대법원 제3부 판결 【사건】 2020도12568 의료법위반 【피고인】 박AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조창학, 법무법인(유한) 지평 담당변호사 장품, 김승현 【원심판결】 대구지방법원 2020. 8. 21. 선고 2019노3118 판결 【판결선고】 2021. 1. 14. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 특정에 관한 법리오해 및 채증법칙위반 주장에 대하여 가. 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외, 이하 같다)이 다른 범죄사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되었다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (1) 이 사건 공소사실은 그 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인한 일련의 행위에 해당하므로 포괄일죄에 해당한다. (2) 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다. (3) 포괄일죄인 이 사건 범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시는 부득이하고, 검사가 각 수술의 명칭, 수술일시, 장소, 환자, 개괄적인 범행방법 등을 공소사실로 기재함으로써 그 범죄사실이 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되었다. 나. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 무면허 의료행위에 관한 법리오해 및 채증법칙위반 주장에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (1) 이 사건 수술에 관여한 김BB이 한 수술용 스테인리스 관 삽입, 수술용 시멘트 배합 및 주입 등의 행위는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당하고, 간호조무사가 의사의 지도하에 할 수 있는 진료보조행위가 아니라 의사만이 할 수 있는 진료행위에 해당한다. (2) 설령 김BB의 수술용 시멘트 배합 행위를 진료보조행위라고 보더라도, 피고인이 김BB에게 수술용 시멘트 배합 비율 및 농도 등에 관하여 구체적인 지시·감독을 했다고 보기 어려우므로 이는 무면허 의료행위에 해당한다. 나. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항이 금지하는 ‘무면허 의료행위’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도12021 출입국관리법위반 【피고인】 강AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 8. 21. 선고 2019노3763 판결 【판결선고】 2020. 12. 24. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 ‘부정한 방법으로 체류자격 변경허가신청을 알선한 행위’로 인한 구 출입국관리법(2018. 3. 20. 법률 제15492호로 개정되기 전의 것) 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 유추해석금지의 원칙을 위반한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

헌법재판소 결정 【사건】 2020헌사1304 효력정지가처분신청 【신청인】 이○○ 외 5인, 신청인들 대리인 법무법인 도담 담당변호사 김남주, 김정환, 법무법인 피앤케이 담당변호사 김원진, 방효경 【피신청인】 법무부장관 【본안사건】 2020헌마1736 법무부공고 제2020-360호 등 위헌확인 【결정일】 2021. 1. 4. 【주문】 1. 피신청인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시·장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호) 제4의 나.항 부분 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전신청마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한”한 부분의 효력은 헌법재판소 2020헌마1736 헌법소원심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 이를 정지한다. 2. 피신청인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19관련 제10회 변호사시험응시자 유의사항 등 알림’ 중 ‘붙임 1 코로나19 응시자 유의사항’ 가운데 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분과 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 가운데 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전신청마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한”한 부분, ‘붙임 3 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 가운데 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분의 효력은 헌법재판소 2020헌마1736 헌법소원심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 이를 정지한다. 3. 신청인들의 나머지 신청을 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피신청인은 2020. 9. 18. ‘2021년도 제10회 변호사시험 실시계획 공고’(법무부공고 제2020-269호)를 통하여 제10회 변호사시험 일시를 2021. 1. 5.부터 2021. 1. 9.까지 4일간(2021. 1. 7. 휴식일 제외)으로 정하여 공고하였고, 신청인들은 제10회 변호사시험에 응시할 예정이다. 나. 피신청인은 2020. 11. 20. ‘제10회 변호사시험 일시·장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호, 이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였는바, 위 공고문 제4의 나.항에는 “감염병 의심자 중 보건당국으로부터 자가격리 통지서를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다. 신청기간: 2020. 12. 22.(화) ~ 2021. 1. 3.(일) 18:00 ... ※안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험 응시 사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다.”라고 기재되어 있다. 다. 피신청인은 2020. 11. 23. 추가로 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’을 공고하였는바(이하 ‘이 사건 추가 공고’라 한다), 그 중 ‘코로나19 응시자 유의사항’(붙임 1)에는 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.”, “감염병 의심자 중 보건당국으로부터 자가격리 통지서를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다. 신청기간: 2020. 12. 22.(화) ~ 2021. 1. 3.(일) 18:00 ... ‣ 안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험 응시 사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다” 등이 기재되어 있고, ‘코로나19 대응 응시자 행동수칙’(붙임 2)에는 “‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제41조 제2항에 의거 격리대상자 등은 일반 시험장에서의 시험 응시가 불가합니다.” 등이 기재되어 있으며, ‘응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’(붙임 3)에는 시험장에서의 발열 검사 절차 등이 도식화되어 있는데, 고위험자로 판단되면 의료기관으로 이송된다는 취지가 포함되어 있다. 라. 신청인들은 이 사건 공고 및 추가 공고가 신청인들의 직업선택의 자유, 건강권, 생명권, 평등권을 침해한다고 주장하면서 2020. 12. 29. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구(2020헌마1736)함과 동시에, 위 헌법소원심판청구 사건의 종국결정 선고시까지 이 사건 공고 및 추가 공고의 각 효력 정지를 구하는 이 사건 효력정지가처분신청을 하였다. 2. 판단 가. 가처분 인용 요건 헌법재판소법 제40조 제1항이 준용하는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사집행법 제300조의 가처분규정에 따를 때, 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고, 헌법소원심판에서 문제된 ‘공권력 행사 또는 불행사’를 그대로 유지할 경우 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있으며, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 클 경우 가처분을 인용할 수 있다(헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471; 헌재 1999. 3. 25. 98헌사98 참조). 나. 가처분 인용 여부 (1) 이 사건 공고 중 제4의 나.항 중 신청기간을 제한한 부분 및 이 사건 추가 공고 중 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 가운데 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분과 “자가격리자 시험 응시 사전 신청”의 신청기간 제한에 관한 부분, ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 가운데 “고위험자 의료기관 이송”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 공고 부분’이라 한다) (가) 이 사건 공고 부분에 따르면, 제10회 변호사시험 응시 전 또는 변호사시험 응시 도중 코로나19 확진 판정을 받거나 시험장 출입 후 고위험자로 판단되는 경우, 그리고 2021. 1. 3.(일) 18:00 후 자가격리대상자가 되거나 제10회 변호사시험 응시 도중 자가격리대상자가 되는 등으로 위 일시까지 응시 사전 신청을 하지 못한 경우에는 제10회 변호사시험에 응시할 수 없게 된다. (나) 전례 없는 감염병이 확산되는 상황인 점과 변호사시험은 응시기간과 응시횟수 제한이 있다는 특수성 등을 고려할 때, 변호사시험을 주관하는 피신청인이 이 사건 공고 부분을 통하여 코로나19 확진자 내지 자가격리대상자 등에 대하여 충분한 응시기회를 제공하지 않는 것이 신청인들의 직업선택의 자유 등을 침해하는 것인지 여부는 본안심판에서 심리를 거쳐 판단될 필요가 있으므로, 이 사건 가처분신청의 본안심판은 부적법하거나 이유 없음이 명백하다고 보기는 어렵다. (다) 변호사시험은 1년에 한 번 치러지는 자격시험이고 변호사시험법 제7조에 따라 변호사시험은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 그런데 현재 감염병의 유행이 중한 단계에 접어들어 누구라도 언제든지 감염병에 노출될 수 있는 상황이며, 이는 변호사시험 응시자들 역시 마찬가지이다. 비교적 젊은 나이의 응시생들의 경우 확진이 되더라도 무증상이거나 증상이 경미할 수 있고, 자가격리대상자의 경우에는 단지 감염의 위험이 있을 뿐이므로 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험을 치르는 것이 가능함에도 위와 같은 피신청인의 공고에 따라 응시의 기회를 잃게 될 경우 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이 될 우려가 있다. 응시생들 중에서 시험장에서 고위험자로 분류되었다 하더라도 아직 감염병으로 확진이 된 것이 아닌 상황이므로 당일 본인의 선택에 따라 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험을 치르는 것이 가능함에도 위와 같은 피신청인의 공고에 따라 응시의 기회를 잃게 될 경우 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이 될 우려가 있음은 다르지 않다. 또한, 이 사건 공고 부분이 확진자 또는 고위험자로 분류되면 그 즉시 시험응시를 금지함으로써 오히려 의심증상이 있는 응시예정자들이 증상을 감춘 채 무리하게 응시하게 됨에 따라 감염병이 확산될 위험마저 있어 신청인들로서는 시험응시를 포기하거나 감염의 위험을 무릅쓸 우려도 있다. 따라서 이 사건 공고 부분으로 인하여 신청인들로서는 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 위험이 있다. 또한 제10회 변호사시험 실시가 임박한 만큼 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정할 수 있다. (라) 가처분을 인용한 뒤 본안 심판의 종국결정에서 청구가 기각되었을 경우 피신청인으로서는 코로나19 확진자, 고위험자 또는 응시 사전 신청을 하지 않은 자가격리대상자가 본인의 선택에 따라 응시할 기회와 여건을 마련하기 위하여 긴급하게 감염차단시설이 설치된 별도의 시험 장소(예컨대, 전국 거점 병원 내지 생활치료센터 등)를 마련하여야 하는 부담을 지는 데에 그치는 반면, 가처분을 기각한 뒤 본안 심판의 종국결정에서 청구가 인용되더라도 신청인들의 직업선택의 자유나 생명권, 건강권 등 기본권이 이미 침해된 이후에 이를 회복하기는 매우 어렵다. 따라서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다. (마) 소결 따라서 신청인들의 이 부분 신청은 이유 있다. (2) 나머지 신청에 관한 판단 신청인들의 나머지 신청은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 이 사건 신청 중 이 사건 공고 중 제4의 나.항 중 신청기간 제한에 관한 부분 및 이 사건 추가 공고 중 ‘붙임 1 코로나19 응시자 유의사항’ 가운데 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분과 “자가격리자 시험 응시 사전 신청”중 신청기간 제한에 관한 부분, ‘붙임 3 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 가운데 ‘고위험자 의료기관 이송’에 관한 부분은 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제3부 판결 【사건】 2016도309 의료법위반 【피고인】 유AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2015. 12. 17. 선고 2015노3758 판결 및 2015초기3183 위헌심판제청 【판결선고】 2020. 11. 12. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 의료법 제33조 제1항은 “의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 의료법이 위와 같이 의료인에 대하여 의료기관 내에서 의료업을 영위하도록 정한 것은, 그렇지 아니할 경우 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해 등으로 인하여 의료질서가 문란하게 되고 국민의 보건위생에 심각한 위험이 초래되므로 이를 사전에 방지하고자 하는 보건의료정책상의 필요에 따른 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010두26315 판결 참조). 아울러 의료법 제34조 제1항은 “의료인은 제33조 제1항에도 불구하고 컴퓨터·화상통신 등 정보통신기술을 활용하여 먼 곳에 있는 의료인에게 의료지식이나 기술을 지원하는 원격의료를 할 수 있다.”라고 규정함으로써 의료법 제33조 제1항의 예외를 인정하면서도 이때 허용되는 의료인의 원격의료행위를 의료인 대 의료인의 행위로 한정하고 있다. 또한 현재의 의료기술 수준 등을 고려할 때 의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 의료행위를 행할 경우, 환자에 근접하여 환자의 상태를 관찰해가며 행하는 일반적인 의료행위와 반드시 동일한 수준의 의료서비스를 기대하기 어려울 뿐 아니라 환자에 대한 정보 부족 및 의료기관에 설치된 시설 내지 장비의 활용 제약 등으로 말미암아 적정하지 아니한 의료행위가 이루어질 수 있고, 그 결과 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래할 가능성을 배제할 수 없다. 이는 앞서 본 의료법 제33조 제1항의 목적에 반하는 결과로서 원격진료의 전면적인 허용을 뒷받침할 정도로 제반 사회경제적 여건 및 제도가 완비되지 않은 상태라는 점과 더불어 현행 의료법이 원격의료를 제한적으로만 허용하고 있는 주요한 이유이기도 하다. 이와 같은 사정 등을 종합하면, 의료인이 의료인 대 의료인의 행위를 벗어나 정보통신기술을 활용하여 원격지에 있는 환자에게 행하는 의료행위는 특별한 사정이 없는 한 의료법 제33조 제1항에 위반된다고 봄이 타당하다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 전화상으로 문진만을 실시하고 한약을 처방하여 배송하는 등 의료행위를 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 의료법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마733·742, 2019헌마664, 2020헌마30(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 위헌확인, 2019헌마378·744, 2020헌마517·870·992·1010(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌확인, 2019헌마682(병합) 구 변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌확인, 2019헌마806(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 본문 등 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음 【선고일】 2020. 11. 26. 【주문】 1. 청구인 이○○, 이□□, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이◎◎, 정○○, 최○○의 심판청구 중 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항 부분 및 청구인 이☓☓, 이◁◁의 심판청구를 각 각하한다. 2. 청구인 이○○, 이□□, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이◎◎, 정○○, 최○○의 나머지 심판청구 및 청구인 한○○, 문○○, 김○○, 성○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇, 기○○, 김◇◇, 김◎◎, 변○○, 이▷▷, 허○○의 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2018헌마733·742 청구인 한○○(2018헌마733), 청구인 문○○(2018헌마742)은 2014년 법학전문대학원을 각 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 2014년부터 2018년까지 변호사시험에 응시하여 불합격함으로써 변호사시험법 제7조 제1항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인 한○○은 2018. 7. 17., 청구인 문○○은 2018. 7. 18. 각 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2019헌마378 청구인 이○○, 이□□은 2015년 법학전문대학원을 각 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 2015년부터 2019년까지 변호사시험에 응시하여 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 청구인 김○○은 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2015년, 2016년 변호사시험에 응시하여 불합격하였고, 2017년 및 2018년 변호사시험에 응시하지 아니하였으며, 2019년 변호사시험에 응시하였으나 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인들은 2019. 4. 8. 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2019헌마664 청구인 성○○은 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2015년부터 2019년까지 변호사시험에 응시하여 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2019. 6. 24. 변호사시험법 제7조 제1항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 라. 2019헌마682 청구인 김□□은 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2015년도 제4회 변호사시험, 2018년도 제7회 변호사시험에 각 응시하였으나 불합격하였고, 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2019. 3. 29. 변호사시험법 제7조가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였고, 청구인의 국선대리인은 2019. 6. 28. 헌법소원심판을 청구하였다. 마. 2019헌마744 청구인 박○○는 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2015년도 제4회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하고, 2019년도 제8회 변호사시험에 접수하였으나 응시하지 아니함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2019. 4. 5. 변호사시험법 제7조가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였고, 청구인의 국선대리인은 2019. 7. 12. 헌법소원심판을 청구하였다. 바. 2019헌마806 청구인들은 2015년에 법학전문대학원을 각 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 2015년도 제4회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였다. 이후 청구인 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□는 2019년도 제8회 변호사시험에도 응시하였으나 불합격함으로써, 청구인 이☓☓는 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하지 않음으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인들은 2019. 7. 24. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 사. 2020헌마30 청구인 박□□은 2016년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2016년도 실시된 제5회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였고, 2019. 10. 18.에 2020년도 제9회 변호사시험에 접수하였으나, 위 시험 시행일 전날인 2020. 1. 6. 접수를 취소함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2020. 1. 6. 변호사시험법 제7조 제1항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인의 국선대리인은 2020. 4. 6. 변호사시험법 제7조 제2항을 심판청구 대상으로 추가하는 취지의 청구이유보충서를 제출하였다. 아. 2020헌마517 청구인 이◇◇은 2016년에 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2016년부터 2020년까지 변호사시험에 응시하였으나 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2020. 4. 3. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 자. 2020헌마870 청구인들은 2016년에 법학전문대학원을 각 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 2016년도 제5회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였다. 이후 청구인 이◎◎, 기○○, 김◇◇, 김◎◎, 변○○, 이▷▷, 허○○은 2020년도 제9회 변호사시험에 응시하였으나 불합격함으로써, 청구인 이◁◁는 위 시험에 접수하였으나 응시하지 아니함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인들은 2020. 6. 24. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 차. 2020헌마992 청구인 정○○은 2016년에 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2016년부터 2020년까지 변호사시험에 응시하였으나 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2020. 7. 23. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 카. 2020헌마1010 청구인 최○○는 2016년에 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2016년부터 2020년까지 변호사시험에 응시하였으나 불합격하여 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2020. 7. 27. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항 및 변호사시험 응시기간 및 응시횟수를 초과하여 시험에 응시한 사람에 대하여는 그 답안을 채점하지 아니하고 불합격 결정을 할 수 있도록 한 변호사시험법 시행규칙 제7조의2 제2호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 청구인 문○○(2018헌마742)은 “변호사시험법 제7조 제1항 본문 및 단서의 ‘5년 내에 5회’에 합격선이 적정합격률이나 일정한 점수가 유지되지 못한 시험에 대한 응시연도 및 응시횟수도 포함한다고 해석하는 한 헌법에 위반된다.”고 주장하고 있다. 그런데 위 청구인의 이러한 주장은 아무런 예외 없이 변호사시험의 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정한 변호사시험법 제7조 제1항 자체의 위헌성을 다투고 있는 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 청구인은 변호사시험법 제7조 제1항 자체를 대상으로 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다(헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 참조). 나. 청구인 최○○(2020헌마1010)는 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항 및 변호사시험법 시행규칙 제7조의2 제2호를 대상으로 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 위 시행규칙 조항은 변호사시험에 응시할 수 없었던 사람이 위 시험에 응시한 경우 그의 답안을 채점하지 않을 수 있도록 한 규정에 불과하고, 위 청구인이 주장하는 기본권침해의 상황은 위 시행규칙 조항이 아니라 변호사시험 응시한도를 정한 변호사시험법 제7조에서 기인한 것이며, 위 청구인이 위 시행규칙 조항에 따라 채점 없이 불합격 결정을 받은 바도 없으므로, 위 시행규칙 조항은 심판대상에서 제외한다. 다. 한편, 2020헌마870 사건 청구인들의 대리인은 2020. 7. 8.자 보정서를 통하여 위 청구인들 중 청구인 이◎◎만이 변호사시험법 제7조 제1항 및 같은 조 제2항의 위헌성을 다투고, 나머지 청구인들은 변호사시험법 제7조 제1항의 위헌성만을 다투는 것으로 그 주장취지를 정리하였다. 따라서 위 사건에서는 청구인 이◎◎만이 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다. 라. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 및 ② 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 하고, 이 사건 한도조항과 묶어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 이○○, 김○○, 이□□, 김□□, 박○○, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이☓☓, 박□□, 이◇◇, 이◎◎, 정○○, 최○○의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 ｢법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② ｢법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 또는 이 법 제5조 제2항에 따라 석사학위 취득 예정자로서 시험에 응시한 후 ｢병역법｣ 또는 ｢군인사법｣에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다. 3. 청구인들의 주장 청구인들의 주장 요지는 [별지2]와 같다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 이 사건 한도조항에 대한 심판청구 (1) 청구인 이☓☓ (가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). (나) 청구인 이☓☓는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2019년도 제8회 변호사시험에 접수하지 아니하였는바, 위 청구인은 위 시험의 접수일 마지막 날인 2018. 10. 25.경에는 자신이 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없음을 알았다고 할 것이다(헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 참조). 위 청구인의 이 부분 심판청구는 위 2018. 10. 25.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 7. 24.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. (2) 청구인 이◁◁ 청구인 이◁◁는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2020년도 제9회 변호사시험에 접수하였음에도 위 시험에 응시하지 아니하였는바, 위 청구인은 위 시험의 시행일 첫날인 2020. 1. 7. 또는 아무리 늦어도 위 시험의 시행일 마지막 날인 2020. 1. 11.경에는 자신이 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없음을 알았다고 할 것이다. 위 청구인의 심판청구는 위 2020. 1. 11.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2020. 6. 24.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. (3) 소결 청구인 이☓☓, 이◁◁의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하고, 나머지 청구인들의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구는 적법하다. 나. 이 사건 예외조항에 대한 심판청구 (1) 청구인 이○○, 이□□ (가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등). 즉 법령에 대한 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 청구인에게 당해 법률에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우일 것이 요구된다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조). (나) 청구인 김○○(2019헌마378)은 2016년경의 출산으로 인하여 건강이 악화되었다는 이유로, 청구인 김□□(2019헌마682)은 배우자의 출산, 육아, 생계를 위한 소득활동, 가족 간병 등을 이유로, 청구인 박○○(2019헌마744)는 부친의 병간호, 장례 및 그에 관한 후속절차 등을 이유로, 청구인 이△△(2019헌마806), 이☓☓(2019헌마806), 박□□(2020헌마30) 및 이◇◇(2020헌마517)은 자신의 질병을 이유로, 청구인 이▽▽(2019헌마806)은 모친의 투병으로 인한 병 간호를 이유로, 청구인 이◎◎(2020헌마870)는 변호사시험 기간 중 임신을 이유로 각자 변호사시험을 제대로 준비할 수 없었거나 그 시험에 응시할 수 없었음에도 이 사건 예외조항이 이를 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하지 않음으로써 자신들의 기본권을 침해한다는 취지로 주장한다. 그런데 이에 반하여 청구인 이○○, 이□□은 이 사건 예외조항이 병역의무를 이행하는 경우만을 예외로 하고 있으므로 평등권을 침해한다고만 주장하고 있을 뿐, 이 사건 예외조항이 자신의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관한 구체적인 사유를 소명하지 않고 있다. 이처럼 이 사건 예외조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관한 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없는 이상, 청구인 이○○, 이□□의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수밖에 없다. 따라서 청구인 이○○, 이□□의 이 부분 심판청구는 부적법하다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조). (2) 청구인 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□ 청구인 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□는 각 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2019년도 제8회 변호사시험에 접수 또는 응시하였다. 따라서 위 청구인들은 늦어도 위 제8회 변호사시험의 시행일 첫날인 2019. 1. 8.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 청구인들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그렇다면 위 2019. 1. 8.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 7. 24.에야 이루어진 위 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구 부분은 청구기간을 경과하여 제기된 것으로써 부적법하다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조). (3) 청구인 이☓☓ 앞서 본 바와 같이 청구인 이☓☓는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2019년도 제8회 변호사시험에는 접수하지 아니하였는바, 위 청구인은 위 시험의 접수일 마지막 날인 2018. 10. 25.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 자신이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 할 것이다. 위 청구인의 이 부분 심판청구는 위 2018. 10. 25.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 7. 24.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. (4) 청구인 이◎◎, 정○○, 최○○ 청구인 이◎◎, 정○○, 최○○는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2020년도 제9회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였다. 따라서 위 청구인들은 늦어도 위 제9회 변호사시험의 시행일 첫날인 2020. 1. 7.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 청구인들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 청구인 이◎◎는 2020. 6. 24.에, 청구인 정○○은 2020. 7. 23.에 각 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인 최○○는 2020. 7. 23. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였는바, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 위 2020. 1. 7.로부터 90일이 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등; 헌재 2020. 9. 24. 2020헌마739등 참조). (5) 소결 청구인 이○○, 이□□의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법하고, 청구인 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이☓☓, 이◎◎, 정○○, 최○○의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 적법하다. 5. 본안에 대한 판단 가. 이 사건 한도조항에 대한 판단 (1) 제한되는 기본권 (가) 변호사 자격을 취득하기 위해서는 변호사시험에 합격하여야 하는데(변호사법 제4조 제3호 참조), 청구인들(청구인 이☓☓, 이◁◁를 제외한 나머지 청구인들을 가리킨다. 이하 이 가.항에서 같다)은 이 사건 한도조항으로 인하여 더 이상 시험에 응시할 수 없게 되어 변호사 자격을 취득할 수 없다. 따라서 이 사건 한도조항은 변호사 또는 변호사 자격을 요하는 직업을 선택하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다. (나) 청구인들은 직업선택의 자유 외에도 자기결정권, 행복추구권 등을 침해받았다고 주장한다. 그러나 청구인들이 주장하는 이러한 기본권의 제한은 이 사건 한도조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 제한함에 수반한 것이므로, 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보는 이상 이에 대하여는 따로 살펴보지 않는다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조). (다) 청구인들은 공무담임권 침해 주장도 하고 있으나, 다른 법령에서 변호사 자격을 판사·검사 등 공무원의 임용 조건으로 정하고 있더라도 그 법령이 직접 공무담임권을 제한하는 것은 별론으로, 이 사건 한도조항이 직접 공무담임권을 제한하고 있다고 보기 어려우므로(헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등; 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2020. 9. 24, 2018헌마739등 참조), 이에 대하여도 따로 판단하지 아니한다. (라) 청구인 이◇◇은 심판대상조항으로 인하여 건강권, 생명권 등을 침해받았다고 주장한다. 청구인 이◇◇이 변호사시험 응시를 위하여 질병치료에만 전념할 수 없었다고 하더라도, 심판대상조항의 내용 자체가 국민의 건강권, 생명권을 직접 제한하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 한도조항 및 이 사건 예외조항이 청구인 이◇◇의 건강권이나 생명권을 직접적으로 제한한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인 이◇◇의 위 주장에 대하여도 따로 살펴보지 않는다. (마) 청구인들은 의사·약사 등 다른 자격시험과 변호사시험을 비교하면서 평등권을 침해받았다고 주장한다. 그러나 위 자격시험들은 응시자에게 요구하는 능력과 이를 평가하는 방식이 변호사시험과 다르고, 변호사시험과 달리 장기간 시험 준비로 인한 인력 낭비 문제의 심각성, 전문대학원에서의 교육과 자격시험 간 연계의 중요성 등의 문제가 나타나고 있지 않다. 따라서 이 사건 한도조항에 관하여 청구인들이 주장하는 평등권 침해 문제는 발생하지 않는다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조). (2) 직업선택의 자유 침해 여부 (가) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47 결정, 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정 및 2020. 9. 24. 2018헌마739등 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유 요지는 다음과 같다. 『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적합한 수단이다. 응시기간이나 응시횟수를 제한하는 문제는 어떠한 절대적인 기준이 없으며 각국의 사정마다 이를 달리 정하고 있으므로, 변호사시험의 응시횟수를 제한하지 않고 있는 특정한 입법례를 근거로 들어 위 조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. 앞으로 현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 위 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다. 변호사 자격을 취득하지 못한 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사 자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』 (나) 선례변경 필요성 1) 청구인들은 이 사건 한도조항은 변호사시험이 순수한 자격시험임을 전제로 입법된 것인데, 변호사시험이 실질적으로 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있다거나, 현재와 같이 응시자 수의 증가로 인하여 변호사시험 합격률이 감소하고 있는 상황에서 5년 내에 5회라는 원칙을 관철한다면 이 사건 한도조항은 직업선택의 자유 등을 침해하는 것이라는 등의 취지로 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장은 변호사시험 합격자 수 및 합격률 등에 관한 것으로 이는 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이고, 또한 위 결정이 있었던 후의 법학전문대학원 입학자 대비 변호사시험 누적합격률도 위 결정의 예측의 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 사정변경이 있다고 볼 수 없다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조). 2) 그렇다면 이 사건 한도조항에 대한 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다. (3) 소결 이 사건 한도조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 나. 이 사건 예외조항에 대한 판단 (1) 제한되는 기본권 앞서 본 바와 같이, 청구인 김○○은 2016년경의 출산으로 인하여 건강이 악화되었다는 이유로, 청구인 김□□은 배우자의 출산, 육아, 생계를 위한 소득활동, 가족 간병 등을 이유로, 청구인 박○○는 부친의 병간호, 장례 및 그에 관한 후속절차 등을 이유로, 청구인 박□□은 요추 추간판 탈출증 등의 질환을 이유로, 청구인 이◇◇은 만성골수성백혈병을 진단받아 투병 중이라는 이유로, 각자 변호사시험을 제대로 준비할 수 없었거나 그 시험에 응시할 수 없었음에도 이 사건 예외조항이 이를 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하지 않음으로써 자신들의 기본권을 침해한다는 취지로 주장한다. 이 사건 예외조항은 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 후 병역의무를 이행한 사람 또는 위 석사학위를 취득하기 전에 변호사시험에 응시한 뒤 병역의무를 이행한 사람들(이하 ‘병역의무 이행자’라고만 한다)에 대하여 병역의무 이행기간을 이 사건 한도조항이 정한 ‘5년’에 포함하지 않도록 하고 있다. 이로써 이 사건 예외조항은 위 병역의무 이행자들과 그렇지 않은 사람들, 즉 ‘이 사건 예외조항에 해당하지 않는 다른 변호사시험에 응시할 수 없는 사유가 있는 사람들’을 달리 취급한다. 이 사건 예외조항은 청구인들(청구인 김○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇을 가리킨다. 이하 이 나.항에서 같다)의 평등권을 제한한다. (2) 심사기준 일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는 것으로서 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻한다 할 것이므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바456등). (3) 평등권 침해 여부 (가) 입법자는 변호사시험 제도를 만들면서 변호사시험 응시한도를 ‘5년 내 5회’, 즉 법학전문대학원 석사학위를 취득한 때로부터 ‘5년 내 5회’ 또는 석사학위 취득예정자로서 변호사시험에 응시한 경우에는 그 때부터 ‘5년 내 5회’로 정하였다. 입법자는 이처럼 변호사시험 응시한도를 정하여 모든 변호사시험 준비생에게 균등하게 적용하고, 이에 관한 예외를 전혀 인정하지 않는 것을 원칙으로 하였다. (나) 헌법 제39조 제2항은 ‘병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니하도록’ 규정하여 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하지 아니하도록 요구하고 있다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마821 참조). 그런데 병역법에 의하여 징집 또는 소집되어 병역의무를 이행하는 자들은 헌법상 국방의 의무를 이행하는 사람들이므로, 변호사시험 응시자격을 갖춘 사람이 병역의무를 이행함으로써 당초 부여받은 변호사시험 응시한도가 단축되는 효과가 발생한다면, 이는 병역의무의 이행으로 인한 실질적인 불이익에 해당한다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 참조). 이 사건 예외조항이 변호사시험 응시자격을 얻은 병역의무 이행자들에 대하여 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시한도에서 제외하도록 한 것은 위와 같이 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 것을 규정한 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이다. 이처럼 이 사건 예외조항이 위와 같이 변호사시험 응시자격을 갖춘 이후 병역의무를 이행한 사람에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정한 이유가 바로 헌법 제39조 제2항에 있다면, 이 사건 예외조항은 그 자체로 합리적인 사유가 있다고 보아야 한다. (다) 병역의무의 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법을 고려할 수 있다. 그런데 이 때 구체적으로 어떠한 사유를 응시한도의 예외로 인정할 것인지, 그리고 그러한 사유가 얼마동안 지속되었다고 평가할 것인지는 일률적으로 입법하기 어렵고, 응시기간 및 응시횟수에 대하여 다양한 사유들을 예외로 인정할 경우 오히려 시험기회나 합격률에 관한 형평성에 문제가 제기될 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다. 한편, 정부가 처음 제출한 변호사시험법안은 변호사시험의 응시한도를 ‘5년 내 3회’로 하고 있었으나, 이 변호사시험법안이 2009. 2. 12. 국회 본회의에서 부결됨에 따라 국회 법제사법위원회는 변호사시험 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정하는 등의 내용을 담은 변호사시험법안을 발의하였고, 이 법안이 2009. 4. 29. 본회의 의결을 거쳐 2009. 5. 28. 공포되었다. 입법자는 이 제정과정에서 법학전문대학원 및 변호사시험 제도의 목적을 고려하여 변호사시험의 응시횟수뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하였고, 한편 가정 형편이나 질병 등과 같은 모든 예외적인 경우를 변호사시험 응시한도의 예외로서 입법하는 것이 어려우며, 위와 같은 사유를 고려하더라도 5년이라는 변호사시험의 응시기간이 지나치게 짧은 것인지에 관하여 이미 검토한 바 있다. 이러한 검토를 바탕으로 변호사시험의 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정한 변호사시험법안이 국회 본회의 의결을 거쳐 제정·공포되었다는 점에 비추어보면, 입법자는 변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생하여 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나, 또는 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법 당시에 고려하였고, 이러한 고려에 따라 변호사시험에 응시할 수 있는 기회를 1회나 2회 정도로 엄격히 제한하지 않고 응시자격 취득 후 ‘5년 내 5회’로 정하였다고 봄이 타당하다. 이처럼 변호사시험 응시한도의 예외가 되는 사유를 일률적으로 입법하기 어려운 점, 응시기간 및 응시횟수에 관한 다양한 예외를 인정할 경우 오히려 형평 문제로 시험의 신뢰가 떨어질 위험이 있는 점, 입법자는 변호사시험 준비생이 변호사시험을 준비하는 기간 동안 변호사시험에 응시할 수 없는 여러 가지 사정이 발생할 수 있다는 점을 고려하여 이 사건 한도조항이 변호사시험 준비생에게 ‘5년 내 5회’라는 응시기회를 부여하였다는 점 등을 종합하면, 이 사건 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵다. (라) 따라서 입법자가 응시기간 및 응시횟수를 산정함에 있어 병역의무의 이행으로 인하여 변호사시험에 응시할 수 없는 사람에 대해서만 응시한도의 예외를 인정하는 것은 합리적인 이유가 있다. 이 사건 예외조항이 청구인들을 자의적으로 차별취급하고 있다고 볼 수 없다. (4) 소결 이 사건 예외조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 6. 결론 청구인 이○○, 이□□, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이◎◎, 정○○, 최○○의 심판청구 중 이 사건 예외조항 부분 및 청구인 이☓☓, 이◁◁의 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 청구인 이○○, 이□□, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이◎◎, 정○○, 최○○의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구 및 청구인 한○○, 문○○, 김○○, 성○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇, 기○○, 김◇◇, 김◎◎, 변○○, 이▷▷, 허○○의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 이 사건 예외조항이 평등권을 침해하는지 여부에 관한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 이 사건 예외조항에 관한 반대의견 우리는 이 사건 예외조항이 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇의 평등권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 밝힌다. 가. 이 사건 예외조항이 병역의무 이행자, 즉 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 후 병역의무를 이행하거나 위 석사학위를 취득하기 전에 변호사시험에 응시한 뒤 병역의무를 이행하는 사람에게 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하여 주는 것은, 병역의무 이행자가 병역의무 이행 중에도 이 사건 한도조항이 정한 ‘5년’의 시간은 계속 경과하는 반면 병역의무 이행기간 동안 그에게 정상적인 변호사시험의 준비·응시를 기대하기 어렵다는 점이 고려된 것이다. 따라서 병역의무 이행자에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 것 자체는 합리성이 인정된다. 나. 그러나 위와 같은 병역의무 이행 외에도 사회통념상 이 사건 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비·응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다. 예컨대 변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고를 당하거나, 질병을 앓게 되거나, 또는 그러한 사유들로 인하여 일시적이거나 영구적인 장애를 입게 되는 경우나 변호사시험 준비생이 임신·출산 등을 하는 경우, 해당 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기는 어렵다. 이와 같이 변호사시험 준비생이 예측할 수 없거나 그에게만 책임을 지우기 어려운 경우 등 사회통념상 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기 어렵다고 평가될 수 있는 경우에 그는 위 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어렵다는 점에서 병역의무 이행자와 다르지 않다. 그럼에도 이 사건 예외조항은 사회통념상 정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어려운 사유가 있는 변호사시험 준비생들 중 오로지 병역의무 이행자에 대하여만 예외를 인정하고 있다. 이처럼 정상적인 변호사시험 준비·응시를 사실상 불가능하게 하는 다른 여러 사유들이나 변호사시험 응시기회의 실질적인 보장에 대한 고려 없이 오로지 병역의무 이행에 대하여만 응시한도의 예외를 인정하는 것은 결과적으로 위와 같이 사회통념상 정상적인 변호사시험 준비·응시를 기대하기 어려운 병역의무 이행 외의 다른 사유가 있는 변호사시험 준비생들을 일률적으로 배제하게 된다. 따라서 이 사건 예외조항이 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이라고 하더라도 위와 같은 변호사시험 준비생들에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하지 않는 것까지는 정당화되지 않는다. 다. 법정의견은 변호사시험 응시한도의 예외를 일률적으로 입법하기 어렵고, 응시한도의 예외를 인정할수록 오히려 응시기회·합격에 관한 형평성에 문제가 제기될 수 있다고 한다. 그러나 이는 원칙적으로 예외사유를 인정할 것인가의 문제가 아니라 예외사유를 어떻게 입법하고 운용하느냐의 문제이다. 입법자는 입법에 있어 실질적인 평등을 구현하기 위한 여러 가지 방안을 마련할 수 있다. 예컨대, 입법자는 변호사시험에 정상적으로 준비·응시할 수 없었던 준비생에게 일정한 심사를 거쳐 추가적인 응시기회를 부여함으로써 변호사시험 응시기회를 어느 정도 실질적으로 보장할 수 있고, 또한 변호사시험 응시한도의 예외사유에 관하여 입법을 함에 있어 어느 정도 일반적·추상적 규정이 불가피하더라도 변호사시험 실시기관 등으로 하여금 변호사시험 준비생에게 사회통념상 용인될 수 있는 예외사유가 있는지를 심사하도록 하는 절차를 마련함으로써 예외사유의 자의적 적용을 배제할 수 있다. 따라서 예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않다거나, 변호사시험 준비생 간의 형평의 문제가 발생할 수 있다는 것만으로는 위와 같은 차별취급이 정당화될 수 없다. 라. 그렇다면 이 사건 예외조항은 합리성을 갖추지 못한 것으로서 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇의 평등권을 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

울산지방법원 판결 【사건】 2019가단2581 손해배상(기) 【원고】 정AA(가명), 울산 동구 【피고】 1. 김BB(가명), 울산, 송달장소 울산 울주군 청량읍 청량천변로 103-9, 울산구치소 울산구치소장(문죽리), 2. 나CC(가명), 울산, 소송대리인 변호사 장** 【변론종결】 2020. 9. 22. 【판결선고】 2020. 10. 20. 【주문】 1. 원고에게, 가. 피고 김BB은 46,000,000원 및 이에 대하여 2019. 4. 11.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 피고 나CC는, 피고 김BB과 공동하여, 위 제1의 가항 기재 돈 46,000,000원 가운데 23,000,000원 및 이에 대하여 2019. 4. 11.부터 2020. 10. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 김BB 사이에서 생긴 부분은 피고 김BB이, 원고와 피고 나CC 사이에서 생긴 부분은 그중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 나CC가 각 부담한다. 4. 제1항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고에게 46,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정하는 사실 가. 피고 나CC는 울산에서 ‘변호사 나CC 법률사무소’를 운영하는 변호사이고, 피고 김BB은 위 법률사무소에서 사무장으로 근무하던 사람이다. 나. 원고는 황DD(가명)에 대한 승소확정판결(이 법원 2017가단4484 약정금 사건, ‘황DD가 원고에게 110,000,000원과 지연손해금을 지급하라’는 취지)에 기한 채권자이다(이하 이 사건 확정AA이라 한다). 다. 피고 김BB은 2018. 8. 10. 원고에게 이 사건 확정AA을 추심하는 방법으로 사해행위취소의 소제기와 가처분신청을 제안하면서 그에 필요한 비용이라면서 공탁금으로 30,000,000원, 수수료로 1,000,000원을 요구하여, 원고로부터 수표와 현금으로 합계 31,000,000원을 수령하였다. 라. 피고 김BB은 2018. 8. 23. 원고에게 위와 같은 가처분에 추가로 필요한 비용이라면서 공탁금으로 15,000,000원을 요구하여, 수표와 현금으로 수령하였다. 마. 원고는 2018. 11. 23. ‘변호사 나CC 법률사무소’에서 피고 김BB으로부터 피고 나CC의 명판과 직인이 날인된 45,000,000원짜리 영수증을 수령하였다. 바. 피고 김BB은 2020. 7. 10. 이 법원 2019고합310 등 병합사건에서 ‘원고로부터 이 사건 확정AA의 추심에 관하여 문의받은 것을 기화로 공탁금과 수수료에 사용할 것처럼 거짓말하여 모두 46,000,000원을 받아서 편취하였다’는 범죄사실을 유죄로 인정받았다. [인정하는 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고 김BB에 대한 청구에 관한 판단 가. 청구의 표시 : 제1항의 기재와 같다. 나. 적용법조: 민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항(자백간주). 다. 일부 기각[소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호)]. 3. 피고 나CC(이하 이 장에서는 위 피고라 한다)에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 위 피고는 피고 김BB의 사용자로서 피고 김BB과 공동하여 원고에게 위와 같은 46,000,000원과 그 지연손해금을 지급하여야 한다. 나. 위 피고의 다툼 및 항변의 요지 원고와 위 피고 사이에 약정서를 작성한 바가 없으며, 위와 같은 46,000,000원이 모두 피고 김BB에게 지급되었을 뿐이며, 원고가 위 피고에게 위와 같은 46,000,000원에 관하여 확인하거나 연락한 적이 없고, 위 피고에게 상담한 사실도 없으니 원고가 피고 김BB의 위와 같은 행위는 사무집행행위에 해당하지 않는다는 점을 알았거나 중대한 과실로 이를 간과한 것이어서 위 피고가 원고에게 사용자책임을 질 것이 아니다. 다. 사용자책임의 성립에 관한 판단 1) 선결례의 태도 가) 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다75921 판결의 취지 참조). 나) 피용자가 고의에 기하여 다른 사람에게 가해행위를 한 경우 그 행위가 피용자의 사무집행 그 자체는 아니라 하더라도 사용자의 사업과 시간적, 장소적으로 근접하고, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것일 경우에도 외형적, 객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 보아 사용자책임이 성립한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다89712 판결의 취지 참조). 2) 판단 가) 위에서 인정한 바와 같은 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 점 즉, ① 위 피고가 사해행위취소의 소제기나 가처분 업무를 수행하는 점, ② 위 피고가 피고 김BB을 사무장으로 고용한 점, ③ 피고 김BB이 위 피고의 사무장이라고 말하면서 원고를 속인 점, ④ 피고 김BB이 원고에게 위 피고의 사무실에서 위 피고의 명판과 직인을 날인한 영수증을 작성해서 교부한 점을 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고 김BB의 위와 같은 행위는 객관적·외형적으로 보아 사용자인 위 피고의 직무집행행위와 관련된 범위 내에 있다고 보는 것이 타당하다고 판단한다. 나) 따라서 위 피고가 원고에 대하여 민법 제756조에서 정한 사용자책임을 부담한다. 라. 위 피고의 면책 항변에 관한 판단 1) 사용자책임이 면책되는 피해자의 중과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하는 것이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다9577 판결 참조). 2) 위에서 인정한 바와 같이, 원고가 위 피고에게가 아닌 피고 김BB에게 수표와 현금을 지급하였고, 위 피고와 상담하거나 약정서를 작성하지 않은 것이 사실이기는 하지만, 이러한 사실만으로 이 사건에서 원고에게 고의 내지 중과실이 있다고 추인하기에는 부족하다고 판단하는 것이 타당하다고 할 것인데, 달리 이 사건에서 원고에게 고의 내지 중과실이 있다는 점을 인정할 증거가 없다. 3) 따라서 위 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 마. 과실상계에 관한 판단 다만 위에서 인정한 사실에 비추어 볼 때, 원고로서도 피고 김BB의 말만 믿고 피고 김BB에게 직접 수표와 현금을 교부하였을 것이 아니라 위 피고에게 최소한 간접적으로라도 확인하거나 적어도 직접적으로 확인하려고 했어야 할 주의의무가 있다고 할 것인데 이를 해태한 과실이 원고에게 있으므로 이 사건에서 원고의 과실비율을 50%로 정하고 위 피고의 책임범위를 50%로 제한하는 것이 타당하다고 판단한다. 바. 소결 위 피고는 피고 김BB과 공동하여 원고에게 23,000,000원(= 46,000,000원 × 50%) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따르되 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2019. 4. 11.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정할 수 있는 이 사건 판결선고일인 2020. 10. 20.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 이 사건 청구는 각 위에서 인정한 범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 일부 인용할 것이어서 주문과 같이 판결한다. 판사 김명한

대법원 제1부 판결 【사건】 2020도11284 의료법위반 【피고인】 백AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울남부지방법원 2020. 7. 23. 선고 2019노1521 판결 【판결선고】 2020. 11. 5. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위, 정당행위 및 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌바249 약사법 제20조 제1항 등 위헌소원 【청구인】 방○○, 대리인 변호사 이용재 【당해사건】 춘천지방법원 2019고합19 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 【선고일】 2020. 10. 29. 【주문】 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분 및 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조 제1항 제2호 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 약사로서, 약사 또는 한약사가 아닌 윤○○에게 고용되어 급여를 받기로 하고 2014. 6. 2. ‘○○약국’이라는 상호로 약국 개설등록을 하였다. 이후 2017년 6월 말경까지 윤○○은 청구인을 비롯한 약국 직원 채용·관리, 급여지급, 자금관리 등을, 청구인은 의약품 조제·판매를 하였다. 청구인은 2019. 6. 21. 춘천지방법원에서 윤○○과 공모하여 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설금지 규정을 위반하였다는 약사법 위반 사실로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고(2019고합19), 항소하지 않아 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 청구인은 당해 사건 재판 계속 중 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정한 약사법 제20조 제1항과 이에 위반한 자를 처벌하는 약사법 제93조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 6. 21. 모두 기각되자(2019초기70), 2019. 7. 19. 위 조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 약사법 제20조 제1항과 약사법 제93조 제1항 제2호 전부에 대하여 심판을 청구하였다. 그러나 약국 개설이 금지되는 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자’에는 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’과 ‘약사 또는 한약사가 아닌 법인’이 있고, 당해 사건에서 청구인은 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 해당하는 윤○○과 공모하여 약국을 개설한 사실로 기소되었으므로, 심판대상을 이에 한정하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조 제1항 제2호 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 이 사건 처벌조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다. [심판대상조항] 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다. 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설한 자 3. 청구인의 주장요지 가. 명확성원칙 및 유추해석금지원칙 위반 헌법재판소 결정이나 대법원 판결에 따르더라도 심판대상조항의 ‘개설’의 의미가 명확하다고 볼 수 없다. 또한 약사가 약국 개설등록을 하고 실제 의약품 조제·판매를 하였음에도 개설비용을 약사 또는 한약사가 아닌 자가 부담한 경우에, 비용부담자가 약국을 ‘개설’하였다고 해석하는 것은 심판대상조항을 불리하게 확장하는 해석으로서 죄형법정주의상 유추해석금지원칙에 위반된다. 나. 직업의 자유 침해 (1) 이 사건 금지조항과 동일한 내용의 구법 조항에 대해 헌법불합치결정이 있었음에도 아직까지 법률이 개정되지 않아, 비영리재단법인 설립 등 약사가 합법적으로 약사 또는 한약사가 아닌 자와 함께 약국을 개설할 수 있는 기회가 봉쇄되고 있다. (2) 약국 개설 자격을 제한하지 않더라도 의약품 조제·판매를 약사만이 할 수 있도록 한다면 입법목적을 달성할 수 있다. 특히 약사가 약국 개설등록을 하고 실제 의약품 조제·판매를 하였음에도 약사 또는 한약사가 아닌 자와 약국 개설을 공모하기만 하면 형사처벌하는 심판대상조항은 비례의 원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 약국 개설 자격 관련 개관 (1) 약국 개설 자격 (가) 약사법(이하 ‘법’이라 한다)은 ‘약사 또는 한약사’가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정하고 있다(제20조 제1항). ‘약사(藥師)’란 한약에 관한 사항 외의 약사(藥事)에 관한 업무를 담당하는 자로서, ‘한약사’란 한약과 한약제제에 관한 약사(藥事) 업무를 담당하는 자로서, 각각 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다(법 제2조 제2호). 약사면허는 ‘약학을 전공하는 대학을 졸업하고 약학사 학위를 받은 자로서 약사국가시험에 합격한 자’ 또는 ‘외국의 약학을 전공하는 대학을 졸업하고 외국의 약사면허를 받은 자로서 약사예비시험과 약사국가시험에 합격한 자’에게(법 제3조 제2항), 한약사면허는 ‘대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자’에게 각각 부여한다(법 제4조 제2항). (나) ‘약사 또는 한약사’(이하 ‘약사’라고만 표기한다)가 수여할 목적으로 의약품 조제 업무를 하는 장소를 ‘약국’이라 한다(법 제2조 제3호). 약국을 개설하려는 자는 필요한 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 개설등록을 하여야 하는데(법 제20조 제2항 및 제3항), 이때 시장·군수·구청장은 신청인이 약사인지 여부를 확인하여야 한다(법 시행규칙 제7조 제1항). (2) 비약사의 약국 개설 시 제재 (가) 법 제20조 제1항을 위반하여 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’(이하 ‘비약사’라 한다)이 약국을 개설한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(법 제93조 제1항 제2호). 비약사가 약국을 개설하는 경우에도 앞서 살펴본 것처럼 개설등록 신청인은 진정한 약사라는 점이 확인되어야 하므로, 약사와 공모하여 그 약사의 명의로 개설등록하는 행위가 수반될 수밖에 없다. 이와 같이 약사가 면허증 대여나 고용, 동업 등의 방법으로 비약사의 약국 개설에 가담하게 되면, 약사 역시 공범으로 처벌된다(형법 제33조 본문 참조). (나) 한편, 시장·군수·구청장은 비약사가 개설한 약국의 개설등록을 취소할 수 있고(법 제76조 제1항 제3호), 약사가 비약사에게 고용되어 의약품 조제·판매를 한 경우 해당 약사는 1년 이내의 자격정지에 처해질 수 있다(법 제79조 제3항 제1호). 나아가 국민건강보험공단은 해당 약국이 지급받은 국민건강보험법상 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수할 수 있고, 이때 약국 개설등록 명의인인 약사와 실제 약국 개설자인 비약사에게 연대하여 위 징수금을 납부하게 할 수 있다(국민건강보험법 제57조 제1항 및 제2항 제2호). 나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) ‘비약사의 약국 개설’이 무엇을 의미하는지 불명확하여 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부가 문제된다. 청구인은 당해 사건과 같은 사안에 대해서까지 심판대상조항이 적용된다고 해석한다면 유추해석금지원칙에 반한다고도 주장하고 있다. 그러나 이는 개별 사건에서 법원의 해석·적용을 다투는 것이거나, 심판대상조항이 금지하는 행위의 범위가 너무 넓어 과잉금지원칙에 반한다는 주장에 다름 아니므로, 별도로 살피지 아니한다. (2) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면, 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그리고 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조). (3) ‘개설’의 사전적 뜻은 ‘설비나 제도 따위를 새로 마련하고 그에 관한 일을 시작함’이다. 약국을 개설하려면 일정한 시설을 갖추어 등록하여야 하고(법 제20조), 약국 개설자에게는 약국 관리(법 제21조), 휴폐업신고(법 제22조), 위해의약품 회수(법 제39조), 업무개시명령 준수(법 제70조) 등의 의무가 부과됨과 동시에, 약국제재 제조(법 제41조), 의약품 판매(법 제44조) 등의 권한이 부여된다. 대법원은 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 ‘개설’에 대해, ‘의료기관의 시설과 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’을 의미한다고 해석하고 있고(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 등 참조), 하급심 법원은 위 판결들을 명시적으로 인용하면서 심판대상조항의 ‘개설’ 역시 같은 의미로 판단해 오고 있다(서울고등법원 2019. 7. 11. 선고 2019노327 판결, 수원지방법원 2017. 8. 25. 선고 2016노1824 판결 등 참조). 이상과 같이 ‘개설’의 사전적 의미와 약사법상 약국 개설 관련 조항들의 규정 내용, 이에 관한 법원의 해석 등을 종합하면, 심판대상조항의 ‘개설’이란 ‘약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 약사업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’을 의미한다고 충분히 예측할 수 있다. (4) 한편 청구인은, 약사가 약국 개설등록 및 실제 의약품 조제·판매를 담당하고 비약사가 약국 개설비용을 부담하는 방식으로 동업을 하는 경우 심판대상조항에 위반되는지 여부가 불분명하다고 주장한다. 그러나 이는 구체적 사안에서 법원이 동업관계의 내용과 태양, 실제 약국의 개설에 관여한 정도, 약국의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 주도적인 입장에서 약국의 개설 업무를 처리해 왔는지 여부로 판단할 사항이다. 약국 개설에 약사와 비약사가 공동으로 관여하는 형태는 매우 다양하여 법률에서 일일이 열거하기란 상당히 어렵고, 특정 유형이 있다고 하여 그러한 외형만을 기준으로 개설 허용 여부가 결정되는 것도 아니다. 오히려 금지되는 형태를 법률에 구체적으로 열거할 경우에는 입법의 공백이 발생하여 필요할 때 제대로 규제를 하지 못하는 사태가 있을 수 있다. 따라서 법률에서는 해석을 통해 구체화가 가능한 개방적인 방식으로 금지행위의 유형을 정하는 것이 불가피하며, 법률 규정의 의미는 구체적인 사건에서 법관의 해석과 적용을 통해 보완될 수 있으면 족하다(헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조). (5) 청구인은 또한, 법 제21조 제1항에서 금지하는 ‘약사의 약국 중복 개설’의 경우 대법원이 ‘다른 약사 명의로 개설된 약국에서 자신이 직접 의약품 조제·판매를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 의약품 조제·판매를 하게 한 경우’에만 이에 해당한다고 판단하고 있음을 들어(대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조), 비약사가 의약품 조제·판매를 하지 않은 경우 심판대상조항에서 금지하는 ‘비약사의 약국 개설’에 해당하는지 여부가 불분명하다고 주장한다. 그러나 ‘비약사의 약국 개설’을 금지하는 취지와 ‘약사의 약국 중복 개설’을 금지하는 취지는 본질적으로 다르므로, 각각의 의미 역시 그 취지에 비추어 개별적으로 파악되어야 한다. 법 제21조 제1항은 약사가 의약품 조제·판매 업무를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 약국 개설을 허용함으로써 약사가 하나의 약국에서만 의약품 조제·판매행위에 전념하도록 하는 데에 그 입법취지가 있다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조). 즉, 이미 자신의 명의로 약국을 개설한 약사가 다른 약사 명의의 약국을 운영하는 데 있어 주도적인 역할을 하였다고 하더라도, 각각의 약국에서 개설등록 명의인인 약사에 의해 의약품 조제·판매가 이루어지고 있는 경우라고 한다면 위 취지에 반하지 않는다. 반면, 심판대상조항의 입법취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 것에 있으므로, 비약사가 약국의 운영을 주도하는 것만으로도 위 취지에 반할 수 있다. 따라서 비약사가 의약품 조제·판매를 하지 않은 경우에도 ‘비약사의 약국 개설’에는 해당할 수 있음이 명확하다. (6) 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니한다. 다. 직업의 자유 침해 여부 (1) 직업의 자유 제한의 내용 (가) 심판대상조항이 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’인 비약사의 약국 개설을 금지하고 위반 시 형사처벌하는 것이, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 청구인은 심판대상조항이 약사가 비약사와 동업 형태로 직업을 수행할 자유를 제한한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항의 직접적인 수범자는 비약사이고, 약사는 비약사의 행위에 가담한 경우 공범으로 처벌될 뿐이다. 따라서 직업의 자유 침해 여부를 판단함에 있어서는, 비약사의 직업선택의 자유 침해 여부를 중심으로 살피고 그 과정에서 약사의 직업수행의 자유 침해 여부를 부수적으로 살펴본다. (나) 헌법재판소는 2002년 ‘약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.’라고 규정한 ‘구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것) 제16조 제1항’에 대하여, 일반인 또는 일반인 구성원이 존재하는 법인의 약국설립을 금지하는 것은 헌법에 위반되지 않으나, 약사들만으로 구성된 법인에게도 약국 개설을 금지하는 것은 헌법에 위반된다는 취지로 잠정적용 헌법불합치결정을 선고하였다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84). 이 사건 금지조항은, 헌법불합치결정이 선고된 위 조항의 일부와 그 내용이 동일하기는 하다. 그러나 위 결정에서 직업의 자유 등을 침해한다고 판단된 것은 ‘약사들로만 구성된 법인’의 약국 개설금지인데, 심판대상조항으로 인한 직업의 자유의 제한은 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’인 비약사의 약국 개설금지와 위반 시 처벌로 그 내용을 달리한다. 따라서 이 사건에서는 위 결정의 기속력이 문제되지 않으며, 이에 관해서는 별도로 살피지 아니한다. (2) 심사기준 심판대상조항은 약사에게만 약국 개설을 허용하고, 비약사의 약국 개설을 금지하고 있다. 이처럼 입법자가 일정한 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무영역에 관하여 상당한 법률상 보호를 하고 있는 경우에, 그 자격자 이외의 자에게 동종업무의 취급을 허용할 것인지 여부는 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야업무의 성격 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마156; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바405 참조). 헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하고 있다. 심판대상조항은 국민의 건강에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 보건의료 분야를 규율하고 있는바, 이 분야의 업무는 내재된 위험이 현실화되기 전까지 그 위험의 존재와 정도가 불확실한 반면, 현실화되고 나서는 회복하기 어려운 성격을 지닌다. 따라서 입법자로서는 예측판단에 기초하여 가능한 한 위험의 현실화를 최소화시키는 조치를 취할 수 있고, 이러한 점은 과잉금지원칙 위반 여부 심사 과정에서도 고려되어야 한다. (3) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 일정한 교육과 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 약국을 개설할 수 있도록 하여, 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 궁극적으로는 국민 보건 향상에 기여하려는 것이다. 이러한 입법목적은 정당하다. 또한 약국의 개설단계부터, 의약품에 관한 전문성이 결여되어 있고 영리 목적이 강한 비약사의 개입을 사전에 차단하고 이를 위반하였을 때 형사처벌하는 것은, 위 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이다. (4) 피해의 최소성 (가) 이 사건 금지조항은 비약사의 약국 개설을 금지하고 있다. 이에 대해, 비약사의 약국 개설을 허용하되 약국에 약국 개설자를 대신하여 약국을 관리할 관리약사를 반드시 두도록 하고 의약품의 조제·판매는 해당 관리약사만이 할 수 있도록 하는, 기본권을 덜 제한하는 대안을 상정해 볼 수 있다. 그러나 이는 아래와 같은 다양한 측면에서 이 사건 금지조항과 같은 정도로 입법목적을 달성할 수 없다. 1) 비약사의 약국 개설이 허용되면, 영리 위주의 의약품 판매로 인해 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험이 증대할 가능성이 높다. 약국을 개설한 약사도 이윤을 추구하기는 하나, 약학 교육과정, 전문가로서의 경험, 책임감 등에 의해 그 정도가 완화될 수 있다. 그에 따라 약국을 개설한 약사는 단순한 의약품의 판매자로서 매출확대라는 단기적 목표에만 천착하기보다, 장기간 해당 약국을 드나들게 될 지역주민의 보건을 담당하는 전문직업인으로서 높은 책임감을 가지고 약국을 운영해 나갈 것이라고 짐작된다. 반면, 비약사는 약사에게 있는 위와 같은 영리성의 완화장치가 없으므로, 약국 개설을 통해 이윤추구를 극대화할 가능성이 더 높다. 관리약사는 비약사인 약국 개설자의 방침에 따르지 않을 수 없기 때문에, 이러한 점은 고용 또는 동업의 방식으로 약국에 관리약사를 둔다고 하더라도 크게 달라지지 않는다. 나아가 의약품 부작용 등으로 인한 분쟁이 발생하였을 때, 약국의 경영주체인 비약사와 의약품 조제·판매를 직접 행한 주체인 관리약사 간의 책임소재가 불분명해지는 문제 역시 발생할 수 있다. 현행법도 약국 개설자에 대하여 매점매석이나 경품제공, 호객행위, 저가 판매, 허위·과장 표시·광고, 진단을 통한 일반의약품 판매 등 과도한 영리추구가 우려되는 일부의 행위를 금지하고는 있으나(법 제47조 제1항 제4호 나목, 법 시행규칙 제44조 참조), 비약사의 약국 개설을 허용하면 예측할 수 없는 다양한 방식으로 영리를 추구하는 행태가 발생할 것이 예상된다. 결국 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험 방지라는 입법목적은, 약국에 관한 한 비약사의 개입을 일체 배제함으로써 약사의 전문가로서의 독립성, 약사에 의한 약국 시설의 포괄적 지배, 약사 자신의 책임 하의 직접 관리라는 이념이 구현될 때에 훨씬 잘 달성될 수 있다. 2) 대규모 자본을 가진 비약사들이 약국시장에 진출함으로써 의약품 유통체계 및 판매질서를 위협할 수 있다. 대자본을 바탕으로 한 약국들이 약국시장을 장악하면 자본력이 약한 동네약국들은 폐업의 위기에 처할 가능성이 높고, 결국 약국 수의 감소를 가져와 국민들은 지금처럼 편리하게 집 가까이에 있는 약국을 이용하기 어렵게 될 우려가 있다. 이는 국민 보건에 막대한 영향을 미칠 수밖에 없다. 나아가, 이러한 상황은 의약품 유통 및 판매의 독과점화를 낳게 되어 국민들의 의료비 상승으로까지 이어질 수 있다. 약국의 수입원은 크게 처방조제와 일반의약품 판매로 나뉘는데, 일반의약품의 경우 처방조제에 적용되는 것과 같은 가격통제수단이 없다. 이에 따라 우선 수익이 많이 남는 특정 일반의약품 위주의 구입이 적극 유도됨으로써 일반의약품 시장의 확대와 약가의 상승을 초래할 가능성이 높고, 이렇게 상승된 약가는 국민건강보험 제도가 규율하는 조제료 및 전문의약품의 가격 역시 상승시키는 요인 중 하나로 작용할 여지가 있다. 3) 그동안 비약사가 개설한 약국들은 무자격자 조제·판매, 의료기관에 특정 제품의 집중적 처방 유도, 부당한 의약품 마진 취득 등 각종 위법행위의 온상이 되어 왔다. 이러한 행위는 적발이 어렵고 꾸준한 제재에도 불구하고 근절되지 않고 있는 반면, 한번 발생하게 되면 그 피해를 회복하기 어려운 특성을 갖는다. 따라서 비약사의 약국 개설을 금지함으로써 건강에 대한 위험 발생을 최소화하기 위한 사전예방 수단을 마련하는 것과, 비약사의 약국 개설을 허용한 뒤 위와 같은 행위가 실제로 발생하였을 때 사후적으로 국가가 개입하는 것 사이에, 국민 보건 향상이라는 입법목적을 달성하는 정도에는 차이가 있을 수밖에 없다. 4) 의약품제조업자, 의약품수입자, 의약품도매상의 경우 약사자격을 요구하지 않으며 실제로 그 업무를 관리할 약사를 두기만 하면 되지만(법 제36조 제1항, 제42조 제5항, 제45조 제5항 참조), 위 직종들은 모두 소비자와 직접 거래하는 업종이 아니다. 약국은 소비자와 직접 연결되어 의약품을 조제·판매하는 곳으로 그 개설자가 국민 건강에 미치는 영향이 직접적인 점을 고려하면, 관리약사를 두는 것만으로 충분하다고 볼 수 없다. (나) 이 사건 처벌조항은 이 사건 금지조항에 위반하여 약국을 개설한 자를 형사처벌하고 있다. 행정법규위반 행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 문제이다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518; 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373등 참조). 비약사의 약국 개설은, 국민 건강이나 의약품 판매질서 등 중대한 공익에 직접적 영향을 미칠 수 있고, 엄격한 법 집행 및 자율적인 정화 노력 등에도 불구하고 근절되고 있지 않으며, 약국 개설등록 취소나 약사의 자격정지, 부당이득 보험급여 징수 등 행정제재만으로는 예방하기에 미흡하다. 이러한 점들을 고려할 때, 비약사의 약국 개설에 대해 행정질서벌 등 이 사건 처벌조항보다 완화된 제재수단이 아니라 형사처벌을 택하였다고 하여 과도한 기본권 제한이라고 보기는 어렵다. 청구인은 약사가 자신의 명의로 약국 개설등록 및 의약품 조제·판매를 한 경우까지 형사처벌되는 것은 과도하다고 주장한다. 그러나 약국 개설등록 시 신청인이 진정한 약사라는 점이 확인되어야 하므로, 비약사의 약국 개설 행위 대부분이 이에 가담한 약사의 명의로 개설등록을 한 경우일 수밖에 없다. 따라서 이러한 외형을 창출하고 있다고 하여 형사처벌의 대상에서 제외한다면 비약사의 약국 개설을 막을 수 없다. 더구나 비약사의 약국 개설 행위가 형사처벌의 대상이 되는 이상 이에 가담한 약사가 형사처벌되는 것은, 이 사건 처벌조항의 특별한 규율 내용에서 기인한 것이 아니라 형법상 공범과 신분에 관한 일반조항(제33조 본문)에 의한 것이다. 따라서 청구인이 주장하는 것과 같은 사안을 구별해 내어 형사처벌 대상에서 제외할 특별한 사정이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 처벌조항은 법정형을 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하면서, 하한의 제한 없이 상한만 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 제한하여 법관의 양형재량을 폭넓게 인정하고 있다. 양형재량의 행사 과정에서 법관은 제반사정을 고려하여 행위의 위법 정도와 행위자의 책임에 비례하는 형벌을 부과하는 것이 가능하다. (다) 이상과 같은 사정을 종합해 볼 때, 심판대상조항은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다. (5) 법익의 균형성 (가) 약국에서 취급하는 의약품은 일반 재화와 달리 공급자와 소비자 사이에 상당한 정보비대칭이 존재하며, 의약품이 불필요하고 부정확하게 사용될 경우 소비자가 인지하지 못한 상태에서 생명이나 건강에 심각한 해를 끼칠 수 있다. 따라서 일반 국민들에 대해 의약품 공급의 신뢰성과 질을 확보하는 것은 매우 중요하고, 이와 같은 의약품의 특수성으로부터 이를 다루는 약국 개설자의 자격 제한도 파악될 필요가 있다. 즉, 약국업은 단순한 상거래를 수행하는 것이 아니라 사람의 생명과 건강을 다루는 중대한 것이며(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 참조), 이를 수행하는 약국 개설자는 단순히 ‘일정한 시설을 갖추어 약국업을 시행하는 사업자’에 불과하다고 보기 어렵다(헌재 2020. 2. 27. 2017헌바422 참조). 이러한 관점에서 약사에게만 약국 개설을 허용하는 심판대상조항은 공공성을 지닌 공중보건 제도의 근간을 이루는 조항에 해당한다고 할 수 있으며, 이로부터 달성되는 공익은 매우 중대하다. (나) 심판대상조항으로 인해 비약사가 약국 개설의 형태로 직업을 선택할 자유가 전면적으로 제한되기는 한다. 그러나 직업활동이 사회전반에 대하여 가지는 의미에 따라 직업의 자유에 대한 제한이 허용되는 정도는 달라지며, 개인의 직업활동이 타인의 자유영역과 접촉하고 충돌할수록 입법자가 타인과 공동체의 이익을 위하여 개인의 자유를 제한하는 것을 더 수인해야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 참조). 약국 개설은 전 국민의 건강과 보건, 나아가 생명과도 직결된다는 점에서, 심판대상조항으로 달성되는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 수 없다. 약사의 관점에서 보더라도, 스스로 약국을 개설하지 않고 직업을 수행하고자 하는 경우 다른 약사에게 고용되거나 다른 약사와 동업을 하는 것은 가능하므로, 결국 사용자나 동업자 상대방이 일정한 범주로 한정되는 정도의 제약만 있을 뿐이다. 또한 비약사를 약국 개설에 개입시키는 방법을 금지한다고 하여 약사가 약국 개설비용을 마련하는 방안이 사실상 불가능할 정도로 제약되는 것도 아니다. 그렇다면 심판대상조항으로 인해 제한되는 사익의 정도는 크지 않다. (다) 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위반되지 아니한다. (6) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제1부 판결 【사건】 2020도1969 문화재수리등에관한법률위반 【피고인】 박AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이재석 【원심판결】 대구지방법원 2020. 1. 16. 선고 2018노4688 판결 【판결선고】 2020. 10. 15. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 문화재수리 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재수리법’이라고 한다)은 문화재를 원형으로 보존·계승하기 위하여 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 법률이다(제1조). 구 문화재수리법은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 문화재의 소유자가 문화재수리를 하려는 경우에는 원칙적으로 문화재수리업자에게 수리하도록 하거나 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자가 함께 수리하도록 하고(제5조 제1항 본문), 문화재수리업을 하려는 자는 대통령령이 정한 기술능력, 자본금 및 시설 등의 등록 요건을 갖추어 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 등록하도록 규정하고 있다(제14조 제1항). 그리고 문화재수리기술자는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리 등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기술자 자격증을 대여하여서는 아니 된다고 규정하고(제10조 제3항), 이를 위반할 경우 문화재수리기술자 자격증을 대여하고 대여받아 사용한 자를 형사처벌하고(제59조 제2호), 문화재청장은 그 자격의 취소 내지 정지를 명할 수 있으며(제47조 제1항 제7호), 문화재수리업의 등록 취소 내지 영업 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다(제49조 제1항 제9호). 한편 구 문화재수리법 시행령(2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 개정되기 전의 것)은 종합문화재수리업을 등록하기 위하여 ‘보수기술자 2명과 단청기술자 1명을 포함한 보수·단청 분야 기술자 4명 이상’을 문화재수리기술자와 관련한 기술능력 요건으로 정하고 있다(제12조 제1항 제1호, 별표 7). 이러한 구 문화재수리법의 입법 목적과 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 문화재수리기술자가 그 자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 문화재수리기술자 자격증을 빌려주어 마치 문화재수리업과 관련하여 문화재수리기술자가 실제로 고용되어 문화재수리기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 등록을 받아 문화재수리업을 하도록 한 경우에도 구 문화재수리법 제59조 제2호, 제10조 제3항에서 금지하는 문화재수리기술자 자격증을 대여하는 행위에 해당하며, 문화재수리업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 문화재수리기술자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도13062 판결, 대법원 2020. 9. 24. 선고 2016도17349 판결 등 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 사실 및 사정을 들어 피고인이 우리전통문화 주식회사(이하 ‘우리전통문화’라고 한다)에서 문화재수리기술자 자격에 따른 직무를 수행할 의사 없이 우리전통문화가 종합문화재수리업 등록을 하도록 문화재수리기술자 자격증을 대여한 사실이 인정된다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 문화재수리법 제59조 제2호, 제10조 제3항에서 금지하는 문화재수리기술자 자격증 대여에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5061232 변호사수임료반환 【원고】 양AA 【피고】 오BB, 소송대리인 변호사 이래영 【변론종결】 2020. 9. 15. 【판결선고】 2020. 10. 20. 【주문】 1. 피고는 원고에게 800만 원 및 이에 대하여 2012. 6. 13.부터 2020. 10. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 1/2은 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 1,600만 원 및 이에 대하여 2012. 5. 18.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2011. 10. 26. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 10년을 선고받았고(2010고합1416호 등), 항소심에서 징역 8년을 선고받았다(서울고등법원 2011노3114). 나. 원고는 위 사건에 관하여 상고한 후(2012도5724), 피고를 변호인으로 선임하고 2012. 5. 18. 변호사보수로 2,000만 원을 지급하였다. 다. 이에 피고는 2012. 5. 21. 대법원에 소송위임장을 제출하였고, 2012. 6. 8. 상고이유서를 제출하였다. 라. 한편 원고는 피고가 위 상고이유서를 제출하기 전인 2012. 6. 5.경 피고 측이 작성한 상고이유서 초안을 받아 확인한 후, 2012. 6. 7. 그 초안이 원고가 항소심법원에 제출하였던 항소이유서와 자구(字句) 하나 변경 없이 그대로라는 등의 이유로 피고에게 변호사보수의 반환을 요구하는 내용이 포함된 내용증명 우편을 보내는 한편 2012. 6. 11. 대법원에 변호인해임서를 제출하였다. [인정근거 : 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 판단 가. 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고는 원고가 대법원에 변호인해임서를 제출하기 전까지 몇 차례 원고를 면회하고(피고 측의 다른 변호사가 면회하기도 하였음) 한 차례 상고이유서를 제출한 외에 별다른 소송수행은 하지 않은 것으로 보이는 점(원고가 피고를 변호인으로 선임한 후 한 달도 되지 않아 변호인해임서를 제출한 탓에 추가로 소송수행을 할 기회가 없었을 수 있으나 이는 아래에서 보는 것처럼 피고가 작성한 상고이유서 초안이 그 전에 원고가 항소심법원에 제출하였던 항소이유서와 사실상 동일하였던 것이 결정적인 이유로 보이므로1)원고의 책임으로 돌릴 것은 아니다), 그런데 그 상고이유서를 보면, 항소심 판결문의 내용이 일부 추가되고 몇 개의 대법원 판결 요지가 간략히 적시되어 있는 등 그 내용이 완전히 같지는 않지만, 전체적으로 보아 원고가 제출하였던 항소이유서와 체계 및 내용이 거의 같고 표현만 일부 수정한 정도로 보이는 점(갑 제5호증과 을 제3호증의 대조) 등을 고려할 때, 위 변호사보수액은 신의성실의 원칙 내지 형평의 관념에 비추어 과다하다고 판단되고, 따라서 그 보수액을 40%로 감액함이 상당하다. [각주1] 피고 측이 작성한 상고이유서 초안과 원고가 제출한 항소이유서가 대동소이함은 피고 스스로 인정한바 있다(갑 제4호증). 다. 따라서 피고는 원고에게 위 변호사 보수 중 60%인 1,200만 원에서 원고가 돌려받았음을 자인하는 400만 원을 공제한 800만 원 및 이에 대하여 변호사보수의 반환을 구하는 원고의 내용증명 우편이 피고에게 도달된 다음날인 2012. 6. 13.[원고가 2012. 6. 7. 위 내용증명 우편을 보냈고 피고가 같은 달 12. 원고에게 보낸 편지(갑 제4호증)에 원고가 위 내용증명 우편에 기재한 계좌로 400만 원을 반환하였다고 되어 있는 점에 비추어 보면 피고가 늦어도 2012. 6. 12.에는 위 내용증명 우편을 받았다고 추단할 수 있다]부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 10. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정우정