서울중앙지방법원 제5민사부 판결 【사건】 2017나63995 계약금반환 청구의 소 【원고, 항소인 겸 피항소인】 우AA, 소송대리인 법무법인 참진, 담당변호사 이경목, 조용현, 윤지영 【피고, 피항소인 겸 항소인】 1. 김BB, 2. 양CC, 피고들 소송대리인 법무법인 하우, 담당변호사 정양현, 정지윤, 장준성, 박기태, 조인혜 【제1심 판결】 서울중앙지방법원 2017. 8. 22. 선고 2017가단5051873 판결 【변론종결】 2018. 4. 25. 【판결선고】 2018. 5. 30. 【주문】 1. 제1심판결 중 다음과 같이 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 700만 원 및 이에 대하여 2017. 3. 24.부터 2018. 5. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소 및 피고들의 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용은 각자 부담한다. 4. 제1항 중 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 4,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 다음과 같이 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 3,500만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고들 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2017. 2. 16. 피고들로부터 별지 목록 제1항 기재 건물 중 제401호(이하 ‘제1 건물’이라 한다)를 보증금 4억 원, 기간 2017. 3. 30.부터 2019. 3. 29.까지로 각 정하여 임차하고, 같은 날 피고들에게 계약금으로 4,000만 원을 지급하였다. 나. 위 임대차계약서 제7조는 ‘…… 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.’라고 규정하고 있다. 다. 원고는 반려견 3마리를 기르고 있었는데, 피고들은 이러한 사실을 위 임대차계약 체결 이후 알게 되었고, 이에 2017. 2. 28. 원고에게 내용증명우편으로 ‘반려견들과 함께 거주하는 조건인 이상 원고에게 위 건물을 인도할 수 없다. 계약금을 수령할 계좌 번호를 알려 주지 않으면 이를 공탁하겠다’라는 내용의 통지를 하였으며, 위 통지는 그 무렵 원고에게 도달하였다. 라. 피고들은 서울중앙지방법원 2017년 금 제4998호로 원고를 피공탁자로 하여 위 계약금 4,000만 원을 공탁하였고, 원고는 2017. 3. 17. 위 공탁금을 수령하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 7호증, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 청구원인에 관하여 1) 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였는지 여부는 채무 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 기초사실에 의하면, 피고들이 2017. 2. 28. 위 임대차계약상 임대인으로서의 목적물인도의무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 이를 이유로 피고들에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이다. 2) 원고는, 피고들의 위 2017. 2. 28.자 통지는 이를 해약금에 기한 해제의 의사표시로 보아야 하는바, 그 효력이 발생하기 위해서는 위 임대차계약서 제6조에 따라 위 계약금 4,000만 원의 2배인 8,000만 원을 상환하여야 함에도 4,000만 원만을 상환하였기 때문에, 피고들은 나머지 4,000만 원을 상환하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 계약의 해제권은 형성권으로, 해약금에 기한 해제가 그 효력을 발생하기 위해서는 단순히 의사표시를 하는 것만으로는 부족하고, 반드시 그 의사표시와 동시에 해약금을 상환하거나 적어도 그 이행의 제공을 하여야 하는바(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결 참조), 피고들이 해약금을 상환하지 않은 채 해약금에 기한 해제의 의사표시를 하였다면 그 의사표시에도 불구하고 해제로서의 효력이 발생하지 않을 뿐이지, 이로 인해 피고들에게 해약금을 상환할 의무가 발생한다고는 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고들의 주장에 관하여 피고들은, 위 임대차계약상 원고가 반려견 3마리를 기른다는 사실을 고지했어야 함에도 그러지 않았는바, 원고의 이러한 고지의무위반 또는 부작위에 의한 기망행위를 그 원인으로 하여 위 임대차계약을 해제한 것이기 때문에, 이행거절로 인한 손해배상의무를 부담하지 않는다고 주장한다. 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 참조). 을 1호증에 의하면, 위 임대차계약 체결 당시 피고 김BB가 ‘몇 명이 거주하는 것이냐?’라고 묻자, 원고가 ‘2명’이라고 답하였고, 다시 피고 김BB가 ‘집이 넓은데 2명만 거주하는 것이냐?’라고 묻자, 원고가 ‘그렇다.’라고 답한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 임대차계약서상 반려견에 관한 기재는 전혀 없고, 피고들이 위 임대차계약을 체결함에 있어 공인중개사 조DD 또는 원고에게 ‘반려견을 기르지 않는 것이 위 임대차계약의 조건’임을 고지하거나 하지는 않은 점(갑 4호증, 을 1호증), ② 위에서 본 피고 김BB의 질문에 ‘반려견과 함께 거주하는 것이냐?’라는 취지가 내포되어 있다고 해석하기는 어려운 점, ③ 현재 사회통념상 아파트, 다세대주택 등과 같은 공동주택이라 하더라도 반려견을 기르는 것이 터부시되지는 않는바, 하물며 위 건물은 다가구주택으로 건축법 및 건축법 시행령상 단독주택에 해당하는 것으로 보이는 점(건축법 시행령 별표 제1호 참조), ④ 원고가 기르는 반려견이 3마리이기는 하나 모두 소형견인 점(갑 3호증) 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 을 2, 3, 4호증만으로는 위 임대차계약상 원고에게 반려견 양육에 관한 고지의무가 발생한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다. 다. 피고들의 손해배상책임의 제한 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회 관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016다275402 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고들은 위 임대차계약의 이행을 거절한 다음 2017. 4. 20. 정EE 에게 위 제1 건물을 보증금 4억 원에 임대하면서 특약사항으로 ‘임차인은 임대차기간 중 애완동물을 키우지 않기로 함’이라고 정하였는바(을 5호증), 피고들은 성향상 반려견을 좋아하지 않아 위 임대차계약의 이행을 거절한 것일 뿐, 보증금 증액 등과 같은 다른 목적으로 그런 것은 아닌 것으로 보이는 점, ② 원고는 2017. 3. 17. 서FF으로부터 별지 목록 제2항 기재 건물 중 4층 부분(이하 ‘제2 건물’이라 한다)을 보증금 3억 4,000만 원에 임차하였는바(갑 5호증, 을 9호증), 새로운 임대차계약 체결 시점, 그 보증금의 액수 등의 측면에 있어 새로운 임대차계약 체결을 위해 수고를 들인 것 외의 손해를 원고가 입은 것으로는 보이지 않는 점, ③ 원고는, 위 제2 건물의 위치가 원고가 원하던 위치가 아니라고 주장하나, 갑 7, 8호증만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ④ 원고는 1㎡당 보증금의 액수가 위 제2 건물이 위 제1 건물보다 다액이라고 주장하나, 위 제1 건물의 1㎡당 보증금의 액수는 3,800,475원(= 400,000,000원 ÷ 105.25㎡, 원 미만은 버림, 이하 같다)이고, 위 제2 건물의 l㎡당 보증금의 액수는 3,600,932원(= 340,000,000원 ÷ 94.42㎡)으로 오히려 위 제1 건물이 다액인 점 등에 비추어 보면, 위 임대차계약상 손해배상예정액 4,000만 원은 과도하다고 보이므로 이를 그 30%인 1,200만 원으로 제한함이 상당하다 할 것이다. 라. 소결론 피고들은 공동하여 원고에게 손해배상금으로 1,200만 원 및 그중 제1심판결에서 인용한 부분인 500만 원에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2017. 3. 24.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2017. 8. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 그 나머지 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 700만 원에 대하여는 같은 2017. 3. 24.부터 같은 이 법원 판결선고일인 2018. 5. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하여야 한다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이를 일부 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하며, 원고의 나머지 항소 및 피고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각한다. 판사 이근수(재판장), 정지선, 한재상

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018고정1117 재물손괴 【피고인】 모BB(**-*), 건물관리인 【검사】 윤효선(기소), 정승원(공판) 【변호인】 변호사 정원일(국선) 【판결선고】 2018. 7. 16. 【주문】 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범죄사실 피고인은 서울 종로구 ****** 건물의 관리인이다. 피고인은 2017. 11. 13. 15:45경 위 건물 1층 피해자 김AA이 운영하는, ‘○○○○족발’ 식당 뒤편에서 같은 달 9. 피해자가 부동산인도집행조서에 기해 점유가 해제되었음에도 주방으로 들어오는 가스배관을 연결하여 둔 것을 보고 펜치를 이용하여 가스배관 50cm 가량을 잘라 그 효용을 해하는 방법으로 재물을 손괴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 윤○○에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 이 사건 이전인 2017. 11. 9. 부동산 인도 집행 당시 안전을 위하여 가스배관올 끊어 놓았음에도 피해자가 임의로 이를 연결하였고, 위 집행 당시 피해자가 몸에 시너를 뿌리고 방화를 시도한 적이 있어 이를 예방하기 위하여 부득이 이 사건 행위를 하였으므로 이는 긴급피난에 해당한다고 주장한다. 2. 판단 피고인의 주장과 같이 이 사건 손괴가 있기 며칠 전 피고인이 관리하는 이 사건 건물에 대하여 부동산 집행 과정에서 충돌이 있었고 피해자가 몸에 시너를 뿌리는 등의 행위를 하였다 하더라도 이 사건 당시 피고인 또는 이 사건 건물주의 법익에 대한 현재의 위난이 있었다고 단정하기 어렵고, 설령 그러한 위험이 있었다고 하더라도 그 수단과 방법이 상당하다고 볼 수 없다. 결국 형법상 긴급피난의 요건이 갖추어졌다고 보기 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 판사 조아라

대법원 제1부 판결 【사건】 2014두39340 주민등록전입신고수리불가처분취소 【원고, 피상고인】 한AA 【피고, 상고인】 서울특별시 강남구 개포1동장, 소송수행자 한BB, 오○○, 소송대리인 변호사 이성섭 【원심판결】 서울고등법원 2014. 6. 27. 선고 2014누40700 판결 【판결선고】 2018. 6. 28. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 무허가건축물인 ‘서울 강남구 개포동 구룡마을 *지구 **동 *호’(이하 ‘이 사건 거주지’라 한다)는 방 3개, 욕실 2개, 부엌, 거실, 출입문 각 1개로 이루어져 있고, 원고의 언니인 한BB가 위 주소로 전입신고를 하고 거주하여 왔다. 나. 원고는 2013. 1. 23. 남편 원CC, 아들 원DD과 함께(이하 이들을 합하여 ‘원고 등’이라 한다) 이 사건 거주지에 한BB의 세대원으로 편입하는 내용의 전입신고를 하였다. 다. 다만 ‘구룡마을 *지구 **동 *호’는, 피고가 별다른 법적 근거 없이 오로지 주민들의 편의 및 무허가 건물 관리·거주자 실태 파악 등 자체적인 행정편의를 목적으로, 동·호수까지 임의적으로 구분하여 구룡마을 거주가구 요도(이하 ‘구룡마을 관리대장’이라 한다)에 기재해 놓은 무허가 건물 관리번호이다. 반면, 원고 등의 주민등록표의 등본에는 ‘서울 강남구 개포동 ***’로 지번만이 기재되어 있었다. 이후 도로명주소법의 시행으로 위 주소는 ‘서울 양재대로 ***(개포동)’로 변경되었다. 라. 그 후 원고는 피고에게 원고 등의 세대주를 원○○로 하고 전입지를 ‘서울 강남구 개포동 구룡마을 *지구 **동 *호 거주호’(이하 ‘신청 거주지’라 한다)로 기재한 전입신고서를 제출하였다(이하 ‘이 사건 신고’라 한다). 마. 피고는 2013. 5. 7. 신청 거주지가 구룡마을 관리대장에 등재되지 않은 호수라는 이유를 들어 이 사건 신고를 반려하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 이러한 사실관계를 바탕으로 원심은, 신청 거주지가 이 사건 거주지 중 원고 등이 사용하고 있는 방 2칸, 욕실 1개로 이루어진 부분을 지칭한다고 본 다음, 신청 거주지는 한BB가 사용하는 방·욕실과는 독립된 공간으로 서로 구분되고, 신고자가 거주의 목적 이외에 다른 이해관계에 관한 의도가 있다는 등의 사정은 전입신고 수리 여부를 심사하는 단계에서 고려대상이 되어서는 안 된다는 등의 이유를 들어, 이 사건 신고를 반려한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 3. 그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 신고를 하기 전에 원고 등은 이미 이 사건 거주지에 주민등록이 되어 있었고, 이 사건 신고에서 주소로 기재된 신청 거주지는 이 사건 거주지에 ‘거주호’라고 부기한 것에 불과하다. 따라서 피고가 원고 주장의 ‘거주호’를 그대로 주민등록표에 기재해야 하는지는 별론으로 하고, 적어도 이 사건 신고는 원고 등이 주소 또는 거소를 실제로 이전함이 없이, 한BB와는 별개의 독립된 세대를 구성하는 것으로 주민등록을 하면서 주소에도 이 사건 거주지 안에 ‘원고 등의 세대가 별도로 존재함’을 표시하여 달라는 것으로는 해석할 수 있다. 따라서 이 사건 신고는 전입신고의 형식을 취하고 있으나, 실질은 세대의 분리를 내용으로 하는 주민등록사항 정정신고(주민등록법 제13조)에 해당한다. 그런데 원심이 들고 있는 위와 같은 사정과 함께, 원고와 한BB가 자매지간이기는 하지만 둘 다 성년인 점, 특히 원고는 원CC와 혼인하여 그 사이에 아들을 두고 별도의 가족을 구성하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고 등은 한BB와는 독립된 생계를 영위하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 원고 등이 원하는 경우, 원고 등은 한BB와는 별도의 세대를 구성하여 이 사건 거주지에 주민등록을 할 수 있다고 보아야 한다. 나아가 피고는, 원고 등이 거주하는 장소에 독립된 호수가 부여되지 않았다는 등의 이유를 들어, 세대분리를 신청하는 이 사건 신고의 수리를 거부할 수는 없다. 다만 피고가 이 사건 신고를 수리하더라도, 원고 등의 세대별 주민등록표를 작성하면서 주소에 법령상 근거가 없는 ‘거주호’를 부기하여야 할 필요 또는 의무는 없으므로, 신고서의 기재에 기속됨이 없이 ‘거주호’를 기재하지 않고 주민등록표를 작성하는 것도 가능하다. 따라서 원심이 이 사건 신고를 정정신고가 아닌 전입신고로 판단한 것은 잘못이지만, 이 사건 처분이 위법하다는 원심의 결론은 정당하고, 거기에 주민등록법상 세대 및 주민등록사항 정정신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김신, 박상옥(주심), 이기택

대법원 제2부 판결 【사건】 2017다212118 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다.(원고들 소송대리인 법무법인 로직, 담당변호사 이성재, 김광수, 강우경) 【피고, 상고인】 신안건설산업 주식회사, 대표자 우정석, 우경선(소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주, 담당변호사 김명호, 유명기, 남동환) 【원심판결】 서울고등법원 2017. 1. 20. 선고 2015나2052778 판결 【판결선고】 2017. 6. 15. 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에서 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결 참조). 2. 원심은, 피고가 분양계약자인 원고들이 이 사건 아파트에 입주할 무렵 또는 늦어도 다른 분양계약자들이 제기한 소에서 허위·과장 광고로 인한 손해배상책임을 인정한 제1심판결 선고일인 2011. 11. 18.부터 3년이 지난 2014. 12. 23. 이 사건 소가 제기되어 소멸시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여, 원고들이 이 무렵 허위·과장 광고가 불법행위를 구성한다는 사실까지 알았다고 인정하기 어렵다고 판단하여, 위 주장을 배척하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. ① 이 사건 아파트에 인접하여 육군 제****부대의 주둔지가 있는데, 위 부대는 위 아파트 단지의 동쪽으로 왕복 4차선 도로 건너편 산에 위치하고 있고, 부대 담장은 아파트 단지의 학교예정부지 근처에서부터 아파트 단지의 중간지점까지 설치되어 있으며, 부대 정문은 아파트 정문으로부터 육안으로 약 300m 정도의 거리에 위치하고 있고, 부대 탄약고는 아파트 105동 우측면 도로 건너 불과 약 70m 정도 떨어진 지점에 위치해 있다. ② 이 사건 아파트의 카탈로그 등 분양광고문에는 위 육군 제****부대가 위치하고 있는 곳이 ‘근린공원’으로 표시되어 있었고, 분양광고문상의 예상 조감도나 온라인상의 모델하우스 조감도, 공사현장 조형도에도 위 부대의 존재나 위치는 드러나지 않았다. ③ 피고는 2007년경 이 사건 아파트 입주자 모집공고를 하면서 유의사항으로 ‘인근 군부대의 훈련시 소음이 발생할 수 있으며, 군부대 협의내용에 따라 단지 내 화단형 진지 및 104동, 105동, 106동 일부에 시선차단벽이 설치될 수 있음’이라고 기재하였고, 원고들과 피고가 각 체결한 분양계약서 제16조(기타사항) 제3항에도 군부대와 관련하여 같은 내용이 기재되어 있다. ④ 파주시장은 2009. 4. 17. 이 사건 아파트에 관하여 임시사용승인을 하였고, 피고는 같은 날 2009. 4. 18.부터 2009. 6. 16.까지를 입주기간으로 정하여 원고들을 비롯한 분양계약자들에게 이 사건 아파트에 입주할 것을 통지하였다. ⑤ 이 사건 아파트 분양계약자 중 일부는 2009. 5. 19. 피고에게 이 사건 아파트 인근에 군부대가 존재한다는 이유 등을 내세워 분양계약을 취소한다는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 2009. 6. 16. 같은 취지의 내용증명우편을 다시 발송하였다. (2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원고들은 늦어도 이 사건 아파트에 입주할 무렵에는 이 사건에서 허위·과장광고행위로 인정된 분양광고행위, 즉 분양광고문에 실제 군부대의 주둔지가 있는 곳을 마치 근린공원이 있는 것처럼 허위표시하였다는 사실 및 위 분양광고행위가 소비자로 하여금 사실을 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 소비자의 합리적인 선택을 방해할 위험성이 있어 위와 같은 허위·과장 광고가 불법행위를 구성함을 현실적이고도 구체적으로 인식하고 있었다고 할 것이므로, 그 무렵부터 손해배상청구권의 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다. (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 소멸시효 주장을 배척하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 소멸시효의 기산점 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리⋅판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 김창석, 조희대(주심)

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2015고단6733, 2016고단1075(병합) 사기 【피고인】 김AA, 무직 【검사】 김준섭, 하지수(기소), 황해철(공판) 【변호인】 법무법인 로엔파트너스(담당 변호사 오창훈, 김은, 오윤정, 장연수, 고정윤, 김현준) 【판결선고】2016. 7. 21. 【주문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 【이유】 범죄사실 [2015고단6733] 피고인은 서울 **에 있는 ○○빌딩(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자이고, 이 사건 건물에 관하여 2012. 11. 21. 임의경매개시결정(서울중앙지방법원 2012타경37269)이 내려져 경매가 진행 중인 상태이다. 피고인은 2014. 2. 13.경 이 사건 건물에서, 위 건물에 관하여 경매가 진행 중이었고 위 건물의 감정평가액은 17억 5,867만 4,760원인 반면, 선순위 근저당권으로 2009. 6. 16. 대아신용협동조합에 채권최고액 14억 원, 2010. 2. 2. 한BB에게 채권최고액 3억 5천만 원, 2011. 8. 23. 권CC에게 채권최고액 6천만 원 합계 채권최고액 18억 1천만 원이 설정되어 있었고, 대항력을 갖춘 임차인들의 임차보증금 합계가 약 4억여 원가량 있었음에도, 이러한 사실을 숨기고 위 건물 102호 원룸을 임차하려는 피해자 김DD에게 “안심하고 들어와라.”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 계약금 명목으로 피고인 명의의 새마을금고 계좌(*************)로 300만 원, 2014. 2. 18.경 잔금 명목으로 위 계좌로 2,700만 원 합계 3,000만 원을 입금받았다. [2016고단1075] 피고인은 서울 **에 있는 ○○빌딜(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자였는데, 이 사건 건물에 관한 임의경매절차(서울중앙지방법원 2012타경37269)에서 2012. 11. 21. 임의경매개시결정, 2015. 9. 16. 매각허가결정이 내려졌다, 한편, 이 사건 건물에 관한 감정평가액은 17억 5,807만 4,760원인 반면, 선순위 근저당권으로 2009. 6. 16. 대아신용협동조합에 채권최고액 14억 원, 2010. 2. 2. 한BB에게 채권최고액 3억 5,000만 원, 2011. 8. 23. 권CC에게 채권최고액 6,000만 원 합계 채권최고액 18억 1,000만원이 설정되어 있었고, 대항력을 갖춘 임차인들의 임차보증급 합계가 약 4억여 원가량 있는 상태였으며, 2012, 5. 31.경 이EE에게 빌린 1,600만 원을 변제하지 못하여 2012. 11. 19. 가압류결정(서울중앙지방법원 2012카단55265)을 받은 상태였고, 2012. 5, 24.경 현대저축은행으로부터 300만 원의 소액 대출을 받으면서 신용등급이 낮아 이EE에게 연대보증을 부탁하기도 하였으며, 매월 약 1,000만 원의 대출금 이자를 지급해야 하는 반면, 수입은 약 150만 원에 불과하여 대출금 이자를 지속적으로 연체하는 등 임차인들에 대한 임대차보증금의 반환이 지극히 불확실한 상황이었다. 피고인은 위와 같이 이 사건 건물에 관하여 감정평가액을 상회하는 선순위 근저당권이 설정되어 있고, 임의경매개시결정이 내려져 경매가 진행 중인 상황이며, 피고인의 변제 자력이 없는 관계로 임차인들에게 임차보증금을 반환해 줄 의사나 능력이 없었기에 임차인들이 위와 같은 사정을 고지받았다면 임대차계약을 체결하지 않았을 것임에도, 임차인들에게 부동산등기부등본을 제시하지 아니하거나 부동산등기부등본상 임의경매개시결정 부분을 지워 위 건물의 권리관계를 숨기는 등의 방법으로 새로운 임차인 들을 모집하여 그들로부터 임대차보증금 상당의 금원을 지급받을 것을 마음먹었다. 피고인은 2014. 9. 15.경 이 사건 건물에서, 네이버 ‘피터팬의 좋은 방 구하기’ 카페 게시판에 위 건물의 임차인을 모집한다는 글을 게시하여 이를 보고 연락한 피해자 주FF과 위 건물 103호에 관한 임대차계약을 체결하면서 피해자에게 위 건물이 2012. 11. 12. 임의경매개시결정을 받아 이미 절차 진행 중인 사정 등을 고지하지 아니한 채, “집에는 전혀 문제가 없다.”라고 말하면서 마치 위 건물이 아무런 하자가 없이 조만간 재개발이 진행될 뿐 임대차보증금 반환 등에는 아무런 문제가 없는 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 계약금 명목으로 400만 원을 교부받고, 2014. 10. 3. 임차보증금 명목으로 3,000만 원을, 같은 달 7. 잔금 명목으로 600만 원을 피고인의 딸 정GG 명의의 우리은행 계좌(****-***-******)로 각 송금받아 합계 4,000만 원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2015. 4. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 12회에 걸쳐 합계 5억 1,900만 원을 교부받았다1) [각주] 1) 아래에서 보는 각 증거에 의하면, 별지 범죄일람표 순번 2 기재 피해자 조II는 2012. 9. 9.에 2009. 6. 19. 체결한 임대차계약을 갱신하면서 피고인의 기망에 속아 기존 임대차보증금 5.000만 원을 5,500만 원으로 증액하는 계약을 체결하고 증액된 보증금 500만 원율 피고인에게 교부한 것이므로, 편취 금액이 위 표에 기재된 5,500만 원이 아닌 500만 원이 아닌가 생각될 수 있다. 그러나 피고인의 기망(임대차보증금 상환 의사나 능력에 관한 기망)에 속아 위 피해자는 재계약을 체결하고 피고인으로부터 기존의 임대차보증금 5.000만 원을 반환받아 거기에 500만 원을 보태어 5,500만 원을 교부하는 대신 기존의 임대차보증금을 피고인이 그대로 보유하게 하고 증액된 500만 원만을 교부한 것인바, 결국 피고인은 그 기망에 따라 5,000만 원의 반환 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하고 추가로 500만 원을 교부받아 전체적으로 5,500만 원 상당의 재산상 이익이나 재물을 교부받은 것으로 볼 것이다. 증거의 요지1) 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 중인 배HH, 조II의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찬 피의자신문조서 1. 김DD, 주FF에 대한 각 경찰 진술조서 1. 김JJ, 최KK, 임LL, 연MM, 박NN, 대OO, 주FF, 김PP, 조II, 최QQ, 배HH, 이RR의 각 진술서(이메일 진술서 포함) 1. 각 고소장, 각 부동산임대차계약서, 부동산등기부등본, 피의자가 위조한 등기부등본 사진 1. 수사보고(사기 판결문 편철) 및 첨부된 판결문 사본 [각주] 2) 2015고단6733, 2016고단1075 사건의 중거목록상 증거를 구분 없이 기재한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [피고인의 변호인은 피해자 조II와 관련해 범행일시인 2012. 6. 19. 위 피해자로부터 교부받은 돈은 재계약을 체결하며 인상한 보증금 500만 원이므로 위 돈에 한해서만 편취한 것으로 인정되어야 한다고 주장하나, 각주 1)에서와 같은 이유로 5,500만 원 전체에 대한 사기죄가 성립한다 할 것이다. 또한 피고인의 변호인은 피해자 배HH에 관하여는 위 빌딩에 관한 경매절차에서 위 피해자가 배당받기로 되어 있는 2,000만 원을 편취 금액에서 제외해야 한다고 주장하나, 이는 사기죄의 기수 이후에 발생한 사정에 불과하여 양형에서만 고려한다.] 양형의 이유 [권고형의 범위] [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 〉가중영역(2년~7년) ※ 서술식기준: 동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승 [특별감경(가중)인자]. 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 / 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [선고형의 결정] 아래와 같은 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. ○ 유리한 정상: 전체적으로 범행을 시인하면서 깊이 반성하고 있다. 피고인은 이 사건 건물이 소재한 **7재정비촉진구역의 주택재개발정비사업 조합으로부터 위 건물에 관한한 이의취득에 따른 보상금 등을 받아 피해자들의 채무를 포함하여 모든 채무를 변제하려 하였는데 보상금액에 대한 다툼 등으로 절차가 늦어져 결국 위 건물이 경매절차에서 매각됨으로써 피해가 초래된 것으로 보인다(이러한 점에서 미필적 고의에 의한 범행으로 볼 수 있다. 다만, 피고인이 보상금을 받았더라도 근저당 채무 등이 많아 피해자들의 채무를 변제하기에 많이 부족했을 것으로 보인다). 피해자 배HH의 경우 위 경매절차에서 소액 임차인으로서 임대차보증금의 일부(2,000만 원)를 배당받았다. 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없다. ○ 불리한 정상: 피해자가 다수이고 피해 금액 합계가 매우 큰 반면 피해 변제가 전혀 이루어지지 않고 있다. 대부분의 피해자들은 그간 모아온 돈을 임대차보증금으로 지급하였는바, 피고인의 범행으로 심각한 피해가 야기되었다. 피고인은 이전에 입주해 있다가 이사 나가는 임차인들에게 임대차보증금을 반환하거나 거액의 대출금 이자 등을 변제하기 위해 자금을 조달할 방편으로 새로운 임차인들로부터 임대차보증금을 받는 방법 외에 없다고 판단하고 범행에 나아갔는바, 경매 진행 사실 등이 알려지면 임대차계약이 체결되지 않을 것을 염려해 부동산중개사무소 대신 인터넷 카페(‘피터팬의 좋은방 구하기’ 카페)나 전단지 광고를 통해 직거래를 유도하였고, 대부분 학생이거나 사회 초년생으로서 세상물정에 밝지 못한 피해자들이 큰 건물을 소유하고 있는 피고인을 신뢰함을 이용해 부동산등기부등본을 제시하지 않은 채 임대차보증금의 반환에 아무런 문제가 없는 것처럼 행세하였으며, 부동산등기부등본의 제시를 요구하는 일부 피해자들에게는 경매진행 내역을 지운 부동산등기부등본을 제시하는 방법으로 적극적으 로 기망하여 그 죄질이 매우 불량하다(더구나 피해자 조II는 경매개시결정 전에 대항력을 갖추고 있던 주택임대차보호법상 소액 임차인으로서 임대차보증금 중 2,000만 원에 한해 최우선 변제권을 가지고 있어 배당을 받을 수 있었는데, 경매법원으로부터 받은 통지 등에 관한 문의에 피고인으로부터 별 문제가 아니라는 취지의 답변을 듣고 배당요구종기 내에 권리신고 및 배당요구를 하지 못한 것으로 보인다). 판사 김강산

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2015가단5003368 손해배상(기) 【원고】 박▲▲, 소송대리인 법무법인(유한) 득아, 담당변호사 최광석 【피고】 1. 이▲▲(소송대리인 법무법인 명륜, 담당변호사 김주영), 2. 한국▲▲▲▲▲(대표자 이사 이○○, 소송대리인 법무법인(유한) 한길, 담당변호사 장현길, 김옥신, 양종관) 【변론종결】 2016. 6. 16. 【판결선고】 2016. 8. 11. 【주문】 1. 피고들은 각자 38,000,000원 및 이에 대하여 피고 이▲▲은 2015. 1. 17.부터, 피고 한국▲▲▲▲▲는 2015. 3, 17.부터, 각 2016. 8. 11.까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 9,500만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 아래에서 보는 이 사건 부동산의 임차인, 피고 이▲▲은 중개업자, 피고 한국▲▲▲▲▲(이하 피고 협회라 한다)는 피고 이▲▲과 사이에 공제기간 2010. 6. 18.부터 2011. 6. 17.까지, 공제금액 1억 원으로 하여 공제계약을 체결한 공제사업자이다. 나. 원고는 2011. 3. 1.경 피고 이▲▲의 중개로 ○○알엔씨 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 사이에 그 소유의 서울 송파구 방이동 ***-** 다세대주택 중 별지 도면 (가) 부분(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 기간 2011. 3. 25.부터 2년, 임대차 보증금 9,500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하고(이하 이 사건 임대차라 한다) 그 무렵 소외 회사에게 위 임대차보증금 9,500만 원을 지급하고 이 사건 부동산에 입주하였다. 다. 이 사건 부동산은, ① 현관문에 ‘303호’라고 표시되어 있고, 피고 이▲▲이 이를 ‘303호’로 표시하여 중개, 안내하고, 중개대상물 확인·설명서 및 원고와 소외 회사 사이의 임대차계약서를 작성하였으며, 그에 기초하여 원고가 전입신고 및 확정일자를 ‘303호’로 기재하여 받았으나, ② 건축물대장과 부동산등기부의 공부상 표시는 ‘302호’이다. 라. 원고와 소외 회사는 2013. 3.경 이 사건 부동산에 대한 임대차계약을 갱신하였는데, 원고는 2013. 10.경에 이르러 이 사건 부동산과 현관을 마주보고 위치한 공부상 ‘303호'(현관문 표시 ‘302호' 별지 도면 (나) 부분으로 역시 소외 회사 소유임, 이하 공부상 ‘303호’라 칭한다)에 관한 공매절차가 진행되면서 이 사건 부동산의 현황과 공부상 표시가 상이하다는 사실을 알게 되었다. 마. (1) 원고는 ‘303호’로 표시한 전입신고와 확정일자를 갖추었다는 이유로, 위 공부상 ‘303호’에 관한 공매절차에서 채권신고 등을 하여 이 사건 임대차보증금반환채권 9,500만 원을 회수하려 하였으나, 공부상 ‘303호’에 실제 거주하는 임차인이 아니라는 취지로 거절되었다. (2) 이에 원고는 소외 회사에 대한 9,500만 원의 임대차보증금반환 채권에 관해 서울동부지방법원 2014차15호로 지급명령을 받아 소외 회사 소유의 공부상 ‘303호’에 관하여 서울동부지방법원 2014타경20114호로 부동산강제경매신청을 하여 2014. 12. 17. 경매개시결정을 받았으나, 2015. 4. 29.경 원고의 채권에 우선하는 부담금 및 절차 비용을 변제하면 남을 것이 없다는 취지의 무잉여 통지를 받고 위 경매신청올 취하하였다. (3) 위와 같이 원고가 공부상 ‘303호’에 관한 위 공매절차에서 임대차보증금을 회수하지 못한 채로, 2015. 9.경 공부상 ‘303호’는 제3자에게 낙찰되고 공매 절차는 종료되었다. 바. (1) 이 사건 부동산에 관하여는 등기부상, 이 사건 임대차계약 체결 당시, 주식회사 부산상호저축은행(주식회사 부산저축은행으로 상호변경된 후 파산함, 이하 부산저축은행이라고만 한다)의 채권최고액 65억 원(공동담보목록 있음) 선순위 근저당권이 설정되어 있었으나, 피고 이▲▲은 이 사건 임대차계약 체결에 있어 이를 확인하거나 설명의 근거자료로 삼지 못하였고, 공부상 ‘303호’에 관한 등기부에 근거하였다. (2) 당시 공부상 ‘303호’에 관하여는 근저당권이 설정되어 있지 않다가 2011. 7. 26. 홍◇◇의 채권최고액 5,000만 원의 근저당권이 설정된 다음, 소외 회사에 대한 여러 채권자들의 가압류 또는 압류가 이루어졌고, 앞서 본 바와 같이 원고가 그 공매나 경매 절차에서 임대차보증금을 회수하지 못하는 결과로 되었다. 사. 원고는 이 사건 변론종결무렵까지도 이 사건 부동산에서 거주하고 있으나, 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 부산저축은행의 사정으로 경매절차를 개시하지 않고 있을 뿐, 소외 회사가 위 채권최고액 65억 원의 피담보채무의 상환하지 않고 있고 상환가능성도 거의 없다. [인정근거] 갑 1, 4호증의 각 1, 2, 갑 2호증의 1, 갑 3, 5 내지 9호증, 을가 4, 5호증, 을나 1호증의 1, 2, 을나 2호증의 각 기재, 이 법원의 파산자 주식회사 부산저축은행의 파산관재인 예금보험공사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 이 사건 임대차계약 체결 당시 적용되는 관계 법령 (1) 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(법률 제9596호, 이하 구 공인중개사법이라 한다) 제25조에 의하면, 중개업자는 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장·등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 하며(제1항), 확인·설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있고(제2항), 위 확인·설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 한다(제3항). (2) 구 공인중개사법 시행령 제21조에 의하면, 중개업자가 확인·설명하여야 하는 사항에는 중개대상물의 종류·소재지·지번·지목·면적·용도·구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항이 포함되고(제1항 제1호), 중개업자는 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 구 공인중개사법 제25조 제2항의 규정에 따른 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고, 제3항의 규정에 따른 중개대상물확인·설명서에 기재하여야 한다(제2항). (3) 구 공인중개사법 시행규칙 [별지 제20호 서식] 중개대상물 확인·설명서[I](주거용 건축물)의 작성방법에는, 「확인·설명자료」 항목의 “확인·설명 근거자료 등”에는 중개업자가 확인·설명과정에서 제시한 자료를 기재하며, “대상물건의 상태에 관한 자료요구 사항”에는 매도(임대)의뢰인에게 요구한 사항 및 그 관련자료의 제출여부 (중략) 자료의 요구 및 그 불응여부를 적도록 되어 있고, “대상물건의 표시”는 토지대장 등본 및 건축물관리대장 등본 등을 확인하여 적도록 되어 있다. (4) 한편 구 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙(국토해양부령 제191호) 제5조 제4항에 의하면 건축물대장에는 건축물현황도가 포함되고, 제11조 제3항 제4호에 의하면 건축물대장 중 건축물현황도는 소유자가 아니라도 건축물 소유자의 필요에 의하여 건축물의 중개 등을 의뢰한 증빙서류가 있는 자는 교부 또는 열람 신청을 할 수 있다. 나. 피고 이▲▲의 과실 여부 위 관련 법령에 비추어, 앞서 본 기초사실 및 앞서 든 증거들에 갑 2호증의 2의 기재, 이 법원의 송파구청장에 대한 사실조회결과를 보태어 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 피고 이▲▲이 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 임대차계약을 중개하면서 이 사건 부동산에 관한 건축물대장과 등기부 상의 표시(‘302호')와 현관 등에 부착된 현황상 표시(‘303호’)가 상이함에도 이를 간과한 채 중개대상물 확인·설명서나 임대차계약서상 임대차 목적물의 표시를 ‘303호’로 기재하여 중개행위를 한 것은 중개업자로서 위에 적시한 법령상의 중개업자의 확인·설명의무를 제대로 이행하지 못한 과실이 있다고 해야 한다. 즉, (1) 피고 이▲▲이 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 임대차계약을 중개할 당시 작성한 중개대상물 확인·설명서에는, 확인·설명 근거자료 항목에 등기부등본과 공제증서만 체크되어 있고, 건축물관리대장은 체크되어 있지 않으며, 현장 방문을 하였다고 기재되어 있다. (2) 위와 같은 중개대상물 확인·설명서의 기재에 의하면, 당시 피고 이▲▲은, ① 이 사건 부동산 현장을 방문하고 등기부 등본(현관상 표시된 ‘303호’에 관한 것)을 확인하였으며 그에 기초하여 중개대상물 확인·설명서를 작성, 교부하였으나, ② 건축물 현황도 등 건축물관리대장을 확인하지 아니하였다(피고들은 소유자 외에는 건축물현황도를 열람할 수 없다는 취지로 다투나, 앞서 본 바와 같이 관련 법령상 중개업자가 임대의뢰인에게 건축물현황도 등 자료 요구를 할 수 있고 불응시 이를 중개의뢰인에게 설명하고 확인·설명서에 자료 등 요구 사항이나 불응 여부를 적도록 되어 있으며 중개업자도 중개 의뢰 사실을 증빙하여 건축물현황도의 열람신청을 할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.). (3) 이 법원의 송파구청장에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 부동산과 현황 상 표시가 뒤바뀐 공부상 ‘303호’ 사이에는, 건축물현황도 등 건축물대장상(별지 3층 평면도 참조), ① 면적이 차이가 나고, ② 현관의(안으로 들어가는) 방향이 좌우가 바뀌어 있을 뿐 아니라, ③ 모양이나 구조가 대칭적이지 않고, 특히 주방(또는 현관에서 주방까지)의 모양이 이 사건 부동산은 ‘I’자형인데 반해, 공부상 ‘303호’는 ‘ㄱ’모양이므로 그 차이를 어렵지 않게 알 수 있다. (4) 위와 같은 건축물현황도 등 건축물대장의 기재내용에 비추어, 피고 이▲▲으로서는 중개업자로서 이 사건 부동산의 건축물현황도 등 건축물대장과 대조하여 현장을 방문해 보았다면, 이 사건 부동산의 현황과 공부상 표시가 상이한 사실이나 이 사건 부동산과 공부상 ‘303호' 사이에 현관문 표시가 뒤바뀐 사실을 발견할 수 있었다고 할 것이다(피고들은 두 부동산의 종전 소유자인 김▽▽이나, 채권자 박□□에 의해서 진행된 경매절차에서의 감정인조차 이러한 차이를 발견하지 못하였으므로, 이러한 차이는 피고인 이▲▲도 발견할 수 없는 것으로서 피고인 이▲▲에게 과실이 없다는 취지로 다투나, ① 피고 이▲▲은 중개업자로서 건축물현황도 등 건축물대장을 확인해 본 사실 자체가 없었고, ② 종전 경매절차에서의 감정인이 이 사건 부동산에 관한 현황조사와 감정평가를 하였음에도 불구하고 위와 같은 현황과 공부상의 차이를 발견하지 못하였다는 증거가 제출된 바도 없지만, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 공부상 ‘303호’에 관한 공매절차에서의 감정인은 위와 같은 현황과 공부상의 차이를 조사하여 보고하였으므로, 설령 중개업자가 건축물현황도를 확인하였더라도 위와 같은 차이를 발견할 수 없었을 것이라고는 하기는 어렵다. 피고들의 위 주장도 받아들이지 아니한다.). (5) 주택임대차 계약의 체결에 있어서 임차인에게는 임차 보장뿐 아니라 향후 계약 종료시 임차보증금 회수의 보장 또한 중요하기 때문에, 목적 부동산에 임차보증금반환 채권에 우선하는 권리관계가 설정되어 있는지 여부를 확인하고 임차보증금반환채권의 우선변제권을 확보할 방편이 되는 점유, 전입신고, 확정일자 등 요건을 제대로 갖추는 것이 필수적이라 할 것이며, 목적 부동산의 현황과 공부상 표시의 일치여부는 이러한 요건과 직결되고 특히 이 사건 부동산과 같은 다세대주택에 있어서는 더욱 그러하므로, 주택임대차의 중개업자로서는 등기부 뿐 아니라 건축물현황도 등 건축물대장 등 자료를 확인할 필요성을 소홀히 여겨서는 아니 된다. (6) 위와 같은 자료 확인의 필요성에 비추어, 피고 이▲▲이 이 사건 부동산에 관한 건축물현황도 등 건축물대장을 확인하지 아니하여 중개대상물의 현황과 공부상 표시의 상이점을 간과한 것은, 중개업자로서 중개행위를 함에 있어 과실이 있다고 할 수 밖에 없다. 다. 손해배상책임의 발생 (1) 위와 같은 피고 이▲▲의 중개행위상의 과실로 인하여, 원고는 이 사건 부동산을 실제 인도 받아 점유하면서도, 전입신고 및 확정일자상 표시는 ‘303호’로 하였고, 그로 인하여 이 사건 부동산 및 공부상 ‘303호' 어느 쪽에도 임대차보증금반환채권의 우선변제권을 갖추지 못하게 됨으로써 임대차보증금 9,500만 원을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었으므로, 피고 이▲▲은 구 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 원고에게 위 손해에 대한 배상책임을 지고, 피고 협회는 피고 이▲▲과 사이의 공제계약에 따라 위 손해배상금 상당의 공제금을 원고에게 지급할 의무가 있다. (2) 이에 대하여 피고들은, ① 원고가 입은 손해는 피고 이▲▲의 중개행위상 과실에 의한 것이 아니라 원고 임의로 이 사건 임대차계약을 갱신함으로써 발생한 것이라 거나, ② 원고가 아직 이 사건 부동산에 거주하고 있으므로 손해가 현실화 되지 않았다거나, ③ 원고가 계속 이 사건 부동산에 거주하고 있으므로 그 사용이익을 반환하여야 하고 이는 임차보증금반환채무와 동시이행관계에 있으므로 명도시까지 지연손해금이 발생하지 않는다는 등의 취지로 다룬다. 우선, 원고가 이 사건 임대차계약을 갱신한 것은, 피고 이▲▲의 중개행위로 최초 임대차계약을 체결할 당시에 임차보증금반환채권의 우선변제권을 확보하였을 것이라는 전제 하에 이루어진 것이라 할 것이므로, 원고가 임차보증금을 회수하지 못하게 된 손해가 원고 임의로 임대차를 갱신하였기 때문이라는 피고들의 주장은 이유 없다. 다음, 원고의 손해가 현실화되지 않았다는 피고들의 주장에 관하여 본다. 앞서 기초사실에서 본 바에 의하면, ① 원고는 소외 회사에 대하여 9,500만 원의 임차차보증금을 반환받고자 이미 2014년도에 지급명령을 받아 집행권원을 확보하였음에도, 그로부터 약 2년이 경과한 현재까지도 이를 변제받지 못하고 있는 사실, ② 공부 상 ‘303호’에 관한 공매절차나 경매절차는, 원고의 임차보증금 회수가 좌절된 채 2015년경에 이미 종결되어 버린 사실, ③ 이 사건 부동산은 아직 경매절차가 개시되지 않고 있을 뿐, 시가의 수십 배로 추산되는 채권최고액 65억 원(공동담보)의 근저당권이 원고의 임차보증금반환채권에 우선하여 설정되어 있고 소외 회사가 그 피담보채무를 상환하지 않고 있으므로, 이 사건 부동산에서 원고가 임차보증금을 회수할 가능성은 현재의 시점에서 보아도 거의 없다고 할 수 있는 점 등을 인정할 수 있으므로, 이를 종합해 보면 이 사건 부동산에 관하여 현황과 공부의 뒤바뀐 표시로 인하여 원고가 임차보증금반환채권의 우선변제권을 확보하지 못함으로써 임차보증금을 회수하지 못하게 된 손해는 이 사건 변론종결일 현재 이미 확정되었다고 봄이 상당하고 그 액수는 임차보증금 9,500만 원 전액 상당이라 할 것이다. 마지막으로, 원고가 이 사건 부동산에 거주함으로 인하여 받는 사용이익은 임차보증금을 반환받지 못하고 있는 한 부당이득이 되지 않으므로 반환할 의무가 없고, 원고의 이 사건 청구는 임차보증금반환청구가 아니라 손해배상청구권이므로, 명도시까지의 사용이익반환채권이 손해배상청구권과 동시 이행 관계에 있다거나 그로 인하여 손해배상청구권에 관하여 명도시까지 지연손해금이 발생하지 않는다는 식의 법리는 구성되지 않는다. 다만 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 부동산의 명도시까지 가지게 되는 사용이익 부분을 피고들의 책임제한 사유로써 참작한다. 3. 손해배상책임의 제한 다만, 원고도 계약 당사자로서 임차 목적물의 현황을 스스로 확인할 필요가 있는 점, 이 사건 부동산의 현황과 공부상의 불일치가 종전 소유자 당시부터 발견되지 못한 채로 이 사건 임대인에게로 이어져 왔고, 이 사건 임대차계약이 당사자 간에 한차례 갱신된 이후에야 발견된 점, 부동산의 현황과 공부상 표시가 뒤바뀌는 일이 혼한 예는 아닌 점, 원고가 임차보증금을 회수하지 못하기 때문에 의사에 반하여 이 사건 부동산 에서 계속 거주하고 있는 것이라고 하더라도 그로 인해 원고의 임차 사용이 명도시까 지는 보장되고 있는 점 등과 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여, 공평의 관점에서 피고들의 책임범위를 40% 이내로 제한한다. (피고들은, 원고에게 공부상 ‘303호’로 이사할 기회를 주었음에도 원고가 이를 거부함으로써 손해 발생을 막지 못한 점도 참작되어야 한다는 취지로 주장하나, 뒤늦게 점유 관계를 변경한다고 하여서 이미 취득하지 못한 임차보증금반환채권의 우선변제권을 취득한다고는 볼 수 없으므로 이 부분 피고들의 주장은 책임제한사유로 고려하지 않는다.) 4. 결론 피고 이▲▲은 손해배상금으로서, 피고 협회는 공제금으로서 각자 위 38,000,000원 (= 9,500만 원 × 40%) 및 이에 대하여 피고 이▲▲은 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2015. 1. 17.부터, 피고 협회는 원고가 이 사건 소장부본 송달로써 공제금 지급청구를 한 날로부터 60일 경과일인 2015. 3. 17.부터, 각 그 이행 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2016. 8. 11.까지는 민 번 소정의 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다. 판사 임수희

서울중앙지방법원 제41민사부 판결 【사건】 2014가합52051 계약관계부존재확인등 【원고】 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 정률, 담당변호사 김기욱 【피고】 1. 정★★, 2. 심★★(소송대리인 법무법인 새서울, 담당변호사 장현선) 【변론종결】 2016, 5. 12. 【판결선고】 2016. 6. 9. 【주문】 1. 피고 정★★는 원고들에게 별지 부동산 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 원고들의 피고 심★★에 대한 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고들과 피고 정★★ 사이에 생긴 부분은 피고 정★★가, 원고들과 피고 심★★ 사이에 생긴 부분은 원고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고 심★★은 별지 부동산 목록 기재 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점올 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 관리실 6.00㎡에서 퇴거하고, 원고들에게 위 부동산을 인도하라. 【이유】 1. 피고 정★★에 대한 청구 원고들은 별지 부동산 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 지분권자들로서 피고 정★★와 위 부동산에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 피고 정★★가 그 무렵부터 위 부동산을 관리하였는데, 피고 정★★가 원고들에게 2기 이상의 차임을 연체하였을 뿐만 아니라 원고들의 동의 없이 2011. 10.경부터 2013. 3.경까지 정○○에게，2013. 4.경부터 2018. 4. 1.경까지 피고 심★★ 에게 위 부동산을 전대하여. 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 임대차계약을 해지함으로써 위 임대차계약이 종료되었다면서, 피고 정★★를 상대로 이 사건 부동산의 인도를 구한다. 이에 대하여 피고 정★★는 2014, 12. 3.자 답변서에서 원고들의 위 주장사실을 자백하였으므로, 피고 정★★는 원고들에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다. 2. 피고 심★★에 대한 청구 가, 기초사실 1) 이 사건 부동산은 원고들을 포함한 66명의 공유 부동산인데, 위 지분권자 중 시행사 주식회사 에이치와이디앤씨를 제외한 65명의 지분권자들은 피고 정★★에게 위 부동산을 월 수익금의 85%를 차임으로 정하여 임대하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 2)피고 정★★는 2013. 4. 1.경 피고 심★★에게 이 사건 부동산을 보증금 3,000만 원, 차임 월 740만 원, 기간 2013. 4. 1.부터 2018. 4. 1.까지로 정하여 전대하는 전 대차계약을 체결하였다. 3) 원고들은 피고 정★★에게 이 사건 소장부본 송달로써 이 사건 임대차계약을 해지한다는 의사표시를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실. 갑 제1, 2, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 당사자들의 주장 1) 원고들의 주장 내용 피고들 사이의 전대차계약은 원고들의 동의 없이 체결되었고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약이 적법하게 해지된 이상 피고 정★★로부터 이 사건 부동산을 전차한 피고 심★★ 역시 위 부동산에 대한 점유권을 상실하였으므로, 피고 심★★은 위 부동산 중 관리실에서 퇴거하고. 원고들에게 위 부동산을 인도할 의무가 있다. 2) 피고 심★★의 주장 내용 이 사건 부동산은 원고들을 포함한 다른 지분권자들의 공유 부동산이고, 이 사건 임대차계약은 당사자의 일방이 수인인 경우에 해당하는바, 이 사건 임대차계약의 해지는 원고들을 포함한 이 사건 부동산의 지분권자 전체가 하여야 한다. 따라서 일부 지분권자에 불과한 원고들의 피고 정★★에 대한 이 사건 임대차계약 해지는 그 효력 을 인정할 수 없다. 다. 판단 민법 제547조 제1항은 ‘당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 사이에 하나의 임대차계약을 체결한 경우에는 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 의하여 임대차계약 전부를 해지하여야 한다(대법원 2015. 10. 29, 선고 2012다5537 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 당사자의 일방이 수인인 경우에 해당하므로, 원고들을 제외한 이 사건 임대차계약의 당사자인 나머지 임대인들이 위 임대차계약에 관한 해지의 의사표시를 하였다거나 민법 제547조 제1항의 적응을 배제하기로 하는 약정을 한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 임대차계약의 일부 당사자에 불과한 원고들의 피고 정★★에 대한 해지의 의사표시로 위 임대차계약이 적법하게 해지되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 임대차계약이 해지되었음을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 피고 정★★에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 피고 심★★에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 권혁중(재판장), 박현숙, 정희철

서울행정법원 제12부 판결 【사건】 2016구합56776 징계조치 무효확인 【원고】 박○○ 【피고】 서울**초등학교장 【변론종결】 2016. 10. 27. 【판결선고】 2016. 11. 17. 【주문】 1. 피고가 2015. 11. 26. 원고에게 한 피해학생에 대한 서면 사과 처분은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문 기재와 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고와 심○○, 차○○, 윤○○, 최○○은 서울**초등학교에 재학 중인 학생들이다. 나. 서울**초등학교 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘이 사건 자치위원회’라 한다)는 2015. 11. 9. 회의를 개최하여 ‘차○○, 윤OO, 최○○이 2015. 10. 27. 교실에서 원고의 성기를 찌르는 등의 학교폭력을 행사하였다(이하 ‘1차 학교폭력’이라 한다)’는 이유로 차○○, 윤○○, 최○○에 대하여 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘학교폭력 예방법’이라 한다) 제17조 제1항 제1호에 따른 ‘피해학생에 대한 서면사과' 조치를 의결하였고, 심○○에 대하여는 ‘조치 없음’을 의결하였다. 다. 이 사건 자치위원회는 2015. 11. 26. 회의를 개최하여 ‘원고가 1차 학교폭력 직후 화장실에서 최○○의 엉덩이를 발로 차고, 교실로 뒤쫓아 오던 최○○의 발을 걸어 넘어뜨리고 몸 위로 올라타 손으로 목을 졸랐다(이하 ‘2차 학교폭력’이라 한다)’는 이유로 원고에 대하여 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에 따른 ‘피해학생에 대한 서면 사과' 조치를 의결하였고, 피고는 위 의결에 따라 2015. 11. 26. 원고에게 ‘피해학생에 대한 서면사과’ 처분(이하 ‘이 사건 처분이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 절차상 하자 ① 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모 대표로 위촉하여야 하고, 다만 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉할 수 있는데, 피고는 학부모전체회의나 학부모대표회의를 통해 선출되지 않은 학부모들을 학부모대표로 위촉하였다. 설령 서울**초등학교 학부모 임원회의(이하 ‘학부모 임원회의’라 한다)에서 학부모대표를 선출하였다고 하더라도 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사정이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 학부모 임원회의는 학년별 대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명으로 구성되어 있으므로 학급별 대표로 구성되어야 하는 학부모대표회의라고 보기도 어렵다. 따라서 위원 구성에 흠이 있는 이 사건 자치위원회의 의결에 따른 이 사건 처분은 무효이다. ② 이 사건 자치위원회는 원고에게 심의대상이 되는 사실을 미리 통지하지 않아 소명의 기회를 제대로 부여하지 않았다. 2) 실체상 하자 가) 처분 사유의 부존재 원고는 최○○ 등의 1차 학교폭력에 대항하여 최○○의 엉덩이를 발로 찼고, 뒤쫓아 오던 최○○의 발을 걸어 넘어뜨린 후 최○○을 움직이지 못하게 하려고 몸 위로 올라타 손으로 목을 밀 듯 눌렀는데, 이는 1차 학교폭력으로부터 자신을 보호하고 그로부터 벗어나기 위한 행동으로 사회통념상 허용되는 소극적 방어에 불과하여 학교폭력으로 볼 수 없다. 나) 재량권의 일탈·남용 피고는 2차 학교폭력의 원인이 된 1차 학교폭력의 가해학생인 차○○, 윤○○, 최○○에게 경미한 처분인 ‘피해학생에 대한 서면사과’ 처분을 하였고, 1차 학교폭력을 함께 한 심○○에게 ‘조치 없음’ 결정을 하였는데, 원고에게도 위 가해학생들과 동일한 수위의 이 사건 처분을 한 것은 형평에 어긋나고 원고에게 지나치게 과중한 점, 이 사건 자치위원회가 2차 학교폭력을 고려하여 차○○, 윤○○, 최○○에게 경미한 처분을 의결한 점, 원고가 평소 학교생활을 잘 해왔고, 선도·교육이라는 가해학생에 대한 조치의 취지에 비추어 원고에게는 별도의 조치의 필요성이 낮은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것이다. 다) 양심의 자유와 인격권 침해 주의나 경고의 제재만으로도 가해학생 선도라는 학교폭력예방법의 입법목적을 달성할 수 있음에도 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에서 개인의 의사에 반하여 서면사과 행위를 강제하는 ‘서면사과' 조치를 규정한 것은 헌법이 보장하는 양심의 자유와 인격권을 침해한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 자치위원회 위원 구성에 흠이 있는지 여부에 대한 판단 1) 인정사실 가) 서울**초등학교는 매년 3월 셋째 주 수요일에 학부모 전체를 대상으로 하는 학부모 총회를 개최해 왔는데, 전체 학부모가 한자리에 모일 공간이 여의치 않아 학부모들이 각급 교실에 입실한 상태에서 방송을 통해 전체 학급과 관련된 사항을 논의하는 방식으로 학부모 총회가 진행되어 왔다. 나) 학부모 총회에 참석한 학부모들은 각 학급에서 담임교사의 안내에 따라 학급대표 2명을 선출하였고, 선출된 학급대표들은 학년별로 학년부장 교실에 모여 학년 대표 1명을 선출하였다. 다) 학부모 임원회의는 위와 같이 선출된 학년대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명을 합하여 총 11명으로 구성된다. 라) 피고는 2014. 4. 30. 가정통신문을 통해 6명의 자치위원회 학부모대표를 위촉하려고 하니 학부모대표를 희망하는 학부모는 2014. 5. 9.까지 담임교사에게 위촉희망서를 제출해 줄 것을 안내하였고, 6명의 학부모(김○○, 허○○, 이◉◉, 김○○, 김◈◈, 신○○)가 학부모대표 위촉희망서를 제출하였다. 마) 2014. 5. 21. 교장실에서 위 11명의 학부모 임원 중 8명이 참석한 가운데 학부모 임원회의가 개최되었고, 참석한 8명의 임원은 위촉희망서를 제출한 6명을 이 사건 자치위원회 학부모대표로 선출하는 데 대한 동의서를 작성하였다. 그 후 피고는 위 6명을 임기 2년의 이 사건 자치위원회 학부모대표로 위촉하였다(이하 ‘1차 학부모 대표 위촉’이라 한다). 바) 그 후 피고는 2015. 3. 11. 가정통신문을 통해 같은 달 18일 2015학년도 학부모 총회를 개최한다는 통지를 하였다. 사) 이 사건 자치위원회 학부모위원이었던 김○○가 자녀의 졸업으로 학부모대표 자격을 상실하자 피고는 2015. 3. 16. 가정통신문을 통해 1명의 자치위원회 학부모 대표를 위촉하려고 하니 학부모대표를 희망하는 학부모는 2015. 3. 18.까지 담임교사에게 신청서룰 제출해 줄 것을 안내하였고, 남○○만이 신청서를 제출하였다. 아) 2015. 3. 18. 학부모 총회가 개최되었고, 교무부장 교사인 전○○은 방송을 통해 자치위원회 학부모대표를 신청한 학부모가 1명임을 알리며, 남○○을 학부모대표로 위촉하는데 이의가 있는지를 확인하였으나, 아무도 이의하지 않았다. 그 후 피고는 남○○을 이 사건 자치위원회 학부모대표로 위촉하였다(이하 ‘2차 학부모대표 위촉’이라 한다). 자) 이 사건 자치위원회는 교사 2명(교감 김●●, 생활교무부장 전○○), 변호사 1명, 경찰 1명, 학부모대표 6명으로 구성되어 있고, 2015. 11. 26. 개최된 이 사건 자치위원회에 교사 2명, 변호사 1명, 학부모대표 3명(신◈◈, 남○○, 허○○)이 참석하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 저12 내지 5, 11 내지 13, 15, 16, 19 내지 21, 23, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 판단 가) 1차 학부모대표 위촉에 관하여 학교폭력예방법 제12조, 제13조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 제1항 제3호에 의하면 학교폭력의 예방 및 대책에 관련된 사항을 심의하기 위한 자치위원회는 위원장 1인을 포함하여 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하여야 하고, 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출한 학부모대표로 위촉하되, 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉하도록 규정하고 있다. 이 사건에서 학부모대표로 위촉된 김○○ 등 6명이 학부모전체회의에서 직접 선출되지 않았음은 앞서 본 바와 같으나, 이에 대하여 피고는 학부모대표회의에 해당하는 학부모 임원회의에서 김○○ 등 6명이 적법하게 선출되었다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 먼저, 자치위원회 학부모대표를 학부모대표회의에서 선출하려면 학부모전체회의에서 선출하기 곤란한 사유가 있어야 하는데, 학부모전체회의가 개최되는 기회에 아래 나)항에서 보는 것과 같은 방법으로 학부모대표를 선출하는 것이 가능할 뿐만 아니라 달리 곤란한 사유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 설령 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사정이 있었다고 하더라도 학교폭력예방법은 학부모대표회의를 학급별 대표로 구성하도록 규정하고 있는데 비하여 **초등학교의 학부모 임원회의는 학급별 대표가 아니라 학년별 대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명으로 구성되어 있다는 점에서 학교폭력예방법이 규정하고 있는 학부모대표회의와는 그 구성원이 상이하다. 학부모 임원회의의 구성원 중 학년별 대표 6명은 학급별 대표에 의하여 선출된 학부모이기는 하나, 학교폭력예방법이 자치위원회 학부모대표의 원칙적인 선출 방법으로 학부모전체회의에서 ‘직접’ 선출할 것을 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 예외적으로 학부모대표회의에서 학부모대표를 선출하는 경우에도 학급별 대표들이 ‘직접’ 학부모대표를 선출하여야 할 것이고 학급별 대표들이 학년별 대표를 선출하여 학년별 대표에게 학부모대표 선출 권한을 다시 위임하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 나아가 학부모 임원회의의 구성원으로 되어 있는 전교어린이회 회장단 학부모 5명은 학급별 대표가 아님이 명백하다. 따라서 **초등학교의 학부모 임원회의는 학교폭력예방법에서 말하는 학부모 대표회의로 볼 수 없고, 달리 학부모 임원회의가 학부모대표를 선출할 권한을 가진다고 볼 만한 자료도 없으므로, 학부모 임원회의에서 선출된 김○○ 등 6명은 적법하게 선출된 학부모대표라고 볼 수 없다. 나) 2차 학부모대표 위촉에 관하여 학교폭력예방법은 학부모전체회의에서 직접 학부모대표를 선출할 것을 요구할 뿐 선출 방법에 관하여는 특별히 제한을 두고 있지 않고, 서울**초등학교는 전체 학부모가 모여 회의를 할 만한 공간이 없어 학부모들이 각급 교실에 입실한 상태에서 방송을 통해 학부모 총회가 진행되며, 학부모대표를 희망하는 학부모들이 많지 않은 현실을 고려할 때 서울**초등학교 학부모 총회에서 학부모대표를 지원한 남○○에 대하여 학부모들로부터 이의신청을 받는 방법으로 학부모대표로 선출한 것은 학부모전체회의에서 직접 선출한 것과 다를 바 없으므로, 남○○은 학부모전체회의에서 적법하게 선출된 학부모대표로 볼 수 있다. 3) 소결 학교폭력예방법 상 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의나 학부모대표회의에서 적법하게 선출된 학부모대표로 위촉하여야 하는데, 학부모대표로 위촉된 6명 중 남○○만이 적법하게 선출된 학부모대표이므로 이 사건 자치위원회는 적법하게 선출된 학부모대표로 과반수를 구성하지 못하였다. 따라서 적법하게 구성되지 않은 자치위원회가 한 결의는 위법하다. 라. 이 사건 처분의 효력 학교폭력예방법에 의하면 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대한 조치를 의결하여 학교의 장에게 요청하여야 하고, 학교의 장은 자치위원회로부터 요청받은 때로부터 14일 이내에 요청받은 조치를 해야 한다. 따라서 자치위원회의 위원 구성의 하자는 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 직접적인 영향을 미치는 자치위원회 의결의 주체에 관한 것으로 그 하자의 정도가 중대하고 명백하므로 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 무효이다(한편 이러한 자치위원회의 위원 구성의 하자는 이 사건 자치위원회가 2015. 11. 9. 심○○, 차○○, 윤○○, 최○○에 대한 조치를 의결하였을 때에도 마찬가지로 존재하였을 것이라는 점을 밝혀 둔다). 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순욱(재판장), 박기주, 이희수

서울중앙지방법원 제36형사부 판결 【사건】 2016고합833 공인중개사법위반 【피고인】 공〇〇, 변호사 【검사】 정순신(기소), 정진용, 임세호, 강용묵(공판) 【변호인】 변호사 이상원 【판결선고】 2016. 11. 7. 【주문】 피고인은 모두 무죄. 이 사건 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2015. 12. 14.경부터 2016. 7. 현재까지 서울 **구(**타워)에 있는 통신판매업을 목적으로 하는 ***** 주식회사의 대표로서 개업공인중개사가 아니다. 1. 무등록 중개업의 점 누구든지 중개업을 영위하려는 자는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 강남구청에 중개사무소의 개설등록을 하지 않았다. 피고인은 2016. 5. 30. 위 ***** 주식회사 사무실에서, 권〇〇과 김〇〇가 서울 **구 ***아파트 〇〇〇동 〇〇〇호를 매매 대금 11억 3,000만 원에 방〇〇과 박〇〇에게 매도하는 계약을 중개하고, 중개수수료 명목으로 매도인 측과 매수인 측으로부터 각 99만 원씩을 교부받아 개설등록 없이 중 개업을 영위하였다. 2. 유사명칭 사용의 점 개업공인중개사가 아닌 자는 “공인중개사무소”, “부동산중개” 또는 이와 유사한 명칭을 사용하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015, 12. 14.경부터 현재까지 위 주식회사 홈폐이지(www.trusthome.co.kr)와 네이버 블로그(blog.naver.com/trustlifestyle) 및 페이스북(facebook.com/trusthome99)의 각 명칭을 “트러스트 부동산”으로 하여 개설한 후, 위 홈페이지와 블로그 및 페이스북에 ‘TRUST부동산’, ‘최고의 부동산거래 전문가’, ‘서울·분당·평촌·판교 지역 아트 집주인 1,000명 중개수수료 무료! 트러스트 부동산’ 등의 명칭을 사용하였다. 3. 중개대상물 표시·광고의 점 개업공인중개사가 아닌 자는 중개대상물에 대한 표시·광고를 하여서는 아니된다. 피고인은 2016, 7. 7. 위 주식회사 홈페이지에, 매물 의뢰를 받은 아파트에 대하여 ‘***힐즈 ***동 서울 **구 **동’제목 하에, ｢희망가격 매매 12억 원, 공급면적 131㎡(40평), 건물종류 아파트, 공급/전용면적 130.93/101.94㎡(39.6평), 해당층/총 층 고충/15층, 내부구조 단층, 4bay, 방향 동남, 외부형태 판상형, 해당동 607동, 방수/욕실수 4개/2개, 발코니 확장, 현관구조 계단식』등과 주변교통, 아파트 단지 정보 및 아파트 외부 사진 및 위치 지도 등을 게시한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 서울, 경기지역에 매매, 전세 및 월세 부동산 등 총 801개를 위와 같은 방법으로 홈페이지에 게시함으로써 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시·광고를 하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 무등록 중개업의 점에 관하여, 피고인이 매도인과 매수인 측으로부터 각 99만 원을 교부받은 사실은 맞지만 이는 법률자문료로 받은 것일 뿐이고, 중개업을 영위한 것이 아니다. 2) 유사명칭 사용의 점에 관하여, ‘부동산’이라는 용어를 사용한 것이 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 것으로 볼 수 없다. 3) 중개대상물 표시·광고의 점에 관하여, 피고인이 부동산중개업을 한 것이 아니기 때문에, 피고인이 매도, 매수, 임대, 임차하고자 하는 사람의 정보를 홈페이지에 게재하였다 하더라도 이를 중개대상물에 대한 표시·광고로 볼 수 없다. 나. 판단 무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 돈다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도13416 판결 등 참조), 살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공인중개사법 제2조 제3호에 규정된 바와 같이 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업’으로 행하였다거나 그와 같은 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시·광고를 하였다는 점 및 “공인중개사사무소”, “부동산중개” 또는 이와 유사한 명칭을 사용하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 단정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 배심원 평결 결과(배심원 7명) 1. 유·무죄에 대한 평결 가. 무등록 중개업으로 인한 공인중개사법위반의 점 - 무죄 - 다수결(무죄 4명, 유죄 3명) 나. 유사명칭 사용으로 인한 공인중개사법위반의 점 - 무죄 - 다수결(무죄 4명, 유죄 3명) 다. 중개대상물 표시·광고로 인한 공인중개사법위반의 점 - 무죄 - 다수결(무죄 4명, 유죄 3명) 2. 다수결에 의해 무죄평결이 이루어졌으므로, 양형에 대한 평의를 거치지 아니함 이상의 이유로 피고인의 희망에 따라 배심원이 참여한 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 판사 나상용(재판장), 김종복, 이창경

대법원 판결 【사건】2013다42236 건물인도등 【원고, 상고인】대방건설 주식회사(소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송재우 외 2인) 【피고, 피상고인】피고 【원심판결】수원지방법원 2013. 5. 3. 선고 2012나43710 판결 【판결선고】2016. 11. 18. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 제정된 구 임대주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것. 이하 같다. 현재는 「민간 임대주택에 관한 특별법」등으로 승계되었다)은 임대사업자가 자의적으로 임대보증금과 임대료를 정하는 것을 방지하기 위하여 임대주택의 임차인의 자격, 선정 방법, 임대 보증금, 임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 대통령령으로 정하도록 하였다(제14조 제1항). 그 위임에 따라 제정된 구 임대주택법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 주택법 제16조에 따른 공공건설임대주택의 최초 임대보증금과 임대료는 건설교통부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없다고 규정하고(제12조 제1항), 건설교통부장관의 「임대주택의 표준임대보증금 및 표준임대료」고시(2004. 4. 2. 건설교통부 고시 제2004-70호로 전부 개정된 것)는 임대차계약시 임차인의 동의가 있는 경우에는 일정한 기준에 따라 표준임대보증금과 표준임대료의 어느 한쪽을 높이고 다른 쪽 금액을 낮추는 '상호전환'이 가능하도록 규정하였다. 이처럼 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 그 법령 제정의 목적과 입법취지 등에 비추어 그에 위반되는 약정의 사법적 효력을 제한하는 효력규정으로 보아야 한다. 그리고 위 건설교통부 고시에서 말하는 '임차인의 동의'라고 함은 임대주택을 공급받으려고 하는 사람이 표준임대보증금과 표준임대료로 임대차 계약을 체결할 수 있는 상황에서 스스로 그 금액의 상호전환 여부를 선택하는 것을 의미한다. 가령 임대사업자가 임대보증금과 임대료를 임의로 상호전환하여 정한 임대차계약 조건을 제시하고 이를 그대로 받아들이거나 아니면 임대주택 청약을 포기하는 것 중에서만 선택할 수 있도록 한 경우에는 임차인에게 동의권이 부여되었다고 볼 수 없다. 따라서 임대사업자가 임대료의 일부를 임대보증금으로 상호전환함으로써 표준임대 보증금보다 고액인 임대보증금으로 임차인을 모집하고자 하는 경우에는 표준금액과 전환금액을 모두 공고하거나 고지하여 임차인을 모집한 후 전환금액에 동의하는 임차인에 한하여 그 조건으로 임대차계약을 체결하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010 다23425 판결 참조). 그러므로 위와 같은 임차인의 동의 절차를 올바르게 거쳤으면 유효한 임대차계약으로 성립될 수 있는 경우에도, 그러한 절차를 거치지 않고 일방적으로 상호전환의 조건을 제시하여 임대차계약을 체결하였다면 이는 효력규정인 위 임대주택법령에 위반된 약정으로서 무효가 된다. 2.한편 법률행위가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우에 그 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 민법 제138조에 따라 다른 법률행위로서 효력을 가진다. 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 법률행위 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다 50308 판결 등 참조). 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법취지 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 된다. 공공건설임대주택의 임대차계약에서 표준임대보증금과 표준임대료를 기준으로 그 금액의 상호전환을 하여, 임대보증금은 표준임대보증금을 초과하는 금액으로 하고 월 임대료는 임대보증금 차액에 소정의 이율을 적용한 금액만큼 차감하여 표준임대료에 미달하는 금액으로 정하였으나 법정 방식에 의한 임차인의 동의 절차를 거치지 않은 경우에 그 임대차계약을 무효라고 한다면, 임차인은 그 임대주택에 더 이상 거주할 수 없게 되므로 임대주택의 공급을 통해 국민주거생활의 안정을 도모하고자 하는 입법목적을 달성할 수 없게 된다. 그렇다고 하여 강행법규에 위반되는 표준임대보증금 초과 부분을 제외한 나머지의 임대 조건, 즉 '임대보증금은 표준임대보증금으로 하고 임대료는 표준임대료에서 차감하여 정한 계약상 임대료로 하는 임대 조건'으로 임대차계약이 체결되었다고 보는 것은 임대사업자에게 일방적으로 불리하여 형평에 어긋난다. 그러므로 계약 체결 당시 임대사업자가 위와 같은 무효의 사정을 알았다면 그러한 임대 조건으로 임대차계약을 체결하였으리라고 보기는 어렵다. 결국 위 건설교통부 고시에 의하여 산출되는 임대보증금과 임대료의 상한액인 표준임대보증금과 표준임대료를 기준으로 계약상 임대보증금과 임대료를 산정하여 임대보증금과 임대료 사이에 상호전환을 하였으나 절차상 위법이 있어 강행법규 위반으로 무효가 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임대사업자와 임차인이 임대보증금과 임대료의 상호전환을 하지 않은 원래의 임대 조건, 즉 표준임대보증금과 표준임대료에 의한 임대 조건으로 임대차계약을 체결할 것을 의욕하였으리라고 봄이 상당하다. 그러므로 그 임대차계약은 민법 제138조에 따라 표준임대보증금과 표준임대료를 임대 조건으로 하는 임대차계약으로서 유효하게 존속한다고 보아야 할 것이다. 그리고 이와 같이 당사자 사이에 체결된 임대차계약이 표준임대보증금과 표준임대료 조건에 의한 임대차계약으로 전환되어 유효하게 존속하게 되는 이상, 임대사업자는 임차인에게 표준임대보증금을 초과하여 지급받은 임대보증금을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 임차인은 임대사업자에게 그 임대차계약에 따른 임대료로 표준임대료 금액을 지급할 의무가 있다. 3. 구 임대주택법 제18조 제1항, 제3항과 그 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항, 별지 제10호 서식(표준임대차계약서)에 의하면, 위 법률의 적용을 받는 임대주택의 임대사업자는 표준임대차계약서 제10조 제1항의 각 호에 해당하는 사유가 있으면 임대차계약을 해지할 수 있도록 되어 있고, 제4호에는 임차인이 임대료를 '3월 이상' 연속하여 연체한 경우가 그 해지사유의 하나로 규정되어 있다. 여기에 규정된 '3월 이상'은 3개월 이상 연속되어야 하므로 연체횟수가 3회 이상이어야 한다는 것은 의문의 여지가 없다. 그런데 만약 그 '3월 이상'이 연체횟수만을 의미할 뿐 연체금액의 의미는 배제된다고 보게 되면, 일반적인 임대차에 적용되는 민법 제640조가 "차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때”를 해지사유로 규정한 것과 대비하여 임대주택의 임차인이 오히려 더 불리하게 되는 경우가 발생할 수 있다. 이는 위 임대주택법의 적용 대상인 임대차계약에 대하여 해지사유를 더 엄격하게 제한하고 있는 입법취지에 배치되므로, 위 '3월 이상'은 연체횟수뿐 아니라 연체금액에서도 3개월분 이상이 되어야 한다는 뜻으로 새기는 것이 옳다. 다른 한편 위 해지사유는 '3월 이상' 연속 연체로 규정되어 있을 뿐 매월 지급할 임대료 전액을 '3월 이상' 연속하여 연체할 것을 요건으로 하고 있지는 않다. 그러므로 매월 임대료 중 일부씩을 3개월 이상 연속하여 연체한 때에도 전체 연체액 합계가 3개월분 임대료 이상이 되는 경우에는 그 해지사유에 해당한다고 할 것이다. 그와 같이 새기더라도 민법상 일반 임대차보다 임차인에게 불리하지 않고, 이와 달리 매월 임대료의 일부씩만 연체한 경우에는 그 합계 금액이 아무리 늘어나도 해지를 할 수 없다고 해서는 임대사업자의 지위를 지나치게 불리하게 하는 결과가 되기 때문이다. 4. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2006. 5. 23. 피고와 주택법 제16조에 따른 공공건설임대주택인 이 사건 주택에 관하여 임대보증금을 246,940,000원으로 하고, 임대료를 월 593,000원으로 하되, 임대료는 매월 말일에 납부받기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 나. 이는 표준임대보증금과 표준임대료 조건을 기준으로 하되, 임대보증금은 표준임대보증금 137,191,000원보다 증액하는 대신 월 임대료를 표준임대료 909,000원에서 임대보증금의 차액에 당시의 정기예금 이율을 곱한 금액을 공제한 593,000원으로 구성하여 임대보증금과 임대료의 상호전환을 한 임대 조건에 의한 것으로서, 원고가 일방적으로 제시한 계약 조건에 임차인인 피고가 승낙하여 계약이 체결된 것이고, 임대주택 법령에 정한 방식에 따른 임차인의 동의를 받은 바는 없다. 다. 그 후 피고는 원고를 상대로 위 계약상 임대보증금 중 표준임대보증금을 초과하는 부분은 무효라고 주장하여 수원지방법원 성남지원 2009가합5663호로 그 차액의 반환을 청구하는 소송을 제기하였다. 이에 대하여 원고는 그 항소심(서울고등법원 2010나14461, 60525, 121109 부당이득금 등)에서 임대료 차액의 지급을 청구하는 예비적 반소를 제기하였다. 라. 위 사건에서 항소심법원이 2011. 2. 23. 원고는 피고에게 임대보증금 차액 상당 부당이득금 109,749,000원 및 그 지연손해금을 지급하고, 피고는 원고에게 2010. 12. 25.부터 이 사건 주택을 인도할 때까지 임대료 차액 상당인 월 316,000원의 비율로 계산한 차임, 즉 임대료를 지급하라는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2011. 6. 29. 상고기각으로 확정되었다. 마. 원고는 위 판결에 따라 2011. 2. 25. 피고를 피공탁자로 하여 임대보증금 차액 및 그 지연손해금을 변제공탁하였다. 그러나 피고는 위 판결이 확정된 후에도 2011. 11.까지 매월 말일에 월 임대료로 당초 계약상의 임대료인 593,000원만을 납부하고 표준임대료와의 차액인 316,000원을 납부하지 않았다. 이에 원고는 2011. 12. 23. 피고의 임대료 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하였다. 5. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 본다. 원고와 피고는 이 사건 임대차계약에서 표준임대보증금과 표준임대료를 상호전환한 금액으로 임대보증금과 임대료를 정하였으나, 법령에 따른 임차인의 동의를 받지 않아 효력규정인 임대주택법령을 위반하였으므로, 이 사건 임대차계약은 무효가 된다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 임대차계약의 체결 경위나 그 전체적인 계약 내용 등을 감안하면, 원고와 피고가 그 계약 당시의 상황에서 상호전환에 의한 임대차계약이 무효라는 것을 알았다면 상호전환을 하지 아니한 임대 조건, 즉 법령상 최고한도액인 표준임대보증금과 표준임대료를 적용하는 임대차계약을 체결하였으리라 고 봄이 상당하므로, 이 사건 임대차계약은 그러한 임대 조건에 의한 임대차계약으로 유효하게 존속한다고 보아야 한다. 따라서 피고는 당초의 이 사건 임대차계약이 무효행위의 전환에 의하여 효력을 유지하게 된 계약 내용에 따라 월 임대료로 표준임대료 금액인 월 909,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그럼에도 그중 매월 316,000원을 납부하지 않은 것은 월 임대료를 연체한 경우에 해당한다. 그리고 그 연체가 위 판결이 확정된 후인 2011. 6.부터 2011. 11.까지 매월 말일 임대료를 미납한 것을 비롯하여 적어도 6회 이상 연속되었고, 원고가 2011. 12. 23. 이 사건 임대차계약을 해지할 당시 그 연체액의 합계가 3개월분의 임대료를 넘는 것은 계산상 명백하다. 그러므로 원고는 다른 특별한 사정이 없는 한, 위 표준임대차계약서 제10조 제1항 제4호가 정한 바에 따라 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 임대차계약은 일부무효의 법리에 따라 '표준임대보증금과 계약상 임대료'의 임대 조건으로 유효하게 존속하고, 표준임대료와 계약상 임대료의 차액에 대한 피고의 지급의무는 임대차계약에 기한 차임지급채무가 아니라 부당이득반환의무일 뿐이라고 보아야 하므로 피고가 위 차액을 납부하지 않았더라도 원고는 이 사건 임대차계약을 해지할 수 없다고 보아야 한다는 등 그 판시와 같은 이유로 이 사건 임대차계약에 대한 원고의 해지의 의사표시는 효력이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 무효행위의 전환, 임대주택에 관한 임대차계약의 해지사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 아울러 원심의 위와 같은 판단은, 피고에 대하여 2010. 12. 25.부터 이 사건 주택을 인도할 때까지 월 316,000원의 비율로 계산한 금액을 임대료로 지급할 것을 명한 판결이 확정된 이상 그 확정판결의 기판력에도 저촉됨을 지적하여 둔다. 6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김신, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 박상옥의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 박보영, 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 7. 대법관 김신, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 박상옥의 별개의견은 다음과 같다. 가. 별개의견의 요지는, 공공건설임대주택의 임대차계약에서 임대인이 임대주택법령에 정한 방식에 의한 임차인의 동의없이 일방적으로 임대보증금과 임대료를 상호전환하여 임대보증금은 표준임대보증금을 초과하는 금액으로, 월 임대료는 표준임대료에 미달하는 금액으로 정함으로써 효력규정인 임대주택법령을 위반한 경우, 그 임대차계 약상의 임대보증금은 표준임대보증금을 초과하는 한도 내에서 무효라고 할 것이나 임대차계약의 나머지 부분까지 무효가 되는 것은 아니므로 그 임대차계약상의 임대료 부분은 유효하게 존속한다는 것이다. 그 이유는 다음과 같다. ⑴ 민법 제137조는 “법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 위 조항은 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는지 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나 당해 강행법규 및 그 규정을 둔 법의 입법취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 강행법규 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없는 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선 고 2003다1601 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다32501 판결 등 참조). 공공건설임대주택의 임대차계약에서 그 일부분이 강행법규에 위반되어 무효인 때에 만약 그 임대차계약 전부를 무효로 한다면, 다수의견도 지적하는 바와 같이, 무주택자들 중에서 일정한 절차를 거쳐 당첨된 임차인들을 그 임대아파트에서 퇴출시키는 결과를 초래하게 되어, 무주택 서민들에게 합리적인 가격에 임대주택을 공급하려는 관련 법령의 입법취지를 몰각하게 되고, 표준임대보증금에 관한 규정을 무용화할 것이며, 사회경제적 약자인 무주택 임차인들을 보호한다는 관련 법령의 입법목적을 달성할 수 없게 된다(위 대법원 2010다23425 판결 참조). 그러므로 이 사건 임대차계약에서 임대인이 법령을 위반하여 일방적으로 정한 임대보증금은 표준임대보증금을 초과하는 한도 내에서 무효이고, 나머지 임대차계약 부분은 유효라고 보아야 할 것이고, 이러한 해석 이 임대주택법령의 입법취지에도 부합한다. ⑵ 민법 제618조는 “임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정하고 있다. 임대차계약의 핵심적인 내용은 임차인의 목적물에 대한 사용·수익과 그 대가로서의 차임의 지급이다. 그런데 부동산임대차의 경우 그 중요성으로 인하여 임차인의 임차권을 보호하여야 하는 문제가 있는 반면, 그 존속기간이 장기간에 걸치는 경우가 통상적이므로 임대인의 차임채권을 확보함과 아울러 목적물의 훼손으로 인한 손해배상채권을 확보할 필요가 있게 된다. 이러한 필요에서 부동산임대차에는 일정한 보증금의 수수가 수반되는 것이 통례이지만, 이에 관하여는 민법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 대법원판례에 의하면, 건물임대차에서 보증금은 임대차기간 동안의 차임채권은 물론 임차인이 건물인도의무를 이행할 때까지 발생한 손해배상채권 등과 같이 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 가지는 일체의 채권을 담보하기 위한 금전 기타 유가물이다(대법원 1987. 6. 9. 선고 87다68 판결. 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다 50729 판결, 대법원 2016. 7. 27. 선고 2015다230020 판결 등 참조). 이와 같이, 건물 임대차에서 보증금계약은 임차인의 차임, 손해배상 등 채무를 담보하기 위하여 금전 기타 유가물을 교부하기로 하는 약정으로서 임대차계약의 종된 계약이기는 하나 임대차계약 자체와는 별개이므로 양자가 불가분의 관계에 있는 것은 아니다. 그러므로 보증금계약에서 정한 임대보증금이 법령에서 정한 상한을 초과하여 그 부분이 무효가 되었다고 하여 나머지 법률행위인 임대차계약 자체가 무효로 된다거나 또는 그 임대차계약에서 정한 차임이 무효가 되는 임대보증금 부분에 상응하여 그만큼 증액된다고 보아야 할 아무런 이유가 없다. 외국의 입법례를 보더라도, 독일 민법은 “주택의 임대차에서 임차인이 그 의무이행을 위하여 보증금을 지급하여야 할 때에는 일정한 경우를 제외하고는 월차임의 3배를 초과하지 못한다. 주택의 임대차에 있어 임차인이 임대인에게 보증금을 지급한 때에는 임대인은 수수한 보증금을 자기의 일반 재산과는 분리하여 별도로 이자가 발생하는 은행예금에 들어야 한다. 이자는 임차인에게 귀속한다. 이자가 발생함으로써 보증금이 증가한다.”고 규정하고 있다. 프랑스의 「임대차관계 개선을 위한 법률」은 “주거용 건물 등의 보증금에 관하여 임차인의 임대차상의 의무이행을 보증하기 위하여 보증금을 정하는 경우 그 금액은 1개월의 차임액을 초과할 수 없다. 보증금에는 임차인을 위한 이자가 발생하지 아니하며 갱신된 임대차계약의 기간 동안 어떠한 변경도 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 이러한 법제에서, 임대인이 법률에 정한 보증금 상한을 초과하여 보증금을 수수한 경우에 그 초과 부분이 무효가 되더라도 이를 사유로 나머지 임대차계약이 무효로 된다거나 또는 그 무효로 된 초과 보증금 부분에 상응하는 만 큼 임대인이 차임의 증액을 요구할 수 없음은 물론이다. (3) 임대주택 법령상 공공건설임대주택의 임대차계약에서 건설교통부장관이 고시하는 표준임대보증금과 표준임대료의 법적 성질은 그 '용어'에도 불구하고 임대인이 정할 수 있는 임대보증금과 임대료의 '상한'을 의미할 뿐 임대인과 임차인이 표준임대보증금과 표준임대료에 의한 임대 조건으로 임대차계약을 체결할 것을 예정하는 취지는 아니다. 임대주택법령상 공공건설임대주택이란 ① 국가 또는 지방자치단체의 재정으로 건설하는 임대주택, ② 주택도시기금법에 따른 주택도시기금의 자금을 지원받아 건설하는 임대주택, ③ 공공사업으로 조성된 택지에 주택법 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설하는 임대주택 등을 말한다. 그런데 구 임대주택법 시행령 제12조는, ① 주택법 제16조에 따른 공공건설임대주택의 최초 임대보증금 및 임대료는 건설교통부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없고, ② 건설교통부장관 은 표준임대보증금과 표준임대료를 산정함에 있어서 임대주택과 그 부대시설에 대한 건설원가, 재정 및 국민주택기금 지원비율, 당해 임대주택 주변지역의 임대보증금 및 임대료 수준, 임대보증금 보증수수료(임차인 부담분에 한한다), 감가상각비, 수선유지비, 화재보험료, 국민주택기금융자금에 대한 지급이자, 대손충당금 및 제세공과금 등을 고려하여야 하며, ③ 공공건설임대주택에 대한 최초의 임대보증금은 국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사가 건설한 임대주택은 당해 임대주택과 그 부대시설에 대한 건설원가에서 국민주택기금에 의한 융자금을 차감한 금액(이하 '임대보증금상한선'이라 한다), 그 외의 임대사업자가 건설한 임대주택은 임대보증금상한선의 일정 비율에 해당하는 금액을 초과할 수 없다고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면, 임대주택법령은 건설교통부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금과 표준임대료를 상한으로 하여 그 한도 내에서 공공건설임대주택의 임대인과 임차인이 임대주택시장에서의 수요와 공급에 따라 임대 조건을 결정할 것을 예정하고 있는 것이지, 이와 달리 임대 조건이 임대주택법령에 정한 상한에 의하여 결정될 것을 예정하고 있다고 볼 것은 아니다. ⑷ 민법 제138조는 “무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.”고 규정하고 있다. 위 조항이 '무효행위의 전환'을 인정하는 근거는 '그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라는 당사자의 의사'에 있다. 이러한 당사자의 의사는 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률 행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 판단할 수밖에 없으나, 법원으로서는 그 가정적 의사를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다(위 대법원 2009다50308 판결 참조). 다수의견은, 공공 건설임대주택의 임대차계약에서 임대인이 위법하게 표준임대보증금과 표준임대료를 상호전환하여 임대보증금이 표준임대보증금을 초과하는 경우에 그 임대차계약은 효력규정인 임대주택법령에 위반한 것으로서 무효가 되지만, 당사자의 가정적 의사에 비추어 볼 때 무효행위 전환의 법리에 의하여 상호전환을 하지 않은 원래의 임대 조건, 즉 표준임대보증금과 표준임대료에 의한 임대 조건에 따른 임대차계약으로 유효하게 존속하는 것으로 보아야 한다고 한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 임대차에서 보증금계약에 일부무효 사유가 있다 하더라도 그 보증금계약은 표준임대보증금을 초과하는 한도 내에서 무효이고 이 사건 임대차계약의 나머지 부분까지 무효가 된다고 볼 것은 아니다. 나아가 공공건설임대주택의 임대차계약에서 임대인과 임차인이 임대 조건의 상한에 의한 임대차 계약을 체결할 것을 의욕하였으리라고 단정하기도 어렵다. 공공건설임대주택의 임대차계약에서 임차인은 임대사업자가 제시하는 표준임대차 계약서에 따라 계약을 체결할 것인지 여부만을 선택할 수 있을 뿐 계약의 내용을 결정할 자유는 없는 것이 현실이다. 이 사건에서 임차인은 임대사업자로부터 계약 체결 당시 표준임대보증금과 표준임대료 또는 상호전환 등에 관하여 설명을 듣거나 표준임대보증금과 표준임대료에 의한 조건으로 임대차계약을 체결할 것을 제시받은 적이 없는 점 등에 비추어 보아도 임차인에게 위와 같은 가정적 의사가 있다고 보기 어렵다. 임대사업자가 '자의적으로' 임대보증금과 임대료를 정하는 것을 방지함으로써 국민주거 생활의 안정을 도모한다는 임대주택법령의 입법취지에 비추어 보아도 무주택 서민인 임차인에게 불리한 방향으로 당사자의 가정적 의사를 추단하여서는 아니 된다. ⑸ 별개의견과 같이, 강행법규에 위반되는 표준임대보증금 초과 부분은 무효로 하고 표준임대보증금과 이 사건 임대차계약에서 정한 임대료를 임대 조건으로 한 임대차 계약이 체결된 것으로 본다고 하여, 다수의견이 우려하는 것처럼 이는 임대사업자에게 '일방적으로' 불리하여 형평에 어긋난다는 주장 역시 이를 선뜻 받아들이기 어렵다. 이 사건에서 공공건설임대주택의 임대차계약에 관한 법령에 따른 보증금 상한인 표준임대보증금과 당사자가 정한 임대료에 의한 임대차계약이 체결된 것으로 보는 것은 임대사업자가 '자의적으로' 법령을 위반하여 표준임대보증금을 초과하는 임대보증금을 정한 데 기인하는 것일 뿐이다. 별개의견과 같이 해석하더라도, 임대사업자는 구 임대주택법 제14조 제2항이나 주택임대차보호법 제7조 등에 의하여 임차인에 대하여 차임 등의 증감청구권을 행사함으로써 임대 조건을 새로이 정할 수 있는 이상, 이러한 해석이 임대사업자에게 일방적으로 불리한 것으로 형평에 반한다고 볼 수는 없다. 오히려 다수의견과 같이, 이 사건 임대차계약이 당초부터 표준임대보증금과 표준임대료를 임대 조건으로 하는 임대차계약으로서 유효하게 존속하게 되고 그 결과 임차인은 임대사업자에게 그 임대차계약에 따른 임대료를 표준임대료만큼 지급할 의무가 있다고 해석한다면, 임차인으로서는 이 사건 임대차계약에서 약정하였던 임대료를 지금까지 성실하게 납부하여 왔음에도, 위법한 상호전환이라는 임대인 측의 사정으로 인하여 이제 와서 임차인이 임대료 지급의무를 완전하게 이행하지 아니한 것으로 소급하여 보게 된다. 이것이야말로 당사자가 예상하거나 의욕하지 아니하였던 결과를 사후적으로 의제하는 것이어서 법률관계의 안정을 해칠뿐더러 임차인 보호라는 임대주택법령 의 입법취지에도 반하는 결과가 되지는 않을까 우려가 된다. 나. 원심은, 피고가 2006. 5. 23. 임대사업자인 원고와 주택법 제16조에 따른 공공건설임대주택인 이 사건 주택에 관하여 임대보증금은 표준임대보증금을 초과하는 246,940,000원으로 하고 임대료는 표준임대료에 미달하는 월 593,000원으로 하는 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 피고가 원고에게 그에 따른 임대료로 매월 593,000원을 납부하고, 표준임대료와 계약상 임대료의 차액인 월 316,000원은 납부하지 않은 사실을 인정한 다음, 표준임대료와 계약상 임대료의 차액은 임대료에 해당하지 않으므로, 피고가 이를 납부하지 않았더라도 원고는 임대료 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지할 수 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다고 보아야 한다. 원심판결은 다수의견이 지적하는 것처럼, 직권조사사항인 확정판결의 기판력 저촉 여부에 관한 심리 및 판단을 누락하였으므로 파기될 수밖에 없으나, 사건을 환송받은 원심법원으로서는 이 사건 임대차계약의 체결 및 해지 경위는 물론 이 사건 건물인도소송을 둘러싼 제반 사정을 심리하여 이 사건에서 직권조사사항인 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙 위반 여부가 문제되는지 아울러 살펴볼 필요가 있음을 지적하여 둔다. 다. 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만, 위에서 본 바와 같이 그 파기의 이유를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝힌다. 8. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 박보영, 대법관 김재형의 보충의견은 다음과 같다. 가. 법률행위의 내용 중 일부가 강행법규에 위반되어 무효인 경우에 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는지 여부는 원칙적으로 당사자의 가정적 효과의사에 의하여 판단한다. 여기서 가정적 효과의사는 당사자가 위와 같은 무효를 알았더라면 의욕하였을 바를 내용으로 하는 것으로서, 법률행위의 내용을 분할할 수 있는 경우에 그 무효부분이 없더라도 나머지 부분만으로 법률행위를 하였을 것으로 인정되면 그 나머지 부분의 법률행위로서 효력이 인정된다(민법 제137조 단서). 반면 법률행위의 내용을 분할할 수 없거나 나머지 부분만을 내용으로 하는 법률행위를 하였을 것으로 보기 어려운 경우에는 그 법률행위는 원칙적으로 전부 무효가 되고 다만 당사자가 그 무효를 알았다면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 그러한 가정적 효과의사에 의한 법률행위로서 효력을 가진다(민법 제138조). 별개의견에서 인용하고 있는 대법원판례(위 대법원 2003다1601 판결 등)에서 설시한 바와 같이, 법률행위의 일부가 강행법규에 위반되어 무효인 경우에 나머지 부분을 무효로 하는 것이 강행법규 및 그 입법취지에 반한다고 인정될 때에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다. 그러나 그러한 경우에도 강행법규와 그 입법취지에 저촉되지 않는 범위에서는 당사자의 의사자치의 원칙은 존중되어야 한다. 강행법규의 취지에 어긋나지 않으면서도 쌍방 당사자 사이에 서로 일치하는 가정적 의사가 인정되는데도 불구하고, 오로지 원래 약정에서 무효부분을 뺀 나머지 부분만을 내용으로 하는 법률행위로서만 효력이 있다고 하는 것은 당사자 자치의 근본정신에 배치되고, 민법 제137조와 제138조의 규정 체계에도 부합하지 않는다. 강행법규의 입법취지를 실현할 필요가 있다고 하더라도, 강행법규에 반하는 부분의 효력을 부인하고 그 나머지 부분을 토대로 당사자의 합리적인 의사를 추단하여 계약의 효력이 유지되도록 하는 것은 타당하지만, 당사자의 가정적 의사에 전혀 부합하지 않는 내용의 법률행위를 의제하고 그 효과를 강요하는 결과가 되어서는 안 된다. 그러므로 법률행위가 일부 무효일 때 강행법규의 취지를 살리기 위해 그 전부를 무효로 돌리지 않아야 할 경우에도 당사자의 가정적 의사를 외면해서는 안 된다. 이때 당사자의 가정적 의사가, 무효가 아닌 나머지 부분만으로 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지 아니면 무효임을 알았다면 의욕하였을 것으로 보이는 다른 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지는 개별 사건에서 강행법규의 내용과 입법취지, 법률행위의 목적과 경위, 당사자의 의사와 태도 등을 종합적으로 살펴서 판단할 영역으로 남아 있다고 보아야 한다. 이 사건에서도 강행법규의 입법취지에 반하는 결과가 초래되지 않도록 하기 위해 임대차계약 전부가 무효로 되지는 않는 것으로 보아야 한다고 해서, 곧바로 별개의견과 같이 당초의 임대차계약관계에서 표준임대보증금을 초과한 부분만 뺀 나머지 부분, 즉 표준임대보증금과 당초의 약정임대료를 임대 조건으로 하는 임대차계약관계로 존속 한다고 보아야만 하는 것은 아니다. 그 경우에도 임대차계약 당시의 상황에서 당사자가 계약 내용의 일부가 무효임을 알았더라면 의욕하였을 가정적 의사를 규명해 보아야 한다. 그러한 전제에서 이 사건 임대차계약 체결의 경위, 관련 강행법규의 입법취지 등을 살펴보면, 원·피고의 가정적 의사가 표준임대보증금을 초과한 부분을 뺀 나머지 부분, 즉 표준임대보증금과 약정임대료를 임대 조건으로 하는 계약의 체결에 일치되었으리라고 보기는 어렵다. 오히려 합리적 당사자라면 상호전환 이전의 임대 조건, 즉 표준임대보증금과 표준임대료 조건에 의한 계약 체결을 의욕하였으리라고 보는 것이 사실 관계에 더 부합하고 당사자 사이의 형평의 측면에서도 합당하다는 것이 다수의견이다. 이러한 다수의견에 의하더라도, 이 사건 임대차계약은 무효로 되는 것이 아니라 표준임대보증금과 표준임대료를 임대 조건으로 하는 계약으로서 유효하게 존속하므로, 임차인이 임대아파트에서 퇴출되거나 임대주택 법령의 입법취지에 반하는 결과가 초래되지 않음은 물론이다. 나. 민법 제138조는 무효인 법률행위와 전환되는 법률행위가 다른 종류의 법률행위 이어야 한다고 제한하고 있지 않으므로, 무효인 임대차계약을 다른 내용의 임대차계약으로 전환하는 것이 안된다고 할 이유가 없다(위 대법원 2009다50308 판결 등 참조). 또한 법적 개념으로는 별개의 법률행위라도 당사자의 의사에 의하여 주종관계로 결합됨으로써 경제적·사실적으로 일체를 이루는 경우에는 그와 같이 결합된 법률행위 전체에 대하여 무효행위 전환의 법리를 적용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결 등 참조). 법률적 의미의 개개 법률행위별로 당사자의 가정적 의사를 탐구해서 다른 법률행위로 전환되는지 여부를 결정한다면 당사자가 복수의 법률 행위를 결합시키면서 가졌을 것으로 보이는 진정한 의사에 배치되는 결과가 발생할 수 있기 때문이다. 임대차계약과 임대보증금약정을 언제나 별개의 법률행위로 단정할 수 있는지에 관하여는 의문이 없지 않다. 특히 임대보증금이 월 임대료 등에 비해 상당히 고액이어서 단순히 임대료 등에 대한 담보 기능을 하는 데 그치지 않고 이자 등 그 자금 활용 수익이 차임의 일부를 구성하는 의미가 있다고 볼 수 있는 경우는 더욱 그렇다. 이 점은 외국과 우리의 사정이 판이하게 다르다. 이 사건에서도 표준임대보증금 137,191,000원은 월 표준임대료 909,000원의 150배에 달하는 금액이다. 이를 단순히 임대차기간 동안의 차임채권이나 손해배상채권을 담보하기 위한 것이라고만 할 수는 없다. 그리고 설령 법적 개념으로 임대차계약과 임대보증금약정이 별개인 것으로 본다고 하더라도, 이 사건 임대차의 차임 구조 등에 비추어 보면, 두 계약은 경제적·사실적으로 일체불가분의 결합관계에 있다고 보지 않을 수 없다. 이런 상황에서 임대보증금약정의 일부가 무효라면 일부무효의 법리 또는 무효행위 전환의 법리를 적용하는 전제가 되는 당사자의 가정적 의사는 당연히 그 두 약정, 즉 임대료약정이 포함된 임대차계약과 차임조건의 일부를 구성하고 있는 임대보증금약정이 서로 결부되어 있다는 전제에서 판단하여야 한다. 임대주택법령에서 임대보증금과 임대료의 상호전환을 인정하고 있는 것도 두 약정의 결합관계를 전제하고 있는 것이다. 임대보증금약정의 일부가 무효라고 할 때, 무효행위 전환의 법리에 따라 임대차계약에서 정한 임대료가 그 무효부분에 상응하여 증액될 수 있다고 보는 것은 법리상으로나 당사자의 의사해석으로나 하등 이상할 것이 없다. 다. 임대주택법령에서 정한 표준임대보증금과 표준임대료가 법정 상한액임은 별개 의견이 지적하는 것이 맞다. 그러므로 개별계약에서 표준임대보증금과 표준임대료에 미달하는 금액으로 임대 조건을 정하는 것도 법적으로는 당연히 가능하다. 그러나 무효행위 전환의 기초가 되는 가정적 의사는, 당사자가 법률행위 당시와 동일한 구체적 상황에 있다고 보고, 그때 법률행위가 무효라는 것을 알았다면 거래관행과 신의성실의 원칙에 비추어 의욕하였을 것으로 인정되는 효과의사를 말한다. 따라서 무효행위의 전환에 의하여 다른 내용의 법률행위로서 효력을 가질 수 있는지 여부 는 그 법률행위를 할 당시의 구체적 사정을 전제로 하여 그러한 상황에서 당사자가 결단하였을 가정적 의사를 인정하여 판단하여야 한다. 실제 상황을 떠난 가상현실을 토대로 당사자의 의사를 추단할 수는 없다. 공공건설임대주택의 임대 조건은 다른 어떤 민간주택의 일반적인 임대 조건보다 임차인에게 유리하다. 임대주택 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 임대사업자에게 장기 저리로 국민주택기금을 융자하는 등 각종 지원을 하는 대신 임대보증금과 임대료, 임대차기간, 임대주택의 분양전환 및 그 시기와 가격산정의 기준 등을 엄격하게 제한하고, 임대사업자의 등록 요건 등도 일정한 기준을 정하여 규제하고 있다. 특히 임대보증금과 임대료의 상한이 설정되어 있고 그 금액 수준이 일반 민간주택의 임대료 수준보다는 현저히 낮을 뿐 아니라 장차 분양전환이 보장되는 등 실질적 혜택이 상당하다. 그 때문에 공공건설임대주택은 입주지원자의 수가 그 공급물량을 초과하는 경우가 대부분이고, 임대 조건의 상호전환을 하는 경우에도 고시에 의한 상한액인 표준임대보증금과 표준임대료보다 낮은 금액을 기준가액으로 하는 경우는 거의 찾아보기 어렵다. 기록을 살펴보면 이 사건의 경우에도 사정은 같다. 즉, ① 이 사건 임대차계약상 임대보증금 및 임대료는 법령상 상한액인 표준 조건의 임대보증금과 임대료를 기준으로 삼아 건설교통부 고시에서 정한 1년 만기 정기예금이율인 연 3.45%를 적용하는 방식으로 상호전환을 하여 산정되었다. ② 원고는 입주자 모집공고를 통해 계약희망자를 공개모집하였는데 지원자가 공급물량을 초과하여 추첨에 의해 입주자를 선정하였고, 피고도 그 과정을 거쳐 당첨되었다. ③ 원고는 피고와 이 사건 임대차계약을 체결하면 서 10년의 의무임대기간이 경과하면 분양전환을 하여 그 주택을 일정 조건에 임차인인 피고에게 매도하기로 약정하였다. ④ 이 사건 임대차계약서에는 상호전환의 계산 기준이 된 표준임대보증금과 표준임대료의 구체적 금액은 명시되어 있지 않지만, 임대보증 금과 임대료의 금액란에 '전환'이라고 기재되어 있어 상호전환된 금액이라는 취지는 알 수 있도록 되어 있다. 위와 같은 계약 체결 전후의 사정과 계약 내용 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 임대차계약에서 정한 임대 조건이 표준임대보증금과 표준임대료를 기초로 하여 임대보증금은 높이고 임대료는 낮추는 방식으로 상호전환을 하여 책정된 것임을 알았거나 알 수 있었다고 할 것이다. 그리고 그 당시에 만약 그와 같은 상호전환 때문에 임대보증금약정이 무효라는 것을 알았다면, 상호전환을 하기 전의 임대 조건, 즉 표준임대보증 금과 표준임대료 조건에 의한 계약 체결을 의욕하였으리라고 인정하는 것은 매우 자연스럽다. 요컨대 임대주택법령의 규정만으로 보면, 임대 조건이 고시에서 정한 상한액에 의하여 결정될 것을 예정하였다고 할 수 없지만, 당사자의 가정적 의사를 탐구하는 토대가 되는 구체적인 현실을 바라보면 상한액인 표준임대료 등 조건을 기준으로 임대 조건을 정하였음이 분명하다. 한편 표준임대료는 당해 임대주택에 대한 감가상각비, 수선유지비, 화재보험료, 제세공과금, 기금이자, 자기자금이자를 합산한 금액으로 산정되므로 그 액수를 쉽게 확인하기 어려울 수 있다. 그러나 가정적 효과의사는 임대차계약 당시 그 계약 조건 등에 관한 내용을 알았다고 할 경우에 의욕하였을 바를 인정하는 것이므로, 설령 임차인이 계약 체결 당시 표준임대료 액수 및 상호전환의 구체적인 산정 내역을 알지 못하였다고 하더라도 무효행위의 전환을 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 가정적 의사는 계약 체결 당시의 상황을 기준으로 거래관행 등에 따라 당사자의 합리적 의사를 인정하는 것이므로, 이 사건에서 임대차계약의 체결 이후에 피고가 표준임대료의 지급을 거절하였다는 사정도 무효행위의 전환을 위한 가정적 의사를 인정하는 데는 아무런 장애가 되지 않는다. 라. 가정적 효과의사에 의한 무효행위의 전환을 인정하는 것이 별개의견에서 지적하는 것처럼 무주택 서민의 주거생활의 안정 등을 목적으로 하는 법령의 취지에 반하는 결과를 초래하여서는 안 된다고 하는 것은 백번 옳다. 그러나 다수의견과 같이 표준임대보증금과 표준임대료 조건으로 임대차계약관계의 전환을 인정한다고 하여 그러한 입법취지가 몰각된다고 볼 것은 아니다. 우선 다수의견에 의하더라도 무주택 서민이 임차인으로 된 임대차계약의 효력을 부정하거나 그 임차인이 임대아파트에서 쉽게 퇴출되도록 하는 것은 결코 아니다. 다만 임대 조건을 약정과 달리 인정하는 것뿐이고, 그 임대 조건도 임대주택법령이 규정 한 합법적인 금액 범위를 벗어나지 않는다. 다수의견에 따라 상호전환이 무효로 인정되어 표준임대료 조건으로 전환되는 과정을 보더라도 임차인을 부당하게 불이익한 지위에 두게 되지는 않는다. 우선 상호전환이 무효라고 인정되면, 임대사업자는 임대보증금 차액을 반환하여야 하고 임차인은 표준임대료와 약정임대료의 차액을 추가 지급하여야 할 것인데, 이들 채무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 보아야 한다. 따라서 임차인은 임대사업자로부터 임대보증금 차액을 반환받거나 그 이행제공을 받기 전까지는 임대사업자에게 임대료 차액을 지급하지 않았더라도 임대료를 연체한 것으로 되지 않는다. 뿐만 아니라 표준임대료의 산정요소나 금액에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 임차인이 임대사업자에게 납부하여야 할 임대료 차액이 소송절차 등을 통해 확정되어야 하는 사정이 있는 때에는, 그 확정시까지는 임대료 차액을 납부하지 않더라도 임차인의 귀책사유를 인정할 수 없다. 그러한 경우 역시 임대료 차액을 지급하지 않았다고 하여 곧바로 임대료 연체로 인한 해지사유가 인정되지는 않는다고 보아야 한다. 나아가 임차인이 임대료를 연체하였음을 이유로 임대사업자가 해지를 하는 경우에 임대주택법령에 따른 해지요건이 민법 제640조가 적용되는 일반적인 부동산임대차의 경우보다 강화되어 있다는 것은 다수의견에서 이미 본 바와 같다. 즉, 임대주택법령에 의하면 임대료를 '3월 이상 연속하여' 연체할 경우에만 해지가 가능하도록 되어 있어, 임차인 보호를 위한 제도적 장치가 강화되어 있다. 그런데 이 사건의 경우에는 다음과 같은 특별한 사정이 있다. 즉, 2011. 2. 23. 원고 및 피고에 대하여 임대보증금 차액과 임대료 차액을 서로 지급할 것을 명하는 선행 사건의 항소심판결이 선고되었다. 이에 원고는 그 선고 직후인 2011. 2. 25. 피고를 피 공탁자로 하여 그 판결금액을 변제공탁하였다. 그러나 피고는 2011. 3. 위 공탁금을 수령하고 나아가 2011. 6. 29. 위 판결이 상고기각으로 확정되었음에도 이후 계속하여 당초 계약상의 임대료만 지급하고 임대료 차액만큼은 지급하지 않았다. 이에 원고는 2011. 9. 23.부터 2011. 12. 19.까지 4회에 걸쳐 임대료 차액의 납부를 독촉하였으나 피고가 여전히 이행하지 않아 2011. 12. 23. 이 사건 임대차계약의 해지를 통고하였다. 원고가 위 해지통고 이후 2012. 2. 15. 이 사건 주택의 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하자, 피고는 2012. 3. 28.에서야 그동안 미납하였던 임대료 차액을 원고에게 지급하였다. 이와 같은 사실관계와 앞에서 본 법리를 토대로 살펴보면, 상호전환이 무효인 경우에 표준 조건으로 임대차계약관계가 전환되어 효력을 가진다고 보더라도 일반적으로는 임차인을 뚜렷이 불리하게 한다고 할 수 없다. 다만 이 사건에서 피고는 임대료 차액의 지급을 명하는 판결을 받기까지 하고도 그 의무를 이행하지 않고 있다가 원고로 부터 계약해지를 당한 것뿐이다. 공공건설임대주택의 임차인에게 일반적으로 부여된 모든 법적 보호장치가 소진되도록 자기 의무를 이행하지 않은 당사자에 대해서도 임대 사업자의 권리행사를 무한정 차단하는 것이 형평이나 정의에 부합한다고 할 수는 없다. 마. 이 사건 분쟁의 발단은 임대사업자인 원고가 적법한 상호전환의 절차를 거치지 않은 데에 기인한다. 그러나 잘못에 대한 대가는 그에 합당한 범위 내에서만 정당성이 있다. 별개의견처럼 표준임대보증금과 약정임대료 조건에 의한 임대차계약관계로 효력이 인정된다고 하는 것은 강행법규의 입법취지 등을 고려하여 그러한 가정적 의사가 있다고 보는 것을 전제로 민법 제137조 단서를 적용한 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결 참조). 그러나 그 경우에도 당사자 쌍방의 가정적 의사의 합치를 인정할 수 있어야 할 것인데, 임대사업자인 원고에 대하여 표준임대료 909,000원 대신 그 65% 수준인 593,000원만을 받더라도 계약 체결을 수락하였으리라는 가정적 효과의 사를 인정할 수 있는지는 매우 의문이다. 별개의견에서는 주택임대차보호법에 의한 차임증감청구권을 행사할 수 있으므로 형평에 반한다고 보기 어렵다고 한다. 그러나 그 차임증액청구는 매년 5%를 초과하지 못하고 증액이 있은 후 1년 이내에는 하지 못하는 등으로(주택임대차보호법 제7조 및 그 시행령 제8조 참조), 상당한 기간 내에 표준 임대료 조건에 이르는 것은 불가능한 한계가 있다. 가정적 의사라고 하더라도 법률행위 당시 상황에서 당사자가 의욕하였을 바를 거래통념에 따라 인정하는 것인 이상 합리적인 범주를 벗어나서는 곤란하다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장), 대법관 이상훈, 박병대(주심), 김용덕, 박보영, 김창석, 김신, 김소영, 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형