서울고등법원 제7민사부 판결 【사건】 2020나2012422 손해배상(기), 2020나2012439(병합) 손해배상(기) 【원고, 항소인】 별지 원고들 목록 기재와 같다1). 【피고, 피항소인】 법무법인 A 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 2. 6. 선고 2019가합522203, 2019가합530976(병합) 판결 【변론종결】 2020. 10. 23. 【판결선고】 2020. 12. 9. [각주1] 원고 송B, 김C, 이D(별지 표의 5, 21, 23번)은 항소를 취하하였다. 【주문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 표의 해당 ‘손해액’란 기재 각 돈(순번 5, 21, 23 제외) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰고, 원고들이 이 법원에서 강조하거나 추가한 주장에 대하여 제3항의 판단을 보태는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(별지 관련 법령 포함). 2. 고쳐 쓰는 부분 ○ 제1심판결 제8면 제12행의 “갑 제6호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재”를 “갑 제6, 8호증, 을 제1 내지 8, 15, 16호증의 각 기재”로 고친다. ○ 제1심판결 제9면 마지막 줄부터 제10면 제5행까지의 “2017. 1.경까지 ... 상황이었다.”를 다음과 같이 고친다. 『2017. 4.경까지 감정평가가 진행되던 중 검찰 수사를 받아 2017. 6.경 이 사건 조합의 전현직 조합장 및 이사가 뇌물수수 등의 혐의로 기소되었고, 나아가 이 사건 조합이 예산 부족과 위와 같은 임원들의 비리 등으로 감정평가 수수료를 지급하지 못하여 토지의 평가액이 종전보다 평균 25% 정도 증액된 감정평가서가 이 사건 조합에 납품되지 못한 채 손실보상에 관한 협의가 중단되었다. 이 사건 조합은 새로운 조합장을 선출한 후 2018. 4. 25.경 현금청산대상자들에게 종전자산평가액을 기준으로 수용재결 신청을 할 것이라 통지하였고, 이에 대하여 피고는 2018. 5. 10. 이 사건 조합에게 종전자산평가액을 기준으로 한 수용재결신청은 부당하므로 이 사건 조합의 귀책사유로 중단되었던 손실보상에 관한 협의를 진행할 것을 촉구하는 내용의 내용증명을 발송하였다. 그럼에도 이 사건 조합이 같은 날 서울지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하자, 피고는 2018. 6. 1. 위 위원회에 이 사건 조합의 수용재결신청이 원고들과 손실보상에 관한 협의를 거치지 아니한 것으로 부당하다는 내용의 민원을 제출하였고, 위 위원회는 2018. 6. 22. 위 수용재결신청이 종전자산평가액을 기준으로 한 것으로 도시정비법 및 토지보상법에서 정하는 요건을 갖추지 못하였다고 판단하며 위 수용재결신청을 각하하였다. 위와 같이 손실보상에 관한 협의가 중단되고 이 사건 조합이 종전자산평가액을 기준으로 수용재결을 신청하였다가 서울지방토지수용위원회가 이를 각하하는 재결을 한 시점을 전후한 2017. 5. 2.부터 2017. 9. 6. 사이에 피고는 원고들을 대리하여 이 사건 조합에 수용재결신청을 청구하였다. 위와 같은 사실관계를 종합하여 보면, 피고는 이 사건 조합이 수용재결신청의 청구를 받은 날부터 60일 이내에 적법하게 수용재결을 신청하는 경우에는 손실보상에 관한 협의절차를 거치는 것보다 원고들에게 더 불리할 수 있다고 판단하여 조속재결신청 청구를 미루면서 손실보상에 관한 협의절차를 계속 추진하다가, 위와 같은 이 사건 조합의 내부 사정으로 손실보상에 관한 협의절차가 무산될 무렵부터 원고들의 의사를 확인하고 순차적으로 수용재결신청을 청구한 것으로 보이고, 위와 같은 경위로 손실보상에 관한 협의절차가 무산되거나 원고들이 조속재결신청을 청구하더라도 이 사건 조합이 수용재결신청의 청구를 받은 날부터 60일 이내에 도시정비법 및 토지보상법에서 정하는 요건을 갖춘 적법한 수용재결신청을 하지 못할 것이라는 점을 피고가 쉽게 예견할 수 있었다고 단정하기는 어렵다. 나아가 원고들의 주장과 같이 이 사건 조합이 수용재결신청 청구를 받은 후 60일 내에 종전자산평가액이 아닌 새로운 감정평가액을 기준으로 토지수용위원회에 적법한 수용재결신청을 하는 것이 불가능하였다고 단정할 수 없고, 위와 같이 손실보상에 관한 협의절차에서 이루어진 감정평가액이 종전보다 상당히 증가된 점에 비추어 토지보상법상의 손실보상에 관한 협의절차가 위와 같은 사정으로 무산될 때까지는 그것보다 조속재결신청을 청구하는 것이 원고들에게 유리한 결과를 가져올 것이라고 명확하게 예견할 수도 없었다고 볼 것이다.』 ○ 제1심판결 제10면 제6행부터 제12행까지를 다음과 같이 고친다. 『라) 원고들이 토지보상법 제68조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2, 4항에 따라 감정평가업자를 추천하기 위해 이 사건 조합에 서류를 작성·제출하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들이 피고에게 적극적으로 조속재결신청청구권 행사를 요구한 것으로 보이지 않는다. 나아가 원고들이 수용재결 직전 피고에게 일방적으로 이 사건 위임계약의 해지 의사를 표시하여 이 사건 위임계약이 해지되었던 점, 원고들 주장에 의하더라도 원고 김E, 전F, 김G은 2017. 5. 2. 피고를 통하지 않고 이 사건 조합에 직접 조속재결신청 청구를 하였던 점 등을 종합하면, 원고들은 언제든지 이 사건 위임계약을 해지하고 즉시 조속재결신청을 청구하는 등 자신들이 원하는 방식으로 보상 절차를 진행할 수 있었다고 볼 것이다.』 3. 추가 판단 가. 원고들의 주장 요지 피고는 원고들에게 토지보상법에 따른 손실보상에 관한 협의절차의 중요성만을 강조하였을 뿐 조속재결신청청구권 행사의 이점 및 전반적인 업무 진행 과정에 대해 제대로 설명하지 않았고, 특히 종전자산평가액을 기준으로 한 이 사건 조합의 수용재결신청은 부적법하고 이 사건 조합이 새로운 감정을 진행하여 적법하게 수용재결을 신청하기 위해 상당한 시간이 필요하다는 점을 충분히 고려하여 원고들에게 조속재결신청청구권을 행사할 것을 고려하도록 설명하여야 함에도 이에 대한 충분한 설명을 하지 않아 원고들이 조속재결신청을 청구할 기회를 놓치고, 이로 인하여 별지 표 손해액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이를 배상할 책임이 있다. 나. 판단 앞서 든 증거들, 을 제19, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 소속 변호사들은 이○*거리에 위치한 카페와 피고의 사무실에서 원고들을 포함한 현금청산대상자들을 만나 조속재결신청청구의 경우를 포함하여 현금청산자에 대한 보상 절차를 설명하였고, 원고들은 이러한 설명을 듣고 이 사건 위임계약을 체결한 후 토지보상법에 따른 손실보상에 관한 협의절차에 필요한 감정평가업자를 추천하기 위한 동의서를 작성하여 제출한 사실, 그 이후에도 직접 또는 현금청산자 모임의 대표로 활동하던 피H를 통하여 조속재결신청청구의 준비상황 등을 설명하였고, 앞서 본 바와 같이 손실보상에 관한 협의가 중단되고 이 사건 조합이 종전자산평가액을 기준으로 수용재결을 신청하였다가 서울지방토지수용위원회가 이를 각하하는 재결을 한 시점을 전후하여 피고가 원고들을 대리하여 원고들의 의사에 따라 이 사건 조합에 수용재결신청을 청구한 사실 등을 인정할 수 있고, 피고가 조속재결신청청구권 행사와 관련한 설명의무를 다하지 않았다는 점에 일부 부합하는 듯한 갑 제12호증의 각 기재는 선뜻 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가, 설령 조속재결신청청구에 관한 피고의 설명이 다소 미흡하였다고 하더라도, 미리 조속재결신청을 청구한 토지 소유자들이 결과적으로 재결지연가산금 상당의 이익을 얻게 된 것은 이 사건 조합이 수용재결신청 청구를 받은 후 60일 내에 도시정비법 및 토지보상법에서 정하는 요건을 갖춘 적법한 수용재결신청을 하지 못한 데에 따른 것인데, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 조합이 수용재결신청 청구를 받은 후 60일 내에 적법한 수용재결신청을 하는 것이 불가능하였다고 단정할 수 없고, 토지보상법상의 손실보상에 관한 협의절차가 위와 같은 사정으로 무산될 때까지는 그것보다 조속재결신청을 청구하는 것이 원고들에게 유리한 결과를 가져올 것이라거나 이 사건 조합이 수용재결신청 청구를 받은 후 60일 내에 적법한 수용재결신청을 하지 못할 것이라고 명확하게 예견할 수도 없었던 점, 원고들은 언제든지 이 사건 위임계약을 해지하고 즉시 조속재결신청청구를 하는 등 자신들이 원하는 방안에 따라 보상 절차를 진행할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고의 설명의무 위반과 원고들이 주장하는 손해 발생 사이에 인과관계가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하고, 이에 대한 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 판사 김종호(재판장), 안승훈, 구태회

대법원 제1부 판결 【사건】 2015추528 평택당진항매립지일부구간귀속지방자치단체결정취소 【원고】 1. 충청남도지사, 2. 당진시장, 3. 아산시장 【피고】 행정안전부장관 【피고 보조참가인】 1. 평택시장, 2. 평택시, 3. 경기도지사 【변론종결】 2020. 12. 10. 【판결선고】 2021. 2. 4. 【주문】 원고들의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2015. 5. 4. 평택·당진항 매립지에 관하여 한 지방자치단체 관할 귀속 결정 중 충청남도 당진시 ○○면 ○○리 976-11, 976-12, 976-13, 976-14, 976-16, 976-18 및 미등록 매립지 총 679,589.8㎡ 부분이 속할 지방자치단체를 경기도 평택시로 정한 부분을 취소한다. 【이유】 1. 이 사건 결정의 경위 및 그 내용의 요지 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1~4, 을 제2호증의 1~3의 각 기재, 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 평택지방해양수산청장(정부조직법 개정으로 직제와 명칭이 여러 차례 변경되었으나, 이하 ‘평택지방해양수산청장’이라고 한다)은 ‘평택항’의 부두, 지원시설로서 도로, 제방, 잡종지의 조성을 위해 2003. 12. 12.부터 2009. 10. 1.까지 평택시 ○○읍 ○○리 앞 해상 공유수면에서 평택항 외항 및 내항 매립지 축조 사업을 시행하였고, 그로 인해 별지 기재와 같이 매립지(이하 ‘이 사건 매립지’라고 한다)가 조성되었다. 나. 헌법재판소는 당진시(2012. 1. 1. 당진군이 당진시로 승격되었다. 이하 시 승격 전·후를 구분하지 않고 ‘당진시’라고 한다)와 피고 보조참가인 평택시(이하 ‘평택시’라고 한다) 간의 권한쟁의심판 사건에 관한 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정에서, 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 불문법상의 해상경계가 되며 특정 지방자치단체의 관할구역이었던 공유수면을 매립하여 조성한 매립지는 그 공유수면을 관할하였던 지방자치단체의 관할구역에 자동적으로 귀속되어야 한다는 이유로 별지 순번 ① 매립지(당진시 ○○면 ○○리 976 제방 32,834.8㎡)에 대한 관할권한은 당진시에게 있다고 결정하였다. 그에 따라 2004. 12. 30. 대통령령 제18624호로 항만법 시행령 제2조 별표1이 개정되면서 평택항의 명칭이 ‘평택·당진항’으로 변경되었다. 다. 그 후 당진시는 별지 기재와 같이 순번 ⑨, ⑩을 제외한 나머지 매립지(순번 ②~⑧, ⑪)에 대하여 지적등록을 마쳤다. 라. 이에 피고 보조참가인 평택시장(이하 ‘평택시장’이라고 한다)은 2010. 2. 9.부터 2010. 8. 24.까지 순차로 피고(정부조직법 개정으로 직제와 명칭이 여러 차례 변경되었으나, 현행 법령에 따라 행정안전부장관으로 표현한다)에게 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제4항에 근거하여 별지 순번 ⑤~⑩ 매립지가 속할 지방자치단체를 평택시로 결정해 줄 것을 신청하였다. 그리고 평택지방해양수산청장은 2012. 4. 2. 피고에게 별지 순번 ⑪ 매립지가 속할 지방자치단체를 결정해 줄 것을 신청하였다. 마. 피고 소속 지방자치단체 중앙분쟁조정위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)는 2015. 4. 13. 아래 사정들을 종합하여 별지 순번 ⑤~⑪ 기재 매립지 중 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정으로 당진시에게 관할권한이 있다고 결정된 별지 순번 ① 제방의 안쪽에 위치한 매립지 총 282,760.7㎡(당진시 ○○면 ○○리 976-10, 976-15, 976-17, 976-31, 976-32, 별지 도면 중 녹색 원 안에 위치한 부분)는 충청남도 당진시의 관할구역으로 정하고, 나머지 매립지 총 679,589.8㎡(당진시 ○○면 ○○리 976-11, 976-12, 976-13, 976-14, 976-16, 976-18 및 미등록 매립지, 별지 도면 중 빨간색 원 안에 위치한 부분)는 경기도 평택시의 관할구역으로 정하는 의결을 하였다. ① 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정이 제시한 매립지 관할 귀속 판단기준, 즉 ‘공유수면 매립지가 지형도상의 해상경계선에 따라 특정 지방자치단체의 관할구역에 자동적으로 귀속되어야 한다’는 기준은 2009. 4. 1. 지방자치법 제4조 개정 이후에는 그대로 적용할 수 없다. ② 지형도상의 해상경계선을 기준으로 매립지가 속할 지방자치단체를 결정할 경우 항만과 배후단지가 평택시, 당진시, 아산시로 분할될 것인데, 이는 지리적 연접관계를 고려한 결정이 아니므로 국토이용·관리의 효율성이 저하될 것이다. ③ 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정과 2009. 4. 1. 개정된 지방자치법 제4조의 입법취지를 종합적으로 고려하면, 헌법재판소가 당진시 관할로 결정한 제방을 경계로 제방 위쪽 부분은 당진시의 관할구역으로, 제방 아래쪽 부분은 평택시의 관할구역으로 귀속시키는 것이 지리적 연접관계와 관할 지방자치단체 귀속의 명확성까지 함께 고려하는 것일 뿐만 아니라, 매립지와 배후지 모두의 효율적 이용을 위하여 타당하다. 바. 피고는 2015. 5. 4. 위원회의 의결과 같은 내용으로 별지 순번 ⑤~⑪ 매립지가 속할 지방자치단체를 정하는 결정을 하고(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다) 원고들과 평택시장, 평택지방해양수산청장, 피고 보조참가인 경기도지사에게 통보하였다. 사. 원고들은 2015. 5. 18. 이 사건 결정 중 청구취지 기재와 같이 평택시 관할구역 부분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 지방자치법 제4조가 위헌이라는 주장에 관하여 가. 원고들의 주장 요지 지방자치법 제4조 제3항부터 제7항이 종전의 해상경계선 기준을 배제하는 취지라면 이는 아무런 기준 없이 피고가 자의적으로 지방자치단체의 관할 구역을 결정할 수 있도록 한 것이어서 헌법상 보장된 지방자치제도의 본질을 침해하고 헌법재판소의 권한쟁의심판 권한을 침해하며 명확성의 원칙과 법률유보원칙에도 반한다. 이 사건 결정은 위헌적인 법률에 근거한 것이므로 위법하다고 보아야 한다. 나. 판단 (1) 우리나라 헌법은 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하여(제117조 제1항) 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하면서도, 지방자치단체의 종류는 법률로 정하고(제117조 제2항) 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항을 법률로 정한다고 규정하여(제118조 제2항) 지방자치단체의 관할구역을 법률로 정하도록 위임하고 있다(헌법재판소 2020. 7. 16. 선고 2015헌라3 결정 참조). (2) 2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 지방자치법은 제4조 제1항에서 ‘지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할 구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고, 제4조 제3항 제1호에서 ‘제1항에도 불구하고 ｢공유수면 관리 및 매립에 관한 법률｣(이하 ‘공유수면법’이라고 한다)에 따른 매립지(이하 ‘매립지’라고 한다)가 속할 지방자치단체는 제4항부터 제7항까지의 규정에 따라 행정안전부장관이 결정한다.‘고 규정한 다음, 제4조 제4항부터 제7항에서는 행정안전부장관 및 그 소속 위원회가 매립지 관할 귀속에 관한 의결·결정을 할 때 준수하여야 할 절차를 규정하고 있을 뿐, 그 의결·결정의 실체적인 기준이나 고려요소는 구체적으로 규정하지 않고 있다. (3) ｢공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률｣(이하 ‘공간정보관리법’이라고 한다) 제67조, 같은 법 시행령 제58조 제17호, 제18호, 제19호에 의하면, 육상의 공유수면은 물권의 객체인 ‘토지’ 위에 존재하는 수면(水面) 또는 수류(水流)로서 그 토지를 기준으로 관할 지방자치단체가 결정된다. 그러나 해상의 공유수면의 밑바닥(海底, sea bed)은 물권의 객체인 ‘토지’로 보지 않으므로 여기에 매립공사를 시행하여 매립지를 조성하면 종전에 존재하지 않았던 토지가 새로 생겨난 경우에 해당하며, 새로 생겨난 토지는 종전에 어느 지방자치단체에도 속하지 않았으므로 국가가 지방자치법 제4조 제1항 본문에 의하여 법률의 형식으로 또는 지방자치법 제4조 제3항에 의하여 행정안전부장관의 결정의 형식으로 관할 지방자치단체를 정하여야 하며, 그 전까지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않는다. 따라서 ‘해상 공유수면’과 그 ‘매립지’는 법적 성질을 전혀 달리하는 것이며, 공유수면의 이용과 매립지의 이용은 그 방법과 내용을 달리하므로, 공유수면의 해상경계기준을 매립지의 관할 귀속 결정에까지 그대로 적용할 수는 없다(헌법재판소 2020. 7. 16. 선고 2015헌라3 결정 참조). (4) ① 지방자치단체의 관할구역은 본래 지방자치제도 보장의 핵심영역, 본질적 부분에 속하는 것이 아니라 입법형성권의 범위에 속하는 점, ② 해상 공유수면 매립지의 경우 국가의 결정에 의하여 비로소 관할 지방자치단체가 정해지는 것인 점, ③ 개정된 지방자치법 제4조는 제1항에서 지방자치단체의 관할구역은 법령으로 정하는 것을 원칙으로 하면서도, 제3항에서 예외적으로 공유수면 매립지의 경우 종전에 헌법재판소의 권한쟁의심판 절차를 통해 해상경계선을 기준으로 관할 지방자치단체가 결정됨에 따라 발생하는 문제들을 해소하기 위하여 특별히 행정안전부장관으로 하여금 일정한 의견청취 절차를 거쳐 신중하게 관할 귀속 결정을 할 수 있는 권한을 위임한 것인 점, ④ 국가는 해상 공유수면 매립지의 관할 지방자치단체를 결정할 때 관련 지방자치단체나 주민들의 이해관계 외에도 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전(헌법 제120조 제2항, 제122조), 지역간의 균형있는 발전(헌법 제123조 제2항)까지도 고려하여 비교형량하여야 하는데 이러한 고려요소나 실체적 결정기준을 법률에 더 구체적으로 규정하는 것은 입법기술적으로도 곤란한 측면이 있는 점 등을 종합하면, 지방자치법 제4조 제3항부터 제7항이 행정안전부장관 및 그 소속 위원회의 매립지 관할 귀속에 관한 의결·결정의 실체적 결정기준이나 고려요소를 구체적으로 규정하지 않았다고 하더라도 지방자치제도의 본질을 침해하였다거나 명확성 원칙, 법률유보원칙에 반한다고 볼 수 없다. (5) 헌법재판소도 충청남도, 당진시, 아산시가 피고, 평택시, 국토교통부장관을 상대로 제기한 권한쟁의심판 사건에 관한 2020. 7. 16. 선고 2015헌라3 결정에서 2009. 4. 1. 개정된 지방자치법 제4조가 합헌임을 전제로, 개정된 지방자치법 제4조가 시행된 이후로는 공유수면 매립지의 관할 귀속 문제는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판의 대상에 속하지 않는다고 판단하였다. 따라서 개정된 지방자치법 제4조가 헌법재판소의 권한쟁의심판 권한을 침해한다고 볼 수 없다. (6) 따라서 지방자치법 제4조가 위헌이라는 원고들의 주장은 이유 없다. 3. 평택시장의 관할 귀속 결정 신청이 부적법하다는 주장에 관하여 가. 원고들의 주장 요지 (1) 평택시장이 여러 차례에 걸쳐 피고에게 관할 귀속 결정을 신청한 별지 순번 ⑤~⑩ 매립지 중에서 순번 ⑤~⑧ 매립지의 경우 준공검사 후에 관할 귀속 결정의 신청이 이루어졌으므로, 그 부분 신청은 지방자치법 제4조 제4항에서 정한 신청기간을 도과하여 이루어진 것이어서 부적법하고, 그에 따라 이루어진 이 사건 결정 중 순번 ⑤~⑧ 매립지 부분은 위법하다. (2) 지방자치법 제4조 제4항에서 매립지 관할 귀속 결정의 신청권자로 규정한 ‘관련 지방자치단체의 장’은 ‘시·도지사’만을 의미하는 것으로 보아야 하고, 기초 지방자치단체의 장인 평택시장은 이에 포함되지 않아 매립지 관할 귀속 결정의 신청권자가 아니다. 평택시장의 신청에 따라 이루어진 이 사건 결정 중 별지 순번 ⑤~⑩ 매립지 부분은 위법하다. 나. 신청기간 도과 주장에 관한 판단 (1) 지방자치법 제4조 제4항은 ‘제3항 제1호의 경우에는 공유수면법 제28조에 따른 매립면허관청 또는 관련 지방자치단체의 장이 공유수면법 제45조에 따른 준공검사 전에 행정안전부장관에게 해당 지역이 속할 지방자치단체의 결정을 신청하여야 한다.’고 규정하고 있다. 공유수면법 제45조에 의하면, 매립면허취득자는 매립공사를 완료하였을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매립지의 위치와 지목(공간정보관리법 제67조)을 정하여 매립면허관청에 준공검사를 신청하여야 하고, 준공검사를 신청받은 매립면허관청은 대통령령으로 정하는 바에 따라 준공검사를 한 후 그 공사가 매립실시계획의 승인된 내용대로 시행되었다고 인정하면 해양수산부령으로 정하는 준공검사확인증을 내주고 그 사실을 고시하여야 한다. 이 경우 토지소유자 또는 매립면허취득자는 그날부터 60일 이내에 지적소관청에 준공검사확인증 사본을 첨부하여 토지의 신규등록을 신청하여야 한다(공간정보관리법 제2조 제29호, 제77조, 제87조, 같은 법 시행령 제63조, 같은 법 시행규칙 제81조 제1항 제2호). (2) 앞서 본 바와 같이 해상 공유수면에 매립공사를 시행하여 조성한 매립지의 경우 새로 생겨난 토지로서 국가가 지방자치법 제4조 제1항 본문에 의하여 법률의 형식으로 또는 지방자치법 제4조 제3항에 의하여 행정안전부장관의 결정의 형식으로 관할 지방자치단체를 정하는 것이 필요하며, 그 전까지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않는 것이므로 토지 신규등록을 하여 지적공부를 관리할 ‘지적소관청’(공간정보관리법 제2조 제18호)도 존재하지 않는다. 따라서 국가가 매립지가 속할 지방자치단체를 결정하지 않은 상태에서, 토지소유자 또는 매립면허취득자가 임의로 특정 지방자치단체의 장에게 토지 신규등록을 신청하여 지적공부 등록을 마쳤더라도 이는 권한 없는 행정청에 의한 처분으로서 당연무효라고 보아야 한다. (3) 이와 같은 관련 규정들과 법리를 종합하면, 지방자치법 제4조 제4항은 매립지 관할 귀속에 관하여 이해관계가 있는 매립면허관청이나 관련 지방자치단체의 장이 준공검사 전까지 행정안전부장관에게 관할 귀속 결정을 신청하도록 함으로써 행정안전부장관으로 하여금 가급적 신속하고 적절한 시점에 매립지 관할 귀속 결정을 하도록 촉구하고, 이를 통해 행정안전부장관의 매립지 관할 귀속 결정 전에 토지소유자 또는 매립면허취득자가 임의로 특정 지방자치단체의 장에게 토지 신규등록을 신청하여 당연무효인 지적공부 등록이 이루어지는 상황을 예방하려는 데에 그 입법취지가 있다고 볼 수 있다. 해상 공유수면 매립지의 경우 지방자치법 제4조 제1항 본문에 의하여 법률의 형식으로 관할 지방자치단체를 정하지 않는 이상 지방자치법 제4조 제3항에 의하여 행정안전부장관의 관할 귀속 결정이 반드시 있어야 하므로, 지방자치법 제4조 제4항이 정한대로 신청이 이루어지지 않았다고 하더라도 해당 매립지에 관하여 관할 귀속 결정을 하여야 할 행정안전부장관의 권한·의무에 어떤 영향을 미친다고 볼 수 없다. 매립면허관청이나 관련 지방자치단체의 장이 준공검사 전까지 관할 귀속 결정을 신청하지 않았다고 하더라도 그것이 행정안전부장관의 관할 귀속 결정을 취소하여야 할 위법사유는 아니라고 보아야 한다. (4) 따라서 평택시장이 신청기간을 도과함으로써 이 사건 결정이 위법하다는 취지의 원고들의 주장은 이유 없다. 다. 신청권한 흠결 주장에 관한 판단 (1) ① 앞서 본 바와 같이 2009. 4. 1. 지방자치법 제4조 개정 전에는 공유수면 매립지의 관할 귀속이 주로 ‘기초 지방자치단체들 상호간’의 권한쟁의심판 절차를 통해 결정되었고(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정 참조), 그에 따른 문제점을 해소하기 위하여 2009. 4. 1. 지방자치법 제4조가 개정되어 행정안전부장관의 매립지 관할 귀속 결정 절차가 신설된 점, ② 우리나라에서는 지방자치단체를 두 가지 종류로 구분하여 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도(통틀어 ‘시·도’라고 한다)와 같은 광역 지방자치단체 안에 시·군·구와 같은 기초 지방자치단체를 두고 있으므로(지방자치법 제2조 제1항, 제3조 제2항), 어떤 매립지가 특정 기초 지방자치단체의 관할구역으로 결정되면 그와 동시에 그 기초 지방자치단체가 속한 광역 지방자치단체의 관할구역에도 포함되는 것으로 보아야 하는 점 등을 고려하면, 지방자치법 제4조 제4항에서 매립지 관할 귀속 결정의 신청권자로 규정한 ‘관련 지방자치단체의 장’에는 해당 매립지와 인접해 있어 그 매립지를 관할하는 지방자치단체로 결정될 가능성이 있는 ‘기초 및 광역 지방자치단체의 장’을 모두 포함한다고 보아야 한다. (2) 따라서 평택시장에게 매립지 관할 귀속 결정을 신청할 권한이 없어 이 사건 결정이 위법하다는 취지의 원고들의 주장도 이유 없다. 4. 절차적 하자 주장에 관하여 가. 원고들의 주장 요지 (1) 이 사건 결정을 위한 위원회 심의·의결 당시 관련 지방자치단체인 충청남도 소속 공무원을 퇴장시켜 의견진술 기회를 박탈함으로써 지방자치법 제4조 제7항을 위반하였다. (2) 피고는 원고들의 사전 동의 없이 전자문서로 이 사건 결정을 통보하였고, 불복방법을 고지하지 않아 행정절차법 제24조, 제26조를 위반하였다. 따라서 이 사건 결정은 이러한 절차적 하자가 있어 위법하므로 취소하여야 한다. 나. 판단 (1) 행정청이 처분절차에서 관계법령의 절차 규정을 위반하여 절차적 정당성이 상실된 경우에는 해당 처분은 위법하고 원칙적으로 취소하여야 한다. 다만 처분상대방이나 관계인의 의견진술권이나 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는, 절차 규정 위반으로 인하여 처분절차의 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 해당 처분을 취소할 것은 아니다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조). (2) 지방자치법 제4조에 의하면, 행정안전부장관은 제4항에 따른 매립지 관할 귀속 결정 신청을 받은 후 지체 없이 그 사실을 20일 이상 관보나 인터넷 등의 방법으로 널리 알려야 하고 이 경우 알리는 방법, 의견의 제출 등에 관하여는 행정절차법 제42조, 제44조, 제45조를 준용하며(제5항), 행정안전부장관은 제5항에 따른 기간이 끝난 후 위원회의 심의·의결에 따라 매립지가 속할 지방자치단체를 결정하고, 그 결과를 면허관청이나 지적소관청, 관계 지방자치단체의 장 등에게 통보하고 공고하여야 하며(제6항), 위원회의 위원장은 제6항에 따른 심의과정에서 필요하다고 인정되면 관계 중앙행정기관 및 지방자치단체의 공무원 또는 관련 전문가를 출석시켜 의견을 듣거나 관계 기관이나 단체에 자료 및 의견 제출 등을 요구할 수 있고, 이 경우 관계 지방자치단체의 장에게는 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(제7항). 갑 제1, 2호증, 을 제2호증의 2, 3, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 충청남도지사는 2010. 4. 1. 피고에게 이 사건 매립지의 관할 결정에 관한 의견서를 제출한 사실, 피고는 2010. 12. 8. 평택시장이 매립지의 면적을 변경하는 내용의 변경신청을 하였다는 점과 함께 누구든지 20일 이내에 이에 대하여 의견을 제출할 수 있음을 공고한 사실, 원고 충청남도지사는 2010. 12. 28. 의견서를 제출한 사실, 위원회는 2014. 1.경부터 2015. 4. 1.경까지 여러 차례 심의를 하였고 현장방문과 실무조정회의 등을 거쳐 2015. 4. 13. 앞서 본 것과 같은 내용의 의결을 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 결정을 위한 위원회의 심의·의결 과정에서 공고 및 의견제출 절차를 통해 이해관계인의 의견제출 기회가 부여되었고 그에 따라 원고 충청남도지사가 실제로 여러 차례 서면으로 의견을 제출하였으므로, 단지 최종 심의·의결 단계에서 위원회가 충청남도 소속 공무원에게 구두로 의견을 진술할 기회를 부여하지 않았다는 사정만으로 지방자치법 제4조 제7항을 위반하였다거나 그로 인하여 위원회의 심의·의결에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없다. (3) 행정절차법은 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하고 국민의 행정 참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성·신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 한다(제1조). 행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우, 즉 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우를 제외하고는 원칙적으로 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다고 규정하고 있다. 이는 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이다. 행정절차법 제26조는 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 행정처분은 행정심판법이나 행정소송법 외에도 그 밖의 처분의 근거법령에서 단기의 쟁송기간을 규정하고 있는 경우가 많으므로 행정청으로 하여금 처분을 할 때에 해당 처분의 정확한 불복방법을 고지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이다. 위와 같은 행정절차법의 입법목적과 제24조 제1항, 제26조의 입법취지에다가 ① 원고들은 일반적으로 처분의 상대방이 되는 ‘일반 국민’이 아니라 ‘관계 지방자치단체의 장’으로서 행정기관인 점, ② 원고들은 단지 종이문서 형태로 결정문을 받지 못했을 뿐 전자문서 형태로 결정문을 받아 이 사건 결정의 실질적인 내용을 파악하였기 때문에 불복 여부의 결정이나 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래되지 않았던 점, ③ 원고들은 이 사건 결정을 통보받은 후 15일 이내에 대법원에 이 사건 소를 제기하여 제소기간을 준수하였던 점을 종합하면, 피고가 원고들의 사전 동의 없이 이 사건 결정을 전자문서로 통보하였다거나 불복방법을 고지하지 않았다고 하더라도 그것이 이 사건 결정을 취소하여야 할 정도의 절차상 하자로 보기는 어렵다. (4) 따라서 이 사건 결정에 이를 취소하여야 할 정도의 절차상 하자가 있다는 원고들의 주장도 이유 없다. 5. 실체적 하자 주장에 관하여 가. 원고들의 주장 요지 (1) 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정에 의하여 이 사건 매립지는 당진시의 관할구역으로 확인되었다. 이 사건 결정은 위 헌법재판소 결정의 기속력에 반하므로 위법하다고 보아야 한다. (2) 2011. 8. 4. 법률 제10993호로 제정된 ｢충청남도 당진시 도농복합형태의 시 설치 등에 관한 법률｣(이하 ‘당진시설치법’이라고 한다)은 당진시 관할구역을 ‘당진군 일원’으로 명시하고 있는데, 위 법 시행 당시 이미 이 사건 매립지 대부분이 당진군에 지적등록된 상태였으므로 위 매립지는 이 법에 의해 이미 당진시 관할로 결정된 것이라고 보아야 한다. 이 사건 결정은 당진시설치법에 반하므로 위법하다고 보아야 한다. (3) 평택시장의 신청 이후 이 사건 결정이 이루어지기까지 약 5년 5개월 동안 이미 이 사건 매립지의 준공검사 및 지적공부에의 등록이 이루어졌고, 피고나 다른 국가기관의 이의 제기가 없었다. 이 사건 결정은 수년 간 이 사건 매립지에 관하여 관할권한을 행사해 온 당진시와 충청남도의 신뢰를 깨뜨리는 것이어서 신뢰보호원칙에 반하므로 위법하다고 보아야 한다. (4) 피고가 매립지 관할 귀속 결정의 재량권을 행사할 때에는 관련 지방자치단체와 그 주민들의 이익 등을 적절히 형량하여야 한다. 그런데 이 사건 결정은 다음과 같은 점에서 중요한 요소들의 고려가 흠결·누락되었거나 고려요소들의 이익형량에 정당성·객관성이 결여됨으로써 재량권을 일탈·남용한 것이므로 위법하다고 보아야 한다. ① ｢동·서 남해안 및 내륙권 발전 특별법｣에 따른 서해안권 발전 종합계획, 제3차 전국항만기본계획 등은 당진시 관할을 전제로 마련되었다. ② 서부두 전체가 하나의 공업단지(산화물 특화부두)로 운영될 예정이므로 하나의 지방자치단체가 관할하여야 한다. ③ 별지 순번 ① 제방과 그 주변 매립지가 이미 당진시 관할로 결정되었고, 이 사건 매립지에는 당진시와의 연결도로(○○내항간 연결도로)가 건설될 예정이다. 해상경계선 부근인 서해대교의 주탑 부분에 도계표지판이 설치되어 있다. ④ 가스, 전기, 공업용수 등을 당진시 소속 업체가 서해대교를 통해 공급하고 있다. ⑤ 이 사건 매립지에 입주한 기업들은 수도권 규제가 미치지 않는 당진시 관할을 원하고 있다. ⑥ 이 사건 매립지가 위치한 곳은 역사적으로 당진시가 어업면허 등을 관할해 왔고 헌법재판소 결정으로 해상경계선의 관습법적 효력이 확인되었다. 당진시가 유치한 기업들에 대한 관할을 잃게 되면 세수 측면에서 막대한 손해를 입게 된다. 나. 이익형량 하자 주장을 제외한 나머지 주장에 관한 판단 (1) 2009. 4. 1. 지방자치법 제4조의 개정으로 매립지의 관할 귀속 결정 절차가 신설됨으로써 종래 매립지의 관할 귀속에 관하여 ‘해상경계선 기준’이 가지던 관습법적 효력은 더 이상 인정될 수 없게 되었다(헌법재판소 2020. 7. 16. 선고 2015헌라3 결정 참조). 따라서 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정의 기속력은 그 주문에서 당진시에 관할권이 있음을 확인한 별지 순번 ① 기재 제방에 한하여 미친다고 보아야 한다. (2) 앞서 본 바와 같이 2009. 4. 1. 지방자치법 제4조 개정 이후로는 해상 공유수면 매립지의 경우 국가가 지방자치법 제4조 제1항 본문에 의하여 법률의 형식으로 또는 지방자치법 제4조 제3항에 의하여 행정안전부장관의 결정의 형식으로 관할 지방자치단체를 정하는 것이 필요하며, 그 전까지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않는 것이므로 토지소유자 또는 매립면허취득자가 임의로 특정 지방자치단체의 장에게 토지 신규등록을 신청하여 지적공부 등록을 마쳤더라도 이는 권한 없는 행정청에 의한 처분으로서 당연무효이다. 2011. 8. 4. 제정된 당진시설치법은 종래 당진군의 관할구역이 그대로 당진시의 관할구역으로 된다는 의미일 뿐, 새로운 매립지에 관하여 지방자치법 제4조에 따른 관할 귀속 결정 없이 당연무효인 지적공부 등록이 이루어진 부분까지도 당진시의 관할구역으로 편입한다는 의미로는 볼 수 없다. (3) 2009. 4. 1. 지방자치법 제4조의 개정으로 매립지의 관할 귀속 결정 절차가 신설되었으므로, ‘관련 지방자치단체의 장’인 원고들로서는 앞으로 이 사건 매립지에 관하여 신설된 관할 귀속 결정 절차를 따라야 한다는 점을 알았다고 보아야 하고, 설령 알지 못하였더라도 중대한 과실이 있다고 보아야 한다. 이 사건 결정을 통해 관할 지방자치단체가 정해지기 전에 원고 당진시장이 별지 순번 ⑤~⑧ 기재 매립지에 관하여 토지 신규등록을 한 것은 당연무효이므로, 이것이 유효함을 전제로 하는 원고들의 신뢰는 보호가치가 없다. (4) 따라서 이 사건 결정이 헌법재판소 2000헌라2 결정의 기속력, 당진시설치법, 신뢰보호원칙에 반한다는 원고들의 주장은 모두 이유 없다. 다. 이익형량의 하자 주장에 관한 판단 (1) 2009. 4. 1. 법률 제9577호로 지방자치법 제4조를 개정하여 행정안전부장관이 매립지가 속할 지방자치단체를 결정하는 제도를 신설한 입법취지에 비추어 보면, 행정안전부장관 및 그 소속 위원회는 매립지가 속할 지방자치단체를 정할 때 폭 넓은 형성의 재량을 가진다고 보아야 한다. 다만, 그 형성의 재량은 무제한적인 것이 아니라, 관련되는 제반 이익을 종합적으로 고려하여 비교·형량하여야 하는 제한이 있다. 행정안전부장관 및 그 소속 위원회가 그러한 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 관할 귀속 결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 보아야 한다. 위와 같은 지방자치법의 개정 취지 등을 고려하면, 행정안전부장관 및 그 소속 위원회가 매립지가 속할 지방자치단체를 결정할 때에는 일반적으로 다음과 같은 사항을 포함하여 고려하여야 한다. 특히 하나의 계획으로 전체적인 매립사업계획이 수립되고 그 구도 하에서 사업내용이나 지구별로 단계적·순차적으로 진행되는 매립사업에서는 매립이 완료된 부분에 대한 행정적 지원의 필요 등으로 인하여 전체 매립대상지역이 아니라 매립이 완료된 일부 지역에 대한 관할 귀속 결정을 먼저 할 수밖에 없는 경우에도 그 부분의 관할 귀속 결정은 나머지 매립 예정 지역의 관할 결정에도 상당한 영향을 미칠 수 있다. 따라서 일부 구역에 대해서만 관할 귀속 결정을 할 경우에도 해당 매립사업의 전체적 추진계획, 매립지의 구역별 토지이용계획 및 용도, 항만의 조성과 이용계획 등을 종합적으로 고려하여 매립예정지역의 전체적인 관할 구도의 틀을 감안한 관할 귀속 결정이 이루어지도록 하여야 한다. 만일 전체적인 관할 구도에 비추어 부적절한 관할 귀속 결정이 부분적으로 이루어지게 되면, 해당 매립사업의 전체적 추진계획 및 매립지의 세부 토지이용계획 등이 반영되지 못하게 될 위험이 있을 뿐만 아니라, 관할 귀속 결정이 이루어질 때마다 지방자치단체 사이에 분쟁이 생길 수 있고, 이로 인하여 국가 및 그 지역사회 차원에서 사회적·경제적 비용이 늘어나게 되며, 사회통합에도 장애가 되어 바람직하지 못하다. 게다가 특정 매립완료지역에 대하여 일단 분리 결정이 되면 그 부분의 관할권을 가지게 된 지방자치단체의 기득권처럼 인식되어 각 단계마다 새로이 이해관계 조정이 이루어지게 됨으로써 전체적인 이익형량을 그르치거나 불필요한 소모적 다툼이 연장될 우려도 배제할 수 없다. 이와 같은 제반 사정에 비추어 매립대상지역 중 완공이 된 일부 지역에 대하여 관할 귀속 결정을 할 경우에도 전체 매립대상지역의 관할 구분 구도에 어긋나지 않게 관할 귀속 결정이 이루어져야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2010추73 판결 참조). ① 매립지 내 각 지역의 세부 토지이용계획 및 인접 지역과의 유기적 이용관계 등을 고려하여 관할구역을 결정하여 효율적인 신규토지의 이용이 가능하도록 하여야 한다. ② 공유수면이 매립되어 육지화된 이상 더는 해상경계선만을 기준으로 관할 귀속 결정을 할 것은 아니고, 매립지와 인근 지방자치단체 관할구역의 연결 형상, 연접관계 및 거리, 관할의 경계로 쉽게 인식될 수 있는 도로, 하천, 운하 등 자연지형 및 인공구조물의 위치 등을 고려하여 매립지가 토지로 이용되는 상황을 전제로 합리적인 관할구역 경계를 설정하여야 한다. ③ 매립지와 인근 지방자치단체의 연접관계 및 거리, 도로, 항만, 전기, 수도, 통신 등 기반시설의 설치·관리, 행정서비스의 신속한 제공, 긴급상황 시 대처능력 등 여러 요소를 고려하여 행정의 효율성이 현저히 저해되지 않아야 한다. ④ 매립지와 인근 지방자치단체의 교통관계, 외부로부터의 접근성 등을 고려하여 매립지 거주 주민들의 입장에서 어느 지방자치단체의 관할구역에 편입되는 것이 주거생활 및 생업에 편리할 것인지를 고려하여야 한다. ⑤ 매립공사의 시행으로 인근 지방자치단체와 주민들이 인접 공유수면을 상실하게 되므로 이로 인하여 잃게 되는 지방자치단체들의 해양 접근성에 대한 연혁적·현실적 이익 및 그 주민들의 생활기반과 경제적 이익을 감안하여야 한다. (2) 갑 제1, 2호증, 갑 제5호증의 1~3, 을 제1호증의 1~4, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증의 1~6, 을 제11호증의 1, 2, 을 제13호증의 1, 2, 을나 제1호증, 을나 제2호증의 1, 2, 을나 제6, 7, 13호증, 을나 제14호증의 1, 2, 을나 제15~31호증, 을나 제43호증의 1~4, 을나 제44호증의 1, 2, 을라 제2호증의 각 기재, 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 결정을 하면서 관련된 제반 이익의 비교·형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 결정이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다. ① 1995년 최초 아산항종합개발기본계획상 이 사건 매립지는 평택항 포승지구에 속하는 것으로 보이고, 완성 후의 모습을 보면 평택시와는 육지로 연결되고 당진시, 아산시와는 바다를 건너거나 연육교를 건설하여야만 연결될 수 있었다. 위 계획들이 이 사건 매립지가 당진시 관할로 귀속될 것을 전제로 마련되었다고 볼 만한 근거는 찾을 수 없다. 또한 평택·당진항 자체는 ‘국가관리무역항’으로서 해양수산부장관에게 관리권한이 있으며(항만법 제3조 제2항 제1호, 제20조 제1항, 같은 법 시행령 제3조 제1항 별표1, 제2항 별표2), 해양수산부장관의 위임을 받아 해양수산부 소속 전문행정기관인 ‘평택지방해양수산청장’이 항만관리를 하고 있다. ② 이 사건 매립지에 조성되는 항만은 배후의 포승산업단지와 연접해 있고 거미줄 같은 교통망으로 연결되어 있다. 또한 중국발 화물 대부분은 평택시를 통해 수도권으로 운송되고 있다. ③ 현재 이 사건 매립지는 평택시 쪽 육지로만 접하고 있고 당진시와 아산시는 바다로 분리되어 있으며, 거리상으로도 평택시와 훨씬 가깝다. ④ 지형여건상 전기, 통신, 상·하수도, 가스 등을 평택시 쪽에서 공급하는 것이 효율적이고 관공서 등의 거리도 평택시 쪽이 더 가깝다. ⑤ 이 사건 매립지에 입주한 기업들 중에 이 사건 결정으로 관할이 평택시로 결정된 주식회사 태영그레인터미널과 주식회사 카길애그리퓨리나는 관할이 조속히 정해지기를 바라고 있을 뿐이고 당진시 관할로 결정되기를 원하는 입장은 아니다. ⑥ 이 사건 매립지는 본래 ‘평택항’을 국가가 관리하는 무역항으로 개발하는 항만개발사업의 일환으로 조성되었다. 평택항은 종전에는 평택 어민들의 어항이었는데 국가의 항만개발사업으로 어항으로서의 기능을 거의 상실한 반면, 당진시, 아산시 어민들은 일부 어장을 상실한 피해는 있으나 어업을 지속할 수 있을 것으로 보인다. (3) 따라서 이 사건 결정의 이익형량에 하자가 있다는 원고들의 주장도 이유 없다. 6. 결론 그러므로 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 이기택(주심), 박정화, 이흥구

대법원 제2부 판결 【사건】 2020다259940 공사대금 【원고, 상고인】 ◇◇종합건설 주식회사 【피고, 피상고인】 주식회사 △△△, 소송대리인 변호사 강희철 【원심판결】 수원고등법원 2020. 7. 23. 선고 2019나18132 판결 【판결선고】 2020. 12. 24. 【주문】 원심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 409,627,383원에 대하여 2016. 10. 3.부터 2019. 9. 5.까지 연 1%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용중 3분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각각 부담한다. 원심판결 4면 18행의 “원고가 구하는”을 “피고가 구하는”으로 경정한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 건물 신축공사 도급계약상 안전관리비로 계상된 35,312,904원에서 원고가 안전관리비로 실제 지출하였음이 인정되는 1,110,450원을 뺀 나머지 34,202,454원 중 피고가 공제를 주장하는(원심판결 4면 18행의 “원고가 구하는”은 “피고가 구하는”의 오기임이 명백하다) 33,723,800원을 위 도급계약에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금에서 공제한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않거나 처분권주의를 위반한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 제1심판결의 이유를 일부 인용하여, 건축공사업 등을 영위하는 회사인 원고가 피고로부터 이 사건 건물을 신축하는 공사를 도급받기로 하는 이 사건 도급계약을 체결하여 그 공사를 마친 사실을 인정한 다음, 피고에게 그 계약에 따른 공사대금 미지급액에서 도급계약서에 계상한 대로 지출하지 않은 안전관리비, 지체상금, 하자보수비를 공제한 나머지 409,627,383원에 대한 이 사건 도급계약상 지연손해금 기산일인 2016. 10. 3.부터 제1심판결 선고일인 2019. 9. 5.까지의 지연손해금으로 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 금원만을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하면 원고는 건축공사업 등을 영위하는 회사이고 이 사건 도급계약에 의하여 이 사건 건물 신축 공사를 도급받은 것이므로, 이 사건 도급계약은 상인이 영업으로 한 작업에 관한 도급의 인수로서 상법 제46조 제5호에서 정한 상행위에 해당하고, 따라서 그로 인하여 생긴 이 사건 공사대금 채권에 대한 지연손해금에 적용할 지연손해금율은 상법 제54조에서 정한 상사법정이율인 연 6%이다[대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다97670(본소), 2013다97687(반소) 판결 등 참조]. 그럼에도 이 사건 공사대금에 대한 지연손해금에 민사법정이율을 적용한 원심판결에는 상사법정이율에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심이 피고의 지급의무를 인정한 잔여 공사대금 409,627,383원에 대하여 2016. 10. 3.부터 2019. 9. 5.까지 상사법정이율과 민사법정이율의 차이인 연 1%의 비율로 계산한 지연손해금에 해당하는 원고 패소 부분을 파기하되, 이에 관하여는 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하여 제1심판결 중 위 지연손해금 차액분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 피고는 원고에게 같은 금원을 추가로 지급할 것을 명하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용 중 3분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각각 부담하도록 하며, 원심판결에 명백한 오기가 있으므로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

서울중앙지방법원 제14민사부 판결 【사건】 2015가합521820 관리비 【원고】 ○○아카데미타워관리단, 소송대리인 법무법인 대유 담당변호사 전원 【피고】 정AA, 소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이영희, 법무법인 오라클 담당변호사 김수교 【변론종결】 2020. 7. 22. 【판결선고】 2021. 1. 13. 【주문】 1. 피고는 원고에게 1,075,197,892원 및 그 중 881,600,970원에 대하여 2020. 2. 14.부터 2021. 1. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 1,173,718,977원 및 이에 대하여 2020. 2. 14.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 관계 (1) 원고는 서울 성동구 ○○○로 ***에 있는 지하 3층, 지상 19층 규모의, 474개 호실로 구성된 집합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)의 관리를 위하여 설립된 관리단이다. (2) 이 사건 집합건물 중 288개 호실의 구분소유자이자 위 집합건물 전체의 관리 업무를 수행하던 정BB(이하 ‘망인’이라 한다)는 2008. 11. 30. 사망하였고, 그의 재산을 그의 처인 안CC, 자녀들인 정DD, 정EE, 정FF, 정GG, 피고가 공동상속하였다. (3) 위 공동상속인들 사이의 서울고등법원 2013브64호(본심판) 상속재산분할, 2013브65호(반심판) 기여분 사건에서, 위 법원은 2013. 11. 27. ‘이 사건 집합건물의 각 구분소유 부분 중 상속재산인 288개의 호실에 대한 구분소유권에 대하여, 피고가 그 중 143개의 호실(이하 ‘이 사건 각 호실’이라 한다)에 대한 구분소유권 중 각 11/13 지분을 소유하고, 안CC, 정DD, 정EE이 그 나머지 145개의 호실에 대한 구분소유권 중 각 11/13 지분을 공유하며, 위 288개의 호실에 대한 구분소유권 중 나머지 2/13 지분은 정FF이 소유하는 것으로 분할’하는 결정을 하였고, 2013. 12. 18. 위 결정이 확정 되었다. (4) 이후 ◇◇건설 주식회사(이하 ‘◇◇건설’이라 한다. ◇◇건설의 전체 주식 중, 정GG이 25.89%, 정GG이 이사장으로 있는 재단법인 ◇◇정BB재단이 28.75%를 각 소유하고 있다)는 정FF이 소유한 위 288개의 호실에 대한 2/13 지분을 세무관청의 압류·공매절차에 의하여 취득하였고, 2013. 12. 18.과 2015. 8. 21. 안CC, 정DD, 정EE으로부터 이들이 공유하던 위 145개의 호실에 대한 11/13 지분 중 이 사건 집합건물 지하 1층 및 지상 1층에 위치한 8개 호실에 대한 지분을 매수하여 취득하였다. 나. 이 사건 집합건물의 관리 (1) 망인은 이 사건 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 마친 1999. 1. 26.경부터 사망할 때까지 사실상 이 사건 집합건물의 관리인으로서 위 집합건물 전체를 관리하였다. (2) 망인이 사망한 2008. 11. 30.경부터는 정GG이 이 사건 집합건물을 관리하여 왔는데, 위 집합건물의 구분소유자들은 2014. 8. 9. 임시관리단집회를 개최하여 정GG을 원고의 관리인으로 선임하였다. (3) 원고는 2008. 12. 1.경부터 이 사건 집합건물의 관리비를 아래와 같이 정액제(망인이 사망한 2008. 11. 30.까지는 오피스텔에 대하여 평당 7,400원을 부과하였다, 이 사건 각 호실은 오피스텔이다)로, 각 호실의 전기, 수도, 도시가스 사용료는 계량기를 검침한 사용량을 기준으로 부과하였다. (4) 피고는 이 사건 각 호실의 구분소유권 중 각 11/13 지분을 취득한 후인 2014. 1.경부터 이 사건 각 호실에 대한 관리비에 관하여 원고가 실제 지출한 관리비를 기준으로 각 구분소유자의 지분비율로 정산하여 지급하여야 한다는 이유로 정액제로 부과하는 관리비 중 일부만 지급하여 왔다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13호증, 을 제1, 14, 55, 56호증(가지번호 있는 서증의 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장의 요지 가. 원고 주장의 요지 이 사건 집합건물에는 이 사건 각 호실을 포함한 오피스텔에 대하여 평당 8,000원의 관리비를 정액으로 부과하도록 정한 관리규약이 있었다. 설령 위 관리규약이 존재하지 않는다고 하더라도, 피고를 포함한 모든 구분소유자들 사이에 위와 같은 관리비 부과 방식에 관한 묵시적 승인이나 관행이 있으므로, 피고는 원고에게 평당 8,000원의 정액관리비를 지급하여야 한다. 그럼에도 피고는 원고에게 2014. 1.경부터(2013. 미납분) 관리비 중 일부만을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 2019. 1.분까지의 미납관리비, 연체료 및 지연이자 합계 1,173,718,977원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 주장의 요지 이 사건 집합건물에는 유효한 관리규약이 없었고 관리규약의 제정 없이 구분소유자들의 합의나 관행에 따라 관리비 부과 방식을 정할 수 없으며, 유효한 관리규약이 존재하지 않으면 각 구분소유자가 납부하여야 할 관리비는 원고가 이 사건 집합건물 중 공용부분을 관리하면서 실제로 지출한 비용을 각 구분소유자의 지분비율에 따라 정산한 금액으로 정하여야 한다. 또한 원고가 부과하는 평당 8,000원의 정액관리비는 부과의 산정기준이나 자료를 구체적으로 제시하지 않고 있고, 포함되어서는 아니 되는 비용들이 포함되어 있어 부당하다. 3. 판단 가. 피고가 정액관리비 부과 방식에 대하여 묵시적으로 승인하였는지 여부 (1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제17조는 “각 공유자는 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용 기타 의무를 부담한다.”, 제25조 제1항은 “관리인은 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위와 관리단의 사무의 집행을 위한 분담금액 및 비용을 각 구분소유자에게 청구·수령하는 행위 및 그 금원을 관리하는 행위를 할 권한과 의무를 가진다.”라고 규정하고 있으므로, 집합건물법상 관리단은 관리비 징수에 관한 유효한 관리단 규약 등이 존재하지 않더라도, 적어도 ‘공용부분에 대한 관리비’는 그 부담의무자인 구분소유자에 대하여 청구할 수 있다. 따라서 법원은 집합건물 관리비의 징수 근거인 관리단 규약이 존재하지 않는 경우에도 부과된 관리비 중 어느 부분이 공용부분 관리비에 해당하는지를 심리하여 그에 해당하는 관리비는 구분소유자 등이 직접 부담한다고 판단하여야 하고, 부과된 관리비 중 공용부분 관리비에 해당하지 않는 관리비의 경우에도 해당 구분소유자 등에게 그 납부의무를 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 여부를 살펴보아 그 납부의무 유무를 판단할 수 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다22266, 22273 판결 등 참조). 한편, 집합건물법 제28조 제1항에서는 “건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자들 사이의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 집합건물의 관리에 관한 사항을 구분소유자들의 합의로 정할 수 있음을 확인한 규정으로서 구분소유자들이 관리단집회의 의결에 따른 규약의 설정이라는 방식을 거치지 않더라도, 집합건물의 관리방식에 관한 사항이 집합건물법상 강행규정에 해당되지 않는 한, 구분소유자들 사이의 별도의 합의로 정할 수 있고, 그 합의는 묵시적으로 이루어질 수도 있다고 보아야 한다. (2) 앞서 거시한 증거 및 갑 제77, 78, 111 내지 114호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해 보면, 피고는 평당 8,000원의 정액제 방식으로 관리비가 부과되는 것을 묵시적으로 승인하고 이를 이행해 온 것으로 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 평당 8,000원의 정액 비율로 계산된 관리비를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. ○ 관리비의 부과방식은 집합건물법에서 강행규범으로 정한 규율의 범위 내에 속하는 것이 아니므로, 상당한 기간 동안 일정한 방식으로 산정된 관리비가 부과되었는데 구분소유자들이 관리비 부과방식을 알면서도 아무런 이의를 제기하지 않은 채 관리비를 납부한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 관리비 부과방식을 묵시적으로 승인한 것으로 볼 수 있다. ○ 이 사건 집합건물이 1999.경 준공된 이래 현재까지 장기간 정액제 관리비가 부과되어 왔고, 그 중 오피스텔에 대한 관리비는 2008. 12.경부터 현재까지 평당 8,000원으로 유지되어 오고 있다. ○ 피고는 이 사건 각 호실에 대한 각 11/13 지분을 취득한 이후로 자신이 이 사건 각 호실에 대한 관리비 징수 권한이 있다는 이유로 각 호실의 임차인들에게 종전과 마찬가지로 평당 8,000원으로 산출된 정액관리비를 부과·징수하여 왔다. ○ 원고는 2016. 4.경 관리비를 정액제로 산정하는 방식을 정산제로 변경할 것인지 여부에 관하여 각 구분소유자들 및 임차인들에게 의견을 묻는 공지를 하였는데, 기존 정액제 관리비 부과에 대하여 이의를 제기한 것으로 보이지 않는다. 나. 관리비의 범위 (1) 피고의 주장 요지 구분소유자들은 공용부분의 관리에 필요한 관리비를 납부할 의무가 있지만, 그 관리비 금액은 실제 공용부분의 관리에 소요된 관리비를 증명하여 납부의무를 인정해야 한다. 그런데 원고는 전유부분과 공용구분을 구분하지 아니한 채 전기, 수도, 도시가스 사용료 등을 부과하고 있고, 관리비 지출 내역으로 인정할 수 없는 비용(관리사무소 직원들의 식비, 경조사비, 설명절 선물 비용, 임의적인 금액수정, 이중 경비처리, 관리인 정GG에 대한 임금, 임대경비, 추정경비 등)들이 포함되어 있으므로 이를 제외하여야 한다. (2) 판단 (가) 원고가 피고에게 전유부분과 그에 비례하는 공용부분을 포함한 총 평수를 기준으로 평당 8,000원의 관리비를 부과 및 징수할 수 있음은 앞서 본 바와 같고, 공용부분 관리비에는 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용뿐만 아니라, 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용은 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면, 모두 이에 포함되는 것으로 본다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598 판결 등 참조). (나) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거 및 갑 제19 내지 67, 81, 82, 84, 93, 101호증의 각 기재, 전문심리위원의 의견, 이 법원의 사단법인 건설원가연구원에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 평당 8,000원의 정액관리비가 부당하게 과다하다고 볼 수 없고, 피고에게 부과된 관리비 내역은 모두 이 사건 집합건물의 공용부분 관리비로 인정된다고 봄이 타당하다. 결국 장기간에 걸쳐 다수의 이해관계인을 상대로 일률적으로 부과된 평당 8,000원의 정액관리비가 객관성이나 합리성을 결여하여 적정하지 않다는 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 그 평당 정액으로 산정한 공용부분 관리비 전액을 납부할 의무가 발생한다고 보아야 한다. ① 원고는 이 사건 집합건물의 관리비 내역으로서 급여(관리사무소, 보안요원, 주차요원, 환경미화원), 복리후생비(식대 등), 여비교통비, 통신비, 수도광열비, 전기요금, 임차료(물품대여), 수선비(화장실 방향제, 음식물쓰레기 수거비, 승강기보수, 정화조 기술관리, 방역 및 소독 등), 보험료, 운반비, 도서인쇄비, 사무용품비, 소모품비 등을 제시하고 있고, 위 내역에 해당하는 경비를 평당 8,000원을 기준으로 부과하는 관리비로 납부하고 있다고 주장한다. 위 내역의 관리비는 그 내용과 성질 등에 비추어 볼 때 모두 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 이 사건 건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요에 따라 일률적으로 지출해야만 하는 성격의 비용에 해당하는 것으로 보인다. ② 이 사건 집합건물에 전기, 수도 및 도시가스 계량기가 각 전유부분마다 별도로 설치되지 않은 부분(상가)이 일부 존재하는 것으로 보이고, 전유부분 관리비와 공용부분 관리비를 명확히 구분하거나 입주자 각자에게 귀속되는 부분에 사용되는 비용을 산정하는 것은 불가능해 보인다. 따라서 위 해당 부분 중 공용부분 관리비에 해당하지 않는 관리비가 존재하거나 그러한 부분이 평당 8,000원의 정액관리비 가운데 혼재되어 있다고 하더라도, 이를 구분하여 특정 구분소유자에게 분리하여 부과할 수는 없다는 점에서, 피고에게 그 납부의무를 인정할 만한 특별한 사정이 있는 것으로 볼 수 있다. ③ 관리비 부과방식으로는 ㉠ 연간 관리비 예산을 연 평균액으로 배분하여 평당 관리비를 정액으로 부과하는 방식인 ‘정액제(예산제)’ ㉡ 매월 발생하는 비용을 각 세대에 배분하여 정산 처리를 하여 입주자가 서비스를 받은 만큼 관리비를 내는 방식인 ‘정산제’를 생각할 수 있다. 정액제(예산제) 관리비 부과방식의 경우, 연말에 정산을 하여 잉여금이 발생하면 차기에 이월하여 재투자 재원으로 적립하고, 부족분이 발생하면 익년도 관리비 산정 시 반영을 하게 된다. 따라서 정액제 관리비 부과방식의 경우 연말 등 특정 시점에 정산을 하기 전까지 잉여금이 발생했다고 하여 곧바로 해당 기간 동안 정당한 범위를 넘어서 관리비를 과다(초과) 징수한 것으로 단정하기는 어렵다(발생한 잉여금을 배당까지 하여야 한다고 볼 수 없고, 배당을 전제로 한 잉여금 처리는 그 근거가 없지만, 관리하여야 할 비용이 아니라 과거에 관리한 비용으로 지출된 경비만을 청구하여야 한다고 볼 근거도 없다. 그리고 관리단이 해당 잉여금 부분을 각 구분소유자 등에게 반드시 환급해야 하는 것은 아니다. 따라서 원고의 주차장 수익을 관리비에서 지분비율대로 공제하여야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다). 집합건물법 등 관련 법령에서는 관리단 규약을 통해서 또는 구분소유자들 간에 개별적으로 약정하여 관리비 부과 방식을 정하는 것을 금지하고 있지 않으므로, 양자의 관리비 부과방식 중 어느 하나를 채택할 것인지 여부는 선택의 문제로서, 결국 정액제 관리비의 경우 그 적정성 여부는 잉여금 발생 여부로 판단할 것이 아니라, 일률적으로 부과한 평당 관리비(정액)가 객관적이고 합리적인지 여부로 판단할 수 있다. ④ 전문심리위원은 이 사건 집합건물에 대한 관리비로 평당 8,000원은 중앙집중식 냉난방방식으로 운영되고 있는 점, 인근 소재 오피스텔과 비교해 보았을 때 과다하지 않다는 의견을 제시하였고, 감정인 박○○는 이 사건 집합건물의 관리를 관리업체에 위탁할 경우 적정한 용역관리비를 감정한 결과 전유부분을 포함하여 평당 7,961원(= 연 용역관리비 1,213,306,111원 ÷ 12월 ÷ 건물 총 면적 41,911.17㎡ × 3.3㎡)으로 감정하였으므로, 평당 8,000원의 정액관리비가 과다한 것으로 보이지 않는다. ⑤ 피고는, 관리사무소 직원들이 지출한 비용, 식음료 구입 비용, 관리인 정GG에 대한 임금, 금액 수정 및 금액생성, 임대경비, 확인불가 내역 등을 관리비에서 공제하여야 한다고 주장하나, 관리사무소 직원들의 지출비용은 복리후생비로 보이고, 임대경비는 공용부분의 임대경비로 보이며, 일부 금액에 오류가 있다거나 확인이 불가한 내역이 있다는 사정만으로 관리비에 포함되지 않는다고 보기 어렵다. ⑥ 상가와 오피스텔의 관리비가 차이나는 이유는 상가의 경우 중앙집중식 냉난방의 대상이 아니어서 냉난방비용을 부담할 필요가 없기 때문이고, 사우나, 뷔페 등의 대형 매장의 경우 자체 전기·수도 설비를 별도로 설치하여 관리하기 때문에 건물 전체 전기실 등에 소요되는 경비나 유지관리비의 상당부분을 부담할 필요가 없기 때문인 것으로 보인다. 또한 상가와 오피스텔 사이에 공용부분을 명확히 구분하기도 어려운 측면도 있다. (다) 피고가 지급하여야 할 미납관리비의 구체적인 액수에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거 및 갑 제105, 115, 116호증, 을 제55, 56, 677, 678호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 각 구분소유자들에게 해당 월의 관리비를 그 다음달 15.에 고지하여 그 다다음달 14.까지 관리비 명목으로 납부한 금원으로 충당한 사실, 피고와 이 사건 각 호실의 임차인은 원고에게 2014. 1.경부터 2019. 3. 14. 이전까지 별지1 기재와 같이 관리비를 납부한 사실(다만 피고가 2014. 1.경 납부한 2013. 말경의 미납 관리비는 18,511,224원이다)을 인정할 수 있고, 피고가 2013.말경부터 2019. 1.경까지 납부하여야 할 관리비 중 위 기납부 금액을 위와 같은 방법으로 충당하면 별지2 기재 표 중 ‘미납금액 합계’란 기재와 같이 미납관리비 합계 881,600,970원 및 같은 표 ‘지연 이자 합계’란 기재와 같이 지연이자 193,596,922원이 남게 된다(피고는 관리비 산정의 근거가 불분명한 상황에서 관리비의 납입을 거절한 것이므로 관리비 미납에 귀책사유가 없어 지연이자를 지급할 의무를 부담하지 않는다고 주장하나, 원고가 정액방식으로 관리비를 산정한 것이 부당하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 피고의 관리비 미납을 정당화할 수는 없다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다). 이에 대하여 피고는 미납 관리비에 대한 연체료를 지급할 의무가 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 공동주택관리법 제18조 제1항에서 ‘특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사는 공동주택의 입주자 등을 보호하고 주거생활의 질서를 유지하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공동주택의 관리 또는 사용에 관하여 준거가 되는 관리규약의 준칙을 정하여야 한다.’고 규정하고 있고, 위 규정에 따라 제정된 구 서울특별시 공동주택관리규약 준칙(2019. 2. 22. 개정되기 전의 것) 제1조에서 ‘이 준칙은 서울특별시 행정구역에 소재하는 공동주택에 대하여 적용한다.’, 제87조에서 ‘관리비 등을 기한까지 납부하지 아니한 입주자 등에 대하여는 [별표 8]의 연체요율에 따라 연체료를 부과한다.’고 각 규정하였다. 공동주택의 입주자(주택의 소유자 또는 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속) 및 사용자(주택을 임차하여 사용하는 자)는 위 공동주택관리규약의 준칙을 참조하여 관리비 미납에 따른 연체료에 관하여 관리규약을 정할 수 있고, 공동주택의 관리주체는 그 관리규약의 규정에 따라 관리비 미납에 대하여 연체료를 부과할 수 있을 뿐, 서울특별시 공동주택관리규약 준칙의 규정만으로 곧바로 입주자 등이 관리비 미납에 따른 연체료 지급의무를 부담하게 된다고 볼 수는 없다. 그런데 이 사건 집합건물에 관하여 관리비 미납에 따른 연체료 부과를 정한 관리규약이 존재한다거나 원고와 피고 간에 그 연체료 부과에 관한 합의가 존재하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고가 원고에 대하여 관리비 미납에 따른 연체료 지급의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다. (라) 따라서 피고는 원고에게 1,075,197,892원(= 미납관리비 881,600,970원 + 지연이자 193,596,922원) 및 그 중 881,600,970원에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2020. 2. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 2020. 2. 14.부터 피고가 그 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2021. 1. 13.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김병철(재판장), 정기상, 선승혜

서울고등법원 제25-1민사부 결정 【사건】 2020라20953 직무집행정지 및 직무대행자선임 【채권자, 항고인】 1. 김AA, □□□시, 2. 김BB, 성남시, 3. 박CC, 서울 강북구, 채권자들 소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 강항순, 허경모, 송대한, 좌세준, 박상도, 박성천 【채무자, 상대방】 1. 최DD, □□□시, 2. 정EE, □□□시, 3. 강FF, 서울 노원구, 채무자들 소송대리인 변호사 서동칠, 이송호, 송석수, 강대우, 이재창 【제1심결정】 의정부지방법원 2020. 7. 24.자 2020카합5083 결정 【주문】 1. 제1심 결정을 취소한다. 2. 가. 채무자 최DD는 ◇◇7지구 공동주택단지조성사업 지역주택조합설립추진위원회[주소 : □□□시 ○○읍 ○○○○로 9**, 202호(◇◇리)]의 대표자(조합장)의 직무를 집행하여서는 아니 된다. 나. 채무자 정EE는 ◇◇7지구 2블록 지역주택조합설립추진위원회[주소 : □□□시 ○○읍 ○○○○로 9**, 202호(◇◇리)]의 대표자(조합장)의 직무를 집행하여서는 아니 된다. 다. 채무자 강FF는 ◇◇7지구 3블록 지역주택조합설립추진위원회[주소 : □□□시 ○○읍 ○○○○로 9**, 202호(◇◇리)]의 대표자(조합장)의 직무를 집행하여서는 아니 된다. 3. 소송 총비용은 채무자들이 부담한다. 【신청취지 및 항고취지】 주문 제1, 2항 및 채무자들에 대한 직무대행자 선임을 구함. 【이유】 1. 기초사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다. 가. ◇◇7지구 공동주택단지 조성사업(구 ◇◇5지구, 이하 ‘이 사건 조성사업’이라 한다) 지역주택조합설립추진위원회, ◇◇7지구 2블록 지역주택조합설립추진위원회 , ◇◇7지구 3블록 지역주택조합설립 추진위원회(이하 각 ‘1블록 추진위’, ‘2블록 추진위’, ‘3블록 추진위’라 하며, 각 추진위를 합하여 ‘이 사건 각 추진위’라 한다)는 각 □□□시 ○○읍 ◇◇리 일원에서 지역주택조합을 설립하기 위한 예비조합원들로 구성한 임의단체인데, 조합원의 수는 2019. 12. 20. 기준으로 1블록이 1,277명, 2블록이 1,206명, 3블록이 972명이다. 나. 채권자 김AA는 1블록 추진위의, 채권자 김BB은 2블록 추진위의, 채권자 박CC은 3블록 추진위의 조합원으로 가입한 사람들이다. 다. 채무자 최DD는 2017. 8. 25. 및 2018. 10. 26. 개최된 ◇◇7지구 공동주택단지 조성사업 지역주택조합의 창립총회에서 대표자인 조합장으로 선출된 사람이고, 채무자 정EE는 2018. 12. 4. 개최된 ◇◇7지구 2블록 지역주택조합 창립총회에서 대표자인 조합장으로 선출된 사람이며, 채무자 강FF는 2018. 12. 19. 개최된 ◇◇7지구 3블록 지역주택조합 창립총회에서 대표자인 조합장으로 선출된 사람이다(이하 각 ‘1블록 창립총회’, ‘2블록 창립총회’, ‘3블록 창립총회’라 하며, 각 창립총회를 합하여 ‘이 사건 각 창립총회’라 한다). 라. 한편, 정GG는 2016. 10.경 구 ◇◇5지구 추진위 위원장이던 채무자 최DD와 사이에 업무대행용역계약을 체결함으로써 이 사건 조성사업의 업무대행사가 된 주식회사 ◎◎디앤시(이하 ‘◎◎디앤시’라 한다)의 사내이사로 재직하였던 사람인데, 채무자 최DD는 정GG의 전(前) 배우자의 친오빠이고, 채무자 정EE는 정GG의 친형이며, 채무자 강FF는 정GG의 현(現) 배우자인 김HH의 제부이다. 마. 한편, 구 주택법(2018. 8. 14. 법률 제15738호로 일부개정 되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 및 이 사건 각 추진위가 조합설립을 위하여 마련한 통합조합규약(이하 ‘이 사건 조합규약’이라 한다)은 다음과 같이 조합임원의 결격사유를 규정하고 있다. 2. 신청이유의 요지 가. 이 사건 각 창립총회가 이 사건 조성사업의 업무대행사 ◎◎디앤시의 실질적인 경영자인 정GG와 특수관계에 있는 채무자들을 대표자인 조합장으로 선출한 것은 실질적으로 구 주택법 제13조 제1항 제7호와 이 사건 조합규약 제18조 제1항 제5호의 취지를 잠탈하는 것으로서 무효이다. 나. 이 사건 각 창립총회는 ① 주택건설 예정 세대수의 50%이상의 조합원이 모집되지 아니한 상태에서 개최된 하자, ② 조합원이 아닌 채무자 최DD가 소집하거나(2, 3블록 추진위), 조합장으로 출마하여 이해관계가 있는 채무자 최DD가 소집한(1블록 추진위) 하자, ③ 회의의 목적, 안건, 일시, 장소 등을 사전에 알리지 아니한 소집절차의 하자, ④ 사전에 이사회 결의를 거치지 아니한 하자, ⑤ 선거관리위원회가 구성되어 있었음에도 선거관리위원회가 선거관리를 주도하지 아니한 하자, ⑥ 각 블록 별로 출석한 조합원의 수가 주택법 시행령 제20조 제4항 단서에 정한 100분의 20에 미치지 못하거나 그 의결정족수를 충족하지 못한 하자, ⑦ 조합원들에게 조합규약을 제공하지 아니한 상태에서 개최된 하자 등이 있어 무효이다. 3. 판단 가. 먼저 이 사건 조합장 선출이 구 주택법 제13조 제1항 제7호와 이 사건 조합규약 제18조 제1항 제5호의 취지를 잠탈하여 무효라는 주장에 관하여 본다. 구 주택법은 주택조합의 업무 중 조합원 모집, 토지 확보, 조합설립인가 신청 등 조합설립을 위한 업무, 사업성 검토 및 사업계획서 작성업무, 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원 등 본디 주택조합이 수행하여야 할 필수적인 업무(제11조 제2항 제1, 2, 3호)를 일정한 자격이나 요건을 갖춘 업무대행사로 하여금 의무적으로 대행하도록 하면서(제11조 제1항), 주택조합의 업무대행사에게 신의성실에 따른 업무수행의무, 거짓 또는 과장 등의 방법에 의한 조합가입 알선금지의무, 조합 또는 조합원에 대한 손해배상의무 등을 부과하고 있는 한편, 주택조합의 임원이 될 수 없는 사람의 하나로 해당 주택조합의 업무대행사 임직원을 들고 있는바(제13조 제1항 제7호), 이러한 구 주택법의 규정들은 엄격한 인가요건 하에 설립된 주택조합의 적법하고 적정한 업무수행을 위하여 주택조합의 설립 및 추진에 필수적인 업무를 주택조합에게 맡기지 않고 일정한 자격을 갖춘 업무대행사로 하여금 대행하게 함과 아울러 주택조합 임원과 업무대행사 임직원의 겸직을 금지함으로써 주택조합 임원과 업무대행사 사이에 발생할 수 있는 부정한 유착이나 결탁을 미리 방지하여 주택조합 업무대행제도의 공공성과 투명성을 확보하기 위한 데에 그 취지가 있다. 특히 조합원의 이익을 대표하여야 할 조합의 임원이 업무대행사의 임직원을 겸할 경우 상시적으로 이해충돌 상황에 직면하게 되고, 그러한 경우 조합원의 이익을 대변하여야 할 조합의 임원이 조합의 이익 보다는 업무대행사의 이익을 도모함으로써 조합이나 조합원에게 손해를 가하는 배임행위가 발생할 우려가 크고, 이는 결과적으로 구 주택법이 주택조합 설립을 통하여 예정하고 있는 주택 공급에 관한 건전한 질서를 교란하게 된다. 따라서 이를 방지하기 위하여 업무대행사의 임직원이 주택조합의 임원이 될 수 없도록 한 구 주택법 제13조 제1항 제7호는 그 공익적인 성격에 비추어 강행규정이라고 할 것이다. 이에 구 주택법 제13조 제2항은 업무대행사 임직원이 조합의 임원을 겸하는 사유가 발생할 경우 해당 임원은 당연히 퇴직되는 것으로 규정하고 있다. 나아가 이러한 강행규정들을 잠탈하기 위하여 업무대행사의 실질적인 경영자가 그와 동일시되는 특수관계인을 조합장으로 내세워 주택조합의 설립을 추진하고, 내세워진 특수관계인이 주택조합 설립을 위한 창립총회에서 조합장으로 선출되는 결의가 이루어졌다면 이는 앞서 본 강행규정들의 취지를 정면으로 위배하므로 무효라 할 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 각 창립총회에서 조합장으로 선출된 채무자들은 업무대행사인 ◎◎디앤시의 실질적인 경영자인 정GG가 이 사건 각 블록의 조합장으로 내세운 특수관계인들로서 정GG의 수족과 같은 사람들이고, 나아가 채무자들은 조합장의 지위에 있으면서도 조합원의 이익을 대변하기 보다는 ◎◎디앤시 내지 정GG의 이익을 위하여 활동하였던 사정이 보이므로, 채무자들을 이 사건 각 추진위의 조합장으로 선출한 결의는 실질적으로 강행규정인 구 주택법 제13조 제1항 제7호, 제13조 제2항의 취지를 잠탈하는 것으로서 그 효력이 없다고 볼 여지가 있다. 그 자세한 이유는 다음과 같다. 1) ① 정GG는 2018. 8. 8.부터 2019. 1. 10.까지 ◎◎디앤시의 사내이사로 재직하였고, 이 사건 각 창립총회가 개최될 당시에는 ◎◎디앤시가 소속되어 있는 기업집단인 ◎◎그룹의 회장으로 재직하고 있었던 점, ② 정GG의 배우자인 김HH가 2016. 11.경부터 ◎◎디앤시의 사내이사 내지 대표이사로 재직해 왔던 점 등에 비추어 정GG는 ◎◎디앤시를 실질적으로 지배하며 경영하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 채무자들은 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 정GG의 전 배우자의 친오빠이거나, 정GG의 친형, 정GG의 현 배우자의 제부로서 모두 정GG와 매우 가까운 친인척 관계에 있는데다가, 이들이 원래 한 블록(구 ◇◇ 5지구)이던 이 사건 각 블록의 조합장으로 나누어 추대되어 선출되었고, 이 사건 각 블록의 조합설립 추진과정에서 아래 가) 내지 다)항에서 보는 바와 같이 각각 ◎◎디앤시 내지 정GG의 이익을 위하여 적극적으로 활동하였다. 가) 채무자 최DD는 2020. 1. 30. 정GG, 김HH와 함께 주택법위반, 업무상배임 등의 혐의로 기소되었는데(의정부지방법원 2020고합23호), 채무자 최DD에 대한 공소사실은 2016. 10.경 이 사건 조성사업 추진업무를 대행할 자격을 갖추지 못한 ◎◎디앤시를 업무대행사로 선정하여 업무대행용역계약을 체결하였다는 것과 2017. 12. 27.경부터 2018. 12. 12.경까지 총 4회에 걸쳐 ◎◎디앤시에게 업무대행비 명목으로 27억 상당의 자금을 집행함으로써 이 사건 각 추진위에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 것이었다. 나) 채무자 정EE는 2017. 5. 1.경부터 ‘2블록 추진위원장’이라는 직함으로 2블록 조합 설립 추진을 위한 활동을 하여 왔는데, 그 직함을 가진 채 2017. 9. 1.경 ◎◎디앤시에 입사하여 근무하다가 2블록 창립총회가 개최되기 직전인 2018. 11. 30.경에야 ◎◎디앤시로부터 퇴사하였다. 그런데 채무자 정EE의 이러한 ◎◎디앤시로부터의 퇴직은 업무대행사의 직원의 조합원 임원 겸직을 금한 구 주택법 규정을 잠탈하기 위한 것으로 볼 수 있다. 다) 채무자 강FF 역시 2018. 8. 1.경부터 그 무렵 결성된 3블록 추진위의 대표자로 활동을 하였는데, 3블록 창립총회가 열리기 몇 달 전인 2018. 9. 20.경 ◎◎디앤시로부터 용역비 명목으로 합계 300만 원을 지급받기도 하는 등 ◎◎디앤시를 위한 활동을 겸하였다. 2) 위와 같은 사정들에 더하여, 채무자들 이외에 이 사건 각 창립총회에서 선임된 초기 임원들(이사 및 감사) 역시 모두 정GG의 영향력 하에 있는 사람들로 보이는 점(다만 위 사람들은 대부분 조합원 지위 상실 등의 해임사유가 발생함으로 인하여 2019년 말경 해임된 것으로 보인다), 2블록 및 3블록 추진위의 경우 그 고유번호증(소을 제13호증의 1, 2)에 기재된 소재지가 ◎◎디앤시의 본점 주소와 동일한 점 등을 종합하면, 이 사건 조성사업 추진의 초기단계에서는 이 사건 각 추진위와 ◎◎디앤시가 인적, 물적으로 혼융되어 있어서 서로를 구분하기 조차 어려웠던 것으로 보인다. 3) 이 사건 조성사업은 사업지구의 면적이 약 325,000㎡에 이르고, 건설예정 세대수가 약 4,200세대에 이르는 등 그 규모가 상당한데도, 추진위가 2016. 10.경 업무대행사로 선정한 ◎◎디앤시는 그 무렵 갓 설립된 신생회사로 위와 같은 대형사업을 맡을 만한 실적과 경험이 있지 않았으며, 심지어 구 주택법이 정하고 있는 업무대행사의 자격요건조차 갖추지 못하였던 것으로 보인다. 이와 같은 이례적인 업무대행사 선정은 조합원의 이익을 도외시한 것으로 채무자들과 ◎◎디앤시의 실질적인 경영자인 정GG 사이의 유착관계에 기인한 것으로 보인다[실제로 채무자 최DD는 2019. 2. 12. 이 사건 각 추진위를 대표하여 ◎◎디앤시에 업무대행용역계약을 해지하겠다는 통보(소갑 제45호증, 다만 이로 인하여 계약이 최종적으로 해지된 것으로는 보이지 아니한다)를 하였는데, 그 주된 원인 중 하나는 정GG와 ◎◎디앤시 사이의 관계가 단절되었다는 것이었다]. 4) 앞서 본 구 주택법 제13조 제1항, 제2항은 2020. 1. 23. 일부 개정되어 업무대행사의 임직원이 조합의 임원뿐만 아니라 발기인도 될 수 없도록 하고, 이에 해당될 경우 당연히 임원 또는 발기인의 지위를 상실하도록 정하였다. 위와 같은 개정의 취지는 위 결격사유가 조합의 임원뿐만 아니라 발기인에게도 적용되도록 함으로써, 이 사건과 같은 주택사업의 추진단계에서부터 위 규정을 잠탈하려는 시도를 막기 위한 것으로 해석된다. 나. 채무자들은 이 사건 각 추진위의 대표자로서 조합원들에게 손해를 입혔거나, 또는 앞으로 손해를 입힐 우려가 있어 보이는 점, 채무자들이 이 사건 각 창립총회에서 보였던 행동이나 태도, 이 사건 조성사업의 진행상황 등 기록에 나타난 제반사정들을 종합하여 보면, 채무자들의 직무를 정지해야 할 급박한 보전의 필요성도 소명된다. 다. 채권자들의 이 부분 주장을 받아들여 채무자들의 직무집행을 정지하는 이상, 이 사건 각 창립총회의 절차상 하자를 이유로 조합장 선출결의의 무효를 주장하는 채권자들의 나머지 주장에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 채권자들의 이 사건 직무집행정지신청은 이유 있으므로 인용하여야 한다. 제1심 결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 채권자들의 항고를 받아들여 이를 취소하고, 채무자들의 직무집행을 정지하기로 하여, 주문과 같이 결정한다(채권자들의 직무대행자 선임신청에 관하여는 추후 별도로 결정하기로 한다). 2020. 12. 15. 판사 박형남(재판장), 윤준, 김용석

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌바41 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제7조 등 위헌소원 【청구인】 안○○, 대리인법무법인 가로수 담당변호사 김필성, 김솔하 【당해사건】 제주지방법원 2017나12479 소유권말소등기 【선고일】 2020. 12. 23. 【주문】 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것) 제7조 제1항, 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 안□□가 소유하고 있던 분할 전 제주시 ○○읍 ○○리 ○○ 임야 1,091㎡에 관하여, 1981. 8. 31. 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’에 기해 1965. 3. 5. 매매를 원인으로 ○○회 앞으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다. 이후 1992. 5. 27. 위 제주시 ○○읍 ○○리 ○○에서 같은 리 □□ 도로 50㎡가 분할되어 제주특별자치도에 수용되었다. 나. 안□□는 1948. 10. 25. 사망하였고, 그 장남인 청구인이 단독으로 상속하였다. 다. 청구인은 2016. 6. 1. ○○회를 상대로, 분할 후 제주시 ○○읍 ○○리 ○○ 임야 1,041㎡에 관하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 그 등기원인이 안□□가 사망한 이후의 매매로 되어 있어 허위라고 주장하면서 소유권말소등기의 소를 제기하였다(제주지방법원 2016가단54307). 그러나 제1심 법원은 2017. 9. 8. 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는바, 청구인의 주장 및 그 제출 증거만으로는 그 추정력이 깨어졌다고 보기 어렵다는 이유로 위 청구를 기각하였다. 라. 청구인은 항소하였고(제주지방법원 2017나12479), 위 항소심 계속 중 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 절차의 근거조항 또는 관련조항인 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’ 제7조, 제10조, 제11조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(제주지방법원 2018카기1135), 2018. 12. 12. 위 항소와 함께 기각되었다. 청구인은 같은 달 17. 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정정본을 송달받은 뒤 2019. 1. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’ 제7조, 제10조, 제11조 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 당해 사건에서 문제되고 청구인이 다투려고 하는 것은 부동산을 사실상 양수한 사람 또는 그 대리인이 등기원인을 증명하는 서면 없이도 확인서로써 간이하게 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 한 제7조 제1항, 제2항에 관한 것이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 그러므로 이 사건의 심판대상은 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것, 이하 실효되기 전까지는 연혁에 상관없이 ‘소유권특조법’이라 한다) 제7조 제1항, 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것) 제7조(소유권이전절차) ① 이 법에 의한 소유권이전등기는 부동산등기법 제28조의 규정에 불구하고 확인서를 발급받은 사실상의 양수자 또는 그 대리인이 등기소에 출석하여 신청할 수 있다. ② 제1항의 등기를 신청하는 경우에는 확인서로써 부동산등기법 제40조 제1항 제2호의 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하고 동조 동항 제3호의 등기의무자의 권리에 관한 등기필증은 제출하지 아니한다. [관련조항] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것) 제10조(확인서의 발급) ④ 전항의 규정에 의한 공고는 대장소관청이 당해 시·읍·면과 리·동사무소의 게시판에 하여야 한다. 제11조(이의신청 등) ① 제10조의 규정에 의한 확인서발급신청에 대하여 이의가 있는 자는 동조의 공고기간 내에 이의신청을 할 수 있다. 제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 50만 원 이상 500만 원 이하의 벌금에 처한다. (2) 행사할 목적으로 제11조의 문서를 위조 또는 변조한 자 제14조(시행기간) 이 법에 의한 등기신청은 이 법 시행일로부터 3년 내에 하여야 한다. 그러나 이 법 시행일로부터 3년 내에 확인서발급신청을 한 부동산에 대하여는 위 기간경과 후 6월 이내에 이 법에 의한 등기를 신청할 수 있다. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것) 제10조(확인서의 발급) ② 확인서를 발급받으려는 자는 시장 또는 읍·면장이 당해 부동산소재지 리·동에 대통령령으로 정하는 기간이상 거주하고 있는 자 중에서 위촉하는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 대장소관청에 서면으로 신청을 하여야 한다. ③ 대장소관청은 제2항의 신청서를 접수한 때에는 대통령령이 정하는 사항을 2월 이상 공고한 후 확인서를 발급하여야 한다. 그러나 공고기간 내에 제11조의 이의신청이 있는 부동산에 관하여는 그 이의에 대한 처리가 완결되기 전에는 확인서를 발급하지 못한다. 제11조(이의신청 등) ② 제1항의 규정에 의한 이의신청을 접수한 대장소관청은 공고기간만료일부터 2월내에 사실조사를 거쳐 이의신청에 대한 처리를 하여야 한다. 제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 50만 원 이상 500만 원 이하의 벌금에 처한다. (1) 허위의 방법으로 제10조의 확인서를 발급받은 자 (3) 허위의 보증서를 작성한 자 (4) 제1호 내지 제3호의 문서를 행사한 자 ② 중대한 과실로 인하여 허위의 보증서를 작성하거나 이를 작성하게 한 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1978. 12. 6. 법률 제3159호로 개정되고, 1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것) 제10조(확인서의 발급) ① 미등기부동산을 그 대장상의 소유명의인으로부터 사실상 양수한 자와 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자 및 부동산의 상속을 받은 자는 이 법에 의한 등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것) 제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 50만 원 이상 500만 원 이하의 벌금에 처한다. (2) 행사할 목적으로 제10조의 문서를 위조 또는 변조한 자 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 부칙(1982. 4. 3. 법률 제3562호) ②(유효기간) 이 법은 1984년 12월 31일까지 효력을 가진다. 다만, 이 법 시행중에 제10조의 규정에 의하여 확인서의 발급신청을 한 부동산에 대하여는 유효기간 경과 후 6월까지는 이 법에 의한 등기를 신청할 수 있다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 당해 부동산을 사실상 양수하였다고 주장하는 사람 또는 그 대리인이 그 부동산 소재지의 리·동에 10년 이상 거주하고 있는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 발급받은 확인서만으로도 단독으로 간이한 절차에 따라 소유권이전등기를 마칠 수 있도록 하는데도 소유권특조법은 이에 관한 충분한 공고 및 이의신청기간·절차를 마련하고 있지 아니하며, 관련 사항을 기존 등기명의자에게 개별적으로 통보하는 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 보증서나 확인서의 진위 여부를 확인하는 최소한의 절차도 정해두지 아니하였다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다. 4. 판단 가. 소유권특조법의 제정배경, 목적, 시행기간 등 한국전쟁으로 인하여 상당수의 등기부와 지적공부 등이 멸실되었고, 부동산소유권 또는 그 취득의 원인사실을 증명하는 문서가 분실·소실된 경우도 많았다. 한편, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기는 성립요건주의(민법 제186조 참조)를 채택한 현행 민법이 1960. 1. 1. 시행되어 더 이상 당사자 사이의 의사표시만으로 물권변동이 이루어질 수 없게 되었으나, 이러한 물권변동에 관한 성립요건주의는 국민들에게 낯선 제도였고, 특히 농어촌 주민에게는 더욱 그러하였다. 이러한 사정을 감안하여 제정 민법은 ‘민법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 이 법 시행일부터 6년 내에 등기하지 않으면 그 효력을 잃는다’고 규정하기도 하였다(제정 민법 부칙 제10조). 이와 같은 역사적 배경, 등기제도에 대한 인식 부족, 양도인 기타 부동산의 원소유자의 사망 또는 소재불명, 매수사실 등에 관련된 증명서류의 소실 등의 이유로 인해 소유권특조법이 제정되었던 1970년대에도 여전히 전국에는 많은 토지와 건물이 미등기상태로 있었고, 등기된 부동산이 양도되었음에도 양수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 경우 또한 다수 존재하였다. 이에 소유권특조법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 이 법 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함으로써, 이와 같은 부동산이 재산권으로서 기능을 유지할 수 있도록 하고 관련 소유자들의 소유권을 보호하기 위해 한시법으로 제정되어, 1978. 3. 1.부터 1981. 2. 28.까지, 그리고 1982. 4. 3.부터 1984. 12. 31.까지 시행되었다. 그 중 심판대상조항은 이와 같은 소유권특조법의 취지에 맞추어 부동산을 사실상 양수한 사람 또는 그 대리인이 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 하는 절차를 규정하는 조항이다. 심판대상조항이 포함된 소유권특조법이 실효된 이후에도 같은 명칭의 한시법이 두 차례 제정 및 실효되었고, 그 후 2020. 2. 4.에 다시 제정되어 현재 시행 중에 있다. 나. 쟁점 및 심판대상조항에 대한 심사기준 심판대상조항은, 부동산등기에 관하여는 공동신청주의가 원칙임에도 불구하고, 이미 등기되어 있는 부동산을 사실상 양수한 사람 또는 그 대리인이 비교적 간이한 절차에 따라 양도인의 조력 없이 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 재산권의 내용을 형성함으로써 사실상 양수인의 권리행사를 보장하는 한편, 경우에 따라서는 소유자의 재산권을 제한할 수 있으므로, 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다. 심판대상조항은 사실상 양수인이 양수한 부동산에 관하여 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 하는 절차를 규율하는 조항일 뿐, 종전에 법률로써 인정되던 재산권의 내용을 축소 또는 박탈하거나 그 한계를 강화하는 것을 목적으로 제정된 것은 아니다. 따라서 아래에서는 심판대상조항이 재산권의 내용과 한계를 정한 조항으로서 입법형성권의 한계를 일탈하였는지를 심사하기로 한다. 다. 입법형성권의 한계를 일탈한 것인지 여부 (1) 소유권특조법이 제정되었던 때에도 여전히 부동산의 양수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 사례가 많았음은 앞서 살펴본 바와 같다. 부동산의 사실상 양수인이 양도인으로부터의 매수사실이나 기타 소유권취득의 원인사실을 증명하기 곤란한 상황에서 부동산의 득실변경에 관한 성립요건인 등기제도의 정착과 완비를 위해서는 등기가 실체관계와 부합하도록 하고, 실소유자라고 할 수 있는 사실상 양수인이 해당 부동산의 소유권자로서 권리를 행사할 수 있도록 할 필요가 있었다. 심판대상조항은 사실상 양수인의 증명부담을 완화하면서도 신속·간이하게, 양도인의 협력 없이 단독으로 소유권이전등기신청을 할 수 있도록 함으로써 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 조항이었다. (2) 이에 따라 심판대상조항은 부동산의 사실상 양수인 또는 그 대리인이 등기원인을 증명하는 서면 없이도 대장소관청으로부터 발급받은 확인서로써 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 하되, 소유권특조법은 이와 같은 확인서 발급을 위해서는 보증인으로부터 받은 당해 부동산의 권리관계에 관한 진술이 담겨 있는 보증서를 제출할 것을 정하고 있다(심판대상조항 및 소유권특조법 제10조 제1항, 제2항 참조). (3) 한편, 소유권특조법은 심판대상조항에 따른 소유권이전등기가 실체관계에 부합하도록 하는 각종 장치들을 마련하고 있다. (가) 우선, 소유권특조법은 보증서의 진실성을 담보하기 위하여 보증인의 인원이 3인 이상일 것을 요구하고, 보증인의 자격 또한 당해 부동산소재지 리·동에 계속하여 10년 이상 거주하여 권리관계를 파악할 가능성이 높은 사람 중 시장 또는 읍·면장이 위촉한 사람으로 제한하여 보증서를 작성해 줄 보증인을 임의로 선택할 수 없도록 함으로써 소유권특조법의 악용가능성을 낮추고 있다(같은 법 제10조 제2항, 같은 법 시행령 제5조 참조). (나) 다음으로, 소유권특조법은 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하는 기능을 하는 확인서의 객관성과 정확성을 기하고, 잘못된 확인서가 발급되는 것을 방지하기 위해 확인서 발급과 관련하여 공고 및 이의신청절차를 마련하고 있다. 즉 대장소관청은 확인서 발급에 관한 신청서를 접수한 때에는 확인서 발급 전에 공고의 목적, 부동산의 표시, 대장상 명의인, 확인서 신청인의 인적 사항, 신청사유 등을 명시하여 2개월 이상 시·읍·면과 리·동사무소의 게시판에 공고하여야 하며, 위 공고기간 내에 확인서 발급신청에 대한 이의신청이 접수되면 대장소관청은 그 이의에 대한 처리가 완결되기 전까지 확인서를 발급할 수 없다(같은 법 제10조 제3항, 제4항, 제11조, 같은 법 시행령 제11조 제1항 참조). 심판대상조항의 입법 목적 및 심판대상조항이 추구하는 등기의 신속·간이성, 소유권특조법이 한시적으로 적용되던 1970-80년대의 시대적 배경 등을 고려해 보았을 때, 이와 같은 절차는 충분하다고 할 수 있고, 공고 및 이의신청기간이 지나치게 짧다거나 공고게시의 범위가 좁다고 보기는 어렵다. (다) 이러한 규정에 더하여 소유권특조법은 허위의 방법으로 확인서를 발급받은 사람과 허위의 보증서를 작성한 사람 등은 물론, 중대한 과실로 인해 허위의 보증서를 작성하거나 이를 작성하게 한 자를 처벌하는 조항도 마련함으로써 심판대상조항에 따른 소유권이전등기의 신뢰성을 높이고 있다(같은 법 제13조 참조). (4) 나아가, 심판대상조항에 의하여 소유권이전등기가 이루어진다고 하더라도, 소유권특조법이 이에 대해 특별한 효력을 부여하고 있는 것은 아니다. 비록 등기는 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되나(대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카24797 판결 참조) 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 소유권특조법 소정의 보증서나 확인서의 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 추정력을 깨뜨릴 수 있고, 이러한 보증서 등의 허위성의 증명은 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 참조). 만일 심판대상조항이 예정하고 있는 바와 달리 참칭소유자에 의하여 심판대상조항에 따른 소유권이전등기가 마쳐져 진정한 소유자의 권리행사에 사실적 장애가 생긴다고 하더라도 이는 민사소송 등을 통하여 바로잡을 수 있는 것이다. (5) 청구인은 소유권특조법이 확인서 신청에 관한 사항을 공고하는 것과 별도로 이를 등기명의자에게 직접 통지하는 절차나, 확인서 발급 시 대장소관청으로 하여금 보증서의 허위 또는 위·변조여부에 관한 사전심사 등을 하도록 하는 절차도 규정하지 않은 채 막연히 심판대상조항에 따른 간이한 소유권이전등기신청을 허용한 것이 청구인의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 소유권특조법이 보증인의 자격과 최소인원수를 엄격히 제한하고 있을 뿐만 아니라 확인서 발급과 관련한 공고 및 이의절차를 마련하고 있고, 허위의 보증서 작성 등 행위에 대하여 가장 강력한 제재인 형사처벌까지 하도록 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 청구인이 주장하는 바와 같은 절차를 마련하지 않았더라도 심판대상조항에 따라 마쳐지는 등기의 진실성은 상당할 정도로 보장된다. 반면 이와 같은 추가적인 절차를 마련하는 것은 심판대상조항의 입법목적 달성을 위해 요구되는 소유권이전등기절차의 신속·간이성과 배치될 우려가 있다. (6) 위에서 살펴본 심판대상조항의 입법취지와 이를 달성하기 위한 방법, 실체관계에 부합하는 소유권이전등기가 이루어질 수 있도록 마련된 소유권특조법상 각 규정들, 심판대상조항에 따라 마쳐진 소유권이전등기에 대하여 인정되는 추정력의 번복가능성 등을 종합하면, 심판대상조항이 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어 그 입법형성권의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울고등법원 제1–1행정부 판결 【사건】 2020누30841 변상금부과처분취소청구 【원고, 피항소인】 학교법인 A 【피고, 항소인】 문화재청장 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 12. 13. 선고 2019구단54439 판결 【변론종결】 2020. 8. 21. 【판결선고】 2020. 11. 6. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2018. 12. 6. 원고에 대하여 한 변상금 2,029,370,660원의 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제2쪽 제2행부터 제3쪽 제7행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제3쪽 제4행의 ‘(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)’를 ‘(이하 위 변상금을 ‘이 사건 변상금’이라 하고, 이 사건 변상금을 부과한 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)’로 고친다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제3쪽 제10행부터 제4쪽 밑에서 제4행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다, ○ 제1심판결 제4쪽 제7행의 “(이하 ‘이 사건 주장①’이라 한다)”를 “(이하 ‘제1주장’이라 한다)”로 고친다. ○ 제1심판결 제4쪽 제8행부터 밑에서 제4행까지를 다음과 같이 고친다. 『 2) 제2주장 ① 이 사건 토지에 대하여 부동산 가격공시에 관한 법률(이하 ‘부동산공시법’이라 한다) 제10조에 따른 개별공시지가 존재한다. 이 사건 토지에 관하여 ‘대지’를 기준으로 평가한 개별공시지가는 존재하므로 국유재산법 시행령 제29조 제2항 제1호의 ‘해당 토지의 개별공시지가가 없는 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 다만, 변상금 산정의 기초가 되는 이 사건 토지의 재산가액은, 그 재산가액 결정 당시의 현실적 이용 상황인 ‘도로 또는 녹지’를 반영하여야 할 것이므로 피고는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 시행규칙 제26조 제1항과 감정평가실무에 따라 ‘대지’를 기준으로 평가한 이 사건 토지의 개별공시지가를 1/5 내지 1/3 이내의 수준으로 조정하는 방법으로 이 사건 토지의 재산가액을 정해야 한다. ② 부동산공시법 제10조에 따른 개별공시지가가 존재하지 않는다고 보더라도, 국유재산법 시행령 제29조 제2항 제1호는 괄호 안에서 부동산공시법 제8조 본문 전단의 공시지가만 준용하고 있고, 후단의 감정평가 의뢰 부분은 준용하고 있지 않으므로, 피고는 감정평가법인에 의뢰하여 산정한 지가를 이 사건 토지 재산가액으로 삼을 수는 없고 이 사건 토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 비교하는 방법으로 이 사건 토지가액을 산정하였어야 한다. ③ 감정평가법인을 통해 산정한 지가를 이 사건 토지 재산가액으로 삼을 수 있다 하더라도, 그 감정평가는 ‘공시지가’를 기준으로 재산가액을 산정하여야 한다는 본질을 잃어서는 아니 된다. 그럼에도 피고는 이 사건 토지의 재산가액 결정의 기준이 되는 개별공시지가가 존재하지 않는다는 판단 아래(위 ① 위반) 감정평가를 의뢰하였고(위 ② 위반), 그에 따라 ‘시장가치’를 기준가치로 하여 감정이 이루어졌다(위 ③ 위반). 피고는 위 감정결과에 터잡아 변상금을 과다하게 산정하여 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법하다. 3) 원고는 오로지 공익에 기여할 목적으로 자신의 비용으로 이 사건 토지의 현상을 유지·관리한 것이므로 원고를 무단점유자라고 보아 변상금을 부과하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다(이하 ‘제3주장’이라 한다).』 나. 관계 법령 별지2 기재와 같다. 다. 판단 1) 원고의 무단점유 여부(제1주장에 대한 판단) 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제5쪽 제2행부터 제10쪽 제8행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제5쪽 밑에서 제3행부터 제4항의 거시된 증거들에 ‘을 제32호증의 기재’와 ‘이 법원의 현장검증결과’를 추가한다. ○ 제1심판결 제7쪽 밑에서 제5행의 ‘설치되어 있다.’를 ‘설치되어 있는데, 위 학교 표지석들은 2014년경 그 자리에 설치되어 있던 원고 대학 정문을 철거하면서 설치된 것으로 보인다.’로 고친다. ○ 제1심판결 제9쪽 제3행의 ‘보이는 점’ 다음에 ‘(적어도 2014년경까지는 위 경비실 및 표지석이 있는 위치에 정문 구조물이 설치되어 있었던 것으로 보인다)’를 추가한다. ○ 제1심판결 제10쪽 제6행의 ‘따라서’부터 제7행까지를 “원고가 위 법 소정의 ‘무단점유자’에 해당하지 않는다는 취지의 제1주장은 받아들이지 않는다.”로 고친다. 2) 변상금 산정의 위법 여부(제2주장에 대한 판단) 가) 관련 규정들 토지 무단점유에 따른 변상금은 해당 재산에 대하여 국유재산법 시행령 제29조 제1항 내지 제3항에 따라 산출한 연간 사용료나 연간 대부료의 100분의 120에 상당하는 금액으로 징수하고, 이 경우 점유한 기간이 1회계연도를 초과할 때에는 각 회계연도별로 산출한 변상금을 합산한 금액으로 한다(국유재산법 제72조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항). 이때 연간 사용료는 “해당 재산가액에 1천분의 50 이상의 요율을 곱한 금액으로 하되, 월 단위, 일 단위 또는 시간 단위로 계산”할 수 있으며(국유재산법 시행령 제29조 제1항 본문), 토지의 재산가액은 “사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 개별공시지가(부동산공시법 제10조에 따른 해당 토지의 개별공시지가로 하며, 해당 토지의 개별공시지가가 없으면 같은 법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액을 말한다)를 적용”하는 방식으로 산출하여야 한다(국유재산법 시행령 제29조 제2항 제1호, 이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다). 한편, 부동산공시법1)제8조 본문은 “국가 또는 지방자치단체, 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 공공기관 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공단체가 공공용지의 매수 및 토지의 수용·사용에 대한 보상, 국유지·공유지의 취득 또는 처분 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 지가 산정의 목적을 위하여 지가를 산정할 때에는 그 토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 지가를 직접 산정하거나 감정평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 산정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. [각주1] 이 사건 처분 당시 시행되고 있던 부동산공시법은 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것이고, 부동산공시법은 이 사건 처분 이후로 몇 차례 개정되었다. 그러나 이 사건에서 문제되는 부동산공시법의 조문 내용은 처분 당시와 현재 대동소이하므로 편의상 현행 부동산공시법의 내용을 기준으로 한다. 위 각 규정에 비추어 보면, 결국 이 사건 토지의 변상금 산정의 기준이 되는 재산가액은 부동산공시법 제10조에 따른 개별공시지가(이하 ‘부동산공시법 제10조의 개별공시지가’라 한다)가 있는 경우 그에 따르며, 부동산공시법 제10조의 개별공시지가가 없는 경우 같은 법 제8조에 따른 공시지가(이하 ‘부동산공시법 제8조의 공시지가’라 한다)를 기준으로 산출한 금액이라 할 것이다. 나) 부동산공시법 제10조의 개별공시지가 이 사건 토지에 대해 부동산공시법 제10조의 개별공시지가가 존재하는지 여부에 관하여 본다. 아래와 같은 사정들에 비추어보면 이 사건 토지에 대해 결정·공시된 개별 공시지가를 이 사건 시행령 조항에서 정한 ‘부동산공시법 제10조의 개별공시지가’에 해당한다고 보기 위해서는 이 사건 토지의 현실적 이용상황을 바탕으로 결정·공시된 개별공시지가여야 한다고 해석함이 타당하다. ○ 이 사건 시행령 조항에서 ‘사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시’의 개별공시지가를 적용하여 해당 토지의 재산가액을 결정하도록 정한 것은, 사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 현실적 이용 상황을 기준으로 재산가액을 결정하여야 한다는 데 그 입법취지가 있다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 참조). ○ 부동산공시법 제10조에 의하여 개별공시지가를 결정·공시하는 경우에도 해당 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 하여야 하는 등 당해 토지의 현실적 이용 상황이 고려되어야 한다(같은 조 제4항). ○ 이 사건 시행령 조항은 사용료 산정을 위한 토지 재산가액을 정하고 있는 바, ‘국유재산의 사용·수익에 대한 대가’라는 측면에서도 위 토지 재산가액에 현실적 이용 상황이 반영되는 것이 합리적이다. ○ 이 사건 시행령 조항에 의하면 해당 토지에 관하여 ‘부동산공시법 제10조의 개별공시지가’는 그대로 그 토지의 토지 재산가액으로 될 뿐이고, 달리 위 개별공시지가를 현실적 이용상황에 맞게 사후 조정하여 토지 재산가액으로 삼을 수 있는 근거 조항이 마련되어 있지 않다. 또한 일단 토지 재산가액이 결정되는 경우, 연간 사용료는 “그 재산가액에 1천분의 50 이상의 요율을 곱한 금액2)”으로, 변상금은 “연간 사용료의 100분의 120”으로 산정하게 된다. 그렇다면, 부동산공시법 제10조에 따라 결정·공시된 개별공시지가가 해당 토지의 현실적 이용상황을 반영하지 못하는 경우에도 ‘부동산공시법 제10조의 개별공시지가’가 존재한다고 보는 경우, 그 현실적 이용 상황이 당해 토지의 재산가액뿐만 아니라 그 변상금에도 반영되지 않는 불합리한 결과가 초래된다. [각주2] 피고는 이 사건 토지의 사용료를 그 토지 재산가액에 1천분의 50의 요율을 적용하여 산정하였다고 주장하고(2019. 5. 28.자 피고 준비서면 참조). 이에 대해 원고도 특별히 다투지 않고 있다. ○ 한편, 원고는 토지보상법 시행규칙 규정과 감정평가실무를 참조하여 이 사건 토지의 재산가액 또한 ‘대지’를 기준으로 한 개별공시지가의 1/5 내지 1/3 수준으로 산정하여야 한다고도 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위 주장은 이유 없다. 즉 ① 이 사건 시행령 조항은 사용료 산정의 기준이 되는 토지의 재산가액은 부동산공시법 제10조에 따른 ‘해당 토지의 개별공시지가’가 있는 경우 그에 따른다고 일의적으로 정하고 있을 뿐, ‘해당 토지의 개별 공시지가’를 사후적으로 조정할 수 있다는 취지로 정하고 있지 않고, 달리 ‘해당 토지의 공시된 개별 공시지가’로 인정되는 금액을 조정할 수 있는 근거 조항도 없다. ② 원고가 주장의 근거로 드는 토지보상법 시행규칙 제26조는 공익사업에 따라 손실을 입은 자에 대한 손실보상을 정하는 규정으로서(동 규칙 제68, 70, 71조), 이 사건처럼 국유재산의 무단 점유·사용에 대하여 징벌적 성격을 가미하여 부과하는 변상금과는 그 목적과 내용을 달리하여 토지보상법 시행규칙 제26조의 기준을 그대로 적용할 수도 없다. ③ 변상금 징수의 요건 및 산정 기준은 국유재산법에 명백히 규정되어 있으므로 변상금의 산출은 처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행위의 성격을 가진다. 이 사건의 경우, 을 제23호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부과기간에 이 사건 토지에 관하여 ‘대지’를 기준으로 평가한 개별공시 지가만 결정·공시되어 있고, 이 사건 토지의 현실적 이용 상황인 ‘도로, 녹지’를 기준으로 평가한 개별공시지가는 결정·공시된 바 없는 점이 인정된다. 그렇다면 이 사건 토지에 대하여 부동산공시법 제10조의 공시지가가 존재하지 않는다고 봄이 타당하고, 이 사건 시행령 조항에서 정한 ‘해당 토지의 개별공시지가가 없는 경우’에 해당한다고 보아 부동산공시법 제8조의 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액을 이 사건 토지의 재산가액으로 삼아야 한다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 다) 부동산공시법 제8조에 따른 공시지가 이 사건 시행령 조항의 ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’으로 토지 재산가액을 정하는 방법에 관하여 본다. 원고는, 이 사건 시행령 조항이 부동산공시법 제8조 본문 전단의 공시지가만 준용하고 있으므로 감정 평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가로는 변상금을 계산할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 조항의 ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’에는, ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가법인등에 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가’도 포함된다고 봄이 타당하고, 원고의 위 주장은 이유 없다. ○ 부동산공시법 제8조의 조문명은 ‘표준지공시지가의 적용’인바, 위 조문은 전체적으로 표준지 공시지가를 기준으로 지가를 산정하는 경우와 그 산정방식에 관하여 정하고 있다고 해석된다. 그렇다면 부동산공시법 제8조의 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로’하는 방법은 ‘토지가격비준표를 사용하여 지가를 직접 산정’하는 경우뿐만 아니라 ‘감정평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 산정’하는 경우에도 적용된다고 봄이 자연스럽다. ○ 한편, 부동산공시법 제8조의 문언에 비추어보면, 이 사건 시행령 조항 중, ① ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가’란 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가’를 의미한다고 할 것이므로 ② ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’이란 부동산공시법 제8조에서 정한 방식(즉, 표준지공시지가를 적용해 지가를 산정하는 방식)에 의하여 산출된 지가, 즉, ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 직접 산정한 지가’ 또는 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가’를 의미한다고 할 것이다. ○ 달리 이 사건 시행령 조항에서 감정평가법인에 의뢰하여 지가를 산정하는 방식을 배제할 필요성이 있다는 사정도 확인되지 않는다. ○ 부동산공시법 제9조는 ‘표준지공시지가는 토지시장에 지가정보를 제공하고 일반적인 토지거래의 지표가 되며, 국가·지방자치단체 등이 그 업무와 관련하여 지가를 산정하거나 감정평가법인등이 개별적으로 토지를 감정평가하는 경우에 기준이 된다’고 규정하고 있고, 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제3조 제1항은 ‘감정평가법인등이 토지를 감정평가하는 경우에는 그 토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 부동산공시법에 따른 표준지공시지가를 기준으로 하여야 한다’고 정하고 있는 점 등에 비추어보면, 감정평가법인이 토지의 지가를 감정하는 경우 기본적으로 표준지 공시지가를 고려하여야 하는 것으로 보이므로, ‘이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가법인등에 감정평가를 의뢰’하는 방식으로 지가를 산정하는 것이 불가능하다고도 보이지 않는다. 라) 이 사건 변상금 산정의 위법 여부 (1) 피고의 이 사건 변상금 산정방법 갑 제11호증의 기재, 제1심법원의 주식회사 B법인(이하 ‘B법인’이라 한다)에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 토지의 현실적 이용 상황(도로, 녹지)을 반영한 개별공시지가가 없다고 보아 B법인에 이 사건 토지의 재산가액 결정을 위한 감정평가를 의뢰한 사실, B법인은, 이 사건 토지의 현실적 이용 상황을 ‘도로, 녹지’로 판단한 다음, 일반적으로 ‘도로’의 경우 이용 상황이 ‘도로’인 비교표준지가 없어 그 용도를 직접 반영한 비교표준지 등을 기준으로 그 가액을 평가하지 않고, 당해 도로의 ‘인근 토지(당해 도로 부지가 도로로 이용되지 않았을 경우에 예상되는 표준적인 이용 상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 위치상 가까운 토지)’에 대한 평가액의 1/3 이내에서 그 가액을 평가한다는 이유로, 이 사건 토지의 ‘인근 토지’의 이용 상황을 ‘주거용’으로 판단하여 ‘단독주택’ 부지를 비교표준지로 선정한 다음, 지역요인, 개별요인 및 그 밖의 요인(시장가치에 부합하기 위해 인근의 일반 거래사례를 기준으로 보정치 결정) 등을 고려하여 위 비교표준지의 개별공시지가를 이 사건 토지의 이용 상황에 맞게 보정함으로써 ‘도로, 녹지’로 이용되고 있는 이 사건 토지의 ‘시장가치’를 평가한 사실, 피고가 위 감정평가액을 이 사건 토지의 재산가액으로 결정하고, 이를 기준으로 원고에게 부과할 변상금을 2,029,370,660원으로 산정하여 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있다(이하 위 B법인의 감정을 ‘이 사건 감정’이라 한다). (2) 이 사건 감정의 위법 여부 관련 법령의 해석상 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가법인등에 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가’를 변상금 산정의 기초가 되는 토지 재산가액으로 삼는 방법도 허용된다는 점은 앞서 본 바와 같다. 한편 이 사건 시행령 조항이 표준지공시지가를 적용해 지가를 산정하는 방식을 정한 부동산공시법 제8조를 원용하고 있다는 점을 고려할 때, 그와 같이 결정된 토지 재산가액이 표준지공시지가와 균형을 유지하지 못할 정도로 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는 그러한 토지 재산가액 결정이 위법하다고 볼 수 없다. 원고는 이 사건 감정이 ‘일반거래’를 목적으로 하였고, 공부상 지목이 ‘도로 또는 녹지’인 토지나 공부상 지목이 ‘대지’이면서도 실제 이용상황이 ‘도로 또는 녹지’인 토지를 비교표준지나 비교사례로 삼지 않고 주택부지로 사용되는 토지를 비교사례로 삼은 점, ‘개별공시지가’가 아닌 ‘시장가치’를 기준가치로 삼았다는 점에서 위법하다고 주장한다. ① 먼저, ‘일반거래’를 목적으로 하여 위법하다는 주장에 관하여 본다. 이 사건 감정평가서에(갑 제11호증) 이 사건 감정의 목적이 ‘일반거래(사용료 산정용)’이라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 갑 제11호증의 기재, 제1심법원의 B법인에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 감정평가서의 감정평가 목적에 ‘사용료 산정’을 위한다는 취지가 기재되어 있는 점, 이 사건 감정평가서에 이 사건 시행령 조항이 명시되어 있는 등 이 사건 감정은 국유재산인 이 사건 토지에 대한 사용료를 산정하기 위한 목적에서 수행된 것으로 보이는 점, 달리 일반거래를 감정 목적에 포함시킴에 따라 이 사건 감정의 내용이 합리성을 결하게 되었다고 평가할 수도 없는 점 등을 종합하면, 감정의 목적에 ‘일반거래’가 포함되어 있다는 사실만으로는 이 사건 감정 결과가 표준지공시지가와 균형을 유지하지 못할 정도로 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. ② 다음으로, 비교표준지 및 비교사례 선정이 위법하다는 주장에 관하여 본다. 국토교통부장관이 정한 ‘2018년도 적용 개별공시지가 조사·산정지침’에 의하면, 개별공시지가 결정을 위한 비교표준지는 조사대상 토지와 동일 용도지역 안에 있는 유사가격권의 표준지 중에서 조사대상 토지와 토지이용상황이 동일한 표준지를 선정하도록 정하고 있고, 여기서 ‘유사가격권’이란 땅값의 형성요인(도로조건, 건축규제, 주변여건 등)이 비슷하여 유사한 가격대를 형성하는 지역적 범위를 말하며, ‘토지이용상황이 동일한 표준지’란 주용도(주거용, 상업·업무용, 주상복합용, 공업용, 전, 답, 임야)가 같은 표준지를 말하고, 동일한 용도지역 내 토지이용상황(주용도)이 동일한 유사가격권의 표준지가 없는 경우에는 주용도가 다르더라도 조사대상필지 인근의 토지이용상황을 감안하여 유사가격권의 표준지를 선정하도록 정하고 있다. 한편, 부동산공시법 제10조에 따라 개별 공시지가를 결정·공시하는 경우, 시장 등은 표준지공시지가에 토지가격비준표를 사용하여 산정된 지가와 감정평가업자의 검증의견 및 토지소유자 등의 의견을 종합하여 당해 토지에 대하여 표준지공시지가와 균형을 유지한 개별공시지가를 결정할 수 있고, 그와 같이 결정된 개별공시지가가 표준지공시지가와 균형을 유지하지 못할 정도로 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 결과적으로 토지가격비준표를 사용하여 산정한 지가와 달리 결정되었거나 감정평가사의 검증의견에 따라 결정되었다는 이유만으로 그 개별공시지가의 결정이 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두15364 판결). 위와 같은 지침내용 및 기준은 이 사건 감정의 비교표준지 및 비교사례 선정의 타당성을 검토할 때에 있어서도 참작할 수 있을 것이다. 이 사건 토지의 이용상황은 ‘도로 또는 녹지’이지만, 이 사건 감정에서 선정된 비교표준지(이하 ‘이 사건 표준지’라 한다)나 비교사례(이하 ‘이 사건 비교사례’라 한다)의 이용상황은 주거용으로 서로 동일하지 않다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 표준지를 비교표준지로 선정하였다거나 이용상황이 주택부지인 토지를 비교사례로 선정하였다는 이유만으로 이 사건 감정이 위법하다고 볼 수 없다. ○ 앞서 본 바와 같이, B법인은 이 사건 표준지를 비교표준지로 선정한 이유에 대하여 “일반적으로 ‘도로’의 평가는 이용상황이 ‘도로’인 비교표준지가 없기 때문에 그 용도를 직접 반영한 비교표준지 등을 기준으로 평가하지 않고, 당해 도로의 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1이내에서 평가한다. 이 사건 감정평가에서 ‘인근토지’의 이용상황을 ‘주거용’으로 판단함에 따라 비교표준지 및 비교사례를 선정한 것”이라는 취지로 설명하였다. ○ 관계 규정의 내용3)에다가 이 사건 토지는 이 사건 표준지 내지 비교사례와 동일·유사한 일반주거지역 안에 위치하고, 공부상 지목이 대지로 되어 있으며 지리적으로 매우 근접하여 있어 도로조건 등 지가형성요인이 유사한 것으로 보이는 점, 이 사건 토지가 이용상황이 문화재부지인 토지와 주택부지인 토지 사이에 위치하고 있는 점, B법인은 이용 상황이 주택부지인 이 사건 표준지로 비교표준지를 선정한 대신 획지조건(형상, 면적)이나 행정적조건(문화재보호구역 지정, 도로, 공원) 등 개별요인의 차이를 감안하여 감정평가액을 조정하였고 원고 또한 위와 같은 개별요인 조정에 대하여는 특별히 다투고 있지 않은 점 등을 보태어보면, 이 사건 표준지를 비교표준지로 선정한 것이 합리성을 결하였다고 보기 어렵다. [각주3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제70조 제6항의 위임에 따른 토지보상법 시행규칙 제26조는 도로부지 중 ‘사실상의 사도’의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내로 평가하도록 규정하고 있고(제1항 제2호), 이 경우 보상액 평가의 기준이 되는 ‘인근토지’는 당해 도로부지가 도로로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 위치상 가까운 토지를 의미한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제4항). ○ 이 사건 감정은 현장 방문을 통한 실지조사를 통해 이루어졌을 뿐만 아니라, 이 사건 표준지 내지 비교사례의 각 이용 상황과 이 사건 토지의 현재 이용상황이 서로 다르다는 점은 이 사건 표준지 및 비교사례 선정 후 감정평가액 보정단계에 반영된 것으로 볼 수 있다4). [각주4] B법인은 이 사건 비교표준지나 비교사례를 선정한 후, 이 사건 토지에 적용되는 격차율을 조정하는 단계에서 이 사건 토지가 도로 내지 공원으로 이용되고 있다는 점 등을 이유로 행정적 조건이 더 열세에 있다고 평가하고, 행정적 조건의 배율을 0.16 내지 0.36으로 낮게 산정하였다(갑 제11호증 참조). ③ 마지막으로, ‘시장가치’를 기준가치로 삼아 위법하다는 주장에 관하여 본다. 이 사건 감정에서 시장가치를 기준가치로 삼은 사실은 인정되나, 아래와 같은 사정들을 종합하면 그러한 사정만으로 이 사건 감정으로 결정된 토지 재산가액이 표준지공시지가와 균형을 유지하지 못할 정도로 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. ○ 감정평가에 관한 규칙(이하 ‘감정평가 규칙’이라 한다)에 의하면, ‘시장가치’란 대상물건이 통상적인 시장에서 충분한 기간 동안 거래를 위하여 공개된 후 그 대상물건의 내용에 정통한 당사자 사이에 신중하고 자발적인 거래가 있을 경우 성립될 가능성이 가장 높다고 인정되는 대상물건의 가액을 의미하고, ‘기준가치’란 감정평가의 기준이 되는 가치를 말한다(제2조 제1, 3호). 감정평가를 함에 있어 원칙적으로 시장가치를 기준가치로 삼아야 하며(제5조 제1항), 법령에 다른 규정이 있는 경우, 의뢰인이 요청하는 경우, 감정평가의 목적이나 대상물건의 특성에 비추어 사회통념상 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 시장가치 외의 가치를 기준으로 감정평가액을 결정할 수 있다(제5조 제2항). ○ 이 사건 시행령 조항에 의하면, 토지의 재산가액으로는 ‘사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 개별공시지가’가 적용되어야 하고, 위 개별공시지가는 당해 토지의 현실적 이용 상황을 반영하여 부동산공시법 제10조에 따라 결정·공시한 개별공시지가나, ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’을 의미한다. 한편, 위 ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’에는 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가법인등에 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가’도 포함되는데, 이처럼 감정평가를 의뢰하여 지가를 산정하는 경우 그 감정방식이 표준지공시지가에 토지가격비준표에서 정한 격차율을 곱하는 방식에 국한된다고 볼만한 근거가 없다. ○ 따라서 이 사건 감정의 기준가치가 ‘시장가치’로 되어 있으나, 그것만으로 이 사건 감정이 ‘이 사건 토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로’ 지가를 산정하는 방법을 배제하였다고 보기는 어렵다. 오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 감정은 이 사건 토지의 ‘인근토지’를 비교표준지로 선정한 후, 그에 대한 지역요인, 개별요인 및 그 밖의 요인(시장가치에 부합하기 위해 인근의 일반 거래사례를 기준으로 보정치 결정) 등을 고려하여 위 비교표준지의 개별공시지가를 이 사건 토지의 이용 상황에 맞게 보정하는 방식으로 이루어져, 이 사건 시행규칙 조항 및 부동산공시법 제8조가 허용하는 방식으로 수행되었다고 봄이 타당하다. ○ ‘표준지 공시지가’란 토지이용상황 등이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 중에서 선정한 표준지에 대하여 매년 공시기준일 현재의 단위면적당 적정 가격이고(부동산공시법 3조 1항), 위 ‘적정가격’이란 통상적인 시장에서 정상적인 거래가 이루어지는 경우 성립될 가능성이 가장 높다고 인정되는 가격을 의미한다는 점(부동산공시법 2조 5호), 이 사건 변상금은 국유재산 무단 사용·수익의 대가의 성격을 가진다는 측면에서도 국유재산인 이 사건 토지의 재산가액에 그 시장가치가 반영되는 것이 불합리하다고 볼 수 없다는 점 등을 종합하면, 이 사건 감정에서 인근의 일반 거래 사례가 ‘그 밖의 요인’으로 고려된 것이 위법하다고 단정할 수도 없다. ○ 그 밖에 피고가 시장가치 외의 기준을 요구하였다거나 이 사건 토지의 특성이나 이 사건 변상금 산정의 특성상 시장가치 외의 가치를 기준으로 감정평가를 하여야 할 필요성이 있다는 등, 이 사건 감정이 시장가치 외의 가치를 기준가치로 삼았어야 한다는 사정도 보이지 않는다. (3) 소결 따라서 원고의 제2주장은 이유 없고, 이 사건 변상금 산정은 적법하다. 3) 신의칙 위반 여부(제3주장에 대한 판단) 가) 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서 는 아니된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 상대방이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 일반 행정법률관계에서 관청의 행위에 대하여 신의칙이 적용되기 위해서는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 처분의 상대방의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 예외적으로 적용된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두11233 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두1253 판결 참조). 나) 이 사건의 경우, ① 피고는 2000년부터 2005년 3월경까지 원고와 재단법인 ○○○이 국유지인 이 사건 토지 부근 국가지정문화재 문묘를 무단으로 점유하였음이 드러나자 이에 대한 변상금을 부과한 적이 있으며, 이러한 변상금 부과가 정당하다는 행정심판 결과에 따라 원고는 2008. 5. 15. 변상금 104,026,820원을 납부하기도 한 점(을 제48, 49호증), ② 그밖에 피고가 이 사건 토지에 대하여 변상금을 부과하지 않겠다고 공식적인 결정을 하는 등으로 신뢰를 부여한 적도 없는 점, ③ 피고는 2017년 1월경 유○회관 주변 정비 현황 점검 결과 이 사건 토지 주변의 국유재산 사용현황 등을 점검하고 국유재산법에 따른 변상금 부과를 철저히 할 필요가 있다고 판단하고, 2017. 4. 25. 원고에게 변상금 부과처분 사전통지, 2017. 5. 30. 변상금 부과처분을 하였으며, 위 부과처분이 변상금액 산정의 위법을 이유로 중앙행정심판위원회에서 취소되자 그 산정 방법을 보완하여 재차 이 사건 처분을 하게 된 것인 점, ④ 피고는 이 사건 처분에 앞서 2018. 11. 15. 원고에게 이 사건 처분의 사전통지를 하는 등 이 사건 처분 과정에 별다른 절차적 하자를 발견할 수 없는 점, ⑤ 원고가 장기간 이 사건 토지를 점유하여 왔다는 사실만으로는 피고가 원고에게 ‘원고가 이 사건 토지를 점유하더라도 변상금이 부과되지 않는다’는 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 원고 등이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점, ⑥ 합법성의 원칙을 희생하여서라도 원고 등을 보호하는 것이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고의영(재판장), 이원범, 강승준

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바407, 408, 2019헌바88, 343, 344, 365, 366, 368, 375, 393, 394, 406, 436, 467, 468, 488, 2020헌바8(병합) 도시 및 주거환경정비법 제39조 등 위헌소원 등 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음 【당해사건】 [별지 2] 당해사건 목록과 같음 【선고일】 2020. 11. 26. 【주문】 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 각 재건축조합의 설립 및 매도청구소송 (1) 2018헌바407, 408, 2019헌바88, 375 사건(○○제○○구역) ‘○○제○○구역주택재건축정비사업조합’(이하 ‘○○재건축조합’이라 한다)은 서울 성동구 ○○동 (주소 생략) 일대 ○○제○○구역 재건축사업 시행을 목적으로 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 구 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 설립된 정비사업조합으로서 2016. 4. 22. 성동구청장으로부터 조합설립인가를 받았다. 위 각 사건 청구인들은 ○○제○○구역 내 토지만 소유하거나 토지 및 건축물을 소유한 자들이고, 재건축조합 설립에 동의하지 않았다. ○○재건축조합은 위 청구인들을 상대로 소유권이전등기 및 부동산인도를 구하는 소를 제기하면서 소장 부본 송달에 의하여 매도청구권을 행사하였다. (2) 2019헌바343, 344, 365, 366, 368, 393, 394, 406, 467, 468, 488, 2020헌바8 사건(□□동) ‘□□동○○번지일원재건축정비사업조합’(이하 ‘□□동재건축조합’이라 한다)은 서울 송파구 □□동 ○○ 일대 재건축사업 시행을 목적으로 구 도시정비법에 따라 설립된 정비사업조합으로서 2016. 6. 1. 송파구청장으로부터 조합설립인가를 받았다. 위 각 사건 청구인들은 위 재건축사업 정비구역 내 토지 및 건축물을 소유한 자들이고 재건축조합 설립에 동의하지 않았다. □□동재건축조합은 위 청구인들을 상대로 소유권이전등기 및 부동산인도를 구하는 소를 제기하면서 소장 부본 송달에 의하여 매도청구권을 행사하였다. (3) 2019헌바436 사건(△△ ○○구역) ‘△△ ○○구역주택재건축정비사업조합’(이하 ‘△△재건축조합’이라 한다)은 서울 서초구 △△로○○길 ○○ 일대 △△ ○○구역 재건축사업 시행을 목적으로 구 도시정비법에 따라 설립된 정비사업조합으로서 2015. 3. 9. 서초구청장으로부터 조합설립인가를 받았다. 청구인 박▽▽은 위 재건축사업 정비구역 내 토지 및 건축물을 소유한 자이고 재건축조합 설립에 동의하지 않았다. △△재건축조합은 위 청구인을 상대로 소유권이전등기 및 부동산인도를 구하는 소를 제기하면서 소장 부본 송달에 의하여 매도청구권을 행사하였다. 나. 헌법소원심판 청구 청구인들은 위 각 소송계속 중 구 도시정비법 제39조 등에서 정한 매도청구권이 청구인들의 재산권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다. 각 법원은 위 신청을 기각하였고, [별지 2] 위헌제청결정 기각결정 통지일 란 기재와 같은 날 기각결정문이 청구인들에게 송달되었다. 청구인들은 [별지 2] 헌법소원심판 접수일 란 기재와 같은 날 이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 모두 재건축사업구역 내 단독주택이나 상가 또는 토지 소유자로서 모두 구 도시정비법 제16조 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자이므로, 같은 법 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분만 청구인들에게 적용된다. 한편 일부 청구인들은 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정된 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조 제4항, 제5항에 대한 위헌확인을 구하면서 제5항 내지 제7항이 명확성원칙에 위배된다고 주장하고 있다. 그러나 위 각 집합건물법 조항은 구 도시정비법 제39조가 이를 준용함으로써 적용되는 것이어서 구 도시정비법 제39조의 위헌여부를 검토하면서 함께 판단할 수 있으므로, 별도의 심판대상으로 삼지 않는다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다.이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다. 1. 제16조제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자 [관련조항] 구 도시 및 주거환경정비법(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제16조(조합의 설립인가 등) ③ 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정된 것) 제48조(구분소유권 등의 매도청구 등) ① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다 ② 제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다. ④ 제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 ‘매수지정자’라 한다)는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다. ⑤ 제4항에 따른 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도(明渡)하면 생활에 현저한 어려움을 겪을 우려가 있고 재건축의 수행에 큰 영향이 없을 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 의하여 대금 지급일 또는 제공일부터 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 건물 명도에 대하여 적당한 기간을 허락할 수 있다. ⑥ 재건축 결의일부터 2년 이내에 건물 철거공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항에 따라 구분소유권이나 대지사용권을 매도한 자는 이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당하는 금액을 그 구분소유권이나 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우에는 그러하지 아니하다. ⑦ 제6항 단서에 따른 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 날부터 6개월 이내에 공사에 착수하지 아니하는 경우에는 제6항 본문을 준용한다. 이 경우 같은 항 본문 중 “이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에”는 “건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 것을 안 날부터 6개월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 빠른 날까지”로 본다. 3. 청구인들의 주장 이 사건 법률조항이 매도청구의 시점을 주택재건축사업의 초기단계인 조합설립 직후로 정하고 있어, 개발이익이 제대로 반영되지 않아 정당한 보상을 받지 못하고 있다. 그 무렵은 시공자가 선정되기 전이어서 재건축조합이 매수대금을 지급할 재원을 보유하지 못한 경우가 많아 매도청구 상대방이 불안정한 지위에 처하게 되고, 재건축의 구체적 계획도 수립되지 않은 상태이기 때문에 조합설립 동의 여부를 결정할 만한 구체적인 자료도 부족하다. 주택가격 상승, 재산권 분쟁 등 여러 사회적 문제를 유발하는 주택재건축사업에 매도청구권을 인정할 만한 공공필요 또는 공익이 인정된다고 보기도 어렵다. 집합건물법 제48조에서 정한 명도기간 허락 등은 그 내용이 불명확하고 매도청구 상대방을 보호하기에 불완전·불충분하다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 재산권, 계약의 자유, 거주이전의 자유를 침해한다. 이 사건 법률조항은 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자를 조합설립에 동의한 토지등소유자 또는 조합설립에 동의하였다가 그 후 분양신청을 하지 아니한 현금청산자와 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 이 사건 법률조항은 재건축조합 설립에 동의하지 않은 토지등소유자에 대해 사업시행자가 매도청구를 할 수 있도록 함으로써 토지등소유자의 재산권을 제한하므로 이것이 과잉금지원칙에 위배되는지를 살펴본다. 청구인들은 이 사건 법률조항이 재산권 침해 이외에도 계약의 자유, 거주이전의 자유 등을 침해한다고 주장하는데, 주된 기본권인 재산권에 대하여 심사하는 이상 위 주장들에 대해서는 별도로 판단하지 않는다(헌재 2017. 10. 26. 2016헌바301 참조). 한편, 청구인들은 이 사건 법률조항이 재건축조합 설립에 동의하였다가 분양신청을 하지 아니한 현금청산 대상자 또는 재건축 참가자와 본인들을 차별하여 평등권을 침해한다고 주장하나, 조합원으로서 재건축사업에 참여하였다가 사후적으로 현금청산 대상자가 된 경우는 매도청구 행사시기 및 매매계약 체결 간주 시점 등에 있어 초기에 재건축조합 설립에 부동의한 경우와 차이가 있을 수밖에 없고 재건축 불참자는 재건축에 참가할 수 있었음에도 이를 스스로 포기한 것이므로, 이들 사이에는 차별취급의 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 나. 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2010. 12. 28. 2008헌마571, 2012. 12. 27. 2012헌바27등, 2014. 3. 27. 2012헌가21 사건에서 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분에 대하여, 2017. 10. 26. 2016헌바301 사건에서 위 조항과 실질적으로 동일한 내용의 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있는데 그 결정의 요지는 다음과 같다. 『이 사건 심판대상조항이 주택재건축사업시행자로 하여금 주택재건축에 참가하지 않는 자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 있도록 한 것은, 노후·불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 이는 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이다. 그리고 이 사건 심판대상조항에서 정한 매도청구권은 통상의 재개발절차에서의 수용제도보다는 조금 더 완화된 제도라고 볼 수 있고, 재건축조합 설립에 필요한 토지등소유자의 동의요건을 엄격히 규정하여 매도청구권을 행사할 수 있는 사업시행자의 요건을 제한하고 있으며, 매도청구권 행사를 위한 절차 및 기간을 제한하고, 소유자의 환매청구권도 인정하는 등 매도청구권 행사에 있어서 여러 가지 제한을 가함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있다. 또한, 매도청구권의 행사에 의하여 매도청구권자와 상대방 사이에 체결된 것으로 보는 매매계약상의 매매대금인 ‘시가’는 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건축물의 객관적 거래가격인바, 이는 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건축물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549등 판결 참조)이다. 이러한 시가는 당사자 사이에 합의가 이루어지지 않는 경우 법원이 지정한 감정평가사의 감정평가결과를 거쳐 판결에 의해 결정되는데, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에서 수용보상금의 재결시 감정인의 감정평가금액을 기본으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 시가에 의한 보상은 정당한 보상이라고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 심판대상조항으로 침해받는 재건축 불참자의 사익이 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.』 다. 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단 (1) 매도청구 시기 관련 주장에 관한 판단 재건축조합의 경우 민간개발사업의 성격이 강하였던 점을 고려하여 다른 정비사업조합과 달리 조합설립에 동의한 자들만 조합원이 된다(임의가입제). 도시정비사업의 안정적이고 원활한 진행을 위해 정비구역 내 토지소유권 확보가 필수적으로 전제되어야 하는데, 도시정비법이 재건축조합에 대한 임의가입제를 채택하고 있고 토지등소유자가 재건축에 참여하지 아니하기로 한 이상 곧바로 매도청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 매도청구권의 제도적 취지에 부합한다. 매도청구권 행사로 매매계약이 성립되는 법률효과가 있을 뿐이고 일반적으로 소송 및 시가감정 등 절차를 거치게 되기 때문에, 상대방이 조합설립인가 무렵 곧바로 소유권을 상실하거나 토지 등을 인도하여야 하는 것도 아니다. 도시정비법 시행 이전에는 조합설립인가가 주택재개발사업의 초기단계에 해당한다고 할 수 있지만, 도시정비법 시행 이후에는 정비예정구역의 개략적 범위 및 추진계획 등을 주민 공청회, 지방의회 의견청취를 거쳐 정하는 도시·주거환경정비 기본계획, 재건축구역과 면적, 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이, 정비사업시행 예정시기 등을 정하여 주민들에게 통보하는 정비구역 지정 및 정비계획 결정이 있어야 하고, 토지등소유자 과반수의 동의가 전제되어야 하는 조합설립을 위한 추진위원회 승인 절차를 거쳐야 비로소 조합설립절차가 진행된다. 토지등소유자는 위와 같은 여러 행정절차 등이 진행되는 동안 해당 정비구역에서 진행예정인 재건축사업의 내용을 충분히 알 수 있고 이에 대한 본인의 의견을 개진할 수 있는 다양한 기회도 보장된다. 그리고 조합설립동의서에는 건설되는 건축물의 설계 개요, 공사비 등 정비사업에 드는 비용 및 분담기준, 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항 등이 포함되어 있기 때문에 토지등소유자는 이를 기초로 재건축 참여 여부를 결정할 수 있다. 나아가 도시정비법상 매도청구는 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자에게 대하여 2개월 간 재건축 참가여부에 대하여 다시 숙고할 시간적 여유를 부여하고 있다. 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 도시정비법이 매도청구권 행사시기를 사업시행인가 이후로 늦추었고 그 무렵에는 시공자가 결정되기 때문에 보다 정확한 비용분담기준이 나올 수 있기는 하나, 분양신청이 끝나 관리처분계획이 최종적으로 정해지기 전까지 재건축사업의 구체적 내용이 여러 차례 변동되는 경우가 많기 때문에 개정 전후의 법령상 매도청구권 행사시기에 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 매도청구 시점을 재건축조합 설립 직후로 정한 것이 청구인들의 재산권 등을 과도하게 제한하여 헌법에 위배된다고 보이지 않는다. (2) 매도청구 상대방 보호 관련 주장에 관한 판단 청구인들의 주장에는 주택재건축사업이 완료될 경우 발생할 것으로 기대되는 개발이익 전부가 매매대금에 반영되어야 한다는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이나, 장래 현실화될지 알 수 없는 이익이 헌법상 재산권에 포함된다고 보기 어렵고, 재건축조합 설립 단계부터 스스로 사업에 참가하지 아니하여 재건축사업 추진의 위험을 부담하지 않게 된 사람에게 향후 발생할 개발이익 전부를 귀속하게 할 합리적 이유도 없다. 그리고 공용수용의 경우 정하고 있는 감정절차가 토지등소유자에게 반드시 유리하다고 볼 수도 없다. 집합건물법 제48조 제5항에서 1년을 초과하지 않는 범위 내에서 명도기간을 허락할 수 있도록 규정하면서 ‘재건축 수행에 큰 영향이 없을 때’를 허락 요건으로 정하고 있는데, 명도유예를 허락할 경우 그 기간 동안 재건축사업이 실제로 지연되는지 여부를 기준으로 위 요건 충족 여부를 판단할 수 있다. 집합건물법 제48조 제6항 본문 및 단서는 매도청구권 행사 결과 매매계약이 체결된 것으로 간주되어 매매대금을 지급받고 소유권을 상실하였던 토지등소유자에게 일정한 요건을 갖춘 경우 ‘건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우’ 이외에는 환매권을 인정하고 있고, 위 단서규정은 ‘사업시행자에게 책임을 묻기 어려운 법률상·사실상 장애가 발생하여 건물 철거공사에 착수하지 못한 경우’를 의미한다 할 것이므로, 이와 같은 규정을 통해 매도청구 상대방의 지위가 상당히 보호되고 있다. 라. 선례 변경의 필요성 여부 이 사건의 경우 위 헌법재판소의 선례의 결정과 달리 판단해야 할 사정변경이나 합리적 이유가 없다고 보이므로 위 선례 결정의 이유는 이 사건에서도 그대로 유지함이 타당하다. 5. 결론 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견 우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 청구인들의 재산권을 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다. 주택과 그 부지는 인간의 존엄과 가치를 지닌 개인의 주거로서 그의 행복을 추구할 권리를 실현하는 데 있어 근본요소가 된다. 기본권 보장의 목적은 인간의 존엄성을 실현하는 것이므로 스스로 거주하는 장소로서 인격과 존엄성의 실현에 있어 불가결하고 중대한 의미를 가지는 재산권에 대한 기본권 제한은 그 제한을 통해 달성하고자 하는 공익과의 관계에서 비례의 원칙을 준수하여야 한다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등 참조). 매도청구권에 의하여 그 상대방은 주거 또는 생활터전이 되는 주택이나 상가 및 그 부지의 재산권을 본인의 의사에 반하여 박탈당하기 때문에 그 실질은 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 유사하다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571 참조). 따라서 매도청구권이 정당화되기 위해서는 개인의 주거나 생활터전을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 정도의 공공필요 즉, 공익의 우월성이 인정되어야 한다. 여기서의 공익은 추상적인 공익 이상의 ‘중대한 공익’을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인 ‘공공복리’보다 좁게 보는 것이 타당하다(헌재 2014. 10. 30. 2011헌바129등 참조). 그러나 아래와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 토지등소유자의 의사에 반한 소유권의 강제 취득을 인정할 만한 공익의 우월성을 인정하기 어렵다. 주택재건축사업은 기존 주택 소유자들이 자율적으로 조합을 결성하여 추진하는 민간사업적 성격이 강하다. 도시정비법이 시행되면서 사법적 규율 하에 있던 재건축사업을 공법적 규율 하에 편입시켰으나, 이는 그 간 주택재건축사업 때문에 발생하는 부동산 투기와 주택가격 급등, 첨예한 갈등과 비리 등 폐해를 막기 위한 것이어서 이와 같은 공법적 규율체제에 편입되었다는 사정만으로 민간사업이라는 본질적 성격이 달라지는 것은 아니다. 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경 개선을 위해 시행되는 주택재개발사업과 달리 주택재건축사업은 정비기반시설이 양호한 지역에서 시행되기 때문에 ‘주거환경 개선’이라는 측면에서 볼 때 주택재개발사업에 비하여 공익성이 상대적으로 낮다고 볼 수 있다. 주택재개발조합에 대하여는 공용수용권을 부여하면서도 주택재건축조합에게는 매도청구권이라는 우회적 권리를 부여한 것 역시 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 행정청이 주택재건축사업에 있어 정비구역 지정 및 정비계획 수립 등 절차를 진행하기는 하나, 실제로 그 과정에서도 재건축을 원하는 주택소유자들의 의견을 반영하여 수립되는 경우가 많다. 조합 설립을 위한 추진위원회 구성 및 조합설립, 사업시행계획, 관리처분계획 등은 주택재건축조합과 시공자로 선정된 건설회사 주도로 이루어진다. 매도청구권자인 재건축조합이 재건축사업을 수행하는 주된 목적은 자신들의 주거환경 개선이라는 사익이고, 도시환경 개선 및 일반분양분에 따른 불특정 다수의 주거생활 향상은 부수적인 공익일 뿐이다. 재건축조합과 시공자의 사업성 향상을 위한 재건축 설계로 재건축아파트 단지는 고급화 내지 중산층 지향이 두드러졌고 공간 구획과 경비시스템에 의해 공간의 사유화 경향이 강화되었다. 그리고 주택재건축사업은 집값 불안 심리를 부추기고 주변지역 집값 상승을 촉발시키는 원인으로 지목되어 왔다. 재건축사업의 용적률 상향에 따른 고밀도 개발은 경관악화와 기반시설 부족을 야기하기도 하고 반영구적으로 쓸 수 있는 건축자재를 철거하여 다시 시공함에 따라 다량의 건축폐기물 양산과 자원 낭비라는 부작용을 초래하기도 한다(헌재 2019. 12. 27. 2014헌바381 참조). 현대의 민주적 법치국가가 추구하는 공익은 저소득층이나 소외 계층의 권리도 함께 신장시킴으로써 인권의 보편적 실현을 지향하여야 한다. 주택재건축사업이 추구하고자 하는 주거생활의 질 향상을 ‘사익’이 아니라 ‘공익’으로 볼 수 있으려면 재건축사업이 임차인을 포함한 원주민 주거생활의 질에 어떤 영향을 미치는지를 함께 평가할 수밖에 없다. 그런데 주택재건축사업의 경우 해당 정비구역에 살던 대부분의 저소득 주민이 정비기반시설이 양호하면서도 상대적으로 저렴한 거주비용으로 살 수 있었던 생활터전을 상실하고, 같은 비용으로 재건축 전과 동일한 주거환경에서 거주하게 되기보다는 그보다 더 열악한 곳으로 밀려나게 된다. 특히 이 사건 주택재건축사업은 모두 공동주택 재건축사업이 아니라 ‘단독주택지’ 재건축사업이고 이 사건 법률조항 역시 공동주택 소유자가 아닌 동의 상대방에 대한 구 도시정비법 제16조 제3항과 관련된 부분이다. 입법연혁에 의하더라도 집합건물법과 구 주택건설촉진법에서 인정된 주택재건축 관련 매도청구권은 ‘공동주택’의 재건축사업을 전제로 한 것이다. 공동주택은 물리적으로 1동 건물의 구분소유자들이 재건축 여부를 달리할 수 없기 때문에 이를 원하지 않는 구분소유자가 있는 경우 노후·불량건축물의 재건축을 통한 주거생활의 질 개선 자체가 불가능하고, 재건축을 원하지 않는 구분소유자 입장에서도 애초부터 구조상 구분되어 있을 뿐 1동의 집합건물 일부와 대지사용권을 소유한 것이기 때문에 구분소유권에는 공동주택 소유자 공동의 이익을 위한 제약이 있음을 충분히 받아들일 수 있다. 그러나 단독주택 재건축지역의 경우에는 원래부터 완전히 독립된 토지와 건축물을 소유한 것이기 때문에 공동주택 재건축과 같은 현실적인 필요성 또는 수인가능성을 인정하기 어렵다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 조합설립을 위한 동의 요건을 공동주택의 경우와 일정하게 구분하여 정하고 있을 뿐 기본적인 동의율은 4분의 3으로 동일하고, 공동주택 소유자에 비하여 재산권 침해 정도가 크다고 볼 수 있는 단독주택 또는 상가 소유자에 대하여 추가적인 절차적·실체적 보호규정을 두고 있지 아니하다. 우리나라의 주택보급률이 이미 100%를 상회하고 있고, 사업성에 의존한 전면개발방식의 주택재건축사업이 재산권 제한에 따른 심각한 분쟁을 야기하고 이와 같은 물리적 환경개선만으로 쇠퇴한 주거지역의 활력을 회복할 수 없다는 사회적 공감대가 형성되어 ‘도시정비에서 도시재생으로’의 패러다임 전환이 있었으며 이에 따른 도시재생법제가 갖추어지고 있다. 주거환경 개선을 원하는 단독주택 소유자는 도시재생법제 하의 자율주택정비사업 등을 통하여 소규모의 주민합의체를 구성해 간편한 절차에 따라 자율적으로 주택을 개량하거나 신축할 수 있어 재건축사업을 대체할 만한 대안들이 충분히 마련되었다. 이러한 상황에서 단독주택 등 토지등소유자 중 4분의 3의 동의로 재건축조합을 결성하고 나머지 4분의 1에 해당하는 토지등소유자에 대한 매도청구권을 인정하여 그 토지상의 기존 건축물들을 전면적으로 철거하고 공동주택단지를 조성하여야 할 공익상 필요가 크다고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 등을 충족하지 못하여 재산권을 과도하게 제한하므로 과잉금지원칙에 위배된다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제1부 판결 【사건】 2017두47403 취득세등부과처분취소 【원고, 피상고인】 ◇◇컨벤션 주식회사, 대표자 사내이사 빈○○, 소송대리인 법무법인 지명 담당변호사 김재환, 이승형 【피고, 상고인】 청주시 ○○구청장, 소송수행자 안○○, 김○○, 최○○ 【원심판결】 대전고등법원 2017. 5. 24. 선고 (청주)2016누10672 판결 【판결선고】 2020. 10. 15. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 법률의 시행령은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 시행령의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014두8650 판결 등 참조). 나. 구 지방세법(2015. 12. 29. 법률 제13636호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제4항은 “재산권과 그 밖의 권리의 취득·이전에 관한 사항을 공부에 등기하거나 등록하려는 경우에는 등기 또는 등록을 하기 전까지 취득세를 신고납부하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 중 “등기 또는 등록을 하기 전까지”의 의미에 관하여 구 지방세법 시행령(2019. 2. 8. 대통령령 제29512호로 개정되기 전의 것) 제35조(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)는 “법 제20조 제4항에 따른 등기 또는 등록을 하기 전까지는 등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지로 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 구 지방세법 제21조 제1항은 취득세 납세의무자가 구 지방세법 제20조에 따른 신고 또는 납부의무를 다하지 아니한 경우 과세관청이 본세에 구 지방세기본법(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조의2 등의 규정에 따라 산출한 가산세를 합한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법으로 징수하도록 정하고 있다. 그리고 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1, 2항은 납세자가 취득세 과세물건을 등기 또는 등록하려는 때에는 등기 또는 등록 신청서에 취득세 영수필 통지서 1부와 취득세 영수필 확인서 1부 또는 이를 전자적 이미지 정보로 변환한 자료를 첨부하여야 하고, 다만 행정기관 간에 취득세 납부사실을 전자적으로 확인할 수 있는 경우는 예외로 정하고 있다. 한편 부동산등기법 제29조는 “등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서 제10호에서 취득세 등을 내지 아니한 경우를 들고 있다. 다. 이러한 관련 규정의 문언과 내용 및 체계 등에 비추어 보면, 납세의무자는 취득세 과세물건을 등기 또는 등록하려면 등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지 취득세를 신고·납부하여야 하고, 설령 등기관이 등기신청서의 접수일 다음 날까지 취득세 등의 보정을 허용한다고 하여 취득세의 신고·납부기한이 변경된다고 볼 수는 없으므로, 구 지방세법 제20조 제4항이 정한 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고·납부기한인 “등기 또는 등록을 하기 전까지”는 이 사건 시행령 조항이 정한 바와 같이 “등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”를 의미한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 시행령 조항은 구 지방세법 제20조 제4항의 해석 가능한 것을 명시한 것이거나 이를 구체화한 것으로서 구 지방세법 제20조 제4항이 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았더라도, 무효라고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 1998. 12. 31. 법률 제5616호로 개정되기 전 지방세법 제150조의2 제1항은 등록세의 신고·납부기한을 “등기 또는 등록을 하기 전까지”로 정하였다가, 위 개정 후 지방세법 제150조의2 제1항은 “대통령령이 정하는 바에 의하여 등기 또는 등록을 하기 전까지”로 정하였고, 그 위임에 따라 1998. 12. 31. 대통령령 제16673호로 개정된 지방세법 시행령 제104조의2 제1항은 이를 “등기 또는 등록의 신청서를 등기소 또는 등록관청에 접수하는 날까지”로 정하였다. 그런데 지방세법이 2010. 3. 31. 법률 제10211호로 전부 개정되기 전에는 등기가 필요한 부동산의 취득과 관련하여 취득을 과세대상으로 한 취득세와 등기행위 자체를 과세대상으로 한 등록세가 별도로 존재하였으나, 그 개정에서 세목 체계를 간소화하기 위해 취득과 관련된 등록세의 과세대상을 취득세의 그것에 통합하고 이러한 통합 취득세의 세율을 취득세와 등록세의 그것들을 합산한 것으로 조정하였으며, 취득과 관련이 없는 등록세의 나머지 과세대상에 대하여는 별도의 세목인 등록면허세를 신설하였다. 이에 따라 취득세와 관련하여 구 지방세법 제20조 제4항 및 이 사건 시행령 조항이, 등록면허세와 관련하여 종전 등록세 관련 규정과 내용 및 체계가 유사한 구 지방세법 제30조 제1항, 구 지방세법 시행령 제48조 제1항이 각각 규정되기에 이르렀다. 한편 2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정된 지방세법 제20조 제4항은 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고·납부기한을 “등기 또는 등록 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”로 정하였고, 2019. 2. 8. 이 사건 시행령 조항이 삭제되기에 이르렀다. 이러한 지방세법령의 개정 연혁과 취지 등에 비추어 보면, 구 지방세법 제20조 제4항이 “등기 또는 등록을 하기 전까지”의 의미에 관하여 대통령령 등 하위 법령에 위임하는 규정을 두지는 아니하였으나, 그 취지는 종전 등록세 관련 규정과 마찬가지로 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고·납부기한을 “등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”로 정하려는 데에 있었던 것으로 보일 뿐이다. 2) 그리고 구 지방세법 제21조는 취득세 납세의무자가 구 지방세법 제20조 제4항이 정한 취득세 신고·납부기한까지 취득세를 신고 또는 납부하지 아니하는 경우 과세관청이 가산세를 징수하는 내용을 포함하고 있다. 그런데 원고의 주장과 같이 구 지방세법 제20조 제4항의 “등기 또는 등록을 하기 전까지”를 “등기 또는 등록절차가 완료되는 날까지”로 보는 경우, 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고·납부기한은 등기 또는 등록절차가 완료되는 날이 되는데, 그 등기 또는 등록절차는 취득세가 납부되지 아니한 상태에서는 완료될 수 없으므로, 결국 과세관청이 구 지방세법 제21조에 근거하여 구 지방세법 제20조 제4항이 정한 취득세 신고·납부기한의 미준수로 가산세를 징수하는 경우는 존재할 수 없게 된다. 따라서 구 지방세법 제20조 제4항의 “등기 또는 등록을 하기 전까지”는 “등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”로 해석할 수밖에 없다. 3) 또한 구 지방세법 시행령 제36조 제1, 2항은 취득세 등을 등기 또는 등록신청서의 접수 전까지 선납할 것을 전제로 등기 또는 등록신청서에 취득세 영수필 통지서등을 첨부하도록 정하고 있고, 부동산등기법 제29조 제10호도 마찬가지 전제하에 취득세를 내지 아니한 경우를 등기 또는 등록신청의 각하사유로 정하고 있다. 4) 한편 구 지방세법 제20조 제4항이 정한 취득세 신고·납부기한을 “등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”로 보는 경우 취득세 납세의무자가 취득세를 내지 아니한 상태에서 등기신청을 하였다가 등기신청을 취하하거나 등기신청이 각하된 경우 가산세를 부담하지 않게 되는 반면, 등기관의 보정명령에 응하여 등기신청서의 접수일 이후 취득세를 납부한 경우 가산세를 부담하게 되는 결과에 이르게 된다. 그러나 취득세 납세의무자는 등기신청의 접수번호에 따른 등기의 우선순위 확보를 위해 자신의 필요에 따라 등기신청을 먼저 하고 나중에 취득세를 납부하는 경우가 있을 수 있고, 나아가 등기신청을 먼저 한 경우라도 가산세 부담을 피하기 위하여 등기신청을 취하할 것인지 또는 순위확보의 이익을 위하여 보정명령에 응하여 취득세를 납부할 것인지 선택할 수 있으며, 그렇지 않은 경우라도 이는 법령을 준수하지 아니한 결과에 불과하므로, 이를 두고 보정명령에 응한 자를 부당하게 차별하는 것이라고 볼 수 없다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 청주시 ○○구 ○○면 ○○리에 있는 17필지 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수한 후 법무사를 통해 청주지방법원에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청서를 제출하였고, 위 신청은 2015. 6. 3. 18:21경 접수되었다. 나. 원고는 그 다음 날인 2015. 6. 4. 피고에게 이 사건 부동산에 관한 취득세 등을 신고·납부하였다. 다. 피고는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청서의 접수 다음 날에야 관련 취득세 등이 납부된 사실을 확인하고, 2016. 5. 25. 원고에게 취득세 관련 일반무신고가산세 등을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 시행령 조항에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청서를 등기관서에 접수하는 날까지 취득세 등을 신고·납부하여야 함에도, 2015. 6. 3. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청서를 접수하고 그 다음 날인 2015. 6. 4. 취득세 등을 신고·납부하였으므로, 이는 특별한 사정이 없는 한 구 지방세법 제21조 제1항에서 정한 가산세 등의 징수대상이 된다고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 구 지방세법 제20조 제4항의 “등기 또는 등록을 하기 전까지”는 “등기 또는 등록절차가 완료되기 전까지”를 의미한다고 전제한 다음, 이 사건 시행령 조항은 구 지방세법의 위임 없이 취득세 납부기한을 등기 또는 등록의 신청서를 접수하는 날까지로 제한하고 가산세 납세의무를 확대·변경하는 규정으로서 조세법률주의원칙 및 법률유보원칙에 위반되어 무효이므로, 피고가 이 사건 시행령 조항을 적용하여 원고에게 취득세 등에 대한 가산세를 부과하는 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 조세법률주의원칙, 법률유보원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020고단4242 사기, 사문서위조, 위조사문서행사 【피고인】 김AA (5*-1), 무직 【검사】 차경자(기소), 박신영, 김종훈(공판) 【변호인】 변호사 진시호(국선) 【판결선고】 2020. 11. 11. 【주문】 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 【이유】 범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2018. 10. 12. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 4월 및 징역 2월을 선고받고, 2019. 1. 31. 같은 법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아, 2019. 10. 14. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 배BB, 강CC와 함께 월세 계약 조건으로 나은 임대목적물을 물색한 다음, 마치 자신들이 임대인 내지 부동산중개인인 것처럼 행세하면서 인터넷 네이버 카페 ‘○○○의 좋은 방 구하기’ 사이트에 위 임대목적물을 전세 계약 조건으로 임대하는 내용의 글을 게시하고. 그 글을 보고 연락을 해 온 임차인으로부터 전세보증금을 편취하기로 마음먹고, 배BB은 부동산 중개인을 사칭하며 임차인을 응대하는 역할을, 강CC는 임대목적물을 물색하고 임차인에게 임대목적물을 보여줄 때 망을 보거나 건물관리인 행세 또는 임대인 행세를 하는 역할을, 피고인은 임대인 행세를 하는 역할을 하기로 서로 공모하였다. 1. 사기 가. 피해자 이DD에 대한 사기 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여, 2019. 12. 18.경 불상의 장소에서, 인터넷 네이버 카페 ‘○○○의 좋은 방 구하기’ 사이트에 집을 구한다는 게시글을 올린 피해자 이DD에게 전화하여 “서울 영등포구 당산로**길* ○○○○○오피스텔 ***호를 보증금 1억 5천만 원, 월세 10만 원에 임대하겠다.”고 말하고, 2019. 12. 19.경 서울 영등포구 당산로**길 * ○○○○○오피스텔 소재 최EE 소유인 ***호에서 피해자에게 마치 위 ***호의 소유자인 최EE과 그로부터 중개의뢰를 받은 부동산중개인인 것처럼 행세하였다. 그러나 사실 위 ***호의 소유자인 최EE은 임차보증금 1,000만 원, 월세 75만 원을 조건으로 임대하기로 하였고, 피고인과 위 배BB, 강CC는 소유자 최EE으로부터 전세계약 체결 권한이나 이를 중개할 권한을 위임받은 사실이 없었으므로, 피해자로부터 전세보증금을 지급받더라도 피해자에게 정상적으로 전세계약을 체결하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인과 배BB, 강CC는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 12. 20.경 전세계약 가계약금 명목으로 최EE 명의의 하나은행 계좌(779910091 *****)로 100만 원을 송금 받고, 2019. 12. 22.경 계약금 명목으로 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌(535-910102-*****)로 3,000만 원을 송금 받고, 2019. 12. 23.경 잔금 명목으로 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌로 1억 원을 송금 받고, 2019. 12. 24.경 잔금 명목으로 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌로 1,910만 원을 송금 받고, 같은 날 중개수수료 명목으로 이FF 명의의 국민은행 계좌(718202011*****)로 25만 원을 송금 받고, 2020. 1. 23.경 월세 명목으로 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌로 10만 원을 송금 받고, 2020. 2. 22.경 월세 명목으로 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌로 10만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여 피해자로부터 합계 1억 5,055만 원을 편취하였다. 나. 피해자 김GG에 대한 사기 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여, 2020. 1. 3.경 불상의 장소에서, 인터넷 네이버 카페 ‘○○○의 좋은 방 구하기’ 사이트에 정HH 소유인 ‘서울 강남구 강남대로**길 ** 소재 ○○○○○타워 ***호’를 보증금 1억 9천만 원에 임대한다는 허위 내용의 글을 게시하고, 이를 보고 연락을 해 온 피해자 김GG에게 마치 위 ***호의 소유자인 정HH과 그로부터 중개의뢰를 받은 부동산중개인인 것처럼 행세하면서 “보증금 1억 9천만 원에 임대하겠다.”고 말하였다. 그러나 사실 위 ***호의 소유자인 정HH는 임차보증금 125만 원, 월세 125만 원을 조건으로 임대하기로 하였고, 피고인과 배BB, 강CC는 소유자 정HH로부터 전세 계약체결 권한이나 이를 중개할 권한을 위임받은 사실이 없었으므로, 피해자로부터 전세 보증금을 지급받더라도 피해자에게 정상적으로 전세계약을 체결하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인과 배BB, 강CC는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020. 1. 4.경 전세계약 가계약금 명목으로 실제 소유자인 정HH와 동명이인인 정II 명의의 국민은행 계좌(560502021*****)로 100만 원을 송금 받고, 같은 날 계약금 명목으로 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌(535-910102-*****)로 1,800만 원을 송금 받고, 같은 날 잔금 명목으로 정II 명의의 국민은행 계좌로 3,000만 원을 송금 받고, 2020. 1. 9. 잔금 명목으로 정II 명의의 국민은행 계좌로 1억 4,100만 원을 송금 받고, 같은 날 중개수수료 명목으로 김JJ 명의의 국민은행 계좌(450901012*****)로 15만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여 피해자로부터 합계 1억 9,015만 원을 편취하였다. 다. 피해자 송KK에 대한 사기 피고인은 배BB과 공모하여, 2020. 1. 중순경 불상의 장소에서, 인터넷 네이버 카페 ‘○○○의 좋은 방 구하기’ 사이트에 서LL 소유인 ‘서울 강남구 테헤란로*길 *, 센트럴○○○○ ****호’를 보증금 2억 3천만 원에 임대한다는 허위 내용의 글을 게시하고, 이를 보고 연락을 해 온 피해자 송KK에게 마치 위 ****호의 소유자인 서LL과 그로부터 중개의뢰를 받은 부동산중개인인 것처럼 행세하면서 “보증금 2억 3천만 원에 임대한다.”고 말하였다. 그러나 사실 위 ****호의 소유자인 서LL은 임차보증금 500만 원, 월세 100만 원을 조건으로 임대를 하기로 하였고, 피고인과 배BB은 소유자 서LL로부터 전세 계약체결 권한이나 이를 중개할 권한을 위임받은 사실이 없었으므로, 피해자로부터 전세보증금을 지급받더라도 피해자에게 정상적으로 전세계약을 체결하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인과 배BB은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020. 1. 18.경 전세계약 가계약금 명목으로 실제 소유자인 서LL과 동명이인인 서MM 명의의 기업은행 계좌(485039943*****)로 100만 원을 송금 받고, 2020. 1. 23.경 계약금 명목으로 서MM 명의의 위 기업은행 계좌로 2,900만 원을 송금 받고, 같은 날 중개수수료 명목으로 이FF 명의의 국민은행 계좌(718202011*****)로 30만 원을 송금 받고, 2020. 2. 26.경 잔금 명목으로 서MM 명의의 위 기업은행 계좌로 2억 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 배BB과 공모하여 피해자로부터 합계 2억 3,030만 원을 편취하였다. 라. 피해자 복NN에 대한 사기 피고인은 배BB과 공모하여, 2020. 1. 중순경 불상의 장소에서, 인터넷 네이버 카페 ‘○○○의 좋은 방 구하기’ 사이트에 문OO 소유인 ‘서울 강남구 강남대로**길 ** ○○○○○타워 ***호’를 보증금 1억 원, 월 45만 원에 임대한다는 허위 내용의 글을 게시하고, 이를 보고 연락을 해 온 피해자 복NN에게 마치 위 ****호의 소유자인 문OO과 그로부터 중개의뢰를 받은 부동산중개인인 것처럼 행세하면서 “보증금 1억 원, 월 45만 원에 임대하겠다.”고 말하였다. 그러나 사실 위 ****호의 소유자인 문OO은 임차보증금 120만 원, 월세 120만 원을 조건으로 임대를 하기로 하였고, 피고인과 배BB은 소유자 문OO으로부터 전세 계약 체결 권한이나 이를 중개할 권한을 위임받은 사실이 없었으므로, 피해자로부터 전세보증금을 지급받더라도 피해자에게 정상적으로 전세계약을 체결하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인과 배BB은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020. 1. 30.경 보증금 명목으로 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌(535910102*****)로 2,000만 원을 송금 받고, 2020. 2. 3.경 보증금 명목으로 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌로 8,000만 원을 송금 받고, 2020. 2. 9.경 중개수수료 명목으로 이FF 명의의 국민은행 계좌(718202011*****)로 25만 원을 송금 받고, 2020. 2. 20.경 월세 명목으로 위 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌로 45만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 배BB과 공모하여 피해자로부터 합계 1억 70만 원을 편취하였다. 마. 피해자 한PP에 대한 사기 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여, 2020. 2. 1.경 불상의 장소에서, 인터넷 네이버 카페 ‘피터팬의 좋은 방 구하기’ 사이트에 이QQ 소유인 ‘서울 관악구 ○○동 ***-14 ○○G타워 ****호’를 전세보증금 2억 5,000만 원에 임대한다는 허위 내용의 글을 게시하고, 이를 보고 연락을 해 온 피해자 한PP에게 마치 위 ****호의 소유자인 이QQ과 그로부터 중개의뢰를 받은 부동산중개인인 것처럼 행세하면서 “전세보증금 2억 5,000만 원으로 임대하겠다.”고 말하였다. 그러나 사실 위 ****호의 소유자인 이QQ은 임차보증금 1,000만 원, 월세 110만 원을 조건으로 임대를 하기로 하였고, 피고인과 배BB, 강CC는 이QQ로부터 전세 계약체결 권한이나 이를 중개할 권한을 위임받은 사실이 없었으므로, 피해자로 부터 전세보증금을 지급받더라도 피해자에게 정상적으로 전세계약을 체결하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 2020. 2. 4.경 위 ****호에 대한 전세계약 가계약금 명목으로 이QQ 명의의 신한은행 계좌(110-227-******)로 200만 원을 송금하고, 2020. 2. 6.경 전세계약 계약금 명목으로 유한회사 ○○니 명의의 하나은행 계좌(535-910102-*****)로 4,800만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여 피해자로부터 합계 5,000만 원을 편취하였다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여, 2019. 12. 22.경 서울 강남구 논현동 소재 ‘○○킹’에서, 최EE 소유인 서울 영등포구 ○○로**길* ○○○○○오피스텔 ***호에 대하여 전세 계약 체결을 원하는 이DD에게 마치 위 ***호 소유자인 최EE과 그로부터 전세 계약 체결 권한을 위임받은 부동산 중개인인 것처럼 행세하면서, 보증금 란에 1억 5,000만 원, 월세 10만 원이라고 기재하고, 임대차 기간 2019. 12. 22. ~ 2020. 12. 21.로 기재된 전세임대차 계약서의 임대인 란에 기명된 ‘최EE’ 이름 옆에 임의로 새겨 온 최EE의 도장을 날인하고, 대필인 란 기명된 중개인 ‘김RR’ 이름 옆에 임의로 서명을 하고, 같은 날 그 위조 사실을 모르는 이DD에게 위와 같이 위조한 전세임대 차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 최EE과 김RR 명의로 된 전세임대차계약서 1장을 위조하고, 그와 같이 위조한 전세임대차계약서 1장을 행사하였다. 나. 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여, 2020. 1. 4.경 서울 강남구 강남대로**길 ** ○○○○○타워 내 ‘히○○’ 커피숍에서, 정HH 소유인 위 ○○○○○타워 ***호에 대하여 전세 계약 체결을 원하는 김GG에게 마치 위 ***호 소유자인 정HH과 그로부터 전세 계약 체결 권한을 위임받은 부동산 중개인인 것처럼 행세하면서, 보증금 1억 9,000만 원, 임대차 기간 2020. 1. 5. ~ 2021. 1. 4.로 기재된 전세임대차계약서의 임대인 란에 기명된 ‘정HH’ 이름 옆에 임의로 새겨 온 정HH의 도장을 날인하고. 대필인 란에 기명된 중개인 ‘김RR’ 이름 옆에 임의로 서명을 하고, 같은 날 그 위조 사실을 모르는 김GG에게 위와 같이 위조한 전세임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 정HH와 김RR 명의로 된 전세임대차계약서 1장을 위조하고, 그와 같이 위조한 전세임대차계약서 1장을 행사하였다. 다. 피고인은 배BB과 공모하여, 2020. 1. 23.경 서울 서초구 ○○○로***길 * 더○○사이트 호텔 내 카페에서, 서LL 소유인 서울 강남구 ***로*길 *, 센트럴○○○○ ****호에 대하여 전세 계약 체결을 원하는 송KK에게 마치 위 ****호 소유자인 서LL과 그로부터 전세 계약 체결 권한을 위임받은 부동산 중개인인 것처럼 행세하면서, 보증금 2억 3,000만 원, 임대차 기간 2020. 2. 1. ~ 2022. 1. 31.로 기재된 전세임대차계약서의 임대인 란에 기명된 ‘서LL’ 이름 옆에 임의로 새겨 온 서LL의 도장을 날인하고, 대필인 란에 기명된 중개인 ‘김RR’ 이름 옆에 임의로 새겨 온 김RR의 도장을 날인하고, 같은 날 그 위조 사실을 모르는 송KK에게 위와 같이 위조한 전세임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 배BB과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 서LL과 김RR 명의로 된 전세임대차계약서 1장을 위조하고, 그와 같이 위조한 전세임대차계약서 1장을 행사하였다. 라. 피고인은 배BB과 공모하여, 2020. 1. 30.경 서울 강남구 강남역 10번 출구 인근 카페에서, 문OO 소유인 ‘서울 강남구 강남대로**길 ** ○○○○○타워 ****호’ 대하여 전세 계약 체결을 원하는 복NN에게 마치 위 ****호 소유자인 문OO로부터 전세 계약 체결권한을 위임받은 부동산 중개인과 문OO인 것처럼 행세하면서, 보증금 1억 원에 월세 45만 원, 임대차 기간 2020. 1. 30. ~ 2022. 1. 29.로 기재된 부동산임대차계약서의 임대인 란에 기명된 ‘문OO’ 이름 옆에 임의로 새겨 온 문OO의 도장을 날인하고, 관리인 란에 기명된 중개인 ‘김RR’ 이름 옆에 임의로 새겨 온 김RR의 도장을 날인하고, 같은 날 그 위조 사실을 모르는 복NN에게 위와 같이 위조한 부동산 임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 배BB과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 문OO과 김RR 명의로 된 부동산임대차계약서 1장을 위조하고, 그와 같이 위조한 부동산임대차계약서 1장을 행사하였다. 마. 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여, 2020. 2. 6. 20:00경 서울 관악구 ○○로 ***, 2층 이○○ 커피점에서, 이QQ 소유인 서울 관악구 ○○동 ***-14 ○○G타워 ****호에 대하여 전세 계약 체결을 원하는 한PP에게 마치 이QQ로부터 전세 계약 체결권한을 위임받은 부동산 중개인과 이QQ인 것처럼 행세하면서, 보증금 란에 2억 5,000만 원, 임대차 기간 2020. 2. 13. ~ 2022. 3. 12.로 기재된 전세임대차계약서의 임대인 란에 기명된 ‘이QQ’ 이름 옆에 임의로 새겨 온 이QQ의 도장을 날인하고, 중개인 란에 기명된 ‘김RR’ 이름 옆에 임의로 새겨 온 김RR의 도장을 날인하고, 같은 날 그 위조 사실을 모르는 한PP에게 위와 같이 위조한 전세임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 이QQ과 김RR 명의로 된 전세임대차계약서 1장을 위조하고, 그와 같이 위조한 전세임대차계약서 1장을 행사하였다. 바. 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여, 2020. 2. 8. 16:00경 서울 관악구 ○○○○로 ****, 2층 파○○○ 커피숍에서, 한PP에게 위 ****호의 전세계약과 관련하여 계약서를 다시 작성해야 한다고 말하면서, 계약조건의 임대보증금 란에 2억 5,000만 원, 임대차 기간 2020. 2. 13. ~ 2022. 3. 12.로 기재된 표준임대차계약서의 임대인 란에 기명된 ‘이QQ’ 이름 옆에 임의로 새겨 보관하고 있던 이QQ의 도장을 날인하고, 중개인 란에 기명된 ‘김RR’ 이름 옆에 임의로 새겨 보관하고 있던 김RR의 도장을 날인하고, 같은 날 그 위조 사실을 모르는 한PP에게 위와 같이 위조한 표준임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 배BB, 강CC와 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 이QQ과 김RR 명의로 된 표준임대차계약서 1장을 위조하고, 그와 같이 위조한 전세임대차계약서 1장을 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 배BB의 법정진술 1. 배BB에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 이DD, 한PP, 김GG, 송KK, 복NN에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(사문서위조 및 위조사문서 행사 사실 확인), 수사보고(피해자 김GG 및 김GG 모친 피해진술 청취), 수사보고(임차인 피해자들의 송금내역 첨부), 수사보고(피해자들의 지출내역 특정), 수사보고[(주)CS부동산에 대한 수사], 수사보고(참고인 이SS 전화 통화), 수사보고(참고인 편TT 전화 통화), 수사보고(참고인 편TT이 제출한 자료 첨부), 수사보고(피해금액 확인 등) 1. 공범 배BB과 김AA 간의 내화내용 일부, 김RR 팀장과의 카카오톡 대화내용 캡처 사진, 김RR에게 보낸 이메일 캡처 사진, 김RR이 사용하는 명함, 010-4***-**** 번호를 사용하는 자와 편TT이 주고받은 문자내역 캡처 사진 1. 임대인 이QQ 명의 중개인 김RR 명의 위조 전세임대차계약서, 임대인 이QQ 명의 중개인 김RR 명의 위조 표준임대차계약서, 임차인 한PP 명의 위조 표준임대차계약서, 부동산 임대차계약서(임대인 조UU, 임차인 강VV), 부동산 단기임대차 계약서(임대인 강VV, 임차인 김WW), 임대인 최EE 명의 위조 전세임대차계약서, 임대인 정HH 명의 위조 전세임대차계약서, 임차인 조UU 명의 위조 계약서, 임대인 서LL 중개인 김RR 명의 위조 전세임대차계약서, 임차인 김RR 명의 위조 단기시설물 임대차계약서, 임대인 문OO 명의 중개인 김RR 명의 위조 부동산임대차 계약서, 임차임 김RR 명의 위조 단기시설물 임대차계약서, 이SS과 고소인 명의로 작성된 월세표준임대차계약서 사진 1. 각 중개대상물 확인 설명서, 각 공제증서 1. “○○○의 좋은방 구하기” 사이트 캡처 화면 1. 금융거래정보요구에 대한 회신, 피의자-피해자 간 거래내역, 피해자 이DD 송금내역, 피해자 김GG 송금내역, 피해자 송KK 송금내역, 피해자 복NN 송금내역, 피해자 이DD의 중개수수료 입금내역, 피해자 이DD의 월세 입금내역, 피해자 이DD의 계약금 이체내역, 피해자 송KK의 중개수수료 입금내역, 피해자 이체내역, 추가 범행 내역 및 피해금 수취계좌 내역 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회회보서(김AA), 각 처분미상전과 확인결과보고, 각 판결문, 개인별 수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점)] 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 부인 주장 가. 주장의 요지 피고인은 공범인 배BB이 집주인 역할로 참석만 하면 된다고 하여 의심 없이 집주인 행세를 하였던 것일 뿐, 배BB 등과 공모한 사실이 없다. 나. 판단 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2014도7631 판결 등 참조). 한편, 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도14373 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 처음부터 자신의 행위가 이 사건 사기 등 범죄의 한 과정이라는 사실을 적어도 미필적으로나마 인식·용인하고 배BB 등 공범들과의 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 이 사건 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 이 사건 무렵 배BB에게 먼저 ‘돈이 될 만한 일이 있으면 연락을 달라.’라는 부탁을 하였고, 이에 배BB은 피고인에게 ‘임대인 행세를 해주면 건당 700만~1,000만 원을 주겠다.’고 제안하였다. 2) 배BB은 피해자들에 대한 범행 당시 계약 체결 30분 전쯤 피고인을 만나 피고인에게 집주인의 인적 사항을 알려주고 위조된 신분증을 주면서 집주인 역할을 해 달라고 말하였다. 3) 이에 따라 피고인은 피해자들을 만나 임대인 행세를 하면서 피해자들에게 가짜 신분증을 제시하고 계약서에 도장을 찍었으며, 그 대가로 건당 700만~1,000만 원이라는 상당히 많은 금원을 지급받았다. 2. 방조범 주장 가. 주장의 요지 피고인의 이 사건 범행 가담 경위나 취득한 이득액을 보았을 때 이 사건 범행을 공모한 것이 아니라 방조한 것에 불과하다. 나. 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다. 그리고 이러한 공동가공의 의사는 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며, 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 배BB 등과 이 사건 사기 등 범행에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있다고 평가하기에 충분하므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 범행은 부동산 중개인을 사칭하며 임차인을 응대하는 역할, 임대목적물을 물색하고 임차인에게 임대목적물을 보여줄 때 망을 보거나 건물관리인 행세를 하는 역할, 임대인 행세를 하는 역할 등을 갖추어 이루어지는 체계적·조직적인 범죄로서, 범행에 가담하는 자들 또한 순차적인 공모를 통해 각자 맡은 역할에 따른 일부 기능만을 담당하는 것이 일반적이므로, 반드시 이 사건 사기 등 범행의 실체와 전모를 전체적으로 파악하고 있어야만 공동정범이 성립하는 것은 아니다. 2) 피고인은 이 사건 각 범행 당시 피해자들을 만나 임대인 행세를 하면서 피해자들에게 가짜 신분증을 제시하고 계약서에 도장을 찍었으며, 그 대가로 건당 700만~1,000만 원이라는 상당히 많은 금원을 지급받았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 30년 이하 2. 양형기준의 참조: 상상적 경합 관계에 있는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 기본범죄인 사기죄의 일반적인 양형기준을 참조하면 다음과 같다. [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 〉 [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 4년~10년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행의 경위, 수단 및 방법 등에 비추어 볼 때 죄질과 범정이 매우 좋지 않다. 피고인은 이 사건 각 범행에서 임대인 행세를 하는 역할을 하여 그 가담 정도가 결코 가볍다고 보기 어렵고, 피고인이 얻은 수익도 피고인의 주장에 의하더라도 합계 2,800만 원에 이르러 결코 적다고 보기 어렵다. 특히, 이 사건 피해자가 총 5명에 이르고, 피해 금액도 합계 7억 2,000만 원을 상회하여 매우 많다. 대부분의 피해자들에게 있어 임대차보증금 등은 피해자들의 거의 모든 재산 또는 가장 중요한 가치를 지닌 재산이라고 할 것인데, 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못했고, 피해자들에 대한 피해 회복도 대부분 이루어지지 않고 있다. 피고인은 1999년경부터 2019년경까지 사기 범죄로 12회 처벌을 받은 전력이 있고, 특히 판시 전과 기재 동종 누범 기간 중에 있으면서도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 납득할 수 없는 변명으로 일관하면서 잘못을 뉘우치지도 않고 있다. 그 밖에 이 사건 변론과 기록에 나타난 형법 제51조가 정한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 송승훈