헌법재판소 제2지정재판부 결정 【사건】 2021헌마349 고위공직자범죄수사처장후보 추천의결 위헌확인 【청구인】 1. 이○○ 2. 한○○, 청구인들의 대리인법무법인 강 담당변호사 강석원, 구주와, 남하나 【피청구인】 고위공직자범죄수사처장후보추천위원회 【결정일】 2021. 4. 6. 【주문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 고위공직자범죄수사처장후보자(이하 ‘처장후보자’라 한다)의 추천을 위하여 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘공수처법’이라 한다) 제6조에 따라 위원장 1명을 포함한 7명의 위원으로 2020. 10. 30. 국회에 구성되었다. 청구인 이○○은 교섭단체 국민의힘의 추천으로 같은 날 위원으로 위촉되었다. 나. 피청구인은 2020. 11. 25.까지 총 네 차례에 걸쳐 회의를 진행하였으나, 위원 6인 이상의 찬성으로 의결하지 못하여 2명의 처장후보자를 추천하지 못하였다. 다. 공수처법 제6조는 피청구인의 의결정족수를 위원 6인 이상에서 재적위원 3분의2 이상으로 변경하는 등의 내용으로 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되어 같은 날 시행되었다. 라. 교섭단체 국민의힘의 추천으로 2020. 10. 30. 위원으로 위촉되었던 임○○은 2020. 12. 17. 사퇴 의사를 표명하였고, 그 무렵 해촉되었다. 마. 피청구인은 2020. 12. 18. 회의(제5차 회의)를 개최하였고, 위 회의에서는 위원 6인 전원의 찬성으로 ‘2020. 12. 28. 14:00에 회의를 속개한다.’, ‘2020. 12. 23. 18:00까지 심사대상자의 추가 제시를 허용한다.’, ‘2020. 12. 28. 개최될 회의에서 기존에 제시된 심사대상자와 추가로 제시된 심사대상자만을 대상으로 최종 처장후보자 2인을 결정한다.’라는 내용의 결의가 이루어졌다. 바. 청구인 한○○은 교섭단체 국민의힘의 추천으로 2020. 12. 28. 위원으로 위촉되었다. 사. 피청구인은 2020. 12. 28. 회의(제6차 회의)를 개최하였다. 청구인 한○○은 ‘심사대상자를 추가로 제시하고, 기존 심사대상자들의 자격심사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있는 기회를 달라’고 요청하였으나, ‘심사대상자 추가 제시’ 제안은 피청구인의 의결로 부결되었고, ‘자료제출요구’ 제안 역시 이미 지난 회의에서 결의한 사항인 점(위 마.항 참조) 등을 이유로 받아들여지지 않았다. 이에 청구인들은 위 회의석상에서 퇴장하였고, 청구인들을 제외한 나머지 위원들은 김○○, 이□□를 처장후보자로 추천하는 것으로 의결하고, 대통령에게 같은 내용의 추천서를 송부하였다. 아. 청구인들은 위 추천의결로 인하여 청구인들의 공익실현의무, 평등권, 공무담임권을 침해받았다고 주장하면서 2021. 3. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인의 2020. 12. 28.자 처장후보자 추천 의결(이하 ‘이 사건 추천의결’이라 한다)이다. 3. 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 여기서 기본권을 침해받은 자는 헌법소원을 청구할 수 있다는 것은 곧 기본권의 주체라야만 헌법소원을 청구할 수 있고, 기본권의 주체가 아닌 자는 헌법소원을 청구할 수 없다는 것을 의미하는 것이다. 공권력의 행사자인 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인이나 그 기관은 기본권의 “수범자”이지 기본권의 주체가 아니므로 헌법소원을 적법하게 청구할 수 없다(헌재 1995. 2. 23. 90헌마125; 헌재 1995. 9. 28. 92헌마23등; 헌재 1998. 3. 26. 96헌마345 등 참조). 나. 청구인들은 이 사건 추천의결이 ① 기존에 야당 추천위원 2인이 반대하면 의결할 수 없도록 6인 이상의 찬성으로 의결하도록 규정하고 있었던 조항을 개정하여 재적위원 3분의 2 찬성으로 의결하도록 규정한 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정된 공수처법 제6조 제7항에 따라 이루어져, 야당 추천위원인 청구인들의 공법상 고유권한인 반대의결권을 박탈함으로써 공무담임권 등의 기본권을 침해하였고, ② 청구인 한○○의 추천위원으로서의 고유권인 심사대상자 제시권과 자료제출 요구권을 박탈한 채 이루어져 청구인들의 심사권 및 의결권을 침해하였으므로, 청구인들의 공무담임권, 평등권 등을 침해하였다고 주장한다. 그러나 피청구인은 공수처법 제6조에 따라 처장후보자의 추천을 위하여 국회에 구성된 기관이고, 추천위원인 청구인들이 피청구인의 구성원으로서 공법상의 권한을 행사할 때에는 기본권의 주체가 아니라 공권력행사의 주체일 뿐이다. 청구인들의 주장과 같이 이 사건 추천의결이 청구인들의 추천위원으로서의 공법상 권한을 침해하였다고 하더라도, 그로 인하여 사인의 지위에서 청구인들에게 보장된 기본권까지 침해받았다고는 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 청구인들이 기본권의 주체로서 제기한 것이 아니어서 부적법하다. 4. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이종석(재판장), 이선애, 문형배

대법원 제3부 판결 【사건】 2016두39825 비례대표지방의회의원 퇴직처분 취소 등 【원고, 피상고인】 이AA 【피고, 상고인】 전라북도 【원심판결】 광주고등법원 2016. 4. 25. 선고 (전주)2015누1125 판결 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 헌법재판소의 결정으로 정당이 해산되면 중앙선거관리위원회는 정당법에 따라 그 결정을 집행하여야 하고(헌법재판소법 제60조), 그 밖에도 기존에 존속·활동하였던 정당이 해산됨에 따른 여러 법적 효과가 발생한다. 구체적 사건에서의 헌법과 법률의 해석·적용은 사법권의 본질적 내용으로서 그 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 있으므로(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결 참조), 법원은 위헌정당 해산결정에 따른 법적 효과와 관련한 헌법과 법률의 해석·적용에 관한 사항을 판단하여야 한다. 2. 원심은, 국회의원으로 구성된 국회의 권한에 관한 헌법 제40조, 제54조, 제59조, 제62조, 제63조, 지방자치단체의 권한에 관한 헌법 제117조, 제118호, 지방자치법 제9조, 제22조의 규정에 비추어, 국회의원이 국민의 정치적 의사형성에 관여하는 역할을 담당하는 반면 지방의회의원은 주로 지방자치단체의 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하는 행정적 역할을 담당하므로 지방의회의원은 국회의원과 그 역할에 있어 본질적인 차이가 있고, 헌법과 법률이 지위를 보장하는 정도도 다르며, 정당에 대한 기속성의 정도 또한 다르다고 판단하였다. 이어서 원심은, 다음과 같은 이유를 들어 공직선거법 제192조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 소속정당이 헌법재판소의 정당해산결정에 따라 해산된 경우(이하 ‘강제해산’이라 한다) 비례대표지방의회의원의 퇴직을 규정하는 조항이라고 할 수 없으므로, 원고가 비례대표 전라북도 의회의원의 지위를 상실하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. ① 비례대표지방의회의원의 의원직 상실이 헌법재판소의 정당해산결정 취지에서 곧바로 도출된다고 할 수 없고, 이 사건 조항의 ‘해산’을 자진해산뿐 아니라 정당해산결정에 의한 해산까지 의미하는 것으로 해석한다 하여 정당해산결정의 헌법적 효력과 정면으로 배치된다고 할 수 없으며, 기본권제한의 법률유보원칙을 포기하면서까지 비례대표지방의회의원의 퇴직사유를 확대하는 것이 합헌적 해석이라고 할 수도 없다. ② 이 사건 조항은 비례대표지방의회의원 등의 퇴직사유로 당적이탈 등을 규정하되, 그 당적의 이탈이 소속정당의 합당·해산 또는 제명으로 인한 경우 등에는 그러하지 아니하는 것으로 예외사유를 인정하고 있다. 그중 ‘해산’은 자진하여 해체하여 없어진다는 의미와 자신의 의사와 무관하게 타인이 없어지게 한다는 의미를 모두 포함한다. 이 사건 조항이 소속정당의 해산을 소속정당의 합당·제명과 병렬적으로 규정하고 있다는 사정만으로 ‘해산’ 부분을 소속정당이 주체가 되는 자진해산만을 의미한다고 해석할 수 없다. ③ 정당이 자진해산한 경우와 강제해산된 경우를 구별하여 규정하고 있는 정당법(정당법 제41조 제2항, 제47조, 제48조 제1항, 제2항 등)과는 달리, 공직선거법은 자진해산과 강제해산을 구분하여 규정하고 있지 않다(공직선거법 제49조 제6항, 제52조 제1항, 제200조 등). 위 각 법률의 문언, 주된 규율대상, 목적, 체계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 조항의 ‘소속정당의 해산’은 자진해산뿐 아니라 강제해산된 경우까지를 포함하는 것으로 해석하는 것이 합리적이다. ④ 입법연혁을 살펴보더라도, 이 사건 조항은 1992년 제14대 국회 출범 이후 전국구국회의원들의 탈당과 당적변경이 잇따르자 소위 ‘철새정치인’을 규제하기 위하여 제정된 것으로 알려져 있을 뿐, 정당의 강제해산의 실효성을 확보하거나 방어적 민주주의의 이념을 실현하기 위하여 퇴직의 예외사유로서의 해산에 어떠한 제한을 둔 것으로 보이지 않는다. 3. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제192조 제4항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 김재형, 민유숙(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2016두39856 국회의원지위확인 【원고, 상고인】 1. 김AA, 2. 김BB, 3. 오CC, 4. 이DD, 5. 이EE 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 2016. 4. 27. 선고 2015누68460 판결 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 소의 이익 관련 법리오해 주장에 대하여 가. 원래 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 다만 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 등 참조). 나. 원심은, 헌법재판소가 통합진보당을 해산하는 결정(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정)을 한 후 그와 별도로 원고 이석기가 내란선동죄 등으로 금고 이상의 형을 선고받고 그 판결이 확정되어 국회의원직을 상실하였으므로, 헌법재판소의 위 결정에도 불구하고 자신이 국회의원의 지위에 있다고 주장하면서 그 지위의 확인을 구하는 원고 이석기의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 소의 이익에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 원심판결에 판단누락의 잘못이 있다는 주장에 대하여 가. 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(행정소송법 제8조, 민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다. 설령 실제로 판단을 하지 않은 부분이 있더라도 그 주장이 배척될 것이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못을 이유로 파기할 필요가 없다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다9657 판결 참조). 나. 원심은, 위헌정당 해산결정이 있는 경우 해당 정당 소속이었던 국회의원이 의원직을 상실하는지 여부에 대하여 헌법과 법률이 명시적인 규정을 두고 있지 않더라도, ‘위헌정당 해산결정’의 효과로서 그 소속 국회의원이었던 원고들은 당연히 의원직을 상실한다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 ‘원고들은 국회의원직을 상실한다’는 헌법재판소의 결정에 의하여 원고들이 의원직을 상실하게 됨을 전제로 하여 정당해산심판의 당사자가 아닌 원고들에게는 그 소송법적 효력이 미치지 않는다는 취지의 원고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 또한 아래에서 살펴보는 바와 같이, 위헌정당 해산결정에 따른 효과로서 위헌정당 소속 국회의원이 의원직을 상실한다는 원심 판단이 정당한 이상, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 원심이 원고들의 위 주장에 대한 판단을 누락하였다거나 필요한 심리를 하지 않았다는 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 국회의원직 상실 관련 주장에 대하여 가. 위헌정당 해산결정에 따른 법적 효과에 관한 법률의 해석·적용 1) 헌법재판소는 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제2조에 정한 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판, 탄핵의 심판, 정당의 해산 심판, 권한쟁의에 관한 심판, 헌법소원에 관한 심판을 관장사항으로 한다. 그중 정당의 해산과 관련하여 헌법과 헌법재판소법은 헌법재판소가 정당해산심판 청구에 대한 결정(헌법 제8조 제4항, 헌법재판소법 제59조)과 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정(헌법재판소법 제57조)을 할 수 있음을 규정하고 있으므로, 헌법재판소는 이에 관한 심판권을 가진다. 2) 헌법재판소의 결정으로 정당이 해산되면 중앙선거관리위원회는 정당법에 따라 그 결정을 집행하여야 하고(헌법재판소법 제60조), 그 밖에도 기존에 존속·활동하였던 정당이 해산됨에 따른 여러 법적 효과가 발생한다. 구체적 사건에서의 헌법과 법률의 해석·적용은 사법권의 본질적 내용으로서 그 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 있으므로(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결 참조), 법원은 위와 같은 위헌정당 해산결정에 따른 법적 효과와 관련한 헌법과 법률의 해석·적용에 관한 사항을 판단하여야 한다. 따라서 헌법재판소의 해산결정에 의하여 해산된 정당 소속 국회의원이 의원직을 상실하는지 여부에 관하여 법적 분쟁이 발생하여 원고들이 소를 제기한 이 사건에서, 헌법 규정과 헌법재판소법, 정당법 등 관련 법률 규정의 의미를 체계적·종합적으로 살펴본 후 그 결과를 이 사건에 적용하여 원고들이 국회의원직을 상실하였는지를 판단하기로 한다. 나. 정당해산결정으로 해산된 정당 소속 국회의원이 국회의원직을 상실하는지 여부 1) 정당해산심판제도의 의의와 본질 가) 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에 정부는 헌법재판소에 정당해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된다(헌법 제8조 제4항, 헌법재판소법 제55조, 제59조). 이러한 정당해산심판제도의 본질은 그 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 국민의 정치적 의사형성 과정에서 미리 배제함으로써 국민을 보호하고 헌법을 수호하기 위한 것이다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정 참조). 나) 우리 헌법은 모든 정당의 존립과 활동은 최대한 보장하되, 단순히 행정부의 통상적인 처분에 의해서는 해산될 수 없고, 오직 정부의 제소에 따라 헌법재판소가 그 정당의 위헌성을 확인하고 해산의 필요성을 인정한 경우에만 해산결정을 통하여 정당정치의 영역에서 배제하도록 하고 있다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 99헌마135 결정 참조). 헌법재판소는 헌법 제8조 제4항이 규정하고 있는 정당해산심판 사유인 ‘정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때’의 의미에 관하여, 정당해산심판제도가 수호하고자 하는 ‘민주적 기본질서’는 개인의 자율적 이성을 신뢰하고 모든 정치적 견해들이 각각 상대적 진리성과 합리성을 지닌다고 전제하는 다원적 세계관에 입각한 것으로서, 모든 폭력적·자의적 지배를 배제하고, 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정과 자유·평등을 기본원리로 하여 구성되고 운영되는 정치적 질서를 말하며, 구체적으로는 국민주권의 원리, 기본적 인권의 존중, 권력분립제도 등이 현행 헌법상 주요한 요소라고 보았다. 한편 민주적 기본질서에 ‘위배될 때’라 함은, 그 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 단순히 저촉되는 정도가 아니라 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 가리킨다고 하여 정당해산심판의 요건을 엄격하게 해석하고 있고, 헌법 제8조 제4항의 명문규정상 요건이 구비된 경우에도 위헌정당 해산결정을 할 때에는 비례의 원칙을 준수하여야 한다고 하였다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정 참조). 다) 이와 같이 정당해산심판의 엄격한 요건과 절차를 충족하여 해산결정을 받은 위헌적인 정당을 국민의 정치적 의사결정 과정에서 배제하는 것은, 민주적 기본질서를 수호하고자 하는 정당해산심판제도의 본질에 내재된 법적 효과로 이해할 수 있다. 2) 국회의원의 이중적 지위에 따른 한계 가) 우리 헌법은 국민주권주의와 대의제 민주주의를 기본원리로 채택하고, 국회의원의 국민대표성과 자유위임 원칙에 대한 근거규정을 두고 있다(헌법 제46조 제2항). 이는 국회의원이 국민 전체의 대표자의 지위로서 국가의 영향과 사회의 구속뿐만 아니라 자신을 추천한 정당으로부터도 구속되지 않는다는 것을 의미한다. 나) 다른 한편, 헌법은 정당 조항을 두어 직접 정당제도를 명문화하고(헌법 제8조), 정당법과 정치자금법 등에 의하여 정당재정의 국고보조 등 일련의 국가적 보호를 규정하고 있으며, 공직선거법상 비례대표의원의 경우 소속정당을 이탈·변경하는 때에는 의원직을 상실하도록 규정하거나(공직선거법 제192조 제4항) 국회운영에 교섭단체의 역할을 제도적으로 보장하는 등(국회법 제33조 제1항, 제48조 제1항) 정당민주주의를 지향하고 있다. 보통선거제도의 확립에 따라 오늘날 대중민주주의가 실현되면서 정당은 주체적·능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도·통합함으로써 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성한다. 특히 정당은 각종 선거에서의 입후보자 추천과 선거활동, 주요 핵심 공직의 임명 절차에의 관여, 의회의 입법활동, 정부의 정치적 중요결정에의 영향력 행사, 대중운동의 지도 등의 과정에서 실질적으로 주도권을 행사함으로써 국가의 의사형성에 결정적인 영향을 미치고, 그와 같은 다양한 정당의 활동 중에서도 특히 정당 소속 국회의원의 국회활동은 이와 같은 정당의 공적 기능에서 핵심적인 부분을 차지한다. 정당이 정책의 기본방향 및 전반적인 계획을 수립하여 국민에게 제시하면, 정당의 당원으로서 정당의 공천을 받아 선출된 국회의원은 그 정당의 정책을 법안으로 형성한 후 국회의 입법절차를 통하여 그 정책을 구체적으로 실현시키게 된다. 이에 따라 국회의원은 어느 누구의 지시나 간섭을 받지 않고 국가이익을 우선하여 자신의 양심에 따라 직무를 행하는 국민 전체의 대표자로서 활동을 하는 한편, 정당민주주의의 발전과 더불어 현실적으로 소속 정당의 공천을 받아 소속 정당의 지원이나 배경 아래 당선되고 당원의 한 사람으로서 사실상 정치의사 형성에 대한 정당의 규율이나 당론 등에 영향을 받아 정당의 이념을 대변하는 지위도 함께 가진다(헌법재판소 2020. 5. 24. 선고 2019헌라1 결정 참조). 한편 이와 같은 관점에서 바라보는 국회의원의 지위와 역할은 그 국회의원이 지역구국회의원인지 비례대표국회의원인지에 따라 달라지지 않는다. 다) 국회는 대의제 민주주의의 핵심인 헌법상의 국가기관으로, 국회에서 이루어지는 입법(헌법 제40조), 재정(헌법 제54조, 제59조), 인사 및 국정통제(헌법 제62조, 제63조) 활동 등을 통하여 정당해산심판제도가 수호하고자 하는 민주적 기본질서, 즉 다원적 세계관에 입각한 정치적 질서, 구체적으로 국민주권의 원리, 기본적 인권의 존중, 권력분립제도, 복수정당제도 등에 관한 핵심적인 사항이 결정되고 구현되는 장이다. 따라서 국회의원은 국민 전체의 대표자이자 정당에 영향을 받아 정당의 이념을 대변하는 지위에서 민주적 기본질서와 직결된 국민의 정치적 의사형성에 영향을 미치는데 가장 핵심적인 역할을 담당하고 있다고 볼 수 있다. 라) 그런데 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배된다고 판단되어 해산되었음에도 불구하고 그 정당 소속 국회의원이 그 직을 유지한다고 한다면, 해산된 정당의 이념을 따르는 국회의원이 계속 국회에서 이루어지는 국민의 정치적 의사형성 과정에 참여하는 것을 허용하는 결과가 되어 실질적으로 그 정당이 계속 존속하여 활동하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오게 될 것이다. 마) 이와 같은 이유에서 민주적 기본질서의 수호를 위하여 위헌적인 정당을 국민의 정치적 의사형성 과정에서 배제시키기 위해서는 그 소속 국회의원의 직위를 상실시키는 것이 필수불가결하고, 이는 국회의원의 국민 대표자로서의 지위 또는 자유위임의 원칙의 한계라고 할 것이다. 3) 헌법재판소의 통합진보당에 대한 위헌정당 해산결정의 취지 헌법재판소는 앞서 본 2013헌다1 통합진보당에 대한 정당해산심판 사건에서, 통합진보당의 목적이나 그에 기초한 활동은 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하여 우리 헌법상 민주적 기본질서에 위배되고, 통합진보당의 목적과 활동에 내포된 위헌적 성격의 중대성과 대한민국이 처해 있는 특수한 상황 등에 비추어 통합진보당의 위헌적 문제성을 해결할 수 있는 다른 대안적 수단이 없으며, 위헌정당 해산결정으로 초래되는 불이익보다 이를 통하여 얻을 수 있는 사회적 이익이 월등히 커 해산결정을 해야 할 사회적 필요성이 있다고 판단하여 통합진보당을 해산하는 결정을 하였다. 또한 정부가 위헌정당해산심판 청구와 함께 통합진보당 소속 국회의원의 의원직 상실 청구를 하는 등으로 위헌정당 소속 국회의원의 의원직 상실 여부에 관한 다툼이 있는 상황에서, 헌법재판소의 위헌정당 해산결정으로 해산되는 정당 소속 국회의원의 의원직 상실은 정당해산심판제도의 본질로부터 인정되는 기본적인 효력이라고 보았다. 4) 소결론 이와 같이 정당해산심판제도는 기본적으로 모든 정당의 존립과 활동은 최대한 보장하되 민주적 기본질서를 수호하기 위하여 엄격한 요건과 절차를 충족하여 해산결정을 받은 위헌적인 정당을 국민의 정치적 의사형성 과정에서 미리 배제하는 것을 그 본질로 한다. 우리 헌법과 법률이 지향하고 제도적으로 보장하고 있는 정당민주주의하에서, 정당은 국민의 정치적 의사를 형성하는 기능을 하고, 특히 그 정당 소속 국회의원은 정당이 민주적 기본질서와 직결된 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 핵심적인 역할을 담당하고 있다. 그렇다면 해산결정을 받은 정당이 국민의 정치적 의사형성 과정에 참여하는 것을 배제하기 위해서는, 그 이념과 정책을 실현하기 위한 활동을 직접적으로 행하는 지위에 있는 그 정당 소속 국회의원을 국민의 정치적 의사형성 과정이 이루어지는 국회에서 배제하여야 하는 것은 당연한 논리적 귀결임과 동시에 방어적 민주주의 이념에 부합하는 결론이다. 따라서 위헌정당 해산결정의 효과로 그 정당의 추천 등으로 당선되거나 임명된 공무원 등의 지위를 상실시킬지 여부는 헌법이나 법률로 명확히 규정하는 것이 보다 바람직하다고 할 것이나, 그와 같은 명문의 규정이 없더라도 위헌정당 해산결정에 따른 효과로 위헌정당 소속 국회의원은 그 국회의원직을 상실한다고 보아야 한다. 같은 취지에서 원심은 헌법이나 법률에 이에 관한 명시적인 규정이 없더라도 통합진보당에 대한 위헌정당 해산결정의 효과로서 원고들이 국회의원직을 상실하는 효과가 발생하였다고 판단하였다. 이러한 원심 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 헌법상 권력분립 원칙, 법치주의 원리 또는 헌법 제37조 제2항 등을 위반하거나 법원의 심판권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 노태악(주심)

서울고등법원 제6–1형사부 판결 【사건】 2021노116 공직선거법위반 【피고인】 김A (6*-1) 【항소인】 피고인 【검사】 최나영(기소), 유두열(공판) 【원심판결】 의정부지방법원 2021. 1. 15. 선고 2020고합470 판결 【판결선고】 2021. 4. 28. 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 90만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 주장 1) 피고인이 선거구민들에게 제공한 발렌타인 양주 30년산(이하 ‘이 사건 양주’라 한다)은 이미 절반 이상 마신 상태로 제공되었다. 따라서 기부행위에 제공된 이 사건 양주의 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당하거나, 양주 시가의 절반 이하 금액만을 제공된 것으로 보아야 한다. 2) 기부행위에 제공된 물품 가액은 피고인에게 유리하게 산정하여야 한다. 원심은 이 사건 양주의 백화점 판매가격인 105만 원을 기준으로 물품 가액을 산정하였다. 그러나 양주의 가액은 통상적인 거래가격 또는 시장가격으로 산정하여야 하므로, 통상적인 거래가격이나 시장가격보다 훨씬 높은 백화점 판매가격을 기준으로 이 사건 양주의 가액을 산정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1) 절반 이상 마신 상태의 양주가 제공되었다는 주장에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 양주는 이 사건 범행 당시 온전한 양주 1병인 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ① 피고인은 2020. 9. 2. 검찰 수사관과의 통화에서 ‘예전에 마시고 반쯤 남겨 놓은 발렌타인 30년산을 가져와 함께 마셨다. 예전에 먹다 남은 양주를 함께 나누어먹은 것이 문제가 되느냐’고 진술한 바 있다(증거기록 43쪽). 그러나 2020. 9. 25. 검찰에서 ‘술자리에 양주가 나왔지만 자신이 그 양주를 가지고 간 적이 없다’는 취지로 진술하였고(증거기록 132쪽), 2020. 10. 14. 검찰 피의자신문에서는 ‘누가 술자리에 양주를 가져왔는지 관심을 두지 않아 알지 못한다. (이전 통화에서 양주 반 병을 가져왔다는 진술은) 먹다가 남은 양주를 가지고 왔을 수도 있다고 가정하여 말한 것이다’라고 진술하였다(증거기록 430쪽). 그리고 원심에서는 이 사건 공소사실을 모두 자백하였다. 이렇듯 피고인의 진술의 일관성이 없다. ② 이B은 2020. 8. 25. 검찰 수사관과의 통화에서 “2019. 10. 25. 저녁에 C 식당에 도착하여 보니 이미 모임이 제가 도착하기 1시간 전에 시작되었는지 식탁에 소주와 맥주 그리고 식탁 위에 양주가 반병 정도 비워진 상태로 있었다”라고 진술하였고, 이후 검찰에 출석하여서도 이와 동일한 취지로 진술하였다(증거기록 283쪽). 그러나 이B은 약속시간보다 1시간에서 1시간 반 정도 늦게 도착하여 목격한 바를 진술한 것에 불과하다(증거기록 280쪽). 만약 위 진술과 같이 이B이 모임에 도착한 시점에 양주가 절반 이상 마신 상태였다고 하더라도 이는 피고인을 비롯한 모임 참석자들이 이B이 도착하기 전에 술을 마셨기 때문이었을 것으로 추정될 뿐 피고인이 이미 절반 이상 마신 상태의 양주를 모임에 제공하였기 때문이라고 보이지는 않는다. ③ 이 사건에서 절반 이상 마신 상태의 양주가 제공되었다는 취지의 진술은 위 2020. 8. 25. 09:55경 이루어진 이B과 검찰 수사관 사이의 통화에서 처음 등장한다. 이B보다 먼저 검찰 수사관과 통화한 위D, 안E의 진술에서는 이 사건 양주가 이미 소비된 상태였다는 점에 대하여 전혀 언급되지 않았다. 그러다가 이B이 위와 같이 2020. 8. 25. 이 사건 양주의 절반이 비워져 있었다는 진술을 하고, 이어서 피고인이 2020. 9. 2. 위 ①과 같은 진술을 하자, 안E은 2020. 9. 14. 검찰에서 ‘당시 문쪽 끝에 앉아 있어서 그 양주가 새 양주인지 먹다 남은 양주인지 잘 모르겠지만, 그날 만약에 새 양주였다면 그 양이 많아서 모두 취했을 것이다. 아마 피고인의 진술과 같이 먹다 남은 술을 가져와 먹은 것으로 생각된다’고 진술하였다(증거기록 60쪽). 이와 같은 진술 경위를 고려하면 안E의 진술은 자신의 기억에 근거하여 이 사건 양주가 소비된 상태였다고 진술하였다기보다는 피고인의 진술에 동조하여 책임을 회피하고자 하는 동기에서 나온 것으로 보인다. ④ 피고인은 2019. 10. 25. 당시 남양주을 선거구의 국회의원이었고, 피고인과의 식사 및 술자리에 동석한 사람들은 온라인 지역 커뮤니티의 운영진이자 선거구민이었다. 특히, 위D은 피고인이 속한 F당의 당내경선에 투표권을 행사할 수 있는 권리당원이었고, 안E은 권리당원이었던 자였다(증거기록 188쪽). 피고인은 2020. 2.경 예정된 당내경선 준비를 앞두고 있었고, 피고인과의 술자리에 동석한 사람들은 지역 유권자이자 지역사회의 표심에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었으므로 피고인에게는 이들과 좋은 관계를 유지하고자 하는 동기가 충분하였을 것이다. 이런 상황에서 국회의원인 피고인이 이들에게 다른 곳에서 소비되고 절반 이상 마신 상태의 양주를 제공하였을 것으로 보이지 않는다. ⑤ 이 사건 양주는 나무상자 케이스에 담겨 술자리에 반입되었던 것으로 보인다(증거기록 200쪽, 위D 당심 증인신문 녹취서 11쪽). 통상적인 경우에 비추어 보면 개봉하고 상당히 소비된 주류를 다시 나무상자 케이스에 넣어 보관하지는 않았을 것으로 생각되고, 더욱이 피고인과 동석한 사람들의 관계가 위 ④와 같은 상황에서 피고인이 절반 이상 마신 상태의 양주를 개봉하지 않은 것처럼 나무상자 케이스에 담아 오지는 않았을 것으로 보인다. 2) 이 사건 양주 가액이 높게 산정되었다는 주장에 관한 판단 기부행위에 제공된 물품은 정상적인 유통과정에 의하여 형성된 시장가격을 기준으로 그 가액을 산정하되, 거래형태에 따라 시장가격 사이에 큰 차이가 있는 경우에는 피고인이 실제로 높은 가격을 지불하고 구입한 것이라는 등 특별한 사정이 없는 한 피고인에게 유리하도록 낮은 가격을 기준으로 그 가액을 산정함이 상당하다. 원심은 검사가 주장하는 바와 같이 이 사건 양주의 백화점 판매가격인 105만 원을 기준으로 가액을 산정하여 피고인이 선거구민 4명에게 700,000원(= 1,050,000원 ÷ 6명 × 4명) 상당의 양주를 제공하여 기부행위를 하였다고 인정하였다. 그러나 일반적으로 백화점에서 판매하는 주류 가격은 시장가격 중 고액에 속하는 점, 이 사건 양주가 일반적인 주류매장에서는 약 500,000원 정도로 판매되고 있는 점(변호인 제출 증 제5호증의 1 내지 5), 피고인이 이 사건 양주를 백화점에서 구입하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없는 점 등을 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 원심은 이 사건 양주의 가액을 과도하게 높게 산정하였다고 판단된다. 이 부분을 지적하는 피고인의 항소이유는 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 위 두 번째 사실오인 주장은 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. [다시 쓰는 판결이유] 범죄사실과 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심 판결문 범죄사실 제2면 제9행부터 제11행까지의 “발렌타인 양주 30년산(시가 105만 원 상당)을 제공하였다. 이로써 피고인은 국회의원으로서 선거구민 4명에게 700,000원(= 1,050,000원 ÷ 6명 × 4명) 상당의 양주를 제공하여 기부행위를 하였다.”를 “발렌타인 양주 30년산(시가 50만 원 상당)을 제공하였다. 이로써 피고인은 국회의원으로서 선거구민 4명에게 333,333원(= 500,000원 ÷ 6명 × 4명, 소수점 이하 버림) 상당의 양주를 제공하여 기부행위를 하였다.”로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 포괄하여 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 1. 형의 선택 벌금형 선택(아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상을 참작) 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납 명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ~ 1,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 가중요소: 동종 전과(벌금형 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 100만 원~500만 원 3. 선고형의 결정: 벌금 90만 원 피고인은 현직 국회의원으로서 기부행위가 엄격히 금지되어 있음에도 이를 위반하여 이 사건 양주를 제공하는 방법으로 기부행위를 하였다. 이는 선거운동 제한규정을 통하여 선거의 평온과 공정, 선거운동 기회의 평등을 확보하려는 공직선거법의 입법취지에 반하는 것으로 엄정히 대처할 필요성이 있다. 특히 이 사건 기부행위는 피고인이 출마 예정이던 F당 당내경선에서 투표권이 있거나, 지역 유권자들의 표심에 영향을 미칠 수 있는 선거구민들을 상대로 한 것이어서, 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 2016년에 이미 공직선거법위반으로 벌금 50만 원을 선고받은 전력이 있다. 이상은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 대체로 이 사건 공판절차에서 이 사건 양주를 제공한 사실 자체는 인정하였고, 피고인이 제공한 기부물품의 가액인 약 33만 원이 매우 크다고 보기는 어렵다. 피고인이 이 사건 동석자들과 식사를 하면서 술을 마셨는데 식사 대금은 참석자들이 각자 지불하여 이 부분에 대해서는 경제적 이익이 제공되지는 않았다. 게다가 이 사건 저녁모임이 개최된 경위 및 이 사건 양주의 제공 경위 등에 비추어 피고인이 이 사건 양주 등의 기부행위를 하려고 선거구민들과의 이 사건 자리를 만들었다거나 사전에 적극적으로 기부행위를 하려고 계획한 것으로 보이지는 않는다. 이 사건 범행이 당내 경선이나 국회의원 선거에 중대한 영향을 미치지는 않은 것으로 보인다. 이상은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 다소 벗어난 형을 선고한다. 무죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 위 범죄사실과 같이 2019. 10. 25. 19:00경 지역 커뮤니티 카페 운영자이자 선거구민 4명과 식사와 술을 마시면서 700,000원(= 1,050,000원 ÷ 6명 × 4명) 상당의 양주를 제공하여 기부행위를 하였다는 것이다. 위 2.의 가 2)항에서 본 바와 같이 제공된 양주 가액 중 366,667원(= 700,000원 - 333,333원) 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이와 일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김용하(재판장), 정총령, 조은래

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도1177 공직선거법위반 【피고인】 1. 조AA, 2. 박BB, 3. 장CC 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 다산(피고인 조AA을 위하여) 담당변호사 김칠준, 이주희, 법무법인(유한) 대륙아주(피고인 조AA을 위하여) 담당변호사 김진한, 김진동, 윤상화, 김석수, 법무법인 참본(피고인 박BB를 위하여) 담당변호사 이한주, 안현준, 목동호, 법무법인 소백(피고인 장CC을 위하여) 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림 【원심판결】 서울고등법원 2021. 1. 15. 선고 2019노1530 판결 【판결선고】 2021. 4. 8. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, ‘인터넷 신문’ 또는 ‘인터넷 언론사’인 ‘A’를 운영하던 피고인 장CC이 공직선거법 제97조 제2항, 제3항에서 정한 ‘방송·신문·통신·잡지 기타 간행물을 경영·관리하거나 편집·취재·집필·보도하는 자’에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제97조를 위반한 죄에서 고의의 성립과 ‘신문’의 개념 및 죄형법정주의에 반하는 유추해석과 확장해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도836 판결은 그 구체적인 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 원심판결에 공직선거법 제97조 제2항의 대가관계에 관한 법리오해의 위법이 있다는 피고인 조AA의 주장은 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 나아가 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도791 공직선거법위반 【피고인】 권AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 중원 담당변호사 이기광, 최기주, 이창우 【원심판결】 대구고등법원 2020. 12. 24. 선고 2020노380 판결 【판결선고】 2021. 3. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공직선거법위반죄의 고의 및 공모관계, 위법성의 인식, 선거범의 공소시효 정지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

대법원 제3부 판결 【사건】 2016도14995 가. 특수공무집행방해치상, 나. 특수공무집행방해, 다. 특수공용물건손상, 라. 일반교통방해, 마. 집회및시위에관한법률위반, 바. 명예훼손 【피고인】 1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. A , 2. 나. 라. 마. B 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 지향(피고인들을 위하여) 담당변호사 정연순, 남상철, 백승헌, 김진, 이상희, 이은우, 김수정, 류신환, 박갑주, 김묘희, 변호사 염형국, 김수영(피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2016. 9. 8. 선고 2016노506 판결 【판결선고】 2021. 3. 25. 【주문】 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 B의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 A의 명예훼손 부분 상고이유에 관한 판단 가. 이 부분 쟁점은 공적 인물, 즉 공인과 관련된 공적 관심사에 관한 의혹 제기가 명예훼손죄에 해당하는지 여부이다. 나. 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달을 통하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성·유지시켜 나가야 하므로 표현의 자유, 특히 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 다만 개인의 사적 법익도 보호되어야 하므로, 표현의 자유 보장과 인격권 보호라는 두 법익이 충돌할 때에는 구체적인 경우에 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호로 달성되는 가치를 비교형량 하여 그 규제의 폭과 방법을 정해야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻하고, 표현 내용을 증거로 증명할 수 있는 것을 말한다. 보고나 진술이 사실인지 의견인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 표현이 사용된 문맥, 표현이 이루어진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 참조). 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 발언이 보도, 소문이나 제3자의 말을 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측의 형태로 표현되었더라도, 표현 전체의 취지로 보아 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 방식으로 이루어진 경우에는 사실을 적시한 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 참조). 그러나 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(위 대법원 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 따라서 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다. 기자회견 등 공개적인 발언으로 인한 명예훼손죄 성립 여부가 문제되는 경우 발언으로 인한 피해자가 공적 인물인지 사적 인물인지, 발언이 공적인 관심사안에 관한 것인지, 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 발언이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성이나 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 인물에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 사이에 심사기준의 차이를 두어야 한다. 문제된 표현이 사적인 영역에 속하는 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 경우에는 이와 달리 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다. 특히 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 이러한 감시와 비판은 표현의 자유가 충분히 보장될 때 비로소 정상적으로 이루어질 수 있으며, 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다. 그러므로 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 발언으로 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도, 발언 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 발언은 여전히 공공의 이익에 관한 것으로서 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005도3112 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조). 이때 그러한 표현이 국가기관에 대한 감시·비판을 벗어나 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것인지는 표현의 내용이나 방식, 의혹사항의 내용이나 공익성의 정도, 공직자의 사회적 평가를 저하하는 정도, 사실 확인을 위한 노력의 정도, 그 밖의 주위 여러 사정 등을 종합하여 판단해야 한다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다40397 판결 등 참조). 다. 공소사실 요지 이 부분 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인 A은 2015. 6. 22. 20여개 언론사 기자와 시민 등을 상대로 경찰의 ‘P단체’(이하 ‘P단체’라 한다) 사무실에 대한 압수수색을 비판하는 기자회견을 하던 중 “(사실 압수·수색할 것은 저 청와대입니다. 정말 궁금합니다.) 국민들이 그런 의혹을 제기하고 있습니다. 4월 16일 7시간 동안 나타나지 않았을 때 뭐하고 있었냐? 혹시 마약하고 있던 거 아니냐? 전 궁금합니다. 청와대 압수수색 해서 마약하고 있었는지 아니었는지 한번 확인했으면 좋겠습니다. 또 그런 얘기도 나옵니다. 피부미용, 성형수술 등등 하느라고 보톡스 맞고 있던 거 아니냐? 보톡스 맞으면 당장 움직이지 못하니까 7시간 동안 그렇게 하고 있었던 거 아닌가 그런 의혹도 있습니다. 그것도 한번 확인해봤으면 좋겠습니다. 저 청와대 곳곳을 다 뒤져서 구석구석을 다 뒤져서 마약이 있는지 없는지, 보톡스 했는지 안 했는지 확인해보고 싶은 마음이 굴뚝같습니다.”라는 말(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)을 하여, 마치 피해자 Z 대통령이 세월호 사건이 발생한 2014. 4. 16. 당일 마약을 하거나 피부 미용, 성형수술을 위한 보톡스 주사를 맞고 있어 직무 수행을 하지 않았던 것처럼 공연히 허위사실을 적시하여 피해자 Z 대통령의 명예를 훼손하였다. 라. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 사건 발언은 세월호 참사 발생 무렵 대통령의 행적에 관한 것으로서 공적 관심사에 관한 문제 제기에 해당하는 면이 있기는 하다. 그러나 피고인 A이 사용한 표현, 특히 ‘대통령 개인이 마약을 하였다’는 부분은, 우리 사회에서 마약이 갖는 부정적인 이미지에 비추어 희화적인 묘사나 풍자에 해당한다고 도저히 볼 수 없고 이를 넘어 악의적이고 심히 경솔한 표현에 해당하는 것으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가하지 않을 수 없으므로, 이 사건 발언은 표현의 자유로 보호될 수 없는 영역에 해당한다. 이 사건 발언이 이루어진 전체적인 맥락에도 불구하고 피고인은 ‘피해자가 세월호 참사 무렵 마약을 하거나 보톡스를 하였고, 이로 인하여 세월호 참사 발생 이후 7시간 동안 적절하게 직무를 수행하지 못하였다’는 사실을 암시하여 적시한 것으로 인정할 수 있다. 이 사건 발언은 허위 사실이고, 피고인 A도 그 허위성을 미필적으로 인식하였음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 봄이 상당하며, 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당하므로 위법성 조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다. 마. 대법원 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다. (1) 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인 A은 T단체의 공동위원장이자 P단체의 상임운영위원으로서 2014. 4. 16. 세월호 참사 직후부터 이 사건 발언 당시까지 여러 차례 대규모 집회·시위를 주최하면서 세월호 참사와 관련한 진상을 규명하고 책임자를 처벌할 것을 주장하는 사회적 의견표명을 지속적으로 해 왔다. 대통령인 피해자가 2014. 4. 16. 17:15경에야 중앙재난안전대책본부를 방문한 것과 관련하여 2014. 7.경 국회에서 문제가 제기된 이후 이 사건 발언 당시까지 피해자의 7시간 동안의 구체적인 행적에 관하여 지속적으로 사회적 논란이 되었고, 이 사건 발언 당시 마약과 보톡스 의혹은 구체적인 정황의 뒷받침이 없었는데도 세간에 널리 퍼져 있었다. 피고인 A을 비롯한 P단체는 2015. 4. 16.과 2015. 4. 18. 집회·시위 신고를 하지 않은 채 세월호 참사 1주기 추모행사 등을 주최하였는데, 추모행사와 그 이후 행진에 1만 명 이상이 참석하여 대규모 집회·시위로 이어지면서 경찰과 물리적 충돌을 빚었고, 경찰은 2015. 6. 19.경부터 P단체 사무실 등을 압수·수색하였다. 피고인 A은 2015. 6. 22. 세월호 참사 관련 집회·시위에 대한 경찰의 대응방식과 압수·수색을 비판하고 세월호 참사의 진상규명을 주장하기 위하여 기자회견을 하였는데, 그 과정에서 이 사건 발언을 하였다. 피고인 A의 기자회견 내용은 ① 피고인 A과 P단체 사무실 등에 대한 압수·수색 사실의 언급, ② 세월호 관련 집회·시위에서 캡사이신과 살수차를 사용한 경찰에 대한 항의, ③ 집회·시위 현장에서 이미 증거를 수집하였는데도 사무실 압수·수색을 하는 것에 대한 항의, ④ 이 사건 발언, ⑤ 세월호 참사의 진실을 밝히기 위해 시행령을 폐기하고 진상규명특별위원회가 제대로 작동하게 해야 한다는 주장, ⑥ 그렇지 않으면 계속하여 싸울 것이고 P단체를 정식 발족할 것이라는 선언으로 구성되어 있다. (2) 위와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 발언은 피고인 A과 P단체 사무실에 대한 압수수색의 부당성과 피해자의 행적을 밝힐 필요성에 관한 의견을 표명하는 과정에서 세간에 널리 퍼져 있는 의혹을 제시한 것으로 ‘피해자가 마약을 하거나 보톡스 주사를 맞고 있어 직무 수행을 하지 않았다’는 구체적인 사실을 적시하였다고 단정하기 어렵고, 피고인 A이 공적 인물과 관련된 공적 관심사항에 대한 의혹을 제기하는 방식으로 표현행위를 한 것으로서 대통령인 피해자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가할 수 없으므로, 명예훼손죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 피고인 A은 단정적인 표현을 전혀 사용하지 않은 채 국민들이 제기하고 있는 세간의 의혹을 제시하면서 ‘전 궁금합니다’, ‘확인해보고 싶은 마음이 굴뚝같습니다’ 등 자신은 사실관계를 알지 못하고 있음을 드러내는 표현을 사용하였고, 이를 밝혀 보면 좋겠다는 의견을 표명하였다. 기자회견의 전체적인 내용을 통해 이 사건 발언의 맥락을 보면, 피고인 A이 ‘청와대를 압수·수색해서 확인해보면 좋겠다’고 말한 것은 경찰의 P단체 사무실 등에 대한 압수·수색을 비판하는 과정에서 이 사건 발언을 하면서 ‘피해자에 대해서도 이런 의혹이 있는데, 그럼 청와대도 압수·수색을 할 것이냐’는 취지로 말한 것으로, 경찰의 압수·수색의 부당성을 강조하기 위한 것으로 보일 뿐, 피고인 A이 제시하는 의혹이 사실임을 강조하기 위한 표현이라고 보기는 어렵다. 이 사건 발언은 ‘국가적 재난 상황에서 대통령이 적절한 대응을 하지 않은 채 상당한 시간 동안 무엇을 하였는지 명확하지 않으므로, 그동안의 구체적인 행적을 밝힐 필요가 있다.’는 의견을 표명하는 과정에서 의혹을 제기한 것으로, 전체적으로 볼 때 국가기관인 대통령의 직무수행이 적정한지에 대해 비판하는 내용이므로 표현의 자유가 특히 폭넓게 보장되어야 하는 표현행위에 해당한다. 이 사건 발언 당시 피해자의 세월호 참사 당시 행적은 사회적으로 논란이 되고 있었고, 피고인 A이 이 사건 발언에서 궁금해 하며 밝히고자 한 사실관계는 ‘피해자 개인이 마약이나 보톡스를 했는지 여부’가 아니라 ‘대통령인 피해자가 세월호 참사 당시 제대로 국정을 수행하였는지 여부’이므로, 이 사건 발언은 공익 관련성이 크다고 볼 수 있다. 당시 구체적인 정황의 뒷받침이 없었는데도 마약과 보톡스를 비롯한 다양한 의혹이 이 사건 발언 이전에 이미 세간에 널리 퍼져 있었는데, 피고인 A의 발언으로 새로운 의혹이 제기되었다고 보기 어렵다. 또한 피고인 A이 당시 피해자의 7시간 동안의 행적을 알 수 있는 특별한 지위에 있지 않았으므로, 이 사건 발언을 듣는 사람들이 피고인 A의 발언을 사실로 받아들이지 않았을 것이라고 볼 수도 있다. 따라서 피고인 A의 발언이 피해자의 사회적 평가를 저해하는 정도가 크다고 평가하기도 어렵다. 피고인 A은 압수·수색에 대한 비판 기자회견을 기회로 삼아 지속적으로 제기하던 문제를 다시 한 번 강조해서 말한 것이고, 의혹 제기를 가장하여 피해자가 마약이나 보톡스를 했다는 사실을 드러내고자 기자회견이나 이 사건 발언을 하였다고 보기 어렵다. ‘마약과 보톡스’라는 표현은 그 용어만을 보면 피해자 개인에 대한 악의적이고 공격적인 표현이라고 볼 수 있다. 그러나 위에서 본 구체적인 발언의 경위, 취지와 맥락에 비추어 보면, 이는 ‘이 정도로 좋지 않은 의혹까지 나올 정도이니 당시의 행적에 대해서 제대로 밝혀 달라’는 의견을 강조하고자 세간에 널리 퍼진 의혹을 거론하며 사용한 것으로서 현저히 상당성을 잃은 공격이라고 단정할 결정적 요소라고 보기 어렵다. (3) 그런데도 원심은 이 사건 발언이 의혹 제기를 넘어 사실을 적시한 것이고 피해자에 대한 악의적이고 심히 경솔한 표현으로 현저히 상당성을 잃은 것에 해당하여 위법성이 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 판단에는 형법 제307조 제2항에서 정한 명예훼손죄의 사실 적시, 전면적 공적 인물에 대한 명예훼손죄의 위법성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인들의 나머지 상고이유에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2015. 4. 16. 미신고 집회·시위 주최로 인한 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반 부분, 피고인 A에 대한 2015. 4. 18. 특수공무집행방해치상과 특수공용물건손상 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집시법 제15조, 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인들에 대한 2014. 7. 24. 미신고 시위 주최와 해산명령 불이행으로 인한 집시법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 전자를 이유 무죄로, 후자를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 시위의 동일성, 해산명령의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기 범위 위에서 보았듯이 원심판결 중 피고인 A에 대한 명예훼손 부분은 파기해야 하고, 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인 A에 대한 나머지 유죄 부분도 하나의 형을 선고해야 하므로 함께 파기해야 하며, 함께 파기되는 유죄 부분 중 예비적 공소사실인 2014. 7. 24. 신고범위를 벗어난 집시법 위반 부분과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 2014. 7. 24. 미신고 시위 주최로 인한 집시법 위반의 부분에 대한 이유 무죄 부분도 함께 파기해야 한다. 5. 결론 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 B의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

대법원 제1부 판결 【사건】 2019도3596 국가정보원법위반 【피고인】 김AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 시완 담당변호사 최길림, 법무법인 평안 담당변호사 허근녕 【원심판결】 서울고등법원 2019. 2. 14. 선고 2018노2391 판결 【판결선고】 2021. 3. 11. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립, 포괄일죄와 공소시효 완성, 직권남용으로 인한 국가정보원법위반죄에서 있어서 직권남용, 주체 및 객체에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택, 김선수, 이흥구(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2020도12583 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)[피고인 민AA, 이CC에 대한 예비적 죄명 및 피고인 원BB에 대한 일부 예비적 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 피고인 원BB, 이JJ에 대한 일부 예비적 죄명 업무상횡령, 피고인 원BB에 대한 일부 예비적 죄명 업무상배임, 피고인 원BB, 이CC에 대하여 일부 인정된 죄명 업무상횡령], 나. 위증, 다. 국가정보원법위반(피고인 박II에 대하여 일부 변경된 죄명 강요), 라. 업무방해, 마. 노동조합및노동관계조정법위반, 바. 업무상횡령, 사. 뇌물공여, 아. 허위공문서작성, 자. 허위작성공문서행사, 차. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 【피고인】 1. 가.나. 민AA, 2. 가.다.라.바.사.아.자. 원BB, 3. 가. 이CC, 4. 다.라.마. 김DD, 5. 다. 박EE, 6. 다. 이FF, 7. 가.다.바.차. 민GG, 8. 가.다. 차HH, 9. 가.다. 박II, 10. 가. 이JJ, 11. 가. 이KK 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 민AA, 원BB, 이CC, 김DD, 박EE, 민GG, 차HH, 박II, 이JJ, 이KK에 대하여) 【변호인】 변호사 권유림(피고인 민AA, 민GG을 위하여), 법무법인(유한) 태평양(피고인 민AA를 위하여) 담당변호사 권순익, 박상현, 박시영, 류현정, 법무법인 테미스(피고인 민AA, 민GG을 위하여) 담당변호사 백재승, 고다연, 법무법인(유한) 세종(피고인 원BB을 위하여) 담당변호사 김용담, 배호근, 최성진, 안헌준, 송인철, 박필웅, 송시원, 성재열, 임철갑, 법무법인(유한) 민(피고인 이CC을 위하여) 담당변호사 김경태, 국중권, 황선승, 법무법인 가우(피고인 김DD을 위하여) 담당변호사 변환봉, 황보람, 법무법인(유한) 주원(피고인 박EE을 위하여) 담당변호사 배호성, 권용범, 김규호, 이지원, 유준구, 변호사 김창해, 양승천(피고인 이FF를 위하여), 법무법인 담박(피고인 민GG을 위하여) 담당변호사 윤태식, 박소정, 노정원, 서정현, 진호언, 이근환, 이재황, 김지성, 법무법인(유한) 클라스(피고인 민GG을 위하여) 담당변호사 윤성원, 법무법인(유한) 지평(피고인 민GG을 위하여) 담당변호사 김지형, 법무법인(유한) 원(피고인 민GG을 위하여) 담당변호사 이광민, 변호사 김병호(피고인 차HH를 위한 국선), 법무법인(유한) 우송(피고인 박II을 위하여) 담당변호사 김윤권, 법무법인 청림(피고인 이JJ을 위하여) 담당변호사 김창희, 신종대, 홍진현, 변호사 김신(피고인 이JJ을 위하여), 변호사 소동기, 소대웅(피고인 이KK을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2020. 8. 31. 선고 2020노486, 2018노3185(병합) 판결 【판결선고】 2021. 3. 11. 【주문】 원심판결 중 피고인 원BB에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 국가정보원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 및 면소 부분, 피고인 민GG에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 국가정보원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 부분, 피고인 박II에 대한 유죄 부분과 국가정보원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 민AA, 이CC, 김DD, 박EE, 이FF, 이JJ, 이KK의 상고, 검사의 피고인 민AA, 이CC, 김DD, 박EE, 이JJ, 이KK에 대한 상고와 피고인 원BB, 민GG, 박II에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고인 차HH에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서) 등을 판단한다. 1. 피고인 민AA의 상고이유에 관한 판단 가. ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(국고등손실) 부분 1) 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 참조). 2) 피고인 민AA의 상고이유는 그가 항소이유로 주장하거나 원심이 피고인 민AA에 대한 이 부분 공소사실에서 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항이 아니다. 따라서 피고인 민AA의 상고이유는 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나. 위증 부분 피고인 민AA는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 위증 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인 원BB의 상고이유에 관한 판단 가. 분리기소로 인한 공소권남용 여부 1) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 그러나 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 등 참조). 2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 원BB에 대한 공소제기가 9건으로 나누어 순차로 이루어졌다고 하더라도, 그 공소제기가 자의적인 공소권의 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공소권남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. ｢회계관계직원 등의 책임에 관한 법률｣(이하 ‘회계직원책임법’이라 한다) 제2조 제1호에 규정된 사람의 의미에 관한 법리오해 여부 원심은 피고인 원BB에 대한 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분(유죄 부분에 한한다)에서 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인이 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 규정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하여 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄 성립을 위한 신분 요건을 갖추었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 회계직원책임법 제2조 제1호에 규정된 사람의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) 3차장 산하 심리전단(이하 ‘심리전단’이라 한다)의 온라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 심리전단 사이버팀과 연계된 이른바 ‘외곽팀’의 활동비 명목으로 지급된 예산 전액이 국고의 손실액에 해당함을 전제로 피고인 원BB에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 국고의 손실액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 라. 축소사실 인정의 위법 여부 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 원BB에 대한 심리전단 오프라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분의 축소사실로 업무상횡령의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지 원칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 재단법인 국가발전미래교육협의회(이하 ‘국발협’이라 한다)를 통한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 원BB이 국발협을 통해 정치활동에 관여하는 행위를 하였다고 보아 피고인 원BB에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것) 제9조에서 정한 ‘정치활동에 관여하는 행위’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 바. 국발협 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 국발협 활동에 지급된 예산 전액이 국고의 손실액에 해당함을 전제로 피고인 원BB에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 국고의 손실액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 사. 청와대 총무기획관 김○○에 대한 2억 원 교부로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 원BB이 이○○ 전 대통령과 공모하여 그 용도가 국정원의 직무 범위 내로 엄격하게 제한되는 특별사업비 2억 원을 국정원의 직무 범위를 벗어난 청와대 기념품 구입 명목으로 사용하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국정원 특별사업비의 법적 성격, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 아. 청와대 민정2비서관 김△△에 대한 5,000만 원 교부로 인한 업무상횡령 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 원BB이 청와대 민정2비서관 김△△에게 5,000만 원을 교부하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 자. 국회의원 이○○에 대한 1억 원 교부로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)과 뇌물공여 부분 1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소제기가 자의적인 공소권의 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공소권남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 원BB이 국회의원 이○○에게 1억 원을 교부하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 차. 대통령 이○○에 대한 10만 달러 교부로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)과 뇌물공여 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 카. 허위공문서작성과 허위작성공문서행사 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 타. 가장사업체 관련 자금 유용으로 인한 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실)과 업무상횡령 부분(예비적 공소사실 제외) 1) ｢국고금 관리법｣ 제7조는 “중앙관서의 장은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 소관 수입을 국고에 납입하여야 하며 이를 직접 사용하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는 국가재정법 제17조에서 선언한 예산총계주의를 수입의 측면에서 더욱 구체화한 것으로 평가할 수 있다. 한편 ｢국고금 관리법｣ 제2조 제2호는 ‘수입’을 조세 등 같은 조 제1호 (가)목에 따른 국고금이 세입으로 납입되거나 기금에 납입되는 것이라고 규정하고 있고, 같은 조 제1호 (가)목은 ‘국고금’을 법령 또는 계약 등에 따라 국가의 세입으로 납입되거나 기금(제3조 제1항 제2호에 따른 기금을 말한다)에 납입된 모든 현금 및 현금과 같은 가치를 가지는 것으로서 대통령령으로 정하는 것(이하 ‘현금 등’이라 한다)이라고 규정하고 있다. 같은 법 제5조와 제6조에 따르면, 수입은 법령에서 정하는 바에 따라 징수하거나 수납하여야 하고, 중앙관서의 장은 그 ‘소관 수입’의 징수와 수납에 관한 사무를 관리한다. 위와 같은 법 규정들의 문언과 그 취지를 종합하여 보면, ｢국고금 관리법｣ 제7조에 따라 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’은 법령 또는 계약 등에 따라 국가에 납입된 것으로서 중앙관서의 장이 징수·수납절차를 거쳐 관리하는 현금 등을 의미한다고 봄이 타당하다. 2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 국정원이 설립하여 관리·운영하였던 가장사업체가 임대사업으로 벌어들인 수익금(이하 ‘협의의 수익금’이라 한다)과 국정원으로부터 지원받아 ‘가수금’이라는 명칭으로 관리하였던 돈(이하 ‘이 사건 가수금’이라 한다)이 모두 ｢국고금 관리법｣ 제7조에 따라 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’에 해당한다고 인정한 다음, 피고인 원BB이 직접 사용이 금지되는 가장사업체 관련 자금을 국정원의 직무 범위에 속하지 않는 사업에 사용하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 위 법리 등에 비추어 살펴본다. 가) 먼저 ‘협의의 수익금’에 관하여 보건대, 국정원의 가장사업체 관련 자금 중 협의의 수익금은 실질적으로 국정원이 임대계약 등에 따라 벌어들인 수입으로서 ｢국고금 관리법｣ 제7조에서 정한 ‘소관 수입’에 해당한다. 나) 다음 ‘이 사건 가수금’에 관하여 보건대, 위 가장사업체의 설립 경위와 운영 현황, 국정원과 가장사업체 사이의 관계, 이 사건 가수금의 실질적 관리 주체와 그 방법 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 가수금은 국정원에 배정된 예산으로서의 성질을 그대로 유지한 채 그 보관의 형식적 주체 내지 형태만 달라진 것에 불과하다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 가수금은 ‘법령 또는 계약 등’에 따라 국가가 취득한 현금 등이 아닐뿐더러, ｢국고금 관리법｣ 제29조 제2항에 따라 ‘수입’에 편입되어야 하는 ‘반납된 지출금’으로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 가수금을 ｢국고금 관리법｣ 제7조에서 정한 ‘소관 수입’에 해당한다고 본 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 다만 이 사건 가수금이 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’에 해당하지 않더라도, 국정원 예산으로서의 성질을 가지는 이 사건 가수금을 국정원의 직무 범위를 벗어난 용도로 사용하는 것은 여전히 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄와 업무상횡령죄를 구성할 수 있다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고인 원BB이 이 부분 공소사실과 관련하여 추진한 각 사업이 국정원의 직무 범위를 벗어났음을 전제로 피고인 원BB의 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 정당하다. 4) 결국 이 사건 가수금이 ｢국고금 관리법｣ 제7조의 ‘소관 수입’에 해당하는지에 대한 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사, 국정원의 직무 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 파. 제3노총 관련 자금지원에 따른 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 원BB이 제3노총과 관련한 자금지원을 지시하였다고 보아 피고인 원BB에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 하. 나머지 부분 피고인 원BB은 원심판결 중 유죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 3. 피고인 이CC의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 이CC에 대한 공소사실 중 심리전단 온라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 심리전단 오프라인 활동과 관련한 업무상횡령 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공모공동정범의 범의, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 4. 피고인 김DD의 상고이유에 관한 판단 피고인 김DD의 상고이유 중 양형부당 주장을 제외한 나머지 부분은, 그가 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항이 아니어서 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 김DD에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 박EE의 상고에 관한 판단 피고인 박EE은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다. 6. 피고인 이FF의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 이FF에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 피고인 민GG의 상고이유에 관한 판단 가. 보편적 복지 논쟁, 야권의 반값등록금 주장과 관련한 정○○, 권○○ 등 야권 정치인에 대한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 민GG의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 민GG에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립 요건에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 여론조사비용 지출에 따른 업무상횡령 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 민GG의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 민GG에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립 요건에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. ‘서울시장 좌편향 시정운영 실태 및 대응방향’ 문건과 관련한 박○○에 대한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 민GG의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 민GG에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립 요건에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 문○○의 정치활동 견제와 관련한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 민GG의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립 요건에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 국발협을 통한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 민GG에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치 관여 행위의 금지, 공모공동정범의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 바. 국발협 활동 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 민GG에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범, 국고손실액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 사. 양형심리와 양형판단 방법의 위법 여부 1) 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심 법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결, 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결, 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도8358 판결 등 참조). 2) 이 부분 상고이유 주장은 원심이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다는 것에 불과하므로, 피고인 민GG에 대하여 징역 2년 6개월 등이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 8. 피고인 차HH에 대한 공소에 관한 판단 기록에 의하면, 피고인 차HH는 이 사건 상고 제기 후인 2020. 12. 11. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 피고인 차HH에 대한 공소를 기각한다. 9. 피고인 박II의 상고이유에 관한 판단 가. 보편적 복지 논쟁, 야권의 반값등록금 주장과 관련한 정○○, 권○○ 등 야권 정치인에 대한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 박II의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 박II에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 공모관계 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. ‘서울시장 좌편향 시정운영 실태 및 대응방향’ 문건과 관련한 박○○에 대한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 박II의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 박II에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 제3노총 관련 자금지원에 따른 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 박II의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 박II에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 10. 피고인 이JJ의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 이JJ에 대한 주위적 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 11. 피고인 이KK의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 이KK에 대한 주위적 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 증거법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 12. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 공소장변경에 관한 제1심 조치의 적법 여부 1) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 검사는 2017. 10. 7. 피고인 민AA를 위증죄와 심리전단의 온라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄로 기소하였고(서울중앙지방법원 2017고합1008호), 2017. 12. 7. 피고인 원BB, 이CC을 심리전단의 온라인·오프라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄로 기소하였다(서울중앙지방법원 2017고합1241호). 나) 검사는 2017. 12. 19. 서울중앙지방법원 2017고합1008호 사건에서 피고인 민AA에 대한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 공소사실에 심리전단의 오프라인 활동과 관련한 예산 유용 범행을 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였고, 위 법원은 같은 날 위 공소장변경을 허가하였다. 다) 위 두 사건이 병합된 상태로 심리가 진행되어 오던 중, 검사는 2018. 12. 31. 피고인 민AA, 원BB, 이CC에 대하여 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 공소사실에 기존 공소사실에 따른 심리전단 오프라인 활동과는 다른 현안의 오프라인 활동과 관련한 예산 유용 범행을 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였고, 위 법원은 2019. 9. 23. 위 공소장변경을 허가하였다. 라) 위 법원은 2020. 2. 7. 제1심판결을 선고하면서 ‘심리전단의 오프라인 활동과 관련한 예산 유용 범행은, 같은 현안 사이에서만 포괄일죄의 관계에 있을 뿐 그 밖에는 서로 실체적 경합범의 관계에 있고, 심리전단의 온라인 활동과 관련한 예산 유용 범행과도 실체적 경합범의 관계에 있다’는 등의 이유로, 위 각 공소장변경허가결정을 위법하다고 보아 취소하였다. 2) 위와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 공소장변경허가결정을 취소한 제1심의 조치가 정당하다고 본 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 추징의 누락 여부 1) 원심은 피고인 민AA, 원BB, 이CC의 심리전단 온라인·오프라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 및 업무상횡령 부분에서 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들에게 범죄의 이익이 실질적으로 귀속되었음이 증명되지 않았다고 보아, 위 피고인들에 대하여 국고의 손실액 상당의 추징을 선고하지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 원심은 피고인 원BB의 국발협 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분에서 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인에게 범죄의 이익이 실질적으로 귀속되었음이 증명되지 않았다고 보아, 피고인 원BB에 대하여 국고의 손실액 상당의 추징을 선고하지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 원심은 피고인 원BB, 박II, 이JJ, 이KK의 제3노총 관련 자금지원으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분에서 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들에게 범죄의 이익이 실질적으로 귀속되었음이 증명되지 않았다고 보아, 위 피고인들에 대하여 국고의 손실액 상당의 추징을 선고하지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 원BB, 김DD의 ‘PD 수첩’ 제작진, ‘시선집중’ 제작진, 김□□와 김◇◇에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 피고인 원BB, 김DD의 김□□, 김◇◇, 이△△과 김●●에 대한 각 업무방해 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 피고인 박EE 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 박EE에 대한 공소사실 중 피고인 박EE이 국발협 회장에서 퇴임한 이후의 범행 부분에 대하여는 위 피고인의 기능적 행위지배를 인정하기 어렵다고 보아, 이유에서 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 포괄일죄에서의 공모관계 이탈, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 바. 피고인 원BB의 국발협 활동 관련 예산 유용 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실)과 예비적 공소사실인 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 위반(횡령) 부분 중 피고인 원BB이 국정원장에서 퇴임한 이후의 범행 부분에 대하여는 위 피고인의 기능적 행위지배를 인정하기 어렵다고 보아 이유에서 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 포괄일죄에서의 공모관계 이탈, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 사. 피고인 원BB, 민GG, 박II에 대한 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분에서 피고인 원BB의 승려 명○과 관련한 김□□에 대한 직권남용 및 권○○, 박○○과 관련한 국정원 직원들에 대한 직권남용으로 인한 부분을 제외한 나머지 부분 1) 가) 직권남용권리행사방해죄(이하 ‘직권남용죄’라 한다)는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁(假託)하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. 직권의 ‘남용’에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권 행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 등 참조). 직권남용죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’라 함은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 참조). 나) 국정원은 대통령의 직속 기관으로서 그 지시와 감독을 받으면서(국가정보원법 제2조) 대통령의 국정 운영을 뒷받침하는 역할을 수행한다. 국정원이 정보기관으로서 수행하는 정보의 수집·작성·배포 등의 직무는 보안 유지의 필요성과 은밀하게 이루어지는 그 수행방식의 특수성 등으로 인해 다른 국가기관의 감시나 견제의 대상이 되기 어려운 측면이 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위해 국정원 내부적으로 엄격한 상명하복의 지휘체계가 유지될 필요가 있다. 또한 국정원은 현행 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부 개정된 것)의 시행 전까지 국민 개개인에 대한 강제력 행사가 수반될 수 있는 국가보안법에 규정된 죄 등에 대한 수사 권한도 가지고 있었다. 이러한 국정원의 법적 지위와 사실상의 영향력, 직무 및 직무수행 방식의 특수성 등으로 인해 그 권한이 남용될 경우 정치·경제·사회·문화 등 생활영역 전반에 걸쳐 국민의 기본권을 침해하고 국가기관의 정치적 중립에 대한 신뢰를 훼손할 위험이 크다. 실제 국정원의 전신인 중앙정보부, 국가안전기획부 시절부터 각종 정치공작과 인권침해사건 등이 자행되어 민주주의의 진전을 가로막았다. 1994. 1. 5. 법률 제4708호로 구 국가안전기획부법(1999. 1. 21. 국가정보원법으로 그 명칭이 변경되었다)이 개정되면서 위 법률에 국가안전기획부의 부장·차장 기타 직원의 직권남용행위를 금지하는 조항(제11조 제1항)과 이를 위반할 경우 형법상 직권남용죄보다 무겁게 처벌하는 조항(제19조 제1항)이 신설된 것도 이러한 역사적 경험에 따른 반성적 조치로 볼 수 있다. 현행 국가정보원법에 이르기까지 그 내용이 유지되고 있는 위 조항들의 입법 경위 등에 비추어 보면, 국가정보원법에 직권남용죄에 관한 처벌 규정을 별도로 두고 있는 취지는 국정원의 원장·차장·기획조정실장 및 그 밖의 직원이 자신에게 부여된 직무권한을 남용하여 다른 기관·단체의 권한이나 국민의 자유와 권리를 침해하는 것을 미연에 방지하고자 함에 있다. 따라서 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 성립 여부는 직권남용죄 일반에 적용되는 법리뿐만 아니라 위와 같은 독자적인 처벌 조항의 입법 경위와 그 취지, 국정원의 법적 지위와 영향력, 국정원이 담당하는 직무 및 그 직무수행 방식의 특수성, 국정원 내부의 엄격한 상명하복의 지휘체계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2) 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 가) 이 부분 공소사실에서 직권남용행위로 특정된, ① 피고인 원BB, 민GG이 국정원 국익전략실 지역팀 소속인 권△△로 하여금 정부 정책에 반대하는 자치정책 등 야권 출신 지방자치단체장에 관한 동향을 살피고, 이들에 대한 견제·제압 방안을 마련하여 보고하게 한 지시(피고인 원BB, 민GG의 권△△에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 관련), ② 피고인 원BB, 민GG, 박II이 국익정보국 또는 국익전략실 소속 직원들로 하여금 각종 선거와 관련하여 야권 등 정치권 관련 정보를 수집하고, 이를 토대로 여당의 선거 승리를 위한 대응 논리를 마련하도록 한 지시(피고인 원BB, 민GG, 박II의 서울시장 보궐선거를 전후한 여당 선거대책 마련 지시와 관련한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 관련), ③ 피고인 원BB이 국정원 국익전략실 여론팀 소속 정보분석관 한○○으로 하여금 명○의 비리 및 취약점을 수집하여 보고하게 하거나 명○과 ‘명쫓사’(‘이○○ 정부에서 쫓겨난 사람들이 모여 이○○을 쫓아낸다’는 의미를 가진 모임이다)의 최근 동향을 수집하여 보고하게 하고, 심리전단 방어팀 소속 박△△, 박□□ 등으로 하여금 명○의 책자 출판에 대한 견제 활동 전략을 수립하여 보고하거나 보수단체를 동원하여 명○을 규탄하는 집회 개최, 비난 광고 게재 등의 활동을 실행하게 한 지시(피고인 원BB의 한○○, 박△△, 박□□에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 관련), ④ 피고인 원BB 등이 방첩 관련 B국 소속 직원인 특명팀 사이버파트 팀장 전○○, 팀원 김△△ 등으로 하여금 승려 명○에 대한 사찰을 수행하여 이를 보고하게 한 지시(피고인 원BB의 승려 명○과 관련한 전○○, 김△△에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분), ⑤ 피고인 원BB 등이 방첩 관련 B국 소속 직원인 특명팀 내사파트장 김□□, 사이버파트 팀장 전○○, 팀원 김△△ 등으로 하여금 문○○에 대한 사찰을 수행하여 이를 보고하게 한 지시(피고인 원BB의 문○○과 관련한 전○○, 김△△, 김□□에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 관련), ⑥ 피고인 원BB 등이 방첩 관련 B국 소속 직원인 특명팀 내사파트장 김□□ 등으로 하여금 홍○○에 대한 사찰을 수행하여 이를 보고하게 한 지시(피고인 원BB의 홍○○과 관련한 김□□ 등에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 관련)는 모두 명백한 정치 관여 행위에 해당하므로(이 부분 공소사실에서 직권남용행위로 특정된 위 각 지시를 합하여 이하 ‘이 사건 각 지시’라 한다), 국정원 직원의 일반적 직무권한에 속하지 않는다(이하 ‘제1 판단’이라 한다). 나) 이 부분 공소사실에서 직권남용의 상대방으로 특정된 국정원 직원들은 피고인 원BB, 민GG, 박II 등의 정치 관여 행위에 가담한 공범에 해당할 뿐, 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 피해자로 보기는 어렵다(이하 ‘제2 판단’이라 한다). 다) 설령 이 사건 각 지시가 국정원 직원의 일반적 직무권한에 속한다고 하더라도, 피고인 원BB은 자신이 총괄하는 국정원의 직무에 속하는 국내 보안정보의 수집·작성 및 배포에 관하여, 피고인 민GG, 박II은 위와 같은 국정원장의 직무를 보좌하면서, 실무 담당자인 국정원 직원들로 하여금 자신들의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이고, 실무 담당자들이 준수할 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고, 그들에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있음에도 그들로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 각 지시는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다(이하 ‘제3 판단’이라 한다). 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가) 먼저 제1 판단에 관하여 보건대, 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 지시는 형식적, 외형적으로 그 행위자들의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습을 갖추었다고 판단된다. (1) 이 사건 각 지시의 행위자들은 남용될 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하기에 충분한 일반적 직무권한을 가졌다고 봄이 타당하다. 구 국가정보원법(2011. 11. 22. 법률 제11104호로 개정되기 전의 것과 2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것, 양자를 이하 ‘구 국가정보원법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호, 같은 항 제3호에 따라, 국정원은 ‘국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등의 직무를 수행한다. 국정원장인 피고인 원BB은 이러한 국정원의 직무를 통할하고 소속 직원을 지휘·감독할 권한을 가지며(구 국가정보원법 제7조 제2항), 2차장인 피고인 민GG과 국익정보국장인 피고인 박II은 국정원장을 보좌하여 위와 같은 국정원의 직무에 관하여 소속 직원을 지휘·감독할 권한을 가진다. 위 피고인들로부터 그 직무권한을 위임받아 국정원 실무 담당자들에게 이 사건 각 지시를 최종적으로 내린 공범들도 위 피고인들과 마찬가지로 ‘국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등의 직무에 관하여 소속 실무 담당자들을 지휘·감독할 일반적 직무권한을 가진다. 국가공무원법 제57조에서 규정한 공무원이 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종할 의무와 국정원의 엄격한 상명하복의 지휘체계를 고려하면, 위 피고인들과 그 공범들의 직무권한은 법률상 강제력을 수반하지는 않더라도 부당한 목적으로 행하여지는 등으로 남용되는 경우 소속 국정원 직원들로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하기에 충분한 것으로 볼 수 있다. (2) 이 사건 각 지시는 명목상 그 행위자들인 국정원 직원의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관한 것으로 봄이 타당하다. (가) 피고인 원BB은 국정원장으로 재임하면서 간부 회의 등에서 정부 정책에 반대하거나 국정 수행에 비협조적인 사람과 단체를 ‘종북세력(북한을 추종하는 세력) 내지 그 영향권에 있는 세력(이하 ‘종북세력 등’이라 한다)’이라고 규정한 다음, 이들을 견제하기 위한 적극적인 조치를 취할 것을 반복적으로 지시하였다. 이 사건 각 지시는 위와 같은 국정원장의 지침이 특정 대상자에 대한 정보 수집 또는 견제 지시로 구체화 된 것이다. 즉 피고인 원BB 등 국정원 지휘부는 야권 지방자치단체장 등 정치인, 명○, 문○○, 홍○○ 등에 대해 종북세력 등으로 의심되는 사람이라고 단정한 다음, 이들에 대한 견제 조치를 취한다는 명목을 내세워 국정원 실무 담당자들로 하여금 관련 정보의 수집, 대응방안의 마련 또는 실행을 지시하였다고 볼 수 있다. 국정원 지휘부가 내세운 위와 같은 명목은, 비록 표면적인 것에 불과하였다고 하더라도, 이 사건 각 지시가 형식적, 외형적으로 그 행위자들의 직권 행사로 볼 수 있는지를 판단할 때에 고려될 수 있다. (나) 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체의 성격도 아울러 가지고 있다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 북한의 지위와 위에서 본 국정원 지휘부가 이 사건 각 지시를 위해 내세운 명목 등을 고려하면, 이 사건 각 지시는 형식적, 외형적으로 반국가단체를 추종하는 세력에 대한 견제 활동을 지시한 것으로서, 피고인 원BB 등 국정원 지휘부가 대공, 대정부전복, 방첩 등에 관한 국내 보안정보의 수집 또는 국가보안법 위반행위에 대한 수사 활동을 하도록 지휘 권한을 행사한 것으로 볼 수 있다. (3) 이 사건 각 지시는 국정원 직원의 직무집행에 관한 지시의 외관을 갖추었다고 봄이 타당하다. (가) 이 사건 각 지시는 국정원장을 정점으로 하는 국정원의 공식적 지휘계통을 통해 실무 담당자들에게 하달되었다. 이 사건 각 지시를 이행한 국정원 실무 담당자들로서는 국정원 지휘부가 어떠한 의도 내지 목적을 가지고 자신들에게 정보 수집, 분석 및 전략의 수립 등을 지시하였는지 구체적으로 알 수 없었다. 설령 국정원 실무 담당자들이 이 사건 각 지시를 받을 당시에 국정원 지휘부의 정치 관여 의도 내지 목적을 의심할 수 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 각 지시의 외관이 달라진다고 보기는 어렵다. (나) 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호와 구 정보및보안업무기획·조정규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보및보안업무기획·조정규정’이라 한다) 제2조 제2호는, 국정원이 취급할 정보의 ‘분야(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)’와 정보를 취급하는 ‘목적(반국가활동세력 등의 위해 행위로부터 국가 안전을 보장하기 위함)’에 대해서만 정하고 있을 뿐 정보 수집의 ‘대상자’ 범위를 명확하게 제한하고 있지 않다. 또한 정보를 수집하는 단계에서는 당해 정보가 보안정보에 해당하는지를 명백하게 판단하기 어려울 수 있고, 각기 다른 시점에 수집된 여러 정보의 결합을 통해 보안정보의 수집이 완료될 수 있다. 국정원은 위와 같은 직무 범위에 관한 추상적·포괄적인 근거 규정 및 보안업무의 특수성 등을 이유로, 이 사건 발생 이전부터 소속 정보담당관(Intelligence Officer) 등을 통해 정부전복 등의 구체적 혐의점과 무관하게 국내 여러 분야에 걸친 광범위한 정보 수집 활동을 해왔다. 위와 같은 활동의 적법·타당성은 별론으로 하더라도, 국정원이 실제 이러한 방식으로 국내 보안정보의 수집 업무를 수행해 왔다는 점은 국정원 실무 담당자들의 해당 업무의 범위에 관한 인식 등에 영향을 줄 수 있으므로, 이 사건 각 지시가 직권 행사의 외관을 갖추었는지를 판단할 때에 고려될 수 있다. (4) 이 사건 각 지시가 명백한 정치 관여 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인 원BB 등이 이 사건 각 지시를 할 당시 정치 관여 목적 등이 있었다고 하더라도 형식적, 외형적으로 위 지시가 직무집행에 해당하는 이상 위 목적 등을 기초로 직권 행사가 없었다고 속단할 것은 아니다. 이 사건 각 지시의 내용과 방식만으로는 그 행위가 구 국가정보원법 제9조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 ‘정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하거나 방해하는 행위(제1호)’, ‘그 직위를 이용하여 특정 정당 또는 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대하는 의견을 유포하거나 이러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당 또는 특정 정치인에 대하여 찬양 또는 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위(제2호)’, ‘특정 정당 또는 특정 정치인을 위하여 기부금 모집을 지원하거나 방해하는 행위 또는 국가·지방자치단체 및 정부투자기관(또는 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣에 따른 공공기관)의 자금을 이용하거나 이용하게 하는 행위(제3호)’, ‘특정정당 또는 특정인의 선거운동을 하거나 선거 관련 대책회의에 관여하는 행위(제4호)‘, ‘소속 직원이나 다른 공무원에 대하여 제1호 내지 제4호의 행위를 하도록 요구하거나 위 각호의 행위와 관련하여 보상 또는 보복으로써 이익 또는 불이익을 주거나 이를 약속 또는 고지하는 행위(제5호)’ 중 어느 하나에 해당한다거나, 국정원 직원들에게 위 행위 중 어느 하나를 행하도록 명하는 것이었음이 객관적으로 명백하다고 보기는 어렵다. 이 사건 각 지시가 위와 같은 ‘정치활동에 관여하는 행위’ 또는 그를 위한 사전적 준비행위에 해당하는지 여부는 해당 지시의 객관적인 내용뿐만 아니라 그 목적과 해당 지시에서 정보 수집 또는 견제의 대상이 된 사람의 지위와 과거 활동 내역 등을 비롯한 제반 사정을 실질적·구체적으로 검토해보아야만 비로소 알 수 있는 사항이다. 이 사건 각 지시를 받은 국정원 직원들은 그 지시가 형식적, 외형적으로 직무집행에 해당하면 특별한 사정이 없는 한 그 지시에 따를 수밖에 없는 지위에 있었다. 피고인 원BB 등이 국정원 직원들에게 형식적, 외형적으로는 직무집행에 해당하나 실질적으로는 정치활동에 관여할 목적을 가지고 직무권한 범위를 벗어나는 행위를 지시하는 경우 피고인 원BB 등의 이러한 숨겨진 목적 등은 그 직무집행이 직권을 남용한 것에 해당하는지 여부를 판단하는 자료가 되어야지, 그를 기초로 직권의 행사가 없었다고 속단할 것은 아니다. 나) 다음 제2 판단에 관하여 보건대, 이 사건 각 지시를 이행한 국정원 직원들은 직권남용의 상대방에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 객체인 ‘사람’은 행위자와 공범자 이외의 모든 타인을 말하므로, 행위자의 부하 공무원은 물론 기타 공무원도 거기에 포함될 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 지시의 행위자들이 가지는 직권(지휘 권한)은 그 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하기에 충분한 것이므로, 이 사건 각 지시를 받은 국정원 실무 담당자들은 직권남용의 상대방이 될 수 있다. (2) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 등 참조). 그런데 이 사건 각 지시를 이행한 국정원 실무 담당자들은 위와 같은 국정원 지휘부의 지휘 권한에 복종하여 그 지시를 따랐을 뿐, 국정원 지휘부와 사이에 정치 관여에 관한 의사의 합치에 이르렀다거나 피고인 원BB 등의 권한 남용 행위에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기는 어렵다. 따라서 위 실무 담당자들은 이 사건 각 지시를 통한 직권남용행위의 공범에 해당하지 않고, 설령 그들이 이 사건 각 지시에 정치 관여 목적이 게재되어 있음을 의심할 수 있었다고 하더라도, 직권남용의 상대방에서 제외된다고 볼 수 없다. 다) 마지막 제3 판단에 관하여 보건대, 원심판결의 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 원BB 등이 이 사건 각 지시를 통해 지시사항을 직접 이행한 국정원 실무 담당자들로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하고, 국정원 실무 담당자들에게 직무집행을 보조하는 사실행위를 하게 한 것에 지나지 않는다고 볼 수 없다. (1) 이 사건 각 지시 당시 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차가 법령에 명시되어 있었다. 헌법은 국정원 직원에게, 국민 전체를 위해 봉사하고(제7조), 모든 국민을 정치적 생활에서 차별하지 않으며(제11조), 국민의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않을 의무를 부과하고 있다(제17조). 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고, 제59조는 “공무원은 국민 전체의 봉사자로서 친절하고 공정하게 직무를 수행하여야 한다.”라고 각각 규정하고 있다. 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호와 구 정보및보안업무기획·조정규정 제2조 제2호에 따르면, 국정원 직원은 ‘간첩 기타 반국가활동세력과 그 추종분자의 국가에 대한 위해 행위로부터 국가의 안전을 보장하기 위한 목적’으로 ‘대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직’에 관한 국내 정보만을 취급할 수 있다. 구 국가정보원법 제3조 제2항의 위임에 따라 규정된 구 보안업무규정(2015. 3. 11. 대통령령 제26140호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보안업무규정’이라 한다)은 신원조사 대상자의 범위를 제한하고 있고(제31조 제2항), 구 국가정보원법 제9조는 국정원 직원의 정치활동에 관여하는 행위를 금지하고 있다. 위와 같은 규정들은 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차를 정하고 있다고 볼 수 있다. (2) 국정원 실무 담당자들에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었고, 이 사건 각 지시의 이행행위를 국정원 지휘부의 직무집행을 보조하는 사실행위에 불과하다고 볼 수 없다. 앞서 본 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차에 관한 규정의 내용과 ‘국내 보안정보의 수집·작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등 국정원의 직무가 그 자체로 국민의 기본권을 침해할 가능성을 내포하고 있는 점을 함께 고려하여 보면, 이 사건 각 지시를 이행한 국정원 실무 담당자들에게도 각자 자신들이 수행할 정보 수집 및 분석 등 업무에 관하여 그 대상과 방식을 적절하게 선택하는 등으로 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었다고 봄이 타당하다. 또한 이 사건 각 지시의 이행 경위 등에 비추어 보면, 그 이행행위를 국정원 지휘부의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 지나지 않는다고 볼 수도 없다. (3) 이 사건 각 지시의 행위자들은 국정원 실무 담당자들로 하여금 직무집행의 기준을 위반하여 실질적으로 정당한 직무 범위를 벗어나는 업무를 수행하게 하였다. 이 사건 각 지시의 행위자들은 그 지시를 통해 국정원 실무 담당자들로 하여금 정치적 중립의무, 국민의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않을 의무, 법령준수의무, 공정하게 직무를 수행할 의무 등을 위반하여 국가 안전보장과 무관한 정보의 수집·분석 및 대응방안 마련 등의 업무를 수행하게 하였다. 더욱이 이 사건 각 지시에 따른 국정원 실무 담당자들의 행위는, 그러한 행위를 지시한 국정원 지휘부의 목적, 정보수집대상자들의 지위와 그들의 활동 내역 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 야당 정치인이나 민간인에 대한 사찰 및 그에 대한 보고, 이들에 대한 견제·제압 방안 수립 및 실행, 여당의 선거 승리 전략 마련 등의 행위에 불과하므로, 구 국가정보원법 제3조에서 정한 국정원의 정당한 직무 범위를 벗어난 것으로 볼 수 있다. 라) 그런데도 원심은 이와 달리 판단하여, 직권의 ‘남용’ 여부 등 이 부분 공소사실 범행의 성립을 위한 나머지 요건에 관하여 살피지 아니한 채 위 공소사실에 대해 무죄로 결론 내리고 말았다. 이 부분 원심판단에는 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 아. 피고인 민GG, 박II의 전△△ 등 주식회사 문화방송 관계자들에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 자. 피고인 원BB, 민GG, 박II의 김▲▲에 대한 직권남용미수로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 차. 피고인 원BB, 민GG, 박II의 보수단체 자금지원과 관련한 기업집단, 기업, 경제단체 소속 인물들에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 원심은 위 피고인들이 사기업 및 경제단체인 전국경제인연합회에 보수단체에 대한 자금지원을 요청한 행위는 국정원 직원의 지위를 이용한 불법행위에 해당한다고 볼 수 있을지언정 국정원 직원의 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 ‘직권’을 남용한 것에 해당하지 않는다는 등의 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 대법원은 공무원이 그 지위를 이용하여 일반적 직무권한에 속하지 않는 위법행위를 한 경우인 ‘지위를 이용한 불법행위’는 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사한 경우와 달리 직권남용죄의 처벌 대상이 아니라고 보고 있다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 ‘지위를 이용한 불법행위’를 ‘직권’의 남용에 해당한다고 해석하는 것은 문언의 가능한 범위를 벗어나는 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반되기 때문이다. 공무원이 그 직무권한의 행사로 인해 불이익을 받을 것을 우려하는 사람을 상대로 직무권한을 넘어서는 위법·부당한 행위를 하여 그 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 그 사람의 권리행사를 방해하는 것은 자신에게 속하는 직무권한을 위법·부당하게 행사하는 것 못지않게 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 떨어뜨리고 개인의 자유와 권리를 침해할 위험이 크다고 볼 수 있다. 그러나 별도의 입법이 없는 이상 현행법의 해석만으로 공무원의 직무권한에 속하지 않는 행위를 직권남용죄로 처벌하기는 어렵다. 카. 피고인 민GG의 합성사진 유포와 관련한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반과 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 위반(명예훼손) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 대한 피고인 민GG의 기능적 행위지배가 인정되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 타. 피고인 원BB의 국세청장 이△△에 대한 뇌물공여 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 원BB과 이△△ 사이의 1억 2,000만 원의 수수는 국정원 예산 유용 범행의 공범자들이 그 범행으로 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 파. 피고인 원BB의 승려 명○과 관련한 김□□에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 1) 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하고, 그 경우 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 형법상 직권남용죄는 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익을 보호하는 데 주된 목적이 있고, 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄도 마찬가지이다. 따라서 국정원 직원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용행위에 대하여는 설령 그 상대방이 수인이라고 하더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다고 봄이 타당하다. 다만 각 직권남용 범행이 포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐에 따라 공소시효의 완성 여부, 기판력이 미치는 범위 등이 달라질 수 있으므로, 개별 사안에서 포괄일죄의 성립 여부는 직무집행 대상의 동일 여부, 범행의 태양과 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 범의의 단절이나 갱신 여부 등을 세밀하게 살펴 판단하여야 한다. 2) 원심은, ‘다수의 피해자에 대하여 각각 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하는 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 범죄가 성립한다고 보아야 한다’고 전제한 후, 피고인 원BB의 승려 명○과 관련한 전○○, 김△△, 김□□에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반의 점에 관하여 위 각 직권남용의 피해자별로 독립한 범죄가 성립하고 이들 범죄는 실체적 경합의 관계에 있다고 보았다. 이러한 죄수판단에 따라 원심은, 김□□이 피고인 원BB의 지시를 하달받아 명○에 대한 내사계획을 수립하여 피고인 원BB 등에게 보고한 2010. 7. 13.로부터 공소시효 7년이 지난 2018. 6. 25. 이 부분 공소가 제기되었다는 이유로, 피고인 원BB의 승려 명○과 관련한 김□□에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분에 대하여 면소로 판단하였다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인 원BB은 2009년 9월경 국정원 3차장 최○○에게 3차장 산하에 종북좌파세력 척결과 국정원 지휘부의 하명사항 처리를 최우선 목표로 하는 이른바 ‘특명팀’을 설치할 것을 지시하였고, 최○○은 위와 같은 지시에 따라 3차장 방첩 관련 B국 소속 단장 김■■에게 방첩 관련 B국 산하에 내사파트와 사이버파트로 구성된 특명팀을 설치하도록 하였다. (2) 피고인 원BB은 2010년 7월경 전부서장회의에서 명○의 불법행위나 비위 사실을 찾도록 여러 차례 지시하였고, 최○○은 그 무렵 3차장 산하 국·단장 회의에서 김■■에게 같은 취지로 지시하였다. (3) 이에 김■■는 그 무렵 특명팀 내사파트장인 김□□에게 명○에 대하여 세밀하게 알아보라는 지시를 하였고, 김□□는 2010. 7. 13.경 ‘종북좌파세력 연계 불법 활동 혐의 명○승 내사계획’이라는 제목의 보고서를 통해 명○에 대한 단계별 내사계획을 수립한 다음, 최○○을 거쳐 피고인 원BB에게 이를 보고하였다. (4) 이후 김■■는 특명팀 사이버파트의 팀장 전○○에게 명○에 대한 ‘사이버 사찰’을 지시하였고, 사이버파트 팀원 김△△은 2011. 4. 11.경부터 2011. 5. 12.경까지 인터넷 검색 결과나 명○의 주변 인물에 대한 감시를 통하여 명○의 동향을 파악하고 그 내용을 정리한 보고서를 작성하였다. 나) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 원BB과 그 공범인 김■■의 김□□, 전○○, 김△△에 대한 행위는 모두 명○이라는 동일한 정보수집대상에 대한 것으로서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 행해진 것이므로, 위 행위에 대하여 포괄하여 하나의 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 그렇다면 위 행위로 인한 범죄행위의 종료 시기는 김△△이 피고인 원BB 등이 행한 지시의 이행을 마친 ‘2011. 5. 12.경’으로 보아야 하는데, 그로부터 공소시효 기간인 7년이 경과하기 전인 2018. 5. 4. 공범인 김■■에 대한 공소제기가 이루어짐으로써 피고인 원BB에 대한 시효의 진행도 함께 정지되었다가(형사소송법 제253조 제2항), 그 시효가 다시 진행되기 전인 2018. 6. 25. 피고인 원BB에 대한 이 부분 공소제기가 이루어졌음은 기록상 명백하거나 이 법원에 현저하다. 따라서 피고인 원BB의 승려 명○과 관련한 김□□에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분에 대하여만 별도로 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 다) 그런데도 원심은 이와 달리 피고인 원BB의 승려 명○과 관련한 김□□에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분에 대하여 공소시효가 완성되었다고 보아 면소로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄, 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 하. 피고인 원BB의 권○○, 박○○과 관련한 국정원 직원들에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 가) 권○○과 박○○의 동향을 감시하라고 지시한 피고인 원BB의 행위는 국정원장의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 권○○이 북한 관련 인물을 만난다거나 박○○이 일본 조선인총연합회 간부를 만난다고 볼만한 구체적인 근거나 정황이 있었다고 보기 어려움에도 위와 같이 지시한 피고인 원BB의 행위는 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다. 나) 그러나 피고인 원BB은 자신이 총괄하는 국정원의 직무에 속하는 국내 보안정보의 수집이나 국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사에 관하여 국정원 3차장 산하 대북 관련 A국 소속 실무 담당자인 이○○, 신□□, 남○○, 김○○으로 하여금 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이고, 그 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다거나 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있음에도 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 피고인 원BB이 위 국정원 실무 담당자들로 하여금 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 먼저, A-3처장인 이○○에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분에 관하여 본다. 원심판결 이유를 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, A-3처장인 이○○은 대북 관련 A국장을 보좌하여 가장사업체 관리 등 A-3처가 담당하던 업무를 총괄하던 자로서, 피고인 원BB의 합리적인 근거 없는 미행·감시 등 지시를 수용하여 하급자에게 전달하는 방식으로 그 지시 행위에 대한 본질적인 기여를 함으로써 피고인 원BB 등의 직권남용 범행에 공범으로 가담하였다고 볼 여지가 충분해 보인다. 따라서 원심판결의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고인 원BB이 직권을 남용하여 이○○로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 다음으로, A-3처 실무 담당자들인 신□□, 남○○, 김○○에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분에 관하여 보건대, 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 원BB은 신□□, 남○○, 김○○으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수 있다. (1) 위 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있었다. 앞서 본 공무원의 국민 전체에 대한 봉사 의무, 국민의 평등권과 사생활의 비밀과 자유 보장에 관하여 규정한 헌법 제7조, 제11조, 제17조, 공무원의 법령준수 의무와 공정하게 직무를 수행할 의무에 관하여 규정한 국가공무원법 제56조, 제59조, 국정원의 국내 보안정보의 수집·작성 및 배포 업무에 관하여 규정한 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호 및 구 정보및보안업무기획·조정규정 제2조 제2호, 신원조사 대상자의 범위를 규정한 구 보안업무규정 제31조 제2항, 국정원 직원의 정치활동에 관여하는 행위를 금지한 구 국가정보원법 제9조 등은 신□□, 남○○, 김○○과 같은 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차에 관한 규정으로 볼 수 있다. (2) 위 국정원 실무 담당자들에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었고, 신□□, 남○○, 김○○의 행위를 국정원 지휘부의 직무집행을 보조하는 사실행위에 불과하다고 볼 수 없다. 위와 같은 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차에 관한 규정의 내용과 ‘국내 보안정보의 수집·작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등 국정원의 직무가 그 자체로 국민의 기본권을 침해할 가능성을 내포하고 있는 점을 함께 고려하여 보면, 피고인 원BB의 미행·감시 등 지시를 이행한 국정원 실무 담당자들에게도 각자 자신들이 수행할 정보수집 및 분석 등 업무에 관하여 그 대상과 방식을 적절하게 선택하는 등으로 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었다고 봄이 타당하다. 실제로 신□□, 남○○, 김○○이 권○○ 또는 박○○을 미행·감시한 행위는 그 자체로 위 대상자들의 기본권을 침해하는 행위에 해당하여, 그로 인한 법적 책임이 위 국정원 실무 담당자들에게 직접 부과될 수 있는데, 이러한 행위를 두고 단순히 국정원장의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하다고 볼 수 없다. 아울러 미행·감시를 통해 수집된 정보를 기초로 작성된 보고서에는 단편적인 정보 이외에 실무자의 고유한 역량에 따른 종합적인 평가 등이 포함되므로, 위 보고서 작성행위 또한 보조적 사실행위에 불과하다고 보기는 어렵다. (3) 피고인 원BB은 실무 담당자인 국정원 직원들로 하여금 직무집행의 기준과 절차를 위반하여 정당한 직무 범위를 벗어나는 일을 하게 하였다. 피고인 원BB은 실무 담당자인 신□□, 남○○, 김○○으로 하여금 국민의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않을 의무 등을 위반하여 권○○ 또는 박○○을 미행·감시한 후 그 결과를 보고하게 하였다. 더욱이 신□□, 남○○, 김○○의 미행·감시 및 보고 등 행위는, 그러한 행위를 지시한 국정원 지휘부의 의도 내지 목적, 정보수집대상자들의 지위와 그들의 활동 내역 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 민간인이나 정치인에 대한 사찰 및 이에 대한 보고에 불과하여 국내 보안정보의 수집·작성 및 배포, 국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사 등 구 국가정보원법 제3조에서 정한 국정원의 정당한 직무 범위를 벗어난 것으로 볼 수 있다. 나) 그런데도 원심은 이와 달리 피고인 원BB이 신□□, 남○○, 김○○으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않는다고 보아 피고인 원BB의 권○○, 박○○과 관련한 신□□, 남○○, 김○○에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분도 무죄로 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 거. 이 사건 출력 문건의 증거능력 유무 원심은 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 출력 문건의 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 너. 피고인 원BB의 인스토피아 빌딩 리모델링 공사 관련 예산 유용 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 주위적 공소사실인 횡령으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 예비적 공소사실인 배임으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 더. 피고인 원BB의 한국학 펀드 자금 관련 예산 유용 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 주위적 공소사실인 횡령으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 예비적 공소사실인 배임으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 러. 피고인 민GG의 제3노총 관련 자금지원에 따른 예산 유용 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 대한 피고인 민GG의 공모·가담 사실이 증명되지 않았다고 보아, 이 부분 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 예비적 공소사실인 업무상횡령 부분을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 머. 피고인 이JJ에 대한 주위적·예비적 공소사실 중 2011. 12. 19. 정○○에 대한 2,000만 원 교부로 인한 각 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이유에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 버. 나머지 부분 검사는 원심판결 중 피고인 민AA, 원BB, 이CC, 김DD, 박EE, 민GG, 박II, 이JJ, 이KK 부분 전부에 대해서 상고를 제기하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 13. 파기의 범위 검사의 상고이유 주장을 받아들이는 부분 또는 그 부분과 일죄 관계에 있는 부분인 원심판결 중 피고인 원BB, 민GG, 박II에 대한 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 및 면소 부분은 파기되어야 한다. 원심은 피고인 원BB, 민GG, 박II에 대하여 유죄로 인정한 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보고 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 원BB, 민GG, 박II에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 또한 모두 파기되어야 한다. 14. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 원BB에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 및 면소 부분, 피고인 민GG에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 부분, 피고인 박II에 대한 유죄 부분과 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 민AA, 이CC, 김DD, 박EE, 이FF, 이JJ, 이KK의 상고, 검사의 피고인 민AA, 이CC, 김DD, 박EE, 이JJ, 이KK에 대한 상고와 피고인 원BB, 민GG, 박II에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고인 차HH에 대한 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도10795 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 나. 업무상횡령, 다. 뇌물수수, 라. 직권남용권리행사방해, 마. 정치자금법위반, 바. 뇌물공여 【피고인】 1. 가.나.다.라.마. 전AA, 2. 가.나. 윤BB, 3. 나. 조CC, 4. 바. 강DD 【상고인】 피고인 전AA, 윤BB, 강DD 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 1. 피고인 전AA을 위하여, 법무법인 진성 담당변호사 이재화, 이윤주, 법무법인 케이에스앤피 담당변호사 김상준, 김상배, 서민석, 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범, 장순욱, 김광순, 한경우, 우정영, 2. 피고인 윤BB을 위하여, 법무법인 문장 담당변호사 차민철, 조성환, 권수민, 3. 피고인 강DD를 위하여, 변호사 안정호, 윤인성, 강현중, 강주혁, 김이영 【원심판결】 서울고등법원 2020. 7. 15. 선고 2019노700 판결 【판결선고】 2021. 3. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 전AA에 대한 공소사실 중 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(뇌물), 제주 숙박비 상당의 향응 관련 뇌물수수, 직권남용권리행사방해, 전AA의 여행경비 관련 업무상횡령, 의원실 직원 김○○ 등 급여 관련 업무상횡령, 상근회장 급여 관련 업무상횡령 부분, 피고인 윤BB에 대한 공소사실 중 케○○ 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물), 전AA의 여행경비 관련 업무상횡령, 상근회장 급여 관련 업무상횡령 부분, 피고인 조CC에 대한 공소사실 중 전AA의 여행경비 관련 업무상횡령, 상근회장 급여 관련 업무상횡령 부분, 피고인 강DD에 대한 제3자뇌물공여 공소사실 중 전AA에 대한 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄, 뇌물수수죄, 직권남용권리행사방해죄, 업무상횡령죄, 제3자뇌물공여죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 전AA의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 전AA에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물수수죄의 뇌물성, 업무상횡령죄의 불법영득의사, 공동정범의 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결에 적법절차의 원리, 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인 전AA이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 보더라도 원심의 판단에 그와 같은 잘못은 없다. 3. 피고인 윤BB의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 윤BB에 대한 공소사실 중 ◇◇◇(○○)홈쇼핑 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물), ◎◎홈쇼핑 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁, 대가관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 강DD의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 강DD에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소장변경의 한계, 불고불리의 원칙, 제3자뇌물공여죄의 부정한 청탁, 뇌물성의 판단기준, 뇌물공여죄의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악