그 무렵 피고인 G은 2014. 4.경부터 5.경까지 시행된 한국영업본부의 서류전형 과정에서, 위 한○○의 부탁을 받은 I AE사업본부 인사팀장 Y로부터 ‘P가 본사 서류전형에서 석사 학점이 낮아서 불합격 판정을 받았으나 학사 점수는 낮지 않으니, 서류전형을 통과할 수 있도록 검토 해 달라’는 취지의 청탁을 받고, 한국영업본부 HR담당 피고인 E에게 위 청탁 내용을 보고하고 피고인 E의 승인을 받은 후 본사 인사담당자 피고인 B, 피고인 D과 위 내용을 협의를 하였고, 그 결과 본사 채용팀에서는 ‘채용 청탁 관련 지침(Policy)’에 따라 P를 GD로 선정하였다. 그 후 피고인 G은 2014. 4. 21.경 피고인 B와 피고인 D에게 ‘GD관련해서 몇 명에 대해서 한국영업의 의견을 송부드립니다. P : Y 부장과 통화한 상황으로 MBA(Z대학)의 학점이 낮아서 채용팀으로부터 불합격 결과가 왔으나, 학부성적은 나쁘지 않아 학사로 입사도 가능하다고 하는데, 채용팀에서 공식적으로 학사로 인정할거면 EXCEL에 최종 학력과 학점을 기재해서 송부바람’이라는 내용의 이메일을 보냈고, 위 이메일을 받은 피고인 D은 피고인 B와 함께 위 이메일 내용을 검토한 후 P에 대해 위 ‘채용 청탁 관련 지침(Policy)’을 적용하기로 결정하고, 같은 달 22.경 X 등에게 ‘두 분 팀장님들(피고인 B, 피고인 G)이 전화 통화를 계속 하셨으나 메일로 정리 차원에서 회신드립니다. P는 본사에서 GD로 관리하고 있는 인원으로 1차 서류전형 세부 기준에 부합되지 않아도 1차 면접 기회를 부여해 주시길 부탁드립니다.’라는 내용의 이메일을 보냈다. X으로부터 위 이메일 내용을 보고받은 피고인 G은 그 내용을 다시 피고인 E에게 보고하여 승인을 받고, P가 서류전형 기준상 합격 요건을 갖추지 못했음에도 1차 서류전형 합격자로 결정한 후 본사 채용팀에 위 내용을 전달하였다. 계속하여 본사 채용팀에서는 P를 1차 서류전형 합격자에 포함시켜 인적성 검사를 받게 하고 그 결과를 한국영업본부 인사팀에 전달하였고, X은 인적성 검사 결과를 토대로 2차 서류전형 심사를 하는 과정에서 P가 인적성 검사 점수가 낮아 불합격 대상자라는 것을 확인하고 이를 피고인 G에게 보고하였다. 피고인 G은 X으로부터 이와 같은 보고를 받고 본사 채용팀과 협의한 후, 피고인 E에게 P의 인적성 검사결과에도 불구하고 P가 GD이므로 2차 서류전형 합격자로 결정하겠다는 취지로 보고하여 승인을 받고, P가 서류전형 기준상 합격 요건을 갖추지 못했음에도 2차 서류전형 합격자로 결정하고 이를 본사 채용팀에 전달하여 P를 2차 서류 전형 합격자로 선정함과 동시에 1차 면접 대상자로 선발하였다. 그 후 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 G은 P의 위와 같은 서류전형 부정 통과 사실을 모르는 Q, R 등 1차 면접위원들, S, T 등 2차 면접위원들, U, V 등 최종 면접위원들로 하여금 2014. 6. 5.경부터 2014. 7. 2.경까지 P에 대한 면접을 각각 진행하게 하였고, 위와 같이 P를 위 각각의 면접전형에 부정 통과시키는 방법으로 I로 하여금 2014. 7. 20.경 P를 신입사원으로 채용하게 하였다. (4) 소결 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 G은 공모하여, 위계로써 면접업무의 적정성과 공정성을 저해하는 방법으로 P에 대한 I 1차, 2차, 최종 면접위원들의 면접업무 및 I의 신입사원 채용업무를 방해하였다. 3. I(한국영업본부)의 2015년 상반기 신입사원 지원자 AA 채용 관련 업무방해 가. 피고인들의 지위 및 역할 피고인 A은 제2의 가항과 같이 I 본사 인사담당으로, I의 신입사원 채용 등 인사 관련 업무를 총괄하였다. 피고인 C은 2014. 12.경부터 2015. 12.경까지 I 본사 채용팀장으로 근무하면서 피고인 A의 관리, 감독 아래 I의 신입사원 채용 등 인사 관련 업무를 총괄하였다. 피고인 D은 제2의 가항과 같이 I 본사 채용팀 소속 채용담당으로, 2015년도에는 피고인 C의 관리, 감독 아래 I의 2015년 상반기 신입사원 공개 채용업무를 담당하였다. 피고인 F은 2014. 12.경부터 2016. 12.경까지 I 한국영업본부 HR담당으로 근무하면서 신입사원 채용 등 한국영업본부의 인사 관련 업무를 총괄하였다. 피고인 H은 2014. 12.경부터 2017. 12.경까지 I 한국영업본부 인사팀장으로 근무하면서 피고인 F의 관리, 감독 아래 한국영업본부의 2015년 상반기부터 2017년 하반기까지의 신입사원 공개 채용업무를 담당하였다. 나. I(한국영업본부)의 2015년 상반기 신입사원 채용 절차 및 과정 I 한국영업본부의 2015년 상반기 신입사원 채용 절차는 2015. 3.경부터 7.경까지 입사 지원, 서류전형(1차, 2차 서류전형, 2차는 인적성 검사 포함), 면접전형(1차, 2차, 최종 면접), 신체검사, 최종 입사 순서로 진행되었고, I는 2015. 7.경 최종 면접에 합격한 지원자들에 대해 신체검사 후 내부 결재를 거쳐 최종적으로 신입사원 30명을 채용하였다. 면접전형 절차는 2015. 5. 16.경 면접위원 AB, AC, AD 등이 서류전형 합격자들을 대상으로 1차 면접을 실시하고, 2015. 6. 27.경 면접위원 AE, AF, AG 등이 1차 면접전형 합격자들을 대상으로 2차 면접을 실시하고, 2015. 7. 8.~9.경 면접위원 U, V, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN 등이 2차 면접전형 합격자들을 대상으로 최종 면접을 실시하는 과정을 거쳤다. 다. 구체적 범죄사실(AA 채용 과정에서 면접위원 등에 대한 업무방해) (1) 신입사원 지원자 AA 채용 과정에서 최종 면접위원 등에 대한 업무방해 피고인 A은 I 한국영업본부의 2015년 상반기 신입사원 채용 전형 과정에서 주식회사 **의 인사팀장 AO으로부터 ‘AA은 주식회사 **의 모 계열사 CEO가 추천한 사람이니 살펴봐 달라.’는 취지의 채용 청탁을 받고, I 본사 채용팀장 피고인 C에게 AA의 전형 통과 여부 등을 살펴보도록 지시하고, 피고인 C은 이와 같은 지시에 따라 본사 채용팀 소속 채용담당 피고인 D에게 피고인 A의 지시사항을 전달하였다. I 신입사원 채용에 지원한 AA은 서류전형과 1차 면접전형을 통과하여 2차 면접 대상자로 선정되었는데, 2015. 6. 27.경 실시된 2차 면접전형에서 ‘기타 전공자’로 분류되어 면접 점수로 합계 397.42점을 받아, 2차 면접대상자 중 기타 전공자 105명 중 102등의 순위를 부여받았다. 당시 I 한국영업본부에서는 2차 면접 대상자 중 기타 전공자는 상위 60명을 최종 면접 대상자로 선발할 계획이었으므로, 2차 면접대상자 중 기타 전공자가 2차 면접전형을 통과하여 최종 면접 대상자로 선발되기 위해서는 상위 60등 안에 들어야 했으나, AA은 기타 전공자로서 상위 60명에 들지 못해 2차 면접전형을 통과할 수 없는 상황이었다. 그 무렵 피고인 D은 I 한국영업본부 인사팀장 피고인 H으로부터 AA이 2차 면접전형에서 불합격 대상자라는 것을 전해 듣고 피고인 C에게 위 내용을 보고하였고, 피고인 C은 다시 피고인 A에게 위내용을 보고하였으며, 위 보고를 받은 피고인 A은 피고인 C에게 ‘AA을 합격시켜서 추가 검증을 받게 하라.’는 취지로 지시하였다. 그 후 피고인 C은 이와 같은 피고인 A의 지시에 따라 피고인 D에게 피고인 A의 지시사항을 전달하고, 피고인 D은 피고인 H에게 ‘본사 윗분들 컨펌을 받았으니 AA에게 최종 면접을 볼 수 있는 기회를 부여해 달라.’는 취지로 말을 하였다. 이에 따라 피고인 H은 I 한국영업본부 HR담당 피고인 F에게 AA의 2차 면접 결과에도 불구하고 본사의 지시에 따라 AA을 2차 면접전형 합격자로 결정하겠다는 취지로 보고하여 승인을 받고, AA이 2차 면접전형을 통과할 수 있는 자격을 갖추지 못했음에도 2차 면접전형 합격자로 결정하고 이를 본사 채용팀에 전달하여 AA을 2차 면접전형 합격자로 선정함과 동시에 최종 면접 대상자로 선발하였다. 그 후 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 H은 AA의 위와 같은 2차 면접전형 부정 통과 사실을 모르는 U, V, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN 등 최종 면접위원들로 하여금 2015. 7. 8.~9.경 AA에 대한 최종 면접을 진행하게 하였고, 위와 같이 AA을 최종 면접전형에 부정 통과시키는 방법으로 I로 하여금 2015. 7. 19.경 AA을 신입사원으로 채용하게 하였다. (2) 소결 이로써 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 H은 공모하여, 위계로써 면접업무의 적정성과 공정성을 저해하는 방법으로 AA에 대한 I 최종 면접위원들의 면접 업무 및 I의 신입사원 채용업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 황○○에 대한 검찰 피의자신문조서 1. U, AP에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. W, AQ, AR, AC, AS, V에 대한 각 검찰 진술조서 1. AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, X, BC, Y, BD, BF, BG, BH, AP, S, BI, AE, BJ, BK, BL, BM, AI, AA, P, BN에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(I 한국영업 본부의 채용청탁리스트 정리), I 한국영업 본부의 관리대상자(GD) 현황 등에 대한 압수 전자정보 출력물, 수사보고(I 한국영업본부의 청탁대상자 전형 결과 조작행위 확인), I 한국영업본부의 관리대상자(GD) 현황, 선정경위 등에 대한 압수 전자정보 출력물, 수사보고(채용청탁에 대한 I 내부정책), I의 관리대상자(GD) 선정 및 관리정책 전파 등 관련 압수 전자정보 출력물, 수사보고(I 채용 및 기준에 관한 규정 관련 확인), 채용 규정, 기준, 매뉴얼 관련 압수 자료, 수사보고(현 본사 채용팀장 등 자료제출 및 면담보고), 수사보고(대상자 14명의 채용 단계별 객관적 입사기준 부합 여부 확인), 한국영업본부 지원자들에 대한 채용 전형 심사 등 관련 압수자료, 수사보고(2014년 상반기 공개채용의 전형별 진행절차 및 결과정리), 2014년 상반기 공개채용 관련 압수자료, 수사보고(2015년 상반기 공개채용의 전형별 진행절차 및 결과정리), 2015년 상반기 공개채용 관련 압수자료, 수사보고(2014년 상반기 면접위원 특정), 수사보고(2015년 상반기 면접위원 특정), 수사보고(청탁대상자 P의 전형결과 조작행위 확인), 수사보고(I 채용청탁관리방안), I 채용청탁 Process 개선 관련 압수자료 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 공소사실의 사실관계는 전부 인정한다. 그렇다고 하더라도, ○ I 한국영업본부가 영업이익 확대를 위해 다양한 재능을 가진 인력 구성의 확보 차원에서 채용담당자에게 부여된 폭넓은 조정 권한을 행사하여 한 채용행위는 사기업의 채용 재량 범위 내의 것으로서 범죄를 구성하지 않는다. ○ ‘면접관의 업무’는 ‘공정한 채용업무’가 아닌 ‘면접평가 그 자체’로 보아야 하므로 어떠한 ‘위계’가 있었다고 보기 어렵고, 회사에 도움이 될 인재를 선발한 것이므로 ‘회사에 대한 업무방해’가 있었다고 보기도 어렵다. 2. 판단 (1) 관련 법리 ○ 업무방해죄에 있어서의 행위의 객채는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키며(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도18858 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 등 참조), 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조). ○ 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결 등 참조). ○ 조작되지 않은 필기시험 점수에 의할 경우 면접시험에 응시할 자격이 없는 응시자를 점수조작행위에 의하여 면접시험에 응시할 수 있게 하였다면, 점수조작행위는 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 면접위원이 점수조작행위에 관하여 공모 또는 양해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 위계에 의하여 면접위원이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). ○ 업무방해의 고의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것이 아니고, 자신의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정된다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2015도 12094 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 (가) 위 증거들에 의하면, 공소사실에 적시된 사실 외에(또는 보다 구체적으로) 다음의 사실을 인정할 수 있다. ○ I(한국영업본부)의 2014년 상반기, 2015년 상반기 각 신입사원 정시 채용 건은 I 홈페이지를 통해 일반에 공고되었는데 그 주요 내용은 다음과 같다(2014년 상반기, 2015년 상반기 공통). ○ I 본사 채용팀은 2014. 3.경 ‘채용청탁 관리 방안(채용 청탁 Process 개선 건, 이하 ‘관리 방안’이라 한다.)’을 수립하고 이를 산하 6개 사업본부에 하달하여 2014년 상반기 신입사원 정시 채용 시부터 이를 적용하도록 하였는데 그 주요내용은 다음과 같다. ○ 또한, I 본사 채용팀은 2014. 4. 21.경 산하 6개 사업본부 인사담당자들에게 ‘채용청탁 관리 방안(채용 청탁 Process 개선 건)’을 일부 수정·구체화한 ‘채용청탁 관리 지침{채용요청(GD)에 대한 전사 Policy, 이하 ‘관리 지침’이라 한다.}’을 이메일로 하달하였는데 그 주요내용은 다음과 같다. ○ 공고내용과 같이 각 채용 절차는 서류전형(1차, 2차 서류전형, 2차는 인·적성 검사 포함), 면접전형(1차, 2차, 최종 면접), 신체검사, 최종 입사 순서로 진행되었다. I는 각 면접전형에서 단계별로 공소사실 기재 면접위원들을 별도 위촉하여 독립적으로 업무를 수행하도록 하였다. 면접위원들에게 응시자들의 이름, 전공, 나이 등 기본적인 정보만을 제공하였고, 출신학교나 가족관계, 배경 등에 관한 정보는 전혀 제공하지 않았다. 면접위원들은 이전 단계에서 불합격 대상으로 분류된 자가 해당 면접에 응시한 사실은 전혀 알지 못하였다고 공통적으로 진술하였다. (나) 위 증거들에 의하여 알 수 있는 위 사실 및 아래의 사정들에 비추어 보면, 피고인들의 공소사실 기재 행위는 사기업의 정당한 채용 재량의 범위를 넘어선 것으로서 면접위원들의 면접업무 및 회사의 신입사원 채용업무를 방해한 업무방해 범행으로 평가된다. ○ 신입사원 채용에 관한 공고는 그 공고된 내용에 비추어 기업의 채용에 관한 비전, 가치관, 절차 운영 원칙 등을 가늠해 볼 수 있는 응시희망자 및 일반에 대한 대외적 의사표시이다. 2014년 상반기와 2015년 상반기 I 응시희망자는 자신이 학위 취득, 병역, 어학 등 관련 요구사항을 충족하였는지를 살피고, 최종학교(학사 학위 소지자라면 대학교, 석·박사 학위 소지자라면 대학원 해당 과정)의 전 과정 평점이 3.0/4.5 이상인지 여부를 확인하여 지원 자격요건을 갖추었는지 여부를 판단하여 지원 여부를 결정하게 될 것이고, 기타 항목 등에 기재된 우대 조치(취업 보호 대상자 : 보훈 대상자 또는 장애인, 기초 생활 수급자 및 차상위 계층) 혹은 해외여행 결격이나 합격 취소(허위사실 발각 또는 소요 서류 미제출)사유 외에는 채용 절차에 어떠한 특혜나 불이익이 없이, 공고에 기재된 선발 전형의 흐름대로 투명하고 공정하게 공채 과정이 진행·관리되리라 신뢰하게 될 것이다. 이는 윤리경영을 기반으로 한 정도경영, 기업의 존립 근거이자 회사운영의 원칙으로서 인간존중의 경영 등을 행동방식과 경영이념으로 스스로 표방해 온 주식회사 J 및 I가 그 비전 실현을 위해 견지해야 할, 형사법적 처벌법규인 업무방해죄를 통해 그 보호법익으로서 보호받아야 할 ‘채용 업무’의 내용과 수준을 판단하는 데에 중요한 근거가 된다. ○ 2014년 3월 내지 4월경 I 산하 6개 본부 인사담당자들에게 하달 공유된 ‘관리 방안’ 및 ‘관리 지침’의 내용을 보면, 이는 피고인들과 변호인이 주장하듯 채용 청탁을 제한·최소화하여 채용에 공정성과 합리성을 기하기 위한 측면을 일부 가지고 있기는 하나, 보다 근본적으로는 채용 청탁을 ‘청탁자(지위, 영향력 등)’, ‘응시자와 청탁자의 관계(친밀도 등)’라는 단순한 기준으로 등급화한 후 상위 2개 등급에 해당하는 채용 청탁에 관하여는 ‘청탁 수용의 루트’를 열어두되 이를 본사로 일원화하여 관리하겠다는 의미를 가지는 것으로 읽힌다. ‘관리 방안’에서는 등급 및 고려수준에 따라 서류전형 합격부터 최종 합격까지 청탁 수용의 여지를 두고 있었던 것으로 보인다. 이후 각 본부 인사담당자들에게 하달된 ‘관리 지침’을 통해 청탁에 대한 고려수준을 1차 면접의 기회 부여(즉 서류전형의 합격)만 할 수 있는 것으로 약화(반드시 Policy 준수 당부)하려 했던 것으로 보이나, 본사 인사담당자의 의사에 따라 2차 면접에서 불합격하였음에도 최종 면접 대상자로 선발한 AA의 예에서 보듯 ‘관리 지침’으로 인해 ‘관리 방안’이 변경·폐지된 것으로는 보이지 않는다. 외부 청탁에 대한 대응 및 수용 정도를 결정하고 그 심의 방식을 확립하기 위한 목적이 분명한 이러한 비밀스런 문건 및 정책을 소위 채용 절차상의 질적 평가 내지 정성적 평가의 일환으로서 정량적, 계량적 채용 절차를 보완하는 공식적 기능이나 제도의 설정·창설과 연결 짓는 것은 상식을 벗어난다. ○ 공소사실에 적시된 바와 같이, 2014년 상반기 신입사원 지원자 P의 경우, 공고된 지원 자격요건 중 학점이 공고 기준에 미달되고, I 내부의 서류전형 기준(전공 학점)도 충족하지 못하고 있음은 명백하다. 본인 스스로 자기소개서 등에 석사 학위 소지자로 학력을 밝혔음에도 공고대로 ‘최종학교’를 기준으로 하지 않고 자의적으로 ‘학부’ 학점을 기준으로 자격요건 중 학점을 평가할 수도 없다. 2015년 하반기 신입사원 지원자 AA의 경우에도, 2차 면접에서의 점수(기타 전공자 중 현저한 하위)를 볼 때 추후 인사담당자들의 정상적인 보완적 평가를 거치더라도 합격자로 결정될 여지는 실제 없었던 것으로 보이고, 그에 대한 조치는 사전에 I 본부에서 한국영업본부에 하달하며 준수를 당부한 ‘관리 지침’에도 반하는 단계(서류전형 단계를 넘는 2차 면접 단계)에서 임의로 이루어졌다. 무엇보다 이들에 대한 각 불합격 단계에서의 합격 결정은 본사에서 GD로 결정하고 이를 한국영업본부에 통보한 것이 유일한 이유가 되어 재검토된 끝에 이루어진 것이고, 재검토는 개별 인적 방식(위 각 대상자 한사람에 대한 고려)으로 행해졌으며, 그 내용도 채용 청탁자 또는 채용 청탁 전달자의 의견 전달(P 경우) 또는 고위 인사담당자의 지시(AA 경우)가 유일한 고려사항이었을 뿐 실질적으로 정성적 평가나 전반적 재평가가 이루어진 정황도 전혀 찾아볼 수 없다. ○ I 본사 및 한국영업본부 채용 및 인사 담당자들인 피고인들이 채용절차 전반에 있어 회사의 이익에 부합하는 인재 선발을 위한 폭넓은 조정 권한을 가지고 있었다고 하더라도, 채용절차에서 면접의 비중 및 중요도, 각 단계별 면접위원을 별도로 위촉하여 면접업무를 위임한 취지, 응시자들에 관하여 무색투명한 제한적 정보만을 면접위원들에게 제공한 면접 방식, 면접 절차 및 내용 등을 고려하면, 면접위원들은 각자의 권한과 책임에 따라 회사의 위임 취지대로 독립하여 공정한 면접업무를 수행하여야 하므로, 채용 절차 중 하나의 단계, 부분이라 하더라도 그 자체로 업무방해죄에서 보호할 가치가 있는 업무에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 앞서 살핀 것과 같이 P, AA에 대한 각 불합격 단계에서의 합격 결정은 본사에서 이들이 GD에 해당함을 통보한 것이 유일한 변수가 되어 이루어진 것이므로 이는 면접위원들로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 면접위원들이 합격자 변경행위에 관하여 공모 또는 양해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 면접위원들의 면접업무의 적정성 내지 공정성을 해한 것으로 봄이 상당하다. ○ 업무방해죄는 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족한 이른바 위험범에 해당하므로, 설령 피고인들과 변호인의 변소와 같이 P, AA이 각 전형의 평가 결과와 상관없이 최종합격자들과 견주어 손색이 없고 회사의 이익에 도움이 되는 실력을 갖춘 응시자라 하더라도, 위와 같이 면접위원들의 면접업무의 적정성 내지 공정성이 방해될 위험이 초래된 이상 범죄의 성립에는 영향이 없다. 또한 불합격 단계의 점수를 조작하여 해당 전형의 순위를 변경하는 방법으로 불합격자들에게 다음 단계의 응시자격을 부여한 것이 아니라 하더라도, 이 사건과 같이 해당 전형의 원래 결과대로라면 불합격할 응시자를 GD에 해당한다는 자의적인 요인을 들어 합격자로 결정한 후 다음 단계의 응시자격을 부여한 것은 면접위원들에 대한 위계를 구성함에 있어 동일하게 평가된다. ○ 일련의 단계별 전형으로 구성된 채용절차에서는 각 단계별 평가를 위임받은 사람들의 업무가 합하여져서 법인 전체의 채용업무가 완성된다. 채용업무담당자의 지위 고하를 막론하고 그들은 회사의 기관 내지 해당 업무의 수임인으로서 회사의 업무를 수행하는 것이므로, 앞서 본 것처럼 각 단계의 업무자가 위임된 권한과 책임에 따라 수행하는 업무 자체가 보호되어야 하는 것과 별도로, 각 단계의 총합으로서 I의 전반적 채용업무도 업무방해죄의 보호법익에 해당한다. 회사의 기관 내지 채용업무담당자들이 유력자들의 채용 민원 대응, 회사 내부의 조직 논리 등의 차원에서 판단한 회사의 이익과 정도경영, 인간존중의 경영 등을 행동방식과 경영이념으로 표방해 온 I가 채용절차의 투명성과 공정성 제고를 통해 우리 사회의 법률적, 사회적 일원으로서 얻는 이익이 동일하지 않음은 우리의 헌법적 가치(헌법 제37조 제2항, 제119조 제2항 참조)를 반영하는 기업의 사회적 책임론(Corporate Social Responsibility)을 굳이 거론하지 않더라도 이 사건에서 자명하다. ○ I가 기본적으로 이윤을 추구하는 사기업으로서 채용 과정에서 상당한 재량권을 가지는 점은 당연하다. 하지만 그 채용 재량이 법률을 위반하거나 사회통념상 공정성을 심각하게 침해하는 정도를 허용하는 것은 아니고, 기업이 외부에 표방해 온 가치와 비전, 기업의 형태(주식회사로서 전체 주주의 이익에 대한 고려), 채용 단계에서 외부적 의사표시인 공고의 내용, 채용의 유형(공채/특채), 공개경쟁채용제도에서 본질적으로 추구해야 할 투명성, 공정성, 형평성의 법적 수준과 사회통합적 공감대 등을 종합적으로 고려하여 그 범위가 결정되는 것이다. 앞서 본 사정들을 고려할 때, 피고인들의 행위는 죄형법정주의의 이념이 지배하는 형사법적 영역에서도 위 업무방해죄의 보호법익을 정면으로 침해한 것이라고 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점), 각 징역형 선택 피고인 B, C, D, E, F, G, H : 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중(피고인 A, D) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치(피고인 B, C, D, E, F, G, H) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령(피고인 B, C, D, E, F, G, H) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년6월 나. 제2범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~2년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 I 본사의 인사업무를 총괄하며 큰 영향력을 행사하던 지위에서 부적절한 ‘관리 방안’ 및 ‘관리 지침’의 수립, 관리대상자(GD)의 수집 관리, 채용과정에서의 활용 등으로 초래된 결과에 대한 죄책이 크다. AA에 대한 채용 과정에서는 스스로 결정하여 하달한 ‘관리 지침’에도 반하여 2차 면접 및 최종면접의 결과를 왜곡하는 지시를 내리기까지 하였다. 채용절차의 적정성과 공정성을 허무는 범행으로 사회에 큰 허탈감과 분노를 자아냈고, I의 비전과 가치, 기업이미지가 크게 훼손되었다. 다만, 피고인의 범행은 아직까지 우리 사회 또는 기업의 구조적 부조리에 기인한 측면이 일부 있음을 부정할 수 없다. 초범이고, 당시 인사업무의 총괄 책임자로서 반성하며 책임지려는 자세를 보이고 있다. 수사 범위와 비교할 때 기소되어 범죄가 인정되는 사례는 2건에 그쳤다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 내용, 범행 후 정황 등 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 함께 고려하여 형을 정한다. [피고인 B, C, D, E, F, G, H] 이 사건 범행이 조직적으로 수행된 데에는 피고인들이 각자 맡은 역할이 중요하게 작용했다. 투명성, 적정성, 공정성을 제고하여 채용제도 전반을 개선하려는 실무자로서의 노력 없이 채용 청탁을 지속적·기계적으로 수용하며 이 사건 범행에 가공하였다. 다만, 피고인들이 모두 초범이고, 반성하는 태도를 보이고 있다. 조직 내부에서 피고인들의 지위, 역할, 범행 과정에서의 업무수행 내용, 방식 등에 비추어, 범행에 대한 실질적 거부 내지 회피가능성이 컸다고 보기는 어렵다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 내용, 범행 후 정황 등 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 함께 고려하여 형을 정한다. 판사 임광호

대법원 제3부 판결 【사건】 2017다56226 임금 【원고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 A 【피고, 상고인 겸 피상고인】 B 【원심판결】 부산고등법원 2017. 11. 15. 선고 2015나5422 판결 【판결선고】 2021. 8. 19. 【주문】 원심판결 중 원고(선정당사자) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금 등의 산정기준으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상 제공하는 근로인 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 여기서 고정성이란 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 그 업적, 성과 기타 추가 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 있는 성질을 의미한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 피고는 D노동조합 E(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)와 사이에 매년 임금협상을 하면서 기본급 등에 관한 임금인상 합의가 4월 1일을 지나서 이루어지는 경우 임금인상 합의와 함께 그 인상된 기본급을 4월 1일(이하 ‘소급기준일’이라 한다)로 소급하여 적용하기로 약정해 왔다. 나) 피고는 매년 위 합의에 따라 소급기준일부터 합의가 이루어진 때까지 소정근로를 제공한 근로자들에게 그 기간에 해당하는 임금인상분(이하 소급지급된 임금 중 기본급 및 상여금에 해당하는 부분을 ‘임금인상 소급분’이라 한다)을 임금협상 타결 이후의 급여 지급일에 일괄 지급하여 왔다. 다) 한편 피고는 위 합의에 따라 임금인상 합의가 이루어지기 전에 퇴직한 근로자들에게는 임금인상 소급분을 지급하지 않았다. 3) 이 사건에서 임금인상 소급분은 근로기준법 시행령 제6조에서 정한 통상임금에 해당한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 통상임금은 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품을 말하고, 여기서 소정근로는 근로자가 소정근로시간에 통상 제공하는 근로를 의미한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 판단하여야 한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 것 이상의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로와는 관계없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없지만, 근로자와 사용자가 소정근로의 가치를 평가하여 그에 대한 대가로 정한 이상 그것이 단체협상의 지연이라는 우연한 사정으로 인해 소급 적용되었다 하여 통상임금이 아니라고 할 수는 없다. 이 사건에서 임금인상 소급분은 소정근로시간을 초과한 근로나 통상 근로 이상의 근로에 대하여 또는 소정근로와 무관하게 지급된 것이 아니라 소정근로의 가치를 평가하여 그 대가로 지급된 것으로 보인다. 나) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 임금인상 소급분이라고 하더라도 단체협약 등에서 이를 기본급, 정기상여금과 같이 법정 통상임금에 해당하는 임금으로 정하였다면 그 성질은 원래의 임금과 동일하다. 다) 근로기준법은 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금으로서 ‘통상임금’을 규정하고 있다. 근로자의 연장·야간·휴일 근로가 상시적으로 이루어지는 경우가 드물지 않은 우리나라의 현실에서 근로기준법이 위와 같이 통상임금에 부여하는 기능 중 가장 주목되는 것은 그것이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금 등을 산정하는 기준임금으로 기능한다는 점이다. 근로기준법은 사용자로 하여금 연장·야간·휴일 근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 규정하는데 연장근로 등은 법정근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 주고 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하므로 이에 상응하는 금전적 보상을 해주려는 데에 그 취지가 있다. 만약 소정근로시간에 대해 시간당 임금이 10,000원이라고 가정하면 1시간 연장근로 시 그에 대하여 15,000원을 지급받게 된다. 사후적으로 시간당 임금을 15,000원으로 소급 인상하였음에도 소급인상분을 통상임금에 포함하지 않는다면 연장근로 1시간에 대한 임금은 여전히 15,000원으로 연장근로에 대한 임금이 소정근로에 대한 임금과 동일하게 되는데 이러한 결과는 통상임금의 기능적 목적에 반하는 것이 된다. 앞의 사안에서 사후적으로 시간당 임금을 10,000원에서 17,000원으로 소급하여 인상하였다고 가정하면 임금인상 소급분을 통상임금에 포함하지 않는 경우 소정근로에 대한 임금보다 연장근로에 대한 임금이 오히려 더 적게 되는데 이는 통상임금이 그 기능을 다하지 못하게 되는 부당한 결론이라고 할 수 있다. 라) 소급기준일 이후 임금인상 합의 전까지 근로자들이 소정근로를 제공할 당시에는 임금의 인상 여부나 폭이 구체적으로 정해지지 않았더라도, 근로자들은 매년 반복된 합의에 따라 임금이 인상되면 소급기준일 이후의 임금인상 소급분이 지급되리라고 기대할 수 있었고, 노사간 소급적용 합의의 효력에 의해 소급기준일 이후 소정근로에 대한 대가가 인상된 기본급을 기준으로 확정되었다고 볼 수 있다. 즉 위와 같은 노사합의는 소정근로에 대한 추가적인 가치 평가 시점만을 부득이 근로의 제공 이후로 미룬 것으로, 그에 의한 이 사건 임금인상 소급분은 근로자가 업적이나 성과의 달성 등 추가 조건을 충족해야만 지급되는 것이 아니라 소정근로의 제공에 대한 보상으로 당연히 지급될 성질의 것이므로 고정성을 갖추고 있다고 보아야 한다. 마) 피고는 임금인상 합의가 이루어지기 전에 퇴직한 근로자들에게는 임금인상 소급분을 지급하지 않았다. 그러나 이는 임금 등 근로조건을 결정하는 기준을 소급적으로 변경하는 내용의 단체협약의 효력이 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게 미치지 않기 때문에 발생하는 결과에 불과하므로, 소정근로를 제공한 근로자들에게 그에 대한 보상으로 당연히 지급된 이 사건 임금인상 소급분의 성질을 달리 볼 사유가 될 수 없다. 4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 임금인상 소급분이 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 통상임금에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 개인연금보험료와 설·추석 선물비 및 설·추석 귀성여비는 통상임금에 해당하지 않으므로 근로기준법에 따른 정당한 통상임금을 산정할 때에는 이를 제외하여야 한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 통상임금에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 통틀어 ‘원고들’이라 한다)이 근로의무일 동안 이미 법정근로시간인 40시간을 초과한 상태에서 휴일근로를 하였더라도 그중 1일 8시간을 초과하지 않는 부분에 대하여는 휴일근로에 따른 가산임금만이 지급될 뿐이고 연장근로에 따른 가산임금이 중복하여 지급되지 않는다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 휴일근로수당 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 정기상여금이 소정근로의 대가로서 정기성·일률성·고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 통상임금의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고와 피고 소속 근로자인 직장·공장들 사이에 실제 근로시간과 관계없이 월 56시간의 연장근로시간을 인정하기로 하는 묵시적 합의 내지 관행이 성립되었으므로 이 사건 연장근로수당을 재산정할 때에도 연장근로시간은 월 56시간으로 보아야 한다고 하여, 원고들의 실제 연장근로시간이 위 합의한 시간을 초과하여야만 연장근로수당을 추가로 청구할 수 있다는 피고의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 임금의 성격 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 판시와 같은 사정을 종합하여 피고가 이 사건 청구로 말미암아 새로운 재정적 부담을 지게 되어 재정 및 경영상태의 악화를 겪는다고 하더라도, 그러한 부담이나 악화의 정도가 피고가 감당할 수 없을 만큼 기업의 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 할 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 원고들이 이 사건 정기상여금을 통상임금에 가산하여 추가로 법정수당을 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다는 피고의 항변을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의칙 항변에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고(선정당사자) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구

대법원 제3부 판결 【사건】 2021두36103 부당해고구제재심판정취소 【원고, 상고인】 ◇◇테크놀로지 주식회사 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장, 소송수행자 강○○, 이○○ 【원심판결】 서울고등법원 2021. 2. 4. 선고 2020누50074 판결 【판결선고】 2021. 7. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 정하고 있다. 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하도록 하고, 해고의 존부, 시기와 그 사유를 명확하게 하여 나중에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하며, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있도록 하려는 데 그 목적이 있다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때 해고통지서 등 그 명칭과 상관없이 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있는 서면이면 충분하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 정○○는 근로계약기간을 2019. 3. 1.부터 2020. 2. 29.까지로 하되 1년의 시용기간을 두는 조건으로 원고에게 채용되어 인도네시아 현지법인 본부장으로 근무하였다. 정○○는 게이트밸브 공급업체(이하 ‘이 사건 공급업체’라 한다)에서 법인명의의 세금계산서를 발행받았는데, 경리직원의 이의제기에도 불구하고 그 대금을 이 사건 공급업체의 법인명의가 아닌 개인명의 계좌로 대금을 지급하면서, 이 사건 공급업체의 납세자 등록 여부 등에 관한 확인이나 별다른 조치를 취하지 않았다. 나. 원고는 정○○의 시용기간 중 발생한 위와 같은 업무처리로 말미암아 인도네시아 현지에서 부가가치세를 환급받기 어려워지고 세무조사를 받는 등 불이익을 입을 수도 있는 상황에 처하였다고 판단하였다. 다. 원고는 2019. 5. 16. 정○○의 위와 같은 업무처리와 관련하여 회의를 진행하면서, 정○○로부터 업무처리 경위와 후속조치 계획에 관한 사유서를 제출받고, 이를 검토하여 퇴사를 명할 수 있다고 경고한 다음 같은 날 08:20부터 정○○의 업무를 정지시켰다. 원고는 회의 결과 최종적으로 정○○를 해고하기로 결정하고 이와 같은 사실을 기재한 회의록(이하 ‘이 사건 서면’이라 한다)에 정○○로부터 확인 서명을 받고 그 사본을 교부하였다. 이 사건 서면에는 회의 일시, 장소와 참석자를 기재하고, 회의 내용으로 ‘세금계산서 문제’로 회의를 개최하고, 회사에서 구매한 물품에 대해서 송금처가 법인명의 계좌가 아닌 개인명의 계좌로 되어 있어 정○○가 사유서를 제출하였으며, 정○○에 대한 퇴사경고와 정직명령을 하되 정○○에 대한 퇴사조치를 2019. 5. 16. 12:11으로 한다는 사실이 일목요연하게 기재되어 있었다. 3. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다. 정○○는 이 사건 서면에 의해 해고통지를 받을 당시 이미 해고사유가 무엇인지 구체적으로 알고 있었고 이에 대해 충분히 대응할 수 있는 상황이었다. 따라서 이 사건 서면에 해고사유가 된 정○○의 업무상 잘못이 다소 축약적으로 기재되었고 회의록의 형식으로 작성되었다고 하더라도 위 서면에 의한 해고통지가 근로기준법 제27조를 위반한 것으로 보기 어렵다. 4. 그런데도 원심은 이 사건 서면에 구체적·실질적 해고사유가 기재되지 않아 이 사건 서면의 기재만으로는 근로기준법 제27조에서 요구하는 해고의 서면통지 요건을 갖추지 못하였다고 판단하였다. 원심판결에는 해고의 서면통지에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다200386 임금 【원고, 피상고인】 ○ 외 341명 【피고, 상고인】 A 【원심판결】 부산고등법원 2018. 12. 13. 선고 (창원)2018나11667 판결 【판결선고】 2021. 8. 19. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 원고들을 비롯하여 이 사건 통상임금소송을 유지하는 F노조 지회 조합원들로 하여금 합리적인 이유 없이 무쟁의 장려금을 지급받을 수 없게 하여 위 조합원들을 불이익하게 취급하였고, 이는 불이익취급 또는 지배·개입의 부당노동행위에 해당하며, 원고들에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 보아 피고에게 무쟁의 장려금 상당의 손해배상을 명하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당노동행위의 판단 기준과 손해액 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 이기택, 박정화(주심)

서울행정법원 제3부 판결 【사건】 2019구합88415 부당해고 구제 재심판정 취소 【원고】 【피고】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 【변론종결】 2021. 6. 11. 【판결선고】 2021. 7. 16. 【주문】 1. 피고가 2019. 10. 15. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2019부해*** 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 가. 원고는 1964. 3. 25. 설립되어 유아교육 및 조등교육, 중등교육 및 고등교육을 실시함을 목적으로 D(이하 ‘이 사건 학교’라 한다) 등을 설치·경영하고 있는 학교법인이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2011. 3. 1. 원고에 입사하여 이 사건 학교에서 영어회화 전문강사로 근무한 사람이다. 나. 이 사건 학교의 장은 2019. 1. 29. 참가인에게 ‘2019. 2. 28.자로 계약기간 만료로 인하여 학교와의 근로관계가 종료된다’는 취지의 통보(이하 ‘이 사건 통보’라 한다)를 하였다. 다. 참가인은 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2019. 2. 28. ‘참가인이 2015. 3. 1. 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음에도 계약기간 만료를 이유로 근로관계를 종료한 것은 부당한 해고에 해당한다’는 이유로 참가인의 구제신청을 인용하였다(서울2019부해***, 이하 ‘이 사건 초심판정’이라 한다). 라. 원고는 이 사건 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2019. 10. 15. 이 사건 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(중앙2019부해***, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 이 사건 학교에서 2015년도에 실시한 공개채용 절차에서 참가인을 비롯한 지원자들 사이에 실질적인 경쟁이 이루어졌는바, 위 공개채용으로 인하여 참가인과 원고 사이에 종전 근로관계와 단절된 새로운 근로관계가 형성되었다. 따라서 참가인이 계속 근로한 총기간이 4년을 초과하지 아니하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다고 할 수 없으므로, 계약기간 만료를 원인으로 한 이 사건 통보는 정당하다. 따라서 참가인이 2015. 3. 1. 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었음을 전제로 하는 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 인정사실 1) 참가인은 2009. 5.경 서울특별시교육청이 공고한 ‘2009년도 영어회화 전문강사 선발계획’에 지원하여 1기 영어회화 전문강사로 선발되었고, 이후 E에 배치되어 2009. 9.부터 근무를 시작하였다. 2) 참가인은 2011. 2.경 서울특별시교육청의 재배치 통보에 따라 2011. 3. 1. 이 사건 학교의 장과 근로계약(계약기간 : 2011. 3. 1. ~ 2012. 2. 28.)을 체결하고 근무를 시작하였으며, 이후 매년 계약기간을 1년으로 하여 동일한 조건의 근로계약을 3회에 걸쳐 갱신하였다. 3) 이 사건 학교의 장은 서울특별시강남교육지원청의 2014. 11. 18.자 ‘2015년도 영어회화 전문강사 재계약 및 동일교 4년 만료자 학교 조치 사항 알림’ 공문에 따라 2014. 12. 29. 참가인에게 ‘2015. 2. 28.자로 계약기간이 만료된다’는 내용의 통보를 하였고, 그에 따라 참가인에게 퇴직금이 지급되었다. 4) 이 사건 학교의 장은 2015. 1. 15. ‘2015학년도 영어회화 전문강사 선발계획’을 학교 홈페이지에 공고하였는데, 위 선발계획에 따르면 응시자격은 ‘교원자격증(초·중등학교 영어 2급 정교사 이상) 소지자, 영어 모국어 국가 정교사 자격증, 국내외 영어 관련 석사학위 소지자, 국내 대학의 영어 관련 학사 또는 영어 모국어 국가의 학사 이상 학위 소지자 중 영어공인인증시험 일정기준 점수 이상 취득자 등’에게 부여되고, 채용 절차는 1차 서류 전형 및 1차 전형 합격자를 대상으로 한 2차 전형(수업 실연 및 영어 면접 평가)으로 구성되었다(이하 ‘이 사건 공개채용 절차’라 한다). 5) 이 사건 공개채용 절차에 참가인을 비롯한 총 18명이 지원하였는데, 1차 서류 심사 결과 위 지원자들 중 참가인, H, I가 1차 합격자로 결정되었다. 위 1차 합격자들의 평가항목별 점수 및 순위는 다음과 같다. 6) 위 1차 합격자들을 대상으로 2차 수업실연 및 면접 심사가 실시되었는데, 그 결과 참가인은 수업실연 심사에서 평균 134.0점(H : 128.5점, I : 결시)을, 면접 심사에서 평균 89.0점(H : 80.0점, I : 결시)을 획득하였다. 이에 이 사건 학교의 장은 2015. 2. 2. 참가인을 최종합격자로 선정하였고, 그 무렵 참가인과 사이에 계약기간을 1년 (2015. 3. 1. ~ 2016. 2. 29.)으로 하는 근로계약을 체결하였다. 7) 이후 이 사건 학교의 장은 참가인과 매년 계약기간을 1년으로 하여 동일한 조건의 근로계약을 3회에 걸쳐 갱신해오다가, 2019. 1. 29. 참가인에게 이 사건 통보를 하였다. 8) 이 사건 학교의 장은 2019. 2. 11. ‘2019학년도 영어회화 전문강사 선발계획’을 학교 홈페이지에 공고하였고, 참가인은 위 공개채용 절차에 지원하였으나 1, 2차 전형 실시 결과 2위에 해당하는 점수를 획득하여 최종합격자로 선정되지 못하였다. 9) 참가인은 2019. 2. 28. 근로계약 만료 이후에는 더 이상 이 사건 학교에 출근하지 아니하였고, 이 사건 학교는 2019. 3. 8. 참가인의 4대보험 피보험자격이 2019. 3. 1. 계약기간 만료를 이유로 상실되었음을 신고하였다. 10) 이 사건 학교의 장은 2019. 2. 22. 참가인이 이 사건 학교에서 8년간 영어회화 전문강사로 근무하였다는 취지의 재직증명서를 참가인에게 발급해주었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 9, 12 내지 17, 39호증, 을나 제1, 2, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 관련 규정 및 법리 가) 기간제법 제4조 제1항 본문에서 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다고 정하면서, 같은 항 단서 제6호, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제1호는 다른 법령에서 기간제근로자의 사용 기간을 기간제법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다고 정하고 있다. 그리고 초·중등교육법 제22조는 교육과정을 운영하기 위하여 필요하면 학교에 교원 외에 산학겸임교사·명예교사 또는 강사 등을 두어 학생의 교육을 담당하게 할 수 있다고 정하면서(제1항), 학교에 두는 산학겸임교사 등의 종류·자격기준 및 임용 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제2항). 이에 따라 초·중등교육법 시행령 제42조 제1항은 산학겸임교사 등의 종류로 영어회화 전문강사를 규정하고, 같은 조 제5항은 제1항에 따른 영어회화 전문강사를 기간을 정하여 임용할 때 그 기간은 1년 이내로 하되, 필요한 경우 계속 근무한 기간이 4년을 초과하지 아니하는 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다고 정하고 있다. 한편 기간제법 제4조 제2항은 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 사용자는 초·중등교육법령에 따라 임용된 기간제근로자인 영어회화 전문강사를 2년을 초과하여 사용할 수 있으나, 이러한 기간제 근로계약이 반복 또는 갱신되어 ‘계속 근로한 총기간’이 4년을 초과한 영어회화 전문강사는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 한다. 나) 그리고 앞서 본 기간제법 규정 내용과 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 입법 취지 등을 고려하면, 기간제 근로계약이 반복하여 체결되거나 갱신되어 일정한 공백기 없이 기간제근로자가 계속적으로 근로한 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 최초 기간제 근로계약에서부터 최종 기간제 근로계약에 이르기까지 기간 전체가 기간제법 제4조에서 말하는 기간제근로자의 사용기간으로서 ‘계속 근로한 총기간’에 포함되어야 한다. 다만 기간제 근로계약의 대상이 되는 업무의 성격, 기간제 근로계약의 반복 또는 갱신과 관련한 당사자들의 의사, 반복 또는 갱신된 기간제 근로계약을 전후한 기간제근로자의 업무 내용·장소와 근로조건의 유사성, 기간제 근로계약의 종료와 반복 또는 갱신 과정에서 이루어진 절차나 그 경위 등을 종합적으로 고려할 때 당사자 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 기간제근로자의 계속된 근로에도 불구하고 그 시점에 근로관계가 단절되었다고 보아야 하고, 그 결과 기간제법 제4조에서 말하는 ‘계속 근로한 총기간’을 산정할 때 그 시점을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 수는 없다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2017두52153 판결 참조). 2) 참가인이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었는지 여부 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제22 내지 24, 27, 28, 31, 32호증, 을나 제5, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 참가인은 이 사건 공개채용 절차를 거쳐 새로운 기간제 근로계약을 체결함으로써 원고와의 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복이나 갱신이 아닌 새로운 근로관계를 형성하였다고 평가할 수 있고, 따라서 2015. 3. 1.을 전후로 근로관계가 단절되었다고 봄이 상당하다. 결국 참가인은 기간제법 제4조에서 말하는 계속 근로한 총기간을 산정할 때 2015. 3. 1.을 전후한 근로기간을 합산할 수 없어 계속 근로한 총기간이 4년을 초과하지 않으므로, 참가인을 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자라고 할 수 없다. 가) 기간제 근로계약을 1년 단위로 갱신하여 온 참가인은 초·중등교육법 시행령에서 정한 근무기간 4년이 지난 후에는 계약기간 만료 통보, 퇴직금 지급 등 기존 기간제 근로계약을 종료하는 절차를 거친 후 새로운 공개채용 절차를 거쳐 2015. 3. 1.부터 새롭게 영어회화 전문강사로 근무하게 되었다. 나) 이 사건 공개채용 절차는 자격증 유무, 교육경력, 영어공인인증시험 점수 등을 평가기준으로 삼아 1차 서류심사를 통해 3명의 1차 합격자를 선발하고, 이들을 대상으로 수업 실연 및 영어면접 등의 2차 심사를 거쳐 최종 합격자를 선발하는 방식으로 이루어졌다. 위 공개채용 절차에서 작성된 각 심사별 점수 집계표 및 평가기준표에는 채점기준에 따른 채점위원들의 채점 결과가 기록되어 있다. 위와 같은 평가항목이나 평가방법 등에 비추어 볼 때, 참가인이 응시한 이 사건 공개채용 절차는 객관적이고 합리적인 기준에 따라 실질적인 경쟁이 이루어진 신규채용 절차로 평가할 수 있다. 이에 대하여 참가인은 이 사건 학교의 장이 이 사건 공개채용 절차가 실시되기 전에 참가인을 계속 채용하겠다고 약속한 점, 1차 서류심사에서 교육경력이 전무하여 수업실연 심사 및 면접심사를 통과하기 어려운 지원자들이 합격자로 결정된 점, 수업실연 심사위원들의 구성 및 심사가 허술하게 진행되었을 뿐만 아니라 면접심사는 실시되지도 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 공개채용 절차는 참가인이 최종 합격자로 내정된 상태에서 이루어진 형식적인 절차에 불과하다고 주장한다. 그러나 위 각 주장에 부합하는 을나 제5호증(진술서)은 참가인이 작성한 서류에 불과하여 그 기재내용을 그대로 믿기 어려운 점, 이 사건 학교의 장이 참가인을 계속 채용하겠다고 약속하였다는 사실을 입증할 아무런 증거가 없는 점, 교육경력이 없는 지원자라고 하여 반드시 수업실연 심사나 면접심사를 통과하기 어렵다고 볼 합리적인 이유가 없는 점, 이 사건 공개채용 절차에 적용된 ‘2014년도 영어회화 전문강사제도 업무편람’에서 2차 전형의 심사위원들의 인원 및 자격에 관하여 별다른 제한을 두고 있지 아니한 점, 수업실연 심사에 참여한 L(영어교사) 및 면접심사에 참여한 M(교장)이 참가인에 대하여 실질적인 수업실연 심사 및 면접심사가 실시되었다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 참가인이 주장하는 사정 및 제출한 증거만으로는 참가인의 위 주장을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 이 사건 공개채용 절차를 전후하여 참가인의 4대 보험 상실신고가 이루어지지 아니하였고, 이 사건 학교의 장이 참가인이 8년간 이 사건 학교에서 근무하였다는 취지의 재직증명서를 참가인에게 발급해준 사실은 인정된다. 그러나 참가인이 이 사건 공개채용 절차에서 최종 합격자로 확정될 경우에 대비하여 미리 상실신고를 하지 않았다는 원고의 주장을 수긍할 여지가 있고, 여기에 앞서 본 바와 같이 참가인에 대하여 계약기간 만료에 따른 퇴직금이 지급된 점, 위 재직증명서는 참가인의 근무사실 자체를 증명할 뿐 근로관계의 갱신이라는 법률관계까지 증명하는 것은 아닌 점 등을 보태어 보면, 위에서 인정한 사실들만으로 참가인의 근로관계가 2015. 3. 1.을 전후로 단절되지 않았다고 볼 수는 없다. 라) 참가인이 2009. 9.경부터 E에서 근무하다가 서울특별시교육청의 재배치 통보로 인하여 2011. 3. 1.부터 이 사건 학교에서 근무한 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 2009. 9.경 참가인과 근로계약을 체결한 당사자는 E를 설치·운영하는 학교법인 N으로서 원고와는 별개의 학교법인이라고 할 것이므로, 참가인이 동일한 근로계약이 유지되는 가운데 단순히 근무 장소만 변경되었다고 보기 어렵고, 달리 2011. 3. 1.을 전후로 참가인의 근로관계가 단절되지 않았다고 볼 특별한 사정이 없다. 따라서 2015. 3. 1. 당시 이미 참가인이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다고 보기도 어렵다. 3) 참가인에게 갱신기대권이 인정되는지 여부 가) 참가인의 주장 요지 이 사건 학교의 장이 참가인을 계속 채용할 의사를 표시하였던 점, 원고와 참가인 사이의 근로계약이 형식적으로 반복 체결되어 온 점, 참가인이 영어회화 전문강사의 업무 범위를 벗어난 과중한 업무를 성실히 수행하였고, 계약갱신을 전제로 원고에게 희사금을 납부하기도 한 점 등에 비추어 보면, 참가인에게는 근로계약에 관한 정당한 갱신기대권이 인정된다. 그럼에도 원고가 정당한 이유 없이 계약갱신을 거절하고 한 이 사건 통보는 부당해고에 해당한다. 나) 관련 법리 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 보아야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 등 참조). 다) 구체적 판단 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 을나 제10, 12 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 참가인에게 근로계약 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정된다고 볼 수 없으므로, 참가인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 학교의 장이 이 사건 공개채용 절차와 무관하게 참가인을 계속 채용하겠다는 의사를 표시하였음을 입증할 아무런 객관적인 증거가 없다. (2) 원고와 참가인 사이에 작성된 각 채용계약서에 계약기간이 각 1년으로 명시되어 있고, 기간 만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족될 경우 당해 근로계약이 갱신될 수 있다는 취지의 명시적인 규정은 존재하지 않는다. (3) 초·중등교육법 시행령 제42조 제5항에서 영어회화 전문강사를 기간을 정하여 임용할 때 그 기간은 1년 이내로 하되, 필요한 경우 계속 근무한 기간이 4년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 그 기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다. (4) 서울특별시강남교육지원청은 2014. 11. 18. 동일교 근무기간이 4년인 영어회화 전문강사에 대하여 소정의 계약종료 절차를 거친 후 신규채용 절차를 거칠 것을 안내하였고, 이에 따라 참가인은 원고로부터 퇴직금을 지급받았으며 이 사건 공개채용 절차에 지원하였다. 따라서 참가인으로서는 새로운 근로계약이 체결된 2015. 3. 1.로부터 4년이 경과한 이 사건 통보 무렵에는 원고와의 근로계약이 당연히 갱신될 것으로 기대하기는 어려웠을 것으로 보인다. (5) 참가인이 제출한 증거만으로는 참가인이 영어회화 전문강사의 업무 범위를 벗어난 과중한 업무를 수행하였다거나 근로계약 갱신을 전제로 하여 원고에게 희사금을 납부하여 왔다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 찾기 어렵다. 4) 소결론 참가인은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 해당하지 아니하고, 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권도 인정되지 않는다. 따라서 원고와 참가인 사이의 근로관계는 2019. 2. 28. 계약기간 만료로 인하여 정당하게 종료되었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유환우(재판장), 임성민, 박남진

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5209412 부당이득금 【원고】 주식회사 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 6. 2. 【판결선고】 2021. 7. 21. 【주문】 1. 피고는 원고에게 52,600,000원 및 이에 대한 2020. 8. 22.부터 2021. 7. 21.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 73,340,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 출판업 등을 목적으로 1995. 6. 12. 설립되었고, 피고는 1995. 6. 12.부터 2018. 4. 30.까지 원고 회사의 대표이사로 재직하다가 퇴사하였다. 나. 피고는 원고 회사로부터 대표이사 보수와는 별도로 2010년도부터 2018년도까지 특별상여금으로 아래 표 기재와 같이 합계 73,340,000원(이하 ‘이 사건 상여금’)을 지급받았다. 다. 원고 회사의 정관 중 이사의 보수에 관한 규정은 다음과 같다. 제31조(보수와 퇴직금) ① 이사와 감사의 보수는 주주총회의 결의로 정하며 이사와 감사의 보수결정을 위한 의안은 구분하여 의결하여야 한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 적용 법리 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이므로, 정관에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 되어 있는 경우에 그 금액·지급시기·지급방법 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이사는 보수나 퇴직금을 청구할 수 없고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 등 참조), 정관의 규정이나 주주총회의 결의를 받지 않은 채 지급된 보수는 법률상 원인 없이 지급된 것으로서 부당이득반환청구의 대상이 된다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다225359 판결 등 참조). 나. 청구원인에 대한 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 회사는 창립 이후 2018. 4. 9. 임시주주총회를 개최하기 전까지는 실제로 주주총회를 개최한 바 없으나, 매년 3월경 주주총회 의사록이 작성되었는데, 위 의사록에 의하면 이사의 보수한도액은 2001년부터 2002년까지는 1억 5,000만 원, 2003년도에는 2억 원, 2004년도부터 2018년도까지는 2억 5,000만 원이었던 사실, 2018. 4. 9. 임시주주총회가 실제로 개최되었고, 위 총회에서 이사의 보수한도를 9억 원으로 증액하는 내용의 결의가 이루어졌으나 개별 임원의 보수를 정하는 내용의 결의는 이루어지지 않은 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 특별상여금 지급에 관한 원고 회사의 주주총회 결의가 없는 이상 피고가 지급받은 특별상여금 73,340,000원은 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하고, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이를 반환하여야 한다. 다. 피고의 주장에 대한 판단 1) 피고는, 창립 주주총회에서 이사의 보수한도에 관한 결의가 있었고, 그 후에 이사의 보수한도가 간헐적으로 증액되었는데 피고가 수령한 보수는 그 보수한도 내의 적절한 액수인바, 이러한 보수지급 내역은 정기회계감사 또는 원고 회사의 재경부를 통해 실질적인 1인 주주 C에게 보고되었고, C은 23년간 이에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였으므로 그에 관한 주주총회의 결의가 있었다고 볼 수 있다고 주장한다. 살피건대, 임원퇴직금지급규정에 관하여 주주총회 결의가 있거나 주주총회의사록이 작성된 적은 없지만 위 규정에 따른 퇴직금이 사실상 1인회사의 실질적 1인 주주의 결재·승인을 거쳐 관행적으로 지급되었다면 위 규정에 대하여 주주총회의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, C이 원고 전체 주식의 68.55%를 보유하고 있는 사실이 인정되나, 위 인정사실만으로는 C이 원고의 실질적인 1인 주주라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(오히려, 갑 제6호증의 기재에 의하면, 2018. 8. 16. 피고가 자신이 보유하던 원고 회사의 주식 1,568주를 유상으로 원고 회사의 다른 주주 D에게 양도한 사실이 인정될 뿐이다), 피고의 위 주장은 이유 없다. 2) 다음으로, 피고는 2018. 4. 9.자 임시주주총회에서 이사보수한도를 9억 원으로 증액하면서 기왕의 이사의 보수한도 2억 5,000만 원을 인정하는 결의를 하였는바, 이는 이 사건 특별상여금 지급에 관한 추인에 해당하여 주주총회 결의 흠결의 하자가 치유되었다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고 회사는 2018. 4. 9.자 임시주주총회에서 이사의 보수한도만 결의하였을 뿐 원고의 구체적인 보수액, 지급방법, 시기 등에 관한 결의를 한 적이 없으므로, 피고가 주장하는 사정만으로 이 사건 특별상여금 지급에 관한 추인이 이루어졌다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 피고는, 원고의 부당이득채권은 상사 위임계약에서 파생된 것으로 상사소멸시효가 적용되어 2014년도 이전 부분에 대한 부당이득반환청구권은 시효의 완성으로 소멸되었다고 주장한다. 살피건대, 회사가 이사를 선임하여 위임계약을 체결하는 행위는 회사의 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위에 해당하고, 그에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 부당이득반환청구권은 상행위로 인한 채권이어서 상법 제64조에 따라 5년의 상사소멸시효가 적용된다. 따라서, 이 사건 소가 제기된 2020. 8. 6.부터 역산하여 5년 전인 2015. 8. 6. 이전에 발생한 부당이득반환채권(2014. 12. 30. 이전에 지급된 20,740,000원 부분)은 시효가 완성되어 소멸되었다. 따라서, 피고의 소멸시효 항변은 이유 있다. 라. 소결론 따라서, 피고는 원고에게 2015. 9. 24.부터 2018. 2. 23.까지 지급받은 상여금 합계 52,600,000원 및 그에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2020. 8. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2021. 7. 21.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다. 판사 박나리