대법원 제1부 판결 【사건】 2021도14697 가. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반, 나. 협박 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울남부지방법원 2021. 10. 21. 선고 2021노691 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심 판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제33조 제2항). 그리고 피고인이 위 사유로 국선변호인 선정을 청구하는 경우에는 그 사유에 관한 소명자료를 제출하여야 함이 원칙이지만(형사소송규칙 제17조의2 본문), 기록에 의하여 그 사유가 소명되었다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다(형사소송규칙 제17조의2 단서). 기록에 의하면, 피고인은 2021. 4. 8. 원심에 국선변호인 선정청구를 한 사실, 원심은 2021. 6. 30. 피고인의 위 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 하여 2021. 7. 5. 위 결정이 피고인에게 고지된 사실, 그 후 원심은 피고인만 출석한 상태에서 심리를 진행한 끝에 원심판결을 선고한 사실, 피고인은 위 국선변호인 선정청구 당시 ‘빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우’에 관한 소명자료를 제출하지는 않았으나, 제1심에서 이미 피고인은 2020. 11. 16. 자신이 국민기초생활 보장법에 따른 수급권자에 해당한다는 소명자료를 제출한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 피고인의 위 국선변호인 선정청구는 기록상 ‘현재의 가정형편상 개인적으로 사선변호인을 선임하기 어렵다’는 점에 관한 소명이 있다고 인정되므로, 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 국선변호인 선정결정을 하여 그 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 한다. 그런데도 이와 달리 원심은 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각한 채 이후의 공판 심리를 진행하였으므로, 이러한 원심의 조치에는 국선변호인 선정에 관한 형사소송법의 규정을 위반함으로써 피고인으로 하여금 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못하도록 하는 결과를 가져오게 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도18103 판결 등 참조). 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도6804 주거침입, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 2021. 5. 7. 선고 2021노151 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의7 제1항 제3호의 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 직권으로 판단한다. 상고법원은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제384조, 제383조 제1호). 이는 법률의 해석·적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 원심판결에 대하여 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 다른 사유를 들어 상고를 제기하였고, 검사의 상고가 피고인의 이익을 위하여 제기된 것이 아님이 명백한 경우라 하더라도 마찬가지이다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도6730 판결 참조). 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분의 요지는, ‘피고인이 2018. 12. 초순 무렵 03:00경 인천 미추홀구 B아파트 ○동 ○호에 있는 피해자 C의 주거지에 피해자의 처인 D와 성관계를 가질 목적으로 위 주거지 작은방까지 들어감으로써 피해자의 주거에 침입하였다’는 것이고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 주정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 기록에 따르면 피고인은 피해자 처의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 피해자와 그 처가 공동으로 거주하는 주거에 출입한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 피고인의 출입이 당시 부재중이었던 피해자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다고 보아야 한다. 위 전원합의체 판결로 변경되기 전의 법리에 따라 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김선수, 노태악(주심), 오경미

서울중앙지방법원 제23형사부 판결 【사건】 2021재고합1 국가보안법위반, 내란음모, 반공법위반 【피고인】 A (40-1) 【검사】 하종철(기소), 이정화(공판) 【변호인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김중민 【재심대상판결】 서울형사지방법원 1969. 1. 25. 선고 68고26274, 26275, 26276, 27797, 29847, 37490, 25723, 41252(병합) 【판결선고】 2022. 1. 28. 【주문】 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 공소사실 별지 기재와 같다. 2. 사건의 진행경과 기록에 의하면, 이 사건 재심대상판결의 확정 및 재심개시결정에 이르게 된 경위는 다음과 같다. 가. 피고인에 대한 불법구금 1) 피고인은 1960. 3.경 B대학교 C과대학 D과에 입학하여 1968.경 4학년에 재학 중이었는데, 1968. 7.말경부터 부천 CA에 위치한 한 농장에서 처인 E과 피신하여 있던 중 같은 해 8. 3. 밤 내지 8. 4. 새벽 무렵 영장 없이 중앙정보부에 연행되었다. 2) 피고인에 대하여 1968. 8. 6.에 이르러 구속영장이 발부되어 1968. 8. 7. 오전에 영장이 집행되었다. 나. 재심대상판결의 확정 피고인은 별지 기재와 같은 국가보안법위반 등 공소사실로 기소되어, 서울형사지방법원은 1969. 1. 25. 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 15년 및 자격정지 15년을 선고하였고[68고26274, 26275, 26276, 27797, 29847, 37490, 25723, 41252(병합)], 이에 대하여 피고인과 검사가 항소하였으나 서울고등법원은 1969. 5. 26. 항소를 기각하였고(69노201), 대법원은 1969. 9. 23. 피고인의 상고를 기각하여(69도1219) 위 1심 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 확정되었다. 다. 재심절차의 경과 피고인은 1981. 12. 25. 가석방으로 출소하였고 2018. 8. 22. 법원에 재심대상판결에 대한 재심을 청구하여 이 법원은 2021. 9. 28. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였다. 검사가 위 재심개시결정에 대하여 항고하지 아니하여 그 무렵 위 재심개시결정이 확정되었다. 3. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인에 대한 공소사실의 요지는, ① 피고인 등이 반국가단체인 CB을 만들어 서로 회합하면서 북한을 이롭게 하였고 ② 피고인은 그 지도적 임무에 종사하는 한편 F과 내란을 음모하였으며 ③ 다수의 이적 표현물을 취득, 보관, 복사, 반포 등을 하고 반국가단체의 활동을 찬양, 동조하여 북한을 이롭게 하였다는 것이다. 그러나 피고인은 ‘CB’을 만든 사실이 없고, ‘CB’은 실존했던 단체가 아니라 중앙정보부에서 만들어낸 허구에 불과하다. 또한 공소사실에 이적 표현물로 열거되어 있는 책이나 자료들은 피고인 등이 연구, 토론 목적으로 접한 것들이고 대부분 도서관이나 서점에서 어렵지 않게 구할 수 있는 것으로서 이를 취득, 보관, 복사, 반포하는 것이 북한을 이롭게 하는 행위라고 할 수 없다. 피고인은 중앙정보부에 의해 불법체포, 감금 및 고문을 당하였고 피고인의 검찰 진술은 중앙정보부에서 수사받을 때의 심리적 압박감과 공포심이 남아있는 상태에서 한 것으로 임의성이 결여되어 증거능력이 없다. 또 피고인은 공판에서 공소사실을 부인하였고 증인 F도 피고인 등에 대한 범죄를 부인하는 취지로 증언하였으며, 압수조서와 압수물들은 국가보안법위반 등 유죄의 증거가 될 수 없다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄가 선고되어야 한다. 4. 적용 법조 가. 공소장 기재 적용법조 1) 반국가단체를 구성한 점 : 국가보안법 제1조 제2호, 제4조 2) 각 반국가단체를 이롭게 한 점(반국가단체 찬양, 동조의 점 포함) : 반공법 제4 조 제1항 3) 회합의 점: 반공법 제5조 제1항 4) 각 표현물의 취득, 보관, 복사, 반포의 점 : 반공법 제4조 제2항, 제1항 5) 내란 음모의 점 : 형법 제90조, 제87조 제2호 나. 관련 법률 ○ 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부 개정되기 전의 것) ○ 국가보안법 부칙(1980. 12. 31. 법률 제3318호) ○ 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 폐지되기 전의 것) ○ 구 국가보안법[1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정되어 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것{이하 ‘국가보안법(법률 제3318호)’이라 한다}] ○ 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) ○ 구 형법(1975. 3. 25. 법률 제2745호로 개정되기 전의 것) 5. 관련 법리 가. 임의성 없는 진술의 증거능력 부정 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 나아가 피고인이 경찰에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검찰이나 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 각 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결 참조). 나. 구 국가보안법 제1조의 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적 구 국가보안법(1948. 12. 1. 법률 제10호로 제정되어 1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라고 한다) 제1조, 제3조는 ‘국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성한 자로서 수괴와 간부는 무기, 3년 이상의 징역 또는 금고에 처하고, 그 목적으로서 그 목적한 사항의 실행을 협의 선동 또는 선전한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘국헌을 위배하여’라 함은 대한민국 헌법에 위반하는 것을, ‘정부를 참칭한다’고 함은 합법적 절차에 의하지 않고 임의로 정부를 조직하여 진정한 정부인 것처럼 사칭하는 것을, ‘국가를 변란한다’고 함은 정부를 전복하여 새로운 정부를 구성하는 것을 각 의미하고, ‘결사 또는 집단’이라 함은 공동의 목적을 가진 2인 이상 특정 다수인의 임의적인 계속적 또는 일시적 결합체를 말한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도2671 판결 등 참조). 그러므로 구 국가보안법 제1조, 제3조의 구성요건을 충족하기 위해서는 그 구성된 결사나 집단의 공동목적으로서 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적, 즉 주관적 요건을 갖추어야 하고, 그와 같은 목적을 가지고 있는지 여부는 그 결사나 집단의 강령이나 규약에 의하여 판단하는 것이 보통이나, 외부적으로 표방한 목적이 무엇인가에 구애되지 않고 그 결사 또는 집단이 실제로 추구하는 목적이 무엇인가에 의하여 판단되어야 할 것이며, 어느 구성원 한 사람의 내심의 의도를 가지고 그 결사 또는 집단의 공동목적이라고 단정해서는 아니 된다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조). 다. 반공법 제4조, 제5조의 구성요건에 대한 합헌적 해석 1) 국가보안법(법률 제3318호) 제7조 제1항 및 제5항은 각 그 소정 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석 하에 헌법에 위반되지 아니한다. 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협, 침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴, 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본 질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있을 것이다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정). 2) 국가보안법(법률 제3318호) 제7조 제1항을 구법 제7조 제1항과 대비하여 보면 두 가지 점에서 뚜렷한 변경이 있었다. 그 하나는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가한 점이고, 다른 하나는 구법 제7조 제1항 후단의 “기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자”라는 부분을 삭제한 대신 “국가변란을 선전·선동한 자”라는 부분을 삽입한 점이다. 국가보안법 제7조 제1항에 위와 같은 주관적 구성요건이 추가된 것은 입법자가 구법 제7조 제1항 및 제5항에 대한 우리 재판소의 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정의 취지를 받아들인 것으로 보인다[헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌바85, 102(병합) 결정]. 3) 헌법재판소는 1997. 1. 16. 선고한 92헌바6등, 2002. 4. 25. 선고한 99헌바27등 결정에서 국가보안법 제8조 제1항, 제3항에 대하여 구법[국가보안법(제3318호)] 제8조 제1항의 구성요건 가운데 “이익이 된다는 정을 알면서”라는 부분은 지나치게 포괄적이고 그 적용범위가 광범하여 이 조항을 그 문리대로 해석·적용하면 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서 또는 국민의 생존 및 자유에 아무런 해악을 끼칠 우려가 없는 사항에 관한 회합·통신 등마저 처벌대상이 될 우려가 있어 위헌적 소지가 있었으나 신법 제8조 제1항은 “이익이 된다는 정을 알면서”라는 부분을 삭제하고 그 대신 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가함으로써 구법 규정의 위헌적 요소를 제거하였고, 국가보안법 제1조 제2항은 “이 법을 해석 적용함에 있어서 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본권 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.”고 규정하고 있으므로 이에 따라 위 제8조 제1항을 위 와 같은 법의 목적에 비추어 합리적으로 해석하여 그 조항에 규정된 행위를 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우”의 것으로 한정하는 한 위 조항 문구의 개념이나 구성요건이 막연하고 모호하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다는 이유로 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 바 있다(헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2000헌바66 결정). 라. 내란음모죄의 인정 요건 내란음모죄가 내란시도를 사전에 차단하여 국가의 존립과 헌법질서를 보호하는 것을 입법목적으로 함은 내란선동죄와 마찬가지이다. 내란죄의 주체는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적을 이를 수 있을 정도로 조직화된 집단으로서 다수의 자이어야 하고, 그 역할도 수괴, 중요한 임무에 종사한 자, 부화수행한 자 등으로 나뉜다(형법 제87조 각호 참조). 또한, 실행행위인 폭동행위는 살상, 파괴, 약탈, 단순 폭동 등 여러 가지 폭력행위가 혼합되어 있고, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다. 2인 이상의 자 사이에 어떠한 폭동행위에 대한 합의가 있는 경우에도 공격의 대상과 목표가 설정되어 있지 않고, 시기와 실행방법이 어떠한지를 알 수 없으면 그것이 ‘내란’에 관한 음모인지를 알 수 없다. 따라서 내란음모가 성립하였다고 하기 위해서는 개별 범죄행위에 관한 세부적인 합의가 있을 필요는 없으나, 공격의 대상과 목표가 설정되어 있고, 그 밖의 실행계획에 있어서 주요 사항의 윤곽을 공통적으로 인식할 정도의 합의가 있어야 할 것이다. 나아가 합의는 실행행위로 나아간다는 확정적인 의미를 가진 것이어야 하고, 단순히 내란에 관한 생각이나 이론을 논의한 것으로는 부족하다. 또한, 내란음모가 단순히 내란에 관한 생각이나 이론을 논의 내지 표현한 것인지 실행행위로 나아간다는 확정적인 의미를 가진 합의인지를 구분하기가 쉽지 않다는 점을 고려하면, 내란음모죄에 해당하는 합의가 있다고 하기 위해서는 단순히 내란에 관한 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고 객관적으로 내란 범죄의 실행을 위한 합의라는 것이 명백히 인정되고, 그러한 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 할 것이다. 그리고 내란음모가 실질적 위험성이 있는지 여부는 합의 내용으로 된 폭력행위의 유형, 내용의 구체성, 계획된 실행시기와의 근접성, 합의 당사자의 수와 합의 당사자들 사이의 관계, 합의의 강도, 합의 당시의 사회정세, 합의를 사전에 준비하였는지 여부, 합의의 후속 조치가 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 등 참조). 6. 판단 가. 검사가 신청한 증거의 요지 검사가 이 사건 공소사실의 입증을 위하여 신청한 증거로는, ① 피고인의 자술서 및 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, ② F의 진술서, 자술서 및 F에 대한 각 검사 작성 진술조서, ③ 압수조서 및 압수목록 ④ 재심대상판결 사건의 제3, 7, 9, 14, 18, 19차 공판조서 중 일부 ⑤ 피고인 등의 항소이유서, 항소심 공판조서, 상고이유서, 상고심 공판조서 등이 있다. 나. 공소사실에 관한 판단 1) 아래에서 보는 것처럼 검사가 제출한 증거들 중 피고인의 수사기관 진술은 증거능력이 없고, F, G 등의 진술증거들도 공소사실을 뒷받침하는 증거가 될 수 없으며, 압수조서 및 압수목록 등 나머지 증거들만으로는 피고인에 대한 공소사실을 인정하기에 부족하다. 가) 피고인의 수사기관 진술 앞서 본 것처럼 피고인은 1968. 8. 3. 밤 또는 8. 4. 새벽 중앙정보부 사법경찰관 수사관에 의하여 헌법과 형사소송법의 규정에 따른 적법한 영장 없이 연행되어 구금되었고, 피고인에 대한 구속영장은 1968. 8. 6. 발부되어 1968. 8. 7. 오전에 집행되었다. 피고인이 작성한 자술서 및 피고인에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서는 피고인이 수사기관의 형법 제124조의 불법체포, 불법감금에 해당하는 행위로 체포, 감금 되어 임의성 없는 심리상태에서 진술하였거나 임의성 없는 심리상태가 계속된 상태에서 진술한 것으로 보인다. 그럼에도 그 임의성에 관한 의문을 해소할 만한 검사의 증명이 없으므로, 위 증거들은 증거능력이 없다. 나) F의 수사기관 및 법정 진술 및 G의 법정 진술 재심대상판결 사건의 공동피고인인 G은 위 재심대상판결 사건의 제3회 공판에서 “CD당 하부조직으로 CB을 두는 것을 본인이 창안하였다”고 진술하고(증거기록 제1권 501쪽), 검사의 “F으로부터 피고인 등을 포섭하였다는 보고를 받았나요”라는 질문에 “예”라고 대답하였다(증거기록 제1권 506쪽). 또한 제7회 공판에서 “F으로부터 피고인이 H회 회원인데 포섭이 어렵다고 하면서 어떻게 하면 좋으냐고 하기에 기독교 사회주의를 통하여 포섭하라고 했는데 그 후 그러한 방법으로 포섭하였다고 들었습니다”라고 하고, “CB이라는 말은 본인이 F에게 조직을 ‘CE’으로 하라고 했는데 F이 그 명칭이 마음에 들지 않았는지 그와 같이 CB이라는 명칭을 썼다, CB이라는 명칭을 피고인이 지은 것이라는 얘기를 들어본 적이 없다”고 진술하였다. F은 제18차 공판에 증인으로 출석하여 피고인에게 혁명을 위해 CB을 조직하라고 지시한 일이 없고, 검찰에서도 그러한 진술을 하지 아니하였으며, 피고인과 만나는 동안 사회주의혁명을 이야기 한 사실이 없고, 피고인에게 책을 빌려준 것은 순수한 학구적인 입장이었다며 검찰에서 진술한 내용은 사실과 다르다고 진술하였다. 또한 ‘G에게 피고인을 포섭하였다는 말을 한 적이 없다’고 증언하였다(증거기록 제1권 1311쪽). 다) 피고인, I, J의 법정진술 등 피고인은 재심대상판결 사건 제7, 9회 공판에서 재삼대상판결 사건의 공동피고인인 I, J 등과 CB을 구성하거나 조직한 사실이 없고, 1968. 4.경 ‘CF’다방에서 F을 만난 사실도 없으며(이 사건 공소사실 제2. (4)항 관련), 공소장 기재 불온서적들은 사회주의 이론을 학문적으로 연구하기 위한 목적으로 접한 것이고 북한을 이롭게 할 목적은 전혀 없었다는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 875쪽, 967쪽). 같은 취지에서 피고인은 항소이유서에 “본 피고인은 사회주의 사회를 건설해야 한다는 주장도 한 적이 없으며, 더구나 국가를 변란하겠다는 생각은 꿈에도 품어본 적이 없습니다. CB에 대하여 논의한 일이 없습니다. 반국가단체를 구성한 일도 없으며 북괴의 노선에 동조하지도 않았습니다.”, “본 피고인이 그 책들을 살 때는 사회주의에 동조하거나 북괴를 이롭게 할 목적은 추호도 없었습니다. 다만 사회주의를 학술적으로 연구할 목적에서 산 것입니다.”, “본 피고인이 정말 북괴를 동조하고 사회주의 사상의 전파를 목적으로 했더라면 그와 같은 허술한 방법으로는 하지 않았을 것입니다.”라고 기재하였다(증거기록 제2권 388쪽). I, J은 재심대상판결 사건의 제7회 공판에서 검사의 “피고인과 I, J이 1968. 5. ‘CG’다방에서 만나 피고인으로부터 사회주의제도로 개혁하기 위해 CB을 구성하자는 제의를 받고 이에 동조하여 반국가단체를 구성하고 앞으로 동소에서 3인이 자주 회합하기로 결정한 사실이 있는가요”1)라는 질문에 “그러한 사실이 없다”고 진술하였다(증거기록 제1권 903쪽). [각주1] 제7회 공판조서에 I, J에 대한 신문 부분 중 증거기록 903쪽 마지막 줄의 ‘위 I’, 904쪽 12행의 ‘I’, 905쪽 1행의 ‘I’는 ‘A’의 오기로 보인다. 재심대상판결 사건의 공동피고인 K는 항소이유서(증거기록 제2권 220쪽)에 “피고인이 K에게 자기는 사회주의자라든지 사회주의에 동조하고 있다는 사실을 언명한 사실 전무하며, 피고인과 선후배관계에 있어서 학문적인 지도를 주고받은 것에 지나지 않은 것이며, K가 경제학을 전공으로 하는 학도이기 때문에 학문의 목적으로 자발적으로 서적 등을 구입하였다”는 등의 내용을 기재하였다. 2) 검사가 제출한 증거 중 재심대상판결의 공판조서 등에 기재된 피고인이나 F 등의 각 법정진술 등 증거능력을 갖춘 증거들을 종합하여 보더라도, 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 어렵다. 가) 관련 법리에 의하면, 국가보안법 제1조의 구성요건을 충족하기 위해서는 그 구성된 결사나 집단의 공동목적으로서 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적, 즉 주관적 요건을 갖추어야 하고, 그와 같은 목적을 가지고 있는지 여부는 그 결사나 집단의 강령이나 규약에 의하여 판단하는 것이 보통이나, 외부적으로 표방한 목적이 무엇인가에 구애되지 않고 그 결사 또는 집단이 실제로 추구하는 목적이 무엇인가에 의하여 판단되어야 할 것이다. 그런데 반국가단체구성의 점(반국가단체동조의 점 포함)에 관한 공소사실 기재 CB의 목적은 “현 자본주의 모순을 제거하기 위한 방법을 모색 중 현 사회는 사회주의 제도로 개혁되어야 된다고 단정하고 이의 실현을 위하여 남이 하는 것을 기다리고 있을 것이 아니라 미국 등 외국의 제국주의 세력에 대항하여 투쟁하고 국내적으로는 팟쇼적 제세력과 대항 투쟁하여 그들 세력으로부터 민족을 해방시키기 위한 것”이라고 되어 있다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 등이 조직하였다는 CB이 위와 같은 목적을 표명한 명백한 실체를 갖춘 단체라고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 나아가 위 문구에서 말하는 민족 해방이라는 것이 자본주의의 경제체제의 부작용이나 모순점을 완화·수정하려는 의지를 표명한 데에서 더 나아가 구 국가보안법 제1조의 정부를 참칭(합법적 절차에 의하지 않고 임의로 정부를 조직하여 진정한 정부인 것처럼 사칭하는 것)하거나 국가를 변란(정부를 전복하여 새로운 정부를 구성하는 것)하는 구체적인 모의를 한 것으로까지 볼 수는 없다. 나) 반공법 제4조 제1항, 제2항은 공소사실 기재 행위가 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우”에 적용되고, 같은 법 제5조 제1항은 공소사실 기재 행위가 “국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우”에 적용된다고 할 것이다. 그런데 반공법 제4조 제1항, 제2항 및 제5조 제1항 위반에 관한 각 공소사실 기재 피고인의 행위는 “CB을 구성하였다”는 것과 “피고인 등은 서울 성북구 L동에 있는 CH 등지에서 만나고 국제·국내 정세 분석, 사회주의에 관한 문제, CB에서 신문·발행하는 문제 등을 토의하였다”는 것과 “사회주의 노선에 동조하는 자로부터 동인에게 북괴 발행 표현물이나 사회주의 서적 등을 취득, 보관, 복사, 반포하였다”는 것 정도이다. 그러나 위와 같은 각 행위만으로는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우” 또는 “국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우”에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 또한 전술한 것처럼 내란음모죄는 그 실행행위가 폭동행위로서 살상, 파괴, 약탈, 단순 폭동 등 여러 가지 폭력행위가 혼합되어 있고, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요하며, 공격의 대상과 목표가 설정되어 있고 그 밖의 실행계획에 있어서 주요 사항의 윤곽을 공통적으로 인식할 정도의 합의가 있어야 한다. 그런데 공소사실 기재 피고인과 F의 내란음모 행위는 “사회주의 사회 건설을 목적으로 하는 방법으로서 민족적, 사회 민주적 사회, 대중적 사회라는 구호 밑에 외관상 합법적으로 일응 보일 수 있는 단체를 조작하고 동지를 규합하자”, “조직의 양태는 3인조의 피라밑식 조직으로 하고, 구성원의 정도에 알맞은 민족주의 또는 사회주의 이론을 고양시키고 가장 실천력이 있는 후배 두 사람을 선택하여 조직하고”, “이러한 목적을 달성하기 위하여 매일 오전에 약 10분 정도씩 구보를 하여 신체단련을 하자”는 등의 내용을 상호 의논하였다는 것이다. 그러나 위 내용이 모두 사실이라고 하더라도 이를 가지고 내란죄의 실행행위인 폭동행위에 대한 합의라거나, 공격의 대상과 목표가 설정되어 있다거나, 구체적 시기와 실행방법이 정해진 것이라고 인정하기 어려우므로 내란에 관한 음모라고 볼 수 없다. 라) 여기에 피고인이 경제학 전공 대학생인 점, 피고인이 학문적 연구의 목적 또는 단순한 지적 호기심으로 공소장 기재 출판물을 취득, 보관 등 하게 된 점, 국가의 존립·안전을 위하여 비례의 원칙 범위 내에서 양심, 사상, 학문, 언론, 출판의 자유를 제한하여야 하는 점 등의 사정을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 ① 구 국가보안법 제1조의 반국가단체인 CB을 만들어 그 지도적 임무에 종사하고 ② ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’ 반공법 제4조 제1항, 제2항, 반공법 제5조 제1항의 반국가단체인 북괴의 노선에 동조하였다거나 반국가단체를 이롭게 하거나 회합을 하였다거나 표현물의 취득, 보관, 복사, 반포 등을 하고, ③ 국헌을 문란할 목적으로 회합하고 내란을 음모하였다고 인정하기에 부족하다. 7. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유영근(재판장), 장재원, 현영주

대법원 제3부 판결 【사건】 2015도6329 변호사법위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 변현철, 유병수 【원심판결】 서울중앙지방법원 2015. 4. 17. 선고 2015노705 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 변호사가 아니면 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받고 수사기관에서 취급 중인 수사 사건에 관하여 법률상담, 법률 관계 문서 작성 등을 하여서는 아니 된다. 피고인은 노무법인 B(이하 ‘B’이라 한다)의 대표 노무사로서 위 노무법인 소속 공인노무사인 C, D과 공모하여, 2008. 5.경부터 2009. 4. 21.경까지 3차례에 걸쳐 의뢰인들과 체불임금 등에 대하여 법률상담을 한 후 의뢰인의 회사 대표를 상대로 근로기준법위반을 이유로 한 고소장을 작성하여 이를 서울지방노동청 서부지청 등에 제출하고, 2009. 4. 26. 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다)위반으로 고소당한 의뢰인 회사의 대표 명의로 답변서를 작성하여 이를 서울지방노동청에 제출하고, 이들로부터 착수금 내지 성공보수금 명목으로 금품을 지급받았다. 이로써 피고인은 위 C, D과 공모하여 특별사법경찰관인 근로감독관이 취급하는 수사 사건에 관하여 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 하고 금품을 지급받았다. 2. 원심 판단의 요지 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 및 B 소속 공인노무사 C, D(이하 ‘피고인 등’이라 한다)의 공소사실 기재 법률상담과 법률 관계 문서의 작성 및 제출은 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에서 정한 공인노무사의 직무에 해당하므로, 외견상 변호사법 제109조 제1호에서 정한 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성에 해당하는 것처럼 보인다고 하더라도 이를 처벌할 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가. 피고인 등은 공인노무사 자격을 가진 사람이므로 공인노무사법에서 정한 범위 내에서 직무를 수행할 수 있다. 나. 공인노무사법 제2조 제1항 제1호는 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고·신청·보고·진술·청구(이의신청·심사청구 및 심판청구를 포함한다) 및 권리 구제 등의 대행 또는 대리’가 공인노무사의 직무 범위에 포함된다고 규정하고 있는데, 피고인 등이 법률상담을 하거나 법률 관계 문서를 작성한 사건은 근로기준법 내지 노동조합법 관련 사건으로, 공인노무사법 시행령에서 정한 노동 관계 법령에 해당한다. 다. 공인노무사법이 1995. 12. 6. 법률 제5018호로 개정되면서 신고 등의 대상이 기존의 ‘행정기관’에서 ‘관계 기관’으로 확대된 점, 근로기준법 제104조에서 근로자가 사업 또는 사업장의 법 위반사실을 신고할 수 있도록 규정하고 있는 점, 근로감독관의 직무집행에 관하여 규정한 고용노동부 훈령인「근로감독관 집무규정」에서 근로감독관이 처리할 신고사건의 범위에 ‘고소, 고발’도 포함하고 있는 점에 비추어 보면, 공인노무사는 근로기준법위반 사안에 대하여 근로감독관에게 고소, 고발을 할 수 있고, 고소, 고발에 관한 서류의 작성도 대행할 수도 있다고 보아야 한다. 3. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 근로기준법 제102조 제1항은 근로감독관은 사업장, 기숙사, 그 밖의 부속 건물을 현장조사하고 장부와 서류의 제출을 요구할 수 있으며 사용자와 근로자에 대하여 심문할 수 있다고 규정하고, ‘감독 기관에 대한 신고’에 관하여 규정하고 있는 근로기준법 제104조는 제1항에서 사업 또는 사업장에서 근로기준법 또는 근로기준법에 따른 시행령을 위반한 사실이 있으면 근로자는 그 사실을 고용노동부장관이나 근로감독관에게 통보할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 근로기준법은 그와 별도로 제102조 제5항에서 근로감독관은 근로기준법이나 그 밖의 노동 관계 법령 위반의 죄에 관하여 「사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(이하 ‘사법경찰직무법’이라 한다)에서 정하는 바에 따라 사법경찰관의 직무를 수행한다고 규정하고, 근로기준법 제105조 본문은 ‘이 법이나 그 밖의 노동 관계 법령에 따른 현장조사, 서류의 제출, 심문 등의 수사는 검사와 근로감독관이 전담하여 수행한다’고 규정하고 있는바, 위 근로기준법 제105조 본문이 규정하는 현장조사 등은 행정기관으로서의 현장조사나 서류 제출 요구, 심문과는 구별된다. 나. 고소는 범죄로 인한 피해자나 그와 일정한 관계에 있는 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이고(형사소송법 제223조 등), 고발은 고소권자와 범인 이외의 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서(형사소송법 제234조), 범인에 대한 형사처벌을 요구하지 않는 단순한 피해신고는 고소·고발에 포함되지 않는다. 고소·고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하고(형사소송법 제237조 제1항), 사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 하며(형사소송법 제238조), 고소는 친고죄와 반의사불벌죄의 소추조건이 된다(형사소송법 제327조 제5호, 제6호). 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 고소, 고발한 사람은 무고죄로 처벌을 받는다(형법 제156조). 이와 같이 고소·고발은 형사사건에 관한 사법작용의 시발이 되는 행위로서 단순한 법령 위반 사실의 신고와 구분되고, 고소·고발장의 작성업무는 변호사 외에 형사소송절차에 관한 법률소양을 갖춘 법무사에게 허용되나 일반 행정사에게는 허용되지 않는다(헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌마52 결정 참조). 다. 또한 고용노동부 훈령인 「근로감독관 집무규정」제33조는 ‘신고사건’이란 사업 또는 사업장에서 노동 관계 법령의 위반행위로 권익을 침해당한 자 또는 제3자가 그 위반사항에 대하여 문서·구술·전화·우편·기타의 방법으로 행정관청에 진정·청원·탄원·고소·고발 등을 한 사건을 말한다고 규정하고 있으나, 고소·고발사건은 별도로 범죄사건부에 기재하고(위 규정 제34조 제1항), 고소·고발사건을 접수하였을 때에는 관련 규칙이 정하는 바에 따라 범인과 범죄사실을 수사하고 그에 관한 증거를 수집하여야 한다고 규정하고 있어(위 규정 제46조 제1항), 행정기관으로서의 절차와 수사절차를 별개의 절차로 취급하고 있다. 라. 이러한 점에 비추어 보면, 근로감독관에 대하여 근로기준법 등 노동 관계 법령 위반 사실을 신고하는 행위라도 범인에 대한 처벌을 구하는 의사표시가 포함되어 있는 고소·고발은 노동 관계 법령이 아니라 형사소송법, 사법경찰직무법 등에 근거한 것으로서, 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호에서 공인노무사가 수행할 수 있는 직무로 정한 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등의 대행 또는 대리’에 해당하지 아니하고, 고소·고발장의 작성을 위한 법률상담도 구 공인노무사법 제2조 제1항 제3호의 ‘노동 관계 법령과 노무관리에 관한 상담·지도’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 또한 근로기준법 제102조 제5항, 제105조에 따라 근로감독관이 노동 관계 법령 위반의 죄에 관하여 사법경찰관으로서 수행하는 수사 역시 개별 노동 관계 법령에 정해진 절차가 아니라 형사소송법상 수사절차의 일환이라고 할 것이므로, 노동조합법위반으로 고소당한 피고소인이 그 수사절차에서 근로감독관에게 답변서를 제출하는 행위 역시 구 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에 따라 공인노무사가 대행 또는 대리할 수 있는 행위인 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 진술’에 해당한다거나 그 답변서가 같은 항 제2호에 정한 ‘노동 관계 법령에 따른 모든 서류’에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공인노무사의 직무 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구

대법원 제2부 판결 【사건】 2017도16384 가. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반, 나. 업무방해 【피고인】 1. 가. A, 2. 가.나. B, 3. 가.나. C, 4. 가.나. D, 5. 가. E, 6. 가. F, 7. 가. G, 8. 가. H 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 민후(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 김경환, 최주선 【원심판결】 수원지방법원 2017. 9. 18. 선고 2016노8838 판결 【판결선고】 2022. 1. 14. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보중하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 B, C, D에 대한 업무방해의 점에 관하여 가. 형법 저1314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 유형·무형의 세력으로 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박도 이에 포함되고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조), 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력이 아니더라도 사람의 자유의사나 행동을 제압할 만한 일정한 물적 상태를 만들어 그 결과 사람으로 하여금 정상적인 업무수행 활동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 1) 피고인 B, C, D는 피해 회사에서 비교적 높은 직책을 맡고 있었는데, 각 업무용 노트북 컴퓨터에는 피해 회사의 개발 업무, 거래처 및 자재구매 등에 관한 자료가 있었고, 이는 매월 피해 회사의 공용폴더로 백업되어 왔다. 2) 위 피고인들은 피해 회사 대표이사에 대한 불만으로 퇴사 전 다른 피고인들과 공모하여 동종업체를 설립하여 운영하였고, 매월 피해 회사의 공용폴더에 자료를 백업하도록 한 피해 회사의 방침에도 불구하고 퇴사하기 전 약 3개월간 백업을 하지 않았다. 3) 위 피고인들은 퇴사 직전 사용하던 노트북 컴퓨터의 드라이브를 포맷한 후 인수인계 없이 퇴사하였고, 그로 인하여 피해 회사 대표이사는 업무현황 파악 등에 어려움이 있었다고 진술하고 있다. 4) 위와 같은 피고인들의 행위는 업무방해죄의 위력에 해당하고, 그로 인하여 피해 회사의 경영 업무가 방해되었거나 방해될 위험이 발생하였다고 판단되며, 피고인들에게는 적어도 미필적으로는 업무방해의 범의도 있었다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 퇴사 직전에 회사의 공용폴더로 백업을 하지 않은 자료를 인수인계 없이 삭제한 행위가 업무방해죄의 ‘위력’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 ‘위력’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인들에 대한 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 위반의 점에 관하여 가. 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목에서 타인의 영업임을 표시한 표지가 ‘국내에 널리 인식되었다’는 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니라, 국내의 일정한 지역 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하고, 널리 알려진 상호 등인지 여부는 그 사용 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2007다12975 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도11221 판결 등 참조). 또한 위 법 규정에서의 영업표지의 유사 여부는 동종의 영업에 사용되는 두 개의 영업표지의 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 그 영업의 출처에 관하여 오인·혼동할 우려가 있는지 여부에 의하여 판별하고, ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 한다’는 것은 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라, 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합 관계의 존부, 모방자의 악의(사용 의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도 11221 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 1) 피고인들이 ‘I’이라는 영업표지로 자동문 제조 및 판매업체를 설립·운영할 무렵에는 ‘J’이라는 피해 회사의 영업표지가 국내 자동문 업계의 거래처나 수요자들에게 널리 인식되어 주지성을 획득하였다. 2) 피해 회사의 ‘J’과 피고인들의 ‘I’은 그 영업표지의 유사성이 인정되고, 피해 회사의 거래처나 수요자들이 피고인들의 영업표지를 피해 회사의 영업표지로 혼동할 수 있다. 3) 피고인들이 위와 같이 피해 회사와 유사한 영업표지를 사용한 행위는 일반 수요자로 하여금 피해 회사의 영업표지와 혼동하게 하는 부정경쟁행위에 해당한다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부정경쟁방지법상 영업표지의 ‘주지성’이나 ‘유사성’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도14015 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김용석 【원심판결】 인천지방법원 2021. 10. 1. 선고 2020노1642 판결 【판결선고】 2022. 1. 4. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은, ① 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제55조의4에 따른 임시보호명령은 피해자의 양해 여부와 관계없이 행위자에게 접근금지, 문언송신금지 등을 명하는 점, ② 피해자의 양해만으로 임시보호명령 위반으로 인한 가정폭력처벌법 위반죄의 구성요건해당성이 조각된다면 개인의 의사로써 법원의 임시보호명령을 사실상 무효화하는 결과가 되어 법적 안정성을 훼손할 우려도 있는 점 등의 사정을 들어, 설령 피고인의 주장과 같이 이 사건 임시보호명령을 위반한 주거지 접근이나 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙했다고 할지라도 가정폭력처벌법 위반죄의 구성요건에 해당할뿐더러, ① 피고인이 이 사건 임시보호명령의 발령 사실을 알면서도 피해자에게 먼저 연락하였고 이에 피해자가 대응한 것으로 보이는 점, ② 피해자가 피고인과 문자메시지를 주고받던 중 수회에 걸쳐 ‘더 이상 연락하지 말라’는 문자메시지를 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 임시보호명령을 위반하여 피해자의 주거지에 접근하거나 문자메시지를 보낸 것을 형법 제20조의 정당행위로 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 2. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 피해자의 양해 내지 승낙, 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도13541 직권남용권리행사방해, 강요, 업무방해 【피고인】 1. A, 2. B 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스(피고인 A을 위하여) 담당변호사 이광범, 장순욱, 박재형, 이현주, 조은화, 법무법인(유한) 화우(피고인 B을 위하여) 담당변호사 윤병철, 유승룡, 이동규, 김병익, 박현우 【원심판결】 서울고등법원 2021. 9. 24. 선고 2021노354 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 A의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실 중 산하 공공기관 임원 일괄 사표 징구 과정에서 한국환경공단 이사장 C, 한국환경공단 물환경본부장 D, 국립공원관리공단 자원보전본부장 E, 한국환경산업기술원 원장 F에 대한 각 사표 징구로 인한 직권남용권리행사방해 부분, 산하 공공기관 임원 후임자 임명 과정에서 G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R에 대한 현장 지원 관련 환경부 공무원들에 대한 직권남용권리행사방해 부분, S 탈락 관련 T에 대한 직권남용권리행사 방해 부분, 한국환경공단 상임감사 U에 대한 표적감사 관련 U에 대한 직권남용권리행사 방해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립, 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 또 이유모순 등의 잘못도 없다. 2. 피고인 B의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실 중 산하 공공기관 임원 후임자 임명 과정에서 G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R에 대한 현장 지원 관련 환경부 공무원들에 대한 직권남용권리행사방해 부분, S 탈락 관련 T에 대한 직권남용권리행사 방해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립, 공동정범, 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하고, 적법절차 원칙과 무기대등의 원칙 등을 위반한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실(유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄와 업무방해죄 및 강요죄의 성립, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

서울중앙지방법원 제23형사부 판결 【사건】 2021고합190, 2021고합473(병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부 인정된 죄명 업무상횡령), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 라. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 마. 외국환거래법위반, 바. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 사. 주식회사등의외부감사에관한법률위반 【피고인】 1. 가.나.다. A (5*-1), 전 L(주) 회장 라. 마. 바. 2. 나. B (6*-1), Q 의장, 3. 나. C (6*-1), FX(주)대표이사, 4. 나. D (5*-1), 무직(전 K(주) 경영지원부문장), 5. 사. E (6*-1), F(주) 대표이사 【검사】 안동건, 조재철, 송봉준, 방준성, 신현만, 김경태(기소, 공판) 【변호인】 법무법인(유한) 율촌(피고인 A을 위하여) 담당변호사 최동렬, 이재근, 권성국, 박영윤, 민철기, 이정균, 장미, 이동엽, 김봉준, 변호사 임시규, 김동석, 안효정, 이현석, 고정은, 남정우, 최성(피고인 B, C을 위하여), 법무법인(유한) 평산(피고인 B, C을 위하여) 담당변호사 최남식, 손영호, 법무법인(유한) 세종(피고인 D을 위하여) 담당변호사 김재황, 김용호, 최철민, 정진호, 박재현, 고준성, 이상원, 법무법인 화우(피고인 E을 위하여) 담당변호사 손태원, 김유범, 유승남, 윤희식, 박정수, 류정석, 이슬 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 1. 피고인 A 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 ① (주)I의 J(주) 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ② P 펀드에 대한 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, ③ 2011년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ④ 2012년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ⑤ 2015년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ⑥ LOC 발급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄. 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 B, C, D, E 피고인들은 각 무죄. 위 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 범 죄 사 실(피고인 A) 피고인 A(이하 범죄사실에서는 ‘피고인’이라 한다)은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장1)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장2)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주1] 2015. 3.경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. [각주2] 2015. 3.경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인은 F(주) 회장으로 취임한 직후 F(주)의 사업부문을 분사시켜 2004. 8. 13.경 F(주)가 발주하는 무선통신 중계기의 제조 등을 사업목적으로 하는 (주)I를, 2005. 9. 20.경 위 무선통신 중계기의 설치, 유지 보수 등을 사업 목적으로 하는 J(주)를 각각 설립한 후 이를 실질적으로 경영하였다. 그 외에도 피고인은 2007. 9. 7.경 골프장 시행사업 추진 등을 사업목적으로 하는 G(주)(2014. 3. 25.경 V(주)로 상호 변경, 이하 G(주)이라고 함)을 설립하여 지분 91% 상당을 보유하면서 충북 음성군 W에서 ‘X’ 골프장 개발 사업을 추진하기도 하였다. 1. F(주)의 Q(주)에 대한 155억 원 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 G(주)을 통하여 골프장 개발 사업을 추진하던 중, 토지 매입 등 명목의 사업 자금이 필요하자 F(주)의 자금을 G(주)에 대여하기로 마음먹었다. 당시 F(주)는 금융기관 이자조차 감당하지 못하는 적자누적 상태에 있었고, G(주)은 별다른 사업자금이 없는 상태에서 자본잠식이 진행되고 있었으며, G(주)은 F(주)로부터 차용한 자금으로 골프장 부지를 매입할 예정이었으므로 G(주)이 매수하는 부지를 F(주)에 담보로 제공하는 것에 아무런 제약이 없었고, 이러한 담보제공 행위는 필요하고도 가능한 조치였다. 이러한 경우 F(주)의 등기이사이자 회장인 피고인으로서는 충분한 담보를 제공받는 등의 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여 F(주)의 재산을 선량한 관리자로서의 주의의무로 보전해야 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2009. 4. 28.경 서울 중구 Y에 있는 F(주) 사무실에서, F(주) 경영지원본부장 Z 등에게 지시하여 G(주)에 대한 채권회수 가능성 검토나 대여금 회수를 위한 별다른 채권보전조치 없이 F(주) 자금 155억 원을 사실상 피고인의 개인회사인 G(주)에 대여하도록 하였고, 결국 F(주)는 2017. 12.경 정산과정에서 원금 68억 원 및 2015.부터 계상하지 아니한 이자 20억 원 상당을 상환 받지 못하였다.3) 이로써 피고인은 F(주)의 경영지원본부장 등과 공모하여, F(주)로 하여금 155억 원을 G(주)에 무담보 대여하게 함으로써 G주에 위 대여금 155억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 F(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. [각주3] F(주)는 2014.경 98억 원 상당을 회수하지 못할 것으로 예상하여 대손충당 설정하였고, 2017. 12.경 예상한 것과 달리 30억 원 상당을 추가로 변제받자 30억 원 상당은 환입 처리하여, 최종적으로 68억 원 상당이 대손 처리되었음 2. F(주) 자금을 개인 유상증자 대금 등으로 사용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 2012. 9. 13. ~ 17.경 범행 F(주)는 2011. 회계연도부터 자본잠식 상태에 빠지고, 금융기관으로부터도 ‘유상증자 등 외부로부터의 현금 유입 없이는 대출금 만기연장을 해줄 수 없다’는 통지를 받는 등 심각한 부도위기 상황에 직면하게 되었다. 이에 피고인은 2011. 9.경 F(주)의 모회사인 K(주)로부터 37억 원 상당을 유상증자 형식으로 지원받았음에도 자금사정이 나아지지 않자 2012.경 K(주)로부터 추가 유상 증자를 받음과 동시에 AA 사모투자전문회사(이하 ‘P 펀드’라고 함)에 신주인수권부사채를 발행하는 방법으로 추가 자금을 조달하려 하였다. 위 과정에서 K(주)는 2012. 9.경 ‘피고인도 지분율에 따라 F(주)의 2012. 9. 19.자 유상증자에 참여해야 한다’는 조건을 제시하였는데 피고인은 그 대금을 납입할 자금을 마련할 수 없었다. 이에 피고인은 위 유상증자 대금을 F(주) 회사 자금으로 납입하기로 마음먹고, 2012. 9. 13.경 서울 중구 Y에 있는 F(주) 사무실에서, F(주)의 재무담당 직원 AB 등에게 지시하여 회계처리를 하지 아니하고 업무상 보관 중이던 F(주) 법인명의 계좌에서 10억 원 권 수표 15장, 2012. 9. 17.경 1억 원 권 수표 14장 등 합계 164억 원을 임의로 인출하게 한 다음, 그 무렵 16,198,513,000원을 피고인의 위 유상증자 납입금으로 사용하는 등 위 164억 원을 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 F(주) 재무담당 직원 등과 공모하여, 업무상 보관 중이던 피해자 F(주)의 자금 164억 원을 횡령하였다. 나. 2012. 11. 30. 경 ~ 2013. 7. 16.경 범행 피고인은 위 ‘가’항과 같이 F(주) 자금으로 F(주)의 유상증자에 참여한 뒤, 위와 같이 F(주)로부터 횡령한 자금을 변제하기 위해 2012. 9. 하순경부터 피고인 소유의 K(주) 주식을 매도하였는데 이에 대한 양도소득세를 납부할 자금이 필요하게 되었고, 그 무렵 주식담보대출을 받을 때 담보로 제공한 K(주) 주식의 주가하락으로 인하여 반대매매 상황 등에 처하게 되자 이를 해결할 자금도 필요하게 되었다. 이에 피고인은 F(주)의 회사자금으로 피고인의 개인 양도소득세 등을 납부하고, K(주) 주식의 반대매매 등을 방지하기 위한 용도로 사용하기로 마음먹고, 2012. 11. 30.경 서울 중구 Y에 있는 F(주) 사무실에서, 재무담당 직원 AB 등으로 하여금 회계 처리를 하지 아니하고 업무상 보관 중이던 F(주) 법인명의 계좌에서 1억 원 권 수표 5장, 1 천만 원 권 수표 20장 등 합계 7억 원을 인출하게 한 뒤 위와 같은 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 16.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 F(주) 법인명의 계좌에서 합계 11,690,800,000원을 인출하여 피고인의 개인적 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 F(주) 재무담당 직원 등과 공모하여, 업무상 보관 중이던 피해자 F(주)의 회사자금 11,690,800,000원을 횡령하였다. 3. 허위급여 지급 및 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 등 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상 횡령 가. (주)I, J(주), F(주), K(주), L(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 피고인은 ‘피고인의 경력 및 지위’에서 기재한 바와 같이 (주)I 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 가족, 친척, 지인, 자신이 회장으로 있는 사회단체 임직원, 선산·생가 관리인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여와 사무실 임차료, 관리비 등 각종 비용을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 각 회사 인사담당 임직원 등에게 지시하여 2007. 5. 1.경부터 2015. 4. 30.경까지 업무상 보관 중이던 F(주)의 자금 합계 926,590,000원을 피고인의 딸 AC에 대한 급여와 각종 비용 명목으로 지급하고, 2011. 11. 1.경부터 2016. 12. 31.경 까지 업무상 보관 중이던 K(주)의 자금 합계 510,640,000원을 같은 방법으로 피고인의 딸 AD에게 급여, 법인카드 및 각종 비용 명목으로 지급하였으며, 2017. 1. 1.경부터 2019. 4. 30.경까지 같은 방법으로 업무상 보관 중이던 L(주)의 자금 합계 330,115,284원을 위 AD에 대한 급여 등 명목으로 지급하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2003. 3. 10.경부터 2020. 11. 30.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2의 순번 1 내지 4, 14 내지 22, 24 내지 27 ‘횡령금액’란 기재(아래 M(주) 부분 제외)와 같이 피해자 (주)I의 자금 합계 6,461,368,329원, 피해자 J(주)의 자금 합계 377,620,0000원, 피해자 F(주)의 자금 합계 1,083,240,000원, 피해자 K(주)의 자금 합계 2,968,616,670원, 피해자 L(주)의 자금 합계 1,069,837,756원 등 총 5개의 회사에서 합계 11,960,682,755원을 횡령하였다.4) [각주4] 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이, 이 부분 공소장 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 합계 21,803,100,000원 중 11,960,682,755원만을 유죄로 인정한다. 나. M(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 피고인은 2015. 3.경 F경와 K(주)의 경영 실패에 대한 책임을 지고 외관상 F(주) 회장에서 물러나게 되면서, 그동안 F(주)에서 급여를 지급하던 가족, 친척 등 사주 일가를 K(주)의 자회사인 M(주)의 직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여를 계속 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 K(주)의 기업문화실장 AE를 통하여 M(주)의 채용과 급여지급을 담당하는 경영지원본부장 AF에게 피고인의 가족 등을 소속 직원으로 허위 등재 후 급여를 지급하도록 지시하여 별지 범죄일람표 2 중 순번 1, 5, 6의 M(주) 부분 ‘횡령금액’란 기재와 같이 2015. 5. 1.경부터 2019. 4. 30.경까지 업무상 보관 중이던 M(주)의 자금 합계 441,850,000원을 피고인의 딸 AC에 대한 급여와 각종 비용 명목으로 지급하게 하고, 2015. 5. 1.경부터 2020. 11. 30.경까지 M(주)의 자금 합계 456,441,080원을 피고인의 조카 AG에 대한 급여 명목으로 지급하게 하고, 2015. 5. 1.경부터 2020. 11. 30.경까지 M(주)의 자금 합계 460,912,540원을 피고인과 사촌관계인 AH에 대한 급여 명목으로 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 위 AF 등과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 M(주)의 회사 자금 총 1,359,203,620원을 횡령하였다.5) [각주5] 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이, 이 부분 공소장 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 합계 1,487,090,000원 중 1,359,203,620원만을 유죄로 인정한다. 다. 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 피고인은 서울 광진구 AI 소재 L(주) 소유의 AJ(이하 ‘H호텔’이라고 함) 빌라에 거주하였는데, 피고인 자신뿐만 아니라 피고인의 아들 AK, 피고인의 형수 AL으로 하여금 각각 다른 호실의 빌라에 거주하게 하면서, 각 빌라의 사용요금을 비롯해 H호텔을 이용하며 발생하는 각종 행사 비용, 선친 제사비용 등을 피고인의 비서실에 후불로 청구되도록 하고, AM 등 비서실 직원으로 하여금 H호텔에서 자신의 비서실로 청구한 사용내역 중 일정 금액을 자신의 개인 자금으로 지급하고 나머지 금액은 자신이 경영하는 회사의 자금으로 지급하게 하거나, 사용내역 전액을 회사의 자금으로 지급하게 하였다. 피고인은 2011. 2.경의 H호텔 사용내역이 다음 달 비서실에 청구되자 위와 같은 방법으로 그 중 회사 업무와 관련 없이 사용한 32,327,394원을 그 무렵 F(주)의 자금 16,163,697원, K(주)의 자금 16,163,697원으로 지급한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 2011. 2.경부터 2014. 1.경까지의 H호텔 사용내역 결제를 위해 F(주)의 자금 합계 421,016,861원을 지급하고, 2011. 2.경부터 2016. 11.경까지의 H호텔 사용내역 결제를 위해 K(주)의 자금 합계 1,123,299,537원을 지급하고, 2018. 7.경부터 2020. 7.경까지의 H호텔 사용내역 결제를 위해 L(주)의 자금 합계 87,764,850원을 지급하였다.6) 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 F(주), 피해자 K(주), 피해자 L(주)의 자금을 횡령하였다. [각주6] 검사는 당초 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 A이 피해자 P(주)의 자금 합계 1,133,964,519표 피해자 K(주)의 자금 합계 5,259,358,013원, L(주)의 자금 합계 822,632,624원을 각 횡령하였다며 위 각 피해자들에 대하여 각 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다가, 2021. 12. 1.자 공소장변경허가신청서를 통하여 위와 같이 각 피해자들에 대한 횡령금액 및 죄명을 변경하였고, 이 법원은 제29회 공판기일에서 이를 허가하였다. 4. 외국환거래 관련 범행 가. 외국환거래법위반 누구든지 관할 세관장에게 신고하지 아니하거나, 거짓으로 신고하고 일정액7)을 초과하는 대외지급수단을 수출하여서는 아니 된다. [각주7] 2016. 6. 2.까지는 미화 1만 달러 초과, 2016. 6. 3. 이후로는 미화 3만 달러 초과하여 미신고, 허위신고 수출하는 경우 형사처벌 대상 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 3. 17.경 외국환거래 관련 법령상의 지급수단 수출 한도 제한을 회피하기 위해 피고인 명의 계좌에서 인출한 자금 또는 그와 같이 인출한 자금으로 발행한 수표를 사용하여 피고인이 경영 전반에 실질적 영향력을 행사하는 K(주) 등 회사소속 직원들 명의로 미화 20,000달러 등 미화 합계 1만 달러를 초과하여 환전한 다음, 같은 날 인천공항에서 관할 세관장에게 지급수단 수출입신고를 하지 않은 채 이를 소지하고 미국으로 출국하여 반출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 1. 9.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 외국환거래 관련 법령상 신고의무 기준금액을 초과하는 지급수단인 외화 합계 약 793,749달러(원화 911,636,484원 상당)를 수출하였다. 나. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 피고인은 외국환거래 관련 법령에 따른 일정액 이상의 해외송금이나 휴대반출에 대한 과세관청 통보, 증빙자료 제출의무, 관계기관 신고의무 및 이를 위반할 경우의 행정제재, 과태료, 형사처벌을 회피하기 위해 피고인이 경영하거나 경영 전반에 실질적 영향력을 행사하는 회사 소속 직원들의 명의를 빌려 금융거래를 하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2015. 1. 30.경부터 2015. 2. 16.경까지 사이에 외국환거래 관련 법령상의 지급수단 수출 한도 제한을 회피하기 위해 피고인 명의 계좌에서 인출한 자금 또는 그와 같이 인출한 자금으로 발행한 수표를 사용하여 피고인이 경영하는 K(주) 등 회사 소속 직원들 명의로 미화 65,000달러를 분할 매입하는 등 합계 미화 1만 달러를 초과하여 환전한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 12. 29.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 위 회사 소속 직원 명의로 총 158회에 걸쳐 미화 합계 약 1,399,225달러(원화 1,608,727,401원 상당)를 분할 매입하여 환전하였다. 이로써 피고인은 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AN, AO, AP, AQ, AR, AB, AS, AT, AU의 각 일부 법정진술 1. AN, AO, AV, AS, AW, AB, Z, AX, AP, AQ, AR, AT, AY, AZ, BA, BB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AQ, AZ의 각 진술서 1. F 2009년~2017년 감사보고서 각 1부, F 2009년~2017년 신용정보회사 조회 재무제표, G(주) 2011년-2017년 감사보고서, (주)BC 2014년 주식변동명세서, BA 신용정보회사 조회자료, BD 부고 언론기사, (주)BC 2015년 감사보고서, F 2009년~2017년 사업보고서상 임원 현황 부분 각 1부, F 법인등기부등본, 각 등기사항전부증명서(F 주식회사, V 주식회사, 주식회사 BC), K 2009년~2019년 사업보고서 임원 및 직원 현황 발췌문 각 1부, 각 F 조직도, G 2009. 4. 7.자 비상장회사의 중요사항 정기공시, G 2009. 5. 6.자 차입계약 체결, G 2010. 4. 30.자 차입계약체결, 2011. 6. 3.자 임원의 변동, G 주식회사 재무제표에 대한 감사보고서 1. 대출약정서, 부동산담보신탁약정서, V 책자, 조세심판원 판결문, 금전소비대차계약서(2020. 6. 21.자, A, BE), BF의 G(현 V)향 대여금 관련 1부, 대출약정서 및 부동산 담보신탁약정서 각 1부, 수익권증서 1부, BG신탁 ‘신탁부동산 공매 예정 알림’ 공문 1부, BG신탁 ‘부동산 공매 수의계약 체결, 소유권 이전 및 정산내역 알림’ 공문 1부, 음성군 고시 제2017-150호 1부, V 대여금 및 미수수익의 회수 가능성 문건 1부, 2015. 1. 9.자 ‘AS 부장님 삼○의 BH입니다’ 문건 1부, 2017. 1. 9.자 ‘제3자 매각이 지연되는 경우를 대비하여’ 문건 1부, 2016. 6. 18. AZ 발신 V(안) 최종보고서 메일 1부, X 골프장조성사업 방향성 제시 및 전략제안 문건 1부, V 대여금 관련 사항 문건 1부, V 대여금 회수 가능성 문건 1부, BG신탁 ‘공매진행’알림 공문 2부, BG신탁 ‘1순위 우선수익자 공매 진행 요청 문서 전달’ 공문 1부, BG신탁 ‘9,10회차 공매중지 요청 공문 전달 및 공매진행결과 알림’ 및 ‘공매진행 결과 알림’공문 각 1부, 계좌정보 조회 범위 1부, 등기사항전부증명서(V 주식회사), 금전소비대차계약서(2009. 4. 28. AN, 유상), 각 계약변경합의서, 포괄손익계산서, 부실자산 손익반영, BF의 G(현 V)향 대여금 관련(BI 대여금 관련 160322.pptx) 1. 2009. 4. 28.자 F 최대주주 등을 위한 금전의 대여 공시내용, 2011. 4. 30.자 F 최대 주주 등을 위한 금전의 대여 공시 내용, F 최대주주 등의 주식보유 변동 공시내용, V(구 G) 제8기(2014년) 감사보고서 중 재무제표에 대한 주석(주주현황), G 제7기(2013년) 감사보고서 중 외부감사인의 감사보고서, BC 제4기(2016년)부터 제5기(2017년) 감사보고서, V(구 G) 제10기(2016년)부터 제11기(2017년 감사보고서), 토지 등기부등본(충북 음성군 W BJ리 **-6, **-7), 2016구합10775(군계획시설 실시계획 인가처분 무효확인의 소) 판결문, 음성 군계획시설(체육시설-X)사업 실시계획인가 고시, BK보험 및 BM은행 공매 요청 공문 1부, BG신탁(주) 공매 수입금 정산내역 공문, 음성군 고시 제2017-150호, 235호 발췌, G 2014년 12월 전표 4013번, 1889번 각 1부, 충북 음성군 W BJ리 산**--4 토지등기부 중 표제부 1부, BC 대출 관련 BK 전표 1장, BL주식회사 크레탑 조회 결과 1부, BL주식회사 NICE 기업정보 1부, 2012. 3. 22.자 주주총회 소액 주주발언 요지 1부, 2016. 3. 22.자 F의 G에 대한 대여금 관련 보고서 1부, 음성군청의 X 사업자 지정 및 인가 처분 관련 고시 자료, 전문투자형 사모집합투자기구 설정·설립 보고, 각 펀드별 보유 계좌, BN투자신탁 **호-상품개발위원회 심사보고서(2017. 1. 19.), 위탁판매 세부업무 협약서, 운용지시서, 부동산매매계약서, 자금보충약정서, 위임장, 부동산 컨설팅 용역계약서, 집합투자업자 변경 요청 운용지시서 및 대주 등의 동의 요청 공문, 집합투자업자 변경 운용지시서 및 변경 안내 공문, X 운용사 변경 관련 Agenda, 대출금 상환노력.hwp 파일, 201012 미팅(BO AN 등), 골프장 155억 상환 경위[l].Hwp 파일, 압수 2일차 상황.Docx 파일, 오늘의 유머 Fl.hwp 파일, 웃겨(2).hwp 파일, 전체적 자금 흐름(종합), 펀드 투자자에 대한 요구사항.hwp 파일, 연대보증계약서 사본 1부, 2014. 3. 10.자 주식매매계약서, 2013. 11. X 골프장 조성사업 사업진행 현황조사 및 사업타당성 검토 1부, 2014. 12. 5. V 토지담보대출 대출약정서 1부 1. 내년도 먹거리.pptx 파일, 회장실 인사기록카드.pdf 파일 중 일부, 바이든 승리인정.pptx 파일, 회신21년 예산 및 20년 9월 누적실적.eml 파일, BQ.eml 파일, BR.eml 파일, BS당 보궐후보 파일, 웃겨.hwp 파일 1. 각 수사보고(법인자금 사용처 등 계좌추적 관련 세부 자료 편철, BP신탁제**호 운용사 관련자료 첨부) [판시 제2 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AQ, AR, AB, AS의 각 일부 법정진술 1. AV, AS, AW, AB, Z, AQ, AT, AR에 대한 각 검찰 진술조서 1. AQ의 진술서 1. F 2009년~2017년 감사보고서 각 1부, F 2009년~2017년 신용정보회사 조회 재무제표, F 2009년~2017년 사업보고서상 임원 현황 부분 각 1부, F 법인등기부등본, 각 등기사항전부증명서(F 주식회사), K 2009년~2019년 사업보고서 임원 및 직원 현황 발췌문 각 1부, 각 F 조직도 1. F 제15기(2011년) 감사보고서 중 자본 변동표, 2012. 9. 26.공시 F 최대주주 등의 주식보유 변동, F(주) 유상증자 수령 계좌내역, 2012. 8. 7. F 유상증자 결정 공시, 2012. 9. 26. 최대주주 등의 주식보유 변동 공시, 2012. 11. 23. 최대주주 등의 주식 보유 변동 공시(12년말 감사보고서 주주현황과 동일), 2012. 12. 13. F(주)→A→BT은행 **지점(수표흐름 계좌내역), V(주) 계좌내역, V(주) 2010년 감사보고서 발췌, (주)BC 계좌내역, (주)BC 2014년 주식변동명세서, BA 및 BD 계좌내역, BA 계좌내역, BU신용정보회사 조회자료, BA→BV 제2호 사모투자전문회사 30억 원 송금 전표, A 농협 3**-11**-1***-** 계좌내역 발췌, A BW증권 10**-5****-0* 펀드 계좌내역 발췌, K 법인자금 횡령금원 사용처(상세내역), K 법인자금 수표사용처 엑셀자료 및 관련 전표, F 법인자금 횡령(유상청약 관련) 자료, F 법인자금 횡령 관련 금융기관 회신 자료, 유사증자 납입금 사용처 관련 금융거래내역 1부, 신주인수권부사채 발행대금 사용처 관련 금융거래내역 1부, 신주인수권부사채 발행결정 공시 1부, F 감사보고서(2010년) 재무제표에 대한 주석 1부, 각 F 유상증자 결정 공시내역, F 최대주주 등의 주식보유 변동 공시내역, 각 F 특수관계인으로부터의 수증 공시내역, F 주금납입 관련 금융거래내역, 2012년도 거래요약 자료 1부, 2012년도 거래내역 자료 1부, 2013년도 거래요약 자료 1부, 2013년도 거래내역 자료 1부, AB 출금 내역 자료 1부, BX 출금 내역 자료 1부, AB 및 BX 입금내역 각 4부, 유상증자 자금 사용처 관련 금음거래내역 1부, 신주인수권부사채 발행대금 사용처 관련 금융거래내역 1부, 유상증자 자금 사용처 관련 회계처리내역 1부, 신주인수권부사채 발행대금 사용처 관련 회계처리 내역 1부, 유상증자 자금 사용처 관련 기업은행 등 5개 금융기관 회신문 각 1부, 신주인수권부사채발행대금 사용처 관련 BY은행 및 BZ은행 회신문 각 1부 [판시 제3 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AM, CA, CB, CC, AE, CE, Z, CF, AX, CG, CH의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. CA에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AM, CK, AL, AH, AG, CA, CD, CI, CC, CJ, CL, AE, CM, CB, CN(CP와 대질 포함), CQ, CR, CS에 대한 각 검찰 진술조서 1. CT, CS, AK의 각 진술서 1. A 사실확인서, 사실확인서(AF), 사실확인서(CU) 1. 각 압수조서, 압수조서(임의제출) 및 각 압수목록, 임의제출 동의서 1부, 압수목록 교부서 1부 1. 수사보고(참고인 CM 조사 시 제시한 문자메시지 내역 등 첨부), 수사보고(H매출관리시스템 데이터 등 임의제출), 수사보고(H임의제출 세금계산서 첨부), 수사보고(M CV, CW 제출자료 첨부), 수사보고(H임의제출 자료 CD 첨부), 수사보고(H임의제출 세금계산서 및 INVOICE 첨부) 1. L 회장실 근무 인원 현황, 허위급여, 임차료 등 세부금액내역 총괄표 1부, 회사별 허위급여, 임차표 등 세부내역 증빙자료 일체(별책 2권), 중부지방국세청 제공 L 세무조사 결과, 서울지방국세청 수사협조의뢰에 대한 회신 공문 및 회신자료 각 1부, CX 구성원, AH, AG, AC 인사카드 각 1부, AH, AG, AC 급여지급내역 각 1부, AH, AG, AC 소득세원천징수증명서 각 1부, 퇴직급여 관련 자료 각 1부, 직장가입내역 조회(AG), 2018년 회장실 예산 일부, ‘CM 사용내역’ 중 기타비용 정리, Villa 계약현황_2015년~2018년(※출처:기획팀 내부자료), H호텔 Villa 계약 현황(2019), H빌라 계약 현황(2020), A 휴대전화 문자 내용 중 일부(A-AL), 객실관리시스템 데이터(발췌), 참고인 CM 제출 ‘2015년~2020년 빌라 계약 현황’ 6부, 참고인 CN 제출 2015년~2018년 A 회장 사용내역 등 출력물 54장, A회장 월별 사용내역 출력물(2011~2020) 10부, 2015. 10. 30. 인천 CY빌 임대차계약서, 2015. 4. 27. 인천공항 명예영사 사무실 재계약 件, F 세금계산서 정리 내역 1부, K 세금계산서 정리 내역 1부, F 및 K 세금계산서 출력물 276부, K 구성원(‘CX 비서실, 고문 연락’ 엑셀파일 중 ‘17년 회장실, 경영지원그룹’ 시트), 2017. 8. 31.자 부동산전대차계약서 사본 1부(L-N), 2019. 8. 31.자 부동산전대차계약서 사본 1부(L-N), 전대료 및 관리비 입금 통장 사본 1부(L BY은행 2**-2*-02****), 부동산(건물) 사용승낙서(CZ빌딩 13층 내), 부동산임대차계약서(DA빌딩 12층 내), 부동산 임대차 계약서(DC빌딩 12층 내), 부동산 임대차 계약서(DC빌딩 14층 내), 부동산 임대차계약서(DC빌딩 14**호), 부동산임대차계약서(DD빌딩 12층 내), 계좌이체내역(CP 제출), 2019. 3. 15. CP 발신 이메일(CM 2월 사용내역서 송부 건), 2020. 2. 21. CP 발신 이메일(CM 1월 사용내역서 송부 건), 2017. 3. 28. CP 발신 이메일[(CM) 2월 사용분 인보이스 및 내역서 송부 드립니다.], 2020. 2. 21. CP 발신 이메일(CM 1월 사용내역서 송부 건), 2017. 10. 25. CP 발신 이메일[(CM) 9월 사용내역서 송부 드립니다.], 2018. 7. 25. CP 발신 이메일(6월 사용내역서 송부 드립니다.), 2018. 8. 28. CP 발신 이메일[(CM) 7월 사용내역서(로얄썸머패키지포함)], 2019. 11. 22. CP 발신 이메일(CM 10월 사용내역서 송부 건), 2019. 3. 12. DE 발신 이메일(CM H비용 결제 관련), A 회장님 1월 사용내역, A 회장님 2월 사용내역, A 회장님 3월 사용내역, A 회장님 5월 사용내역, A 회장님 6월 사용내역, A 회장님 7월 사용내역, A 회장님 8월 사용내역, A 회장님 9월 사용내역, A 회장님 10월 사용내역, A 회장님 11월 사용내역, 2019. 3. 13. DF 카드(5***-46**-8***) 결제내역, 2019. 3. 15. DF카드결제내역, 빌라 계약 현황, 2017. 3. 28.자 INVOICE, 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 5.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 10.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 17.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 20.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 27.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 6. 23.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 6. 30.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 10. 27.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 12. 18.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 12. 28.자), 회장실 카드보유(**08**) 내역, AD 카드번호 55** 8**0 03** 04** 사용내역, L 회장실 비용예산 관련 전결, 2020. 11. 13. CS 제출 ‘원장(회장님)’ 자료, 회장실/대외기관 주요 연락처(「회장실 및 대외기관 주요 연락처(180417).XLSX」), 18년 회장실 조직운영(案)(「2018년 회장실 경영계획 v.8.ppts」), 일반전표, F 세금계산서 통합정리내역 1부, K 세금계산서 통합 정리 내역 1부, 2011년 F 및 K 세금계산서 출력물 66부, INVOICE 184부, CM 사용내역 출력물 125부, 중부지방국세청 압수물(A 법인자금 부당유출 검토 문건)사본 1부, 중부지방국세청 압수물(법인사업자 조사종결 보고서 문건) 사본 1부, 중부지방국세청 제출 소득금액조정합계표 2부, F에 대한 지로용지 2부, F 작성 지급전표 및 연말정산 자료 2부, 세금납부 관련 은행이체거래 증빙자료 3부, AM-AC 문자내용 1부, AM-AD 문자내용 1부, AM-AL 문자내용 1부, AM-AK 문자내용 1부 1. H임의제출 자료 CD, 데이터 사본 CD 1부(CM사용내역, 객실관리시스템, 세금계산서, A의 계좌이체내역 스캔본) [판시 제4 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. DG, AM, DH, DI, DJ, DK에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(법인자금 사용처 등 계좌추적 관련 세부자료 편철), 수사보고(참고인 DH 조사 중 제시 자료 첨부) 1. A 등 외화송금 계좌내역 발췌, A 등 외화매입(금융기관 입장 외화 매도) 계좌내역 발췌, 환전내역 정리 엑셀자료 및 관련 전표, 각 금융거래정보제공 요구에 대한 회신, 외환 환전·송금내역 통합파일 출력물 1부, 외화 관련 범죄사실별 외화 환전, 송금내역 출력물 3부, 외국환매도신청서 사본 및 외화송금신청서 사본 각 1부, DL은행 83** 계좌(2014~2017), 2015. 1. 5.자 환전내역 및 전표사본, 2017. 1. 25. 및 1. 26.자 외화 환전 내역, DK 해외송금 내역 일부, DJ USB ‘회장님 송금 내역’, 통합외화거래내역(당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(환전매도내역) 1부, 통합외화거래 내역(DK, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DI, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래 내역(AM, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DH, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DJ, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DM, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DN, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DK, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(AM, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DO, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DH, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DJ, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DN, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(AK, 당발송금내역) 1부, 외화송금 관련 제출 증빙서류 등 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 50억 원 이상 금액에 대한 각 업무상횡령의 점[판시 범죄사실 제2의 가항, 제2의 나항(각 항별로 포괄하여), 제3의 가항 중 (주)I에 대한 부분, 포괄하여] 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제 355조 제1항(유기징역형 선택) 나. 5억 원 이상 50억 원 미만 금액에 대한 각 업무상횡령의 점(판시 범죄사실 제3의 가항 중 F(주), K(주), L(주)에 대한 부분, 판시 범죄사실 제3의 나항, 판시 범죄사실 제3의 다항 중 K(주)에 대한 부분, 피해자별로 포괄하여) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(공모의 점은 M(주)에 대한 부분에 한하여) 다. 5억 원 미만 금액에 대한 각 업무상 횡령의 점(판시 범죄사실 제3의 가항 중 J(주)에 대한 부분, 판시 범죄사실 제3의 다항 중 F(주), L(주)에 대한 부분, 피해자별로 포괄하여) 각 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 라. 50억 원 이상 금액에 대한 업무상배임의 점(판시 범죄사실 제1항) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(유기징역형 선택) 마. 각 지급수단 수출의 점(판시 범죄사실 제4의 가항) 각 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호, 제17조(별지 범죄일람표 3 중 순번 1 내지 15 기재 부분, 징역형 선택), 각 외국환거래법 제29조 제1항 제4호, 제17조(별지 범죄일람표 3 중 순번 16, 17 기재 부분, 징역형 선택) 바. 각 타인실명금융거래의 점(판시 범죄사실 제4의 나항) 각 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 제3항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. F(주)의 G(주)에 대한 155억 원 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 F(주)의 G(주)에 대한 대여행위는, 채권회수가능성이 충분하였으므로 F(주)에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 않았고, 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행한 것으로서 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 따라서 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 K(주)의 대표이사 회장으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장으로 각각 재직하면서 F(주)를 실질적으로 경영하였고, 2009, 4. 1. 기준 G(주) 지분 90.91%를 보유하고 있던 최대주주로서 G(주)을 실질적으로 지배하고 있었다. 나) K(주)는 2009.말 기준 F(주)의 지분 77.13%를 보유하고 있었고, 피고인은 F(주)의 지분 1.65%를 보유하고 있었다. 다) G(주)은 2009. 2. 24.경 골프장 개발 사업을 위하여 DP회와 사이에 충북 음성군 W BJ리 산 DQ-2(이후 산 DQ-2, 산 DQ-4 등으로 분할됨). 산 DR-1(이후 산 DR-1, 산DR-6, 산DR-7 등으로 분할됨) 등 토지 약 182만㎡에 관하여 매매대금을 137억 5,000만 원으로 정하여 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 라) F(주)는 2009. 4. 28. G(주)에게 155억 원을 계약기간 2009. 4. 28.부터 2010. 4. 27.까지, 이율 연 8.5%로 각 정하여 무담보로 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여금’), G(주)는 같은 날 위 대여금 중 123억 7,500만 원을 위 토지 매매계약의 잔금으로 DP회에게 지급하였다. 마) 피고인은 2014. 3. 10. 보유하고 있던 G(주) 지분 90.91%를 600만 원에 (주)BC8)에게 양도였고, 2014. 3. 25.경 G(주)의 상호가 V(주)로 변경되었다. [각주8] 2014. 12. 31.기준 F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직한 BA가 (주)BC의 지분 46.71%를, F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직한 BD이 (주)BC의 지분 50.06%를, AZ가 (주)BC의 지분3.23%를 각각 보유하고 있었다. 바) (주)BC는 2014. 12. 5.경 BK(주) 및 (주)BM은행으로부터 골프장 개발 사업을 위하여 120억 원을 대출받았고, 같은 날 V(주)는 그 소유 토지를 BG신탁(주)에게 담보신탁하면서 공동1순위 우선수익권자를 BK(주) 및 (주)BM은행으로, 2순위 우선수익권자를 F(주)로 각각 지정하였으며, 1순위 우선수익권자에 대한 수익권 한도금액을 156억 원으로, 2순위 우선수익권자에 대한 수익권 한도금액을 200억 5,000만 원으로 각각 정하였다. 사) BK(주)는 2016. 7. 18.경 (주)BC가 대출금을 상환기일에 변제하지 못하자 BG신탁(주)에게 V(주)로부터 담보신탁된 골프장 부지에 대한 공매를 요청하였고, 이에 따라 BG신탁(주)는 위 토지들에 대한 공매를 2016. 12. 22.부터 같은 달 23.까지 2일간 진행하였으나 유찰되자 2017. 6. 22.경 수의계약으로 위 토지들을 DS(이하 ‘DT 펀드’)9)에게 204억 8,690만 원에 매도하였다. [각주9] 출자자는 피고인, 피고인의 사위 BE, 피고인의 아들 AK 등 3명이다. 아) F(주)는, 2017. 6. 22. 2순위 우선수익권자로서 10,641,435,054원을 지급받았고, V(주)측으로부터 2017. 11. 13. 4,833,804,867원, 2017. 11. 14. 25,000,000원 등을 회수하여 이 사건 대여원리금 중 합계 15,500,239,921원을 변제받았다. 자) 피고인은 2021. 1. 11. F(주)에게 이 사건 대여금 중 미변제 원리금 88억 원 전액을 변제하였다. 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 성부에 관한 판단 가) F(주)를 실질적으로 경영하고 있었던 피고인의 지시로 F(주)는 무담보로 G(주)에게 155억 원을 대여하였고, G(주)는 대여받은 돈으로 골프장 사업부지 매입 등을 위하여 사용하였는데, G(주)은 피고인이 90%가 넘는 지분을 보유하고 있어 사실상 피고인의 개인 회사였고, 골프장 사업 또한 F(주)가 주로 영위하는 사업과 관련성이 없었다. 나) 이 사건 대여 당시 F(주)의 재무본부장으로 근무하였던 AV은 검찰에서 회장이었던 피고인의 지시이고, G(주)도 피고인 회사였기 때문에 이 사건 대여금의 변제가능성이나 변제방법에 대하여 심각하게 논의한 바는 없었고, G(주) 외에는 사업상 관련 없는 회사에 자금을 대여한 사실이 없다고 진술하였다. 이러한 진술 등에 비추어 보면, F(주)가 155억 원을 G(주)에 대여함에 있어 피고인의 지시 및 피고인이 G(주)을 사실상 지배하고 있다는 사정들만 주로 고려한 것으로 보이고, 충분한 담보를 제공받는 것에 상응할 정도로 채권 확보 방안을 수립하였거나 검토하였다는 사정들은 찾아보기 어렵다. 다) 설령 G(주) 이사들의 과반수가 F(주) 소속 임직원이었고, 그 감사 또한 당시 F(주)의 감사가 겸직하였으며, 당시 골프장 사업의 전망이 밝았고, 실제 사업이 진행되고 있었다 하더라도 개발사업 자체에 내재된 위험성, 당초 수립된 사업계획이나 일정 등의 지연 내지 변경 가능성 등을 고려하면, F(주)의 사업과 관련 없는 G(주)의 골프장 사업에 아무런 담보를 제공받지 않고 회사자금을 대여하는 것은 F(주)에게 재산상 손해발생의 위험성을 초래하는 행위에 해당한다. 라) G(주)의 골프장 사업은 실제로도 당초 계획대로 진행되지 않아 G(주)는 약정된 기일에 이 사건 대여금을 상환하지 못하였고, 이 사건 대여일로부터 8년이 경과한 2017. 11. 14.에 이르러서야 대여원금에 상당하는 돈이 변제되었으며, 이 사건 수사가 개시된 이후에야 이 사건 대여원리금 전액이 변제되었다. 마) 위와 같이 피고인은 F(주)의 등기이사이자 회장으로서 F(주)를 경영하던 중 자신이 실질적으로 지배하고 있는 G(주)에게 155억 원을 대여하면서 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 준 것으로 보일 뿐 G(주)의 골프장 개발 사업이 F(주)의 사업에 도움이 된다는 등의 구체적인 사정 또한 발견할 수 없다. 따라서 이 사건 자금대여행위가 피고인의 경영상 판단에 해당한다고 보기도 어렵기 때문에 배임의 고의를 부인할 수 없고, 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다. 2. F(주) 자금을 개인 유상증자 대금 등으로 사용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 F(주)의 자금을 인출하여 사용한 사실은 인정하나, 피고인은 자신이 보유하고 있던 K(주) 주식을 일시에 매각할 경우 발생할 여러 문제를 피하기 위하여 F(주)의 자금을 일시적으로 융통하여 유상증자 대금으로 납입한 후 K(주) 주식을 순차로 분할 매도하여 즉시 F(주)에 반환할 예정이었고, 실제로 유상 증자대금 납입 직후부터 K(주) 주식을 매각하여 위와 같이 인출한 자금을 순차적으로 반환하였으므로 피고인의 F(주) 자금 인출 행위는 반환이 예정된 일시 차용에 해당한다. 따라서 피고인에게 F(주) 자금을 임의로 유용한다는 횡령의 고의나 불법영득의 의사가 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 2) 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 2012. 6. 28.자 DU회계법인의 실사보고서에 의하면, F(주)는 FA폰 사업의 실패로 인하여 총부채가 총자산보다 약 1,151억 원 더 많은 자본잠식상태에 있었다. 나) K(주)는 2012. 8. 6. 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식 3,085만 주를 185억 1,000만 원(1주당 인수금액 600원)에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하기로 결정하였고, F(주)는 2012. 8. 7. 증자금 납입일을 2012. 9. 18.로 정하여 390억 원을 주주배정증자 방식으로 조달하는 내용의 유상증자 결정을 공시하였다. 다) 피고인은 2012. 7. 27. 기준 K(주) 주식 1,290,051주(전채 발행 주식 중 3.56%)를 보유하고 있었으나, 그 중 1,088,203주에 대하여는 이미 담보가 설정되어 있었다(2012. 8. 31. 기준). 라) 피고인은 K(주) 이사회의 요청에 따라 위 유상증자에 참여하기로 하고, 2012. 9. 13.경 F(주)의 재무담당 직원 AB 등을 통하여 F(주) 법인명의 계좌에서 10억 원 권 수표 15장, 2012. 9. 17.경 1억 원 권 수표 14장 등 합계 164억 원을 인출한 다음, 이를 포함하여 2012. 9. 19.경까지 합계 172억 98,513,000원을 위 유상증자 대금으로 납입하였다. 마) 피고인은 2012. 9. 18.부터 자신이 보유하고 있던 K(주) 주식을 매도하여 마련한 자금 등으로 2012. 12. 28.까지 위 라)항에서와 같이 F(주)에서 인출한 자금 합계 164억 원을 모두 상환하였다. 바) 피고인은 보유하고 있던 K(주) 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세 및 담보로 제공한 K(주) 주식의 주가하락으로 인하여 발생한 반대매매 상황 등을 해결하기 위한 자금이 필요하게 되자, 2012. 11. 30.경 재무담당 직원 AB 등을 통하여 F(주) 법인명의 계좌에서 1억 원 권 수표 5장, 1천만 원 권 수표 20장 등 합계 7억 원을 인출한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 16.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 F(주) 법인명의 계좌에서 합계 116억 9,080만 원을 인출하여 양도소득세 납부 및 담보대출 변제 등의 용도로 사용하였다. 사) 피고인은 2012. 12. 28.부터 2013. 12. 27.까지 7회에 걸쳐 위 바)항에서와 같이 F(주)에서 인출한 자금 합계 116억 9,080만 원을 모두 상환하였다. 3) 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부에 관한 판단 가) 피고인은 F(주) 회장의 지위를 이용하여 F(주)에서 인출한 자금을 피고인이 F(주) 주주로서 납입하기로 한 유상증자 대금, 자신이 보유한 K(주) 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세 납부, K(주) 주식을 담보로 제공하고 받은 대출금의 상환 등의 용도로 사용하였다. 나) K(주) 이사회의 요청에 따라 피고인의 F(주)에 대한 유상증자 참여가 이루어졌고, 피고인의 유상증자 참여가 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여의 전제조건이 되었으며, 당시 F(주)의 재무 상태가 좋지 않아 그 부도를 막기 위해 유상증자가 이루어진 측면이 있다. 그러나 피고인은 유상증자 참여로 그에 상응하는 F(주)의 주식을 자신의 명의로 취득하게 되었고, K(주) 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세도 당연히 피고인이 부담하여야 하는 것이며, 피고인이 부담하는 주식담보부 대출 채무를 상환한 것 은 분명히 피고인 자신의 이익이다. 또한, 유상증자 결정 공시일로부터 유상증자대금 납입일까지 약 40일 이상의 시간적 여유가 있었으므로 피고인 보유의 K(주) 주식을 유상증자 대금 납입일 전에 처분하기 어려울 만큼의 특별한 사정이 될 수 없고, 실제로 피고인은 2012. 9. 18.부터 2012. 9. 27.까지 불과 열흘 동안 120억 원이 넘는 K(주) 주식 268,938주를 매도하기도 하였다. 이러한 점들에 비추어 보면. 피고인이 F(주)로부터 자금을 인출한 것은 개인적 용도가 분명하고 회사를 위해 부득이하게 일시 차용한 것에 불과하다고 보기 어렵다. 다) 피고인은 위와 같이 F(주)의 자금을 인출하면서 이사회 결의, 정상적인 회계처리, 공시 등의 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 소비대차계약서를 작성하지도 않았고, 이자 약정도 하지 않았으므로 피고인과 F(주) 사이에 정상적인 소비대차계약이 이루어진 것으로 보기도 어렵다. 라) 피고인이 F(주)에서 인출한 자금이 합계 280억 원에 이르고. 164억 원을 상환하는데 약 3개월, 약 116억 원을 상환하는데 약 1년 정도의 기간이 소요되었을 뿐만 아니라 164억 원을 상환한 직후부터 다시 116억 원에 이르는 F(주)의 자금을 순차적으로 인출하였다. 마) 위와 같이 피고인은 개인적 용도에 사용하기 위하여 차용증 작성, 이사회 결의, 회계처리 등 정상적인 절차를 거치지 않고 F(주)의 자금을 반복하여 인출하였고, 그 상환에도 상당한 기간이 소요되었다. 이는 곧 피고인 자신의 이익을 위하여 F(주)의 자금을 자기의 소유인 것처럼 임의로 사용한 것이어서 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다. 바) 피고인에게 불법영득의사가 인정되는 이상 F(주)의 자금을 인출한 순간 횡령의 기수에 이르게 되고, 피고인이 사후에 이를 전액 상환하였다고 하더라도 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립함에 지장이 없다. 3. 피고인의 허위급여 지급 및 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 등 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상 횡령죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장의 요지 1) N, O 임직원에 대한 허위 급여 등 관련 피고인은 국내외 기업환경을 개선하고자 하는 사회공헌의 의도로 사단법인 DV(영문명칭 생략, 약칭 ‘N(N)’, 이하 ‘N’라고 한다), 사단법인 DW(영문명칭 생략, C(O), 이하 ‘O’’라고 한다)와 같은 비영리단체를 지원하였다. 이는 기업의 사회공헌활동의 일환으로서 정당한 기업활동의 범위 내에 있으므로 F(주) 등 피해회사들로 하여금 N, O 임직원들의 급여 등을 지급하게 한 행위는 횡령이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수도 없다. 2) H호텔 비용 관련 H호텔 관련 비용은, 공소사실과 같이 피고인이 회사 업무와 관련되지 않은 비용을 회사 자금으로 지급한 부분이 있는 반면, 업무관련성이 있어 회사자금으로 결제해야 할 부분을 피고인 개인 자금으로 결제한 부분도 있다. 이처럼 회사가 부담할 부분과 개인이 부담함 부분이 엄격히 구분되지 않고 집행된 다수의 불찰은 있으나 실무상 착오에 불과하고 월별로 보면 검사가 피해회사 업무와 무관하다고 본 금액보다 피고인이 개인 자금으로 결제한 금액이 적은 경우가 있는 반면 더 많은 경우도 있다. 즉, 피고인의 자금집행 행위를 전체적으로 봤을 때 결과적으로 업무관련성이 없는 비용의 대부분을 피고인 개인 자금으로 부담하였으므로 이 과정에서 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 또한 객실 사용료 외 ‘기타내역’에 포함된 비용 중 N 관련 비용은 기업의 사회적 책임과 관련된 대외활동의 일환으로 피해회사와 업무관련성이 인정되므로 횡령이 아닐 뿐만 아니라 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 나. N, O 임직원에 대한 허위 급여 등 관련 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) N는 한국과 브라질 간 경제, 사회, 문화 교류 및 친선활동을 도모하고 기업의 교역증진에 필요한 활동을 하는 것 등을 목적으로 2011. 6. 17. 설립되었고, 피고인은 N의 창립 멤버로서 등기부상 이사이자 회장으로 재직 중이다. 나) N에 상근으로 근무하는 임직원은 이사이자 부회장인 CC, 직원이자 사무총장인 CJ, 직원 CL 등 총 3명이다. 위 임직원들은 모두 피고인이 회장으로 있던 각 피해회사로부터 직접 급여를 지급받았는데, CC은 2011. 6. 1.부터 2020. 11. 30.까지 (주)I, K(주), L(주)와 사이에 각 고문 계약을 체결하고 월 800만 원(세전) 정도의 급여를 지급받았고, CJ는 2011. 7.부터 2020. 11.까지 K(주), L(주)와 각 전문위원계약 또는 고문계약을 체결하고 월 600만 원(세전) 정도의 급여와 비용을 지급받았다. CL는 2017. 2.부터 2020. 11.까지 K(주)와 L(주)와 각 근로계약을 체결하고 급여의 각종 비용을 지급받았고, CL의 전임자인 DX, DY, DZ, EA도 각 피해회사들로부터 급여를 받았다. 다) N에는 약 300명의 개인회원, 기업회원이 등록되어 있고. 회원들에게 브라질 현지에 관한 데일리 리포트를 만들어 무상으로 배포하고 브라질에 진출하고자 하는 한국 기업들을 지원하고 있으며 한국과 브라질 간 비즈니스 포럼이나 각종 문화전시회 등도 개최하고 있다. L(주)와 K(주), EB(주)도 N의 회원사이다. 라) 이는 설립 당시부터 피고인이 회장으로 있던 회사의 사무 공간 중 일부를 무상 또는 유상으로 임차하여 사무실로 사용해왔는데, 설립일부터 2012. 1.까지는 F(주)가 임차했던 CZ 13층 중 일부를 무상 임차, 2012. 2.부터 2012. 12.까지는 F(주)가 사용하던 DA빌딩 12층 중 일부를 매월 임료 251,000원, 관리비 94,000원(부가세 별도)에 임차, 2013. 1.부터 2015. 7.까지는 P(주)가 사용하던 DC빌딩 12층 일부를 월 임료 282,700원, 관리비 99,000원(부가세 별도)에 임차, 2015. 8.부터 2017. 8.까지는 위 DC빌딩 14층 일부를 무상 임차, 2017. 9.부터 2021. 8. 31.까지는 L(주)로부터 서울 중구 EC에 소재한 DD빌딩 12층 중 6.6㎡10)를 월 임료 270,000원, 관리비 120,000원(부가세 별도)에 전차하였다. [각주10] 실제로 N가 사용한 공간은 DD빌딩 12층 전체공간 790.84㎡ 중 1/10 정도 되는 비교적 넓은 공간이었으나, 적게 책정된 임료 수준에 맞추기 위해 전대차계약서에 전대공간을 6.6㎡로 축소기재한 것으로 보인다. 마) N는 브라질 대사관의 요청으로 브라질 귀빈 등이 이용하는 공간으로 사용하기 위해 인천 국제업무단지 내에 있는 ○○○ CY빌 오피스텔 ○○○호를 브라질 명예영사 사무실로 관리, 운영하였는데, 위 사무실의 임차인은 2012. 2.부터 2015. 4.까지 F(주), 2015. 5.부터 2018. 12.까지 K(주), 2019. 1.부터 2020. 11.까지는 L(주)였다. 위 각 회사들이 해당 기간동안의 보증금과 임대료를 지급했다. 바) O는 상표, 디자인과 관련한 포럼, 학술세미나, 연구프로젝트 등을 하는 단체로 피고인은 2013. 4. 25. O의 협회장으로 선출되어 2018. 2.까지 재임하였다. 피고인이 협회장으로 취임하면서 K(주)가 위 O의 회원사가 되었다. 사) O의 사무처장이었던 CR은 2012. 3. 6.부터 2019. 1. 31.까지 O에 근무하였는데 입사 후 O에서 월급을 받다가 2016. 1.부터 2018. 2.까지는 K와 고문계약을 체결하고 K(주)로부터 월 690만 원 정도의 급여를 지급받았고, 피고인의 O 회장 임기가 끝난 뒤부터는 다시 O에서 월급을 받았다. O의 직원인 ED는 2015. 3. 1.부터 2017. 9. 30.까지, EE는 2017. 9. 13.부터 2018. 2. 28.까지 각 (주)I로부터 급여를 지급받았다. 아) O는 2015. 1.경 사무실을 F(주)가 사용하던 DC빌딩의 12층으로 옮겼는데 2015. 8.부터 2018. 7.까지 O의 사무실 임대료 및 관리비, 주차비 합계 382,083,750원을 K(주)에서 지급하였다. 2) 판단 가) N는 피고인이 회장으로 재직하거나 지배력을 갖고 있던 F(주), K(주), L(주)와는 별개의 사단법인이고 N가 T계열사의 업무를 처리하거나 협력관계에 있지 않았다. 피해회사들이 N이나 N 임직원에 대한 금전적 지원을 한 것은 피고인이 N 창립 초기부터 애정을 가지고 관여한 연유로 피고인의 개인적인 판단과 지시에 의해 시기별로 피고인이 지배력을 행사하던 회사를 통해 이루어졌다. 나) N의 임직원인 CC, CJ는 피해회사들과 고문계약을 하여 고액의 연봉을 받았음에도 피해회사들로부터 지시를 받거나 피해회사들과 관련된 일을 하지 않았다. CJ는 검찰에서 ‘N에서 근무하면서 K(주)나 L(주) 그 외 T그룹 계열사 업무와 관련하여 피고인으로부터 지시를 받거나 업무를 처리한 일이 없다’고 진술하였고, CL도 ‘N 업무 외 L(주)와 관련된 일을 하거나 지시를 받은 적이 없다’고 진술하였다. 피해 회사들은 N가 운영하는 브라질 명예영사 사무실의 임차 명의자로 보증금 및 월 임대료를 직접 내기도 하였는데, 위 사무실은 브라질 대사관에서 요청하여 만든 별도의 재외 공관으로 위 피해회사들 업무와 아무 관련이 없고, 위 피해회사의 임직원들이 사용할 수 있는 것도 아니다. 다) 피고인이 N 회장으로 취임한 이래 N 단체의 도움으로 한국-브라질 간 경제, 사회, 문화 분야 교류 활동을 활발히 하고 브라질 부통령과 환담을 하거나 양국 교류 확대에 기여한 공로로 브라질 정부로부터 훈장을 받은 점 등은 인정되고 이러한 T그룹의 홍보나 대외 이미지 개선에 긍정적 효과를 냈을 수 있다. CJ는 검찰에서 L(주) 직원들을 상대로 포르투갈어 강의, 브라질 특강, 브라질 관련 정보제공 및 자문역할을 한 적이 있다고 진술하기도 하였다. 그러나, 한국-브라질 간 교류 활성화나 교역 증진, 정보 제공은 N의 설립 목적이므로 N의 회원사 누구나 도움을 받을 수 있었을 것으로 보이고 K(주), F(주), J(주), (주)I는 업무 특성상 브라질과의 교역 필요성, 가능성이 거의 없으며 실제로 N의 활동으로 브라질로의 영역이 확장된 것도 아니다. 달리 N 임직원들이 피해회사들을 상대로 정기적인 용역을 제공했다거나 피해회사들에 특별히 도움이 되는 역할을 했음을 인정할 만한 자료가 없다. 지원 방법 또한 기부금이나 후원금의 형태가 아니라 피해 회사의 업무를 전혀 하지 않은 N 임직원을 피해회사들의 직원으로 등록하여 회사 자금을 이용해 급여를 지급해준 것으로 회사 임직원에 대한 업무의 대가로서 지급되는 급여로서의 실질을 갖추지 못했다. 라) O 임원인 CR은 K(주)와 고문계약을 체결하고 급여를 받았으나 피고인이나 K(주)측으로부터 업무에 관한 지시를 받거나 해당 업무를 처리한 적이 없다. O의 설립목적이나 업무 내용을 보면 피해회사들과 직접적인 업무 관련성이 없고 피해회사들이 진출하고자 하는 분야도 아니다. 단지 피고인이 O의 협회장에 선임되었다는 개인적인 사유로 인하여 임직원들과 피해회사들이 고문계약 또는 근로계약을 체결하게 하여 급여를 지급하게 한 것 뿐 회사 내부의 논의 절차가 있었던 것도 아니다. 마) N, O 지원으로 인해 피해회사들이 얻은 유무형의 이익이 아예 없다고는 할 수 없으나, 위에서 살펴본 바와 같이 N, O의 임직원 급여, 임차료, 관리비 등으로 돈이 지급된 경위와 피해희사들 내부에서 거친 절차, 각 항목별로 지급된 돈의 액수, 피해회사들의 경제적 상황, 피해회사와 피고인 개인의 유무형의 이익, 피해회사들에 실질적으로 기여하는 부분 등을 두루 고려하여 보았을 때 피해 회사들의 구체적인 이익을 위한 것은 아닐 뿐만 아니라, 나아가 피고인의 개인적인 신념으로 이러한 비용을 피해회사들로 하여금 전적으로 부담하도록 하는 것이 기업의 사회공헌 활동의 일환으로 회사업무에 포섭시킬 수 있을 만큼의 정당성을 갖는다고 볼 수 없다. 바) 결국, 피고인이 자신의 지위를 이용하여 피해회사들의 재산을 보존하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 자신이 관리·보관하는 피해회사들의 재물을 N, O의 임직원 급여, 임차료, 관리비 등으로 지급되게 한 것은 피해회사들의 돈을 피고인 개인 소유의 돈인 것처럼 사용, 처분한 것과 마찬가지로 평가될 수 있으므로, 이는 횡령행위에 해당하고 그 과정에 불법영득의사가 있었음이 인정된다.11) [각주11] 다만, 뒤에서 보는 것처럼 피고인이 2015. 7. 20. I의 지분을 모두 매도하여 I의 업무상 보관자로서의 지위를 상실하였으므로, N 직원 EE에게 지급된 급여 및 직원 ED에게 지급된 2015. 7. 이후의 급여는 횡령금액에서 제외된다. 다. H호텔 비용 관련 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2000년대 초반부터 H호텔 빌라에 거주하였고 달리 거주지가 없었으며 피고인의 형수인 AL은 2011년경부터 H호텔 빌라에 거주하다가 2017. 11. 1. 퇴실하였다. 피고인의 아들인 AK은 2011년 이전부터 2018. 6.까지 H빌라 1개 호실을 가족용으로 간헐적으로 사용하거나 일부 기간동안 거주하기도 하였다. AL과 AK은 위 각 기간 동안 H호텔 측에 사용료를 지급한 적이 없다. 나) H호텔 빌라의 객실사용료에는 식음료 비용이 포함되어 있고 피고인이 H호텔 내에서 사용한 명절 선물 구입비용, 각종 행사비용, 숙박권 수입비용 등은 기타 비용으로 분류되어, H호텔 측에서는 매월 위 빌라 3채(피고인, AK, AL)의 객실사용료 및 기타비용을 후불로 피고인의 비서실로 청구하였다. 다) 피고인은 매월 비서로부터 H호텔로부터 청구된 내역을 보고받으면 비서에게 그 중 일정 금액은 현금결제를 지시하며 개인통장을 주었고, 비서는 피고인의 개인 계좌에서 해당 금액을 지정된 H호텔 계좌로 이체해 주었다. 그리고 나머지 금액은 F(주)나 K(주) 앞으로 세금계산서를 발행하여 회사 자금으로 지급하거나 L(주)의 법인카드로 결제하였다. 피고인이 2011. 4.부터 2020. 10.까지 개인자금으로 계좌이체 한 금액은 5,070,458,200원이다. 세금계산서 금액 및 법인카드 결제 금액은 각 회사에 배정된 접대비나 조직운영비로 처리하였다. 2) 판단 가) 이 부분 공소사실상의 횡령금액은 피고인의 회사 업무와 무관한 피고인 개인의 객실사용료, AL과 AK의 F&amp;B비용이 포함된 객실사용료, 각종 장례, 제사, 성묘, 차례비용, N 관련 행사비용을 월별 합계액(A)으로 산정하고, 그 중 월별로 피고인이 개인자금으로 결제한 금액(B)을 공제하여 A보다 B가 부족한 경우 그 부족분을 계산한 것으로 보인다. 나) H호텔 측으로부터 피고인의 비서실로 매월 청구된 내역은 객실 사용료와 같이 회사 업무와 무관한 부분과 회사의 공식 행사나 상공회의소 행사 같이 회사 업무와 관련성이 있는 부분이 혼재되어 있는데, 피고인이 매월 비서실에 개인자금으로 결제하라고 알려준 금액은 매월 액수가 다르고 특별한 기준이 없이 피고인이 임의로 지정해 주는 금액에 의하였으며, 다만 피고인이 L(주) 회장으로 취임하여 고액의 연봉을 받기 시작한 이후인 2016. 7.부터 개인자금 결제 비중이 커졌을 뿐이다. 피고인이 매번 해당 비용의 업무관련성 여부를 판단하여 업무관련성이 없는 부분은 개인자금으로 처리한다는 인식하에 결제한 것이라고 보이지 않는다. 다) 피고인은 별지 범죄일람표2-1에 포함되지 않은 달(月)은 피고인의 개인 자금으로 결제한 금액이 검사가 업무와 무관한 비용으로 본 금액을 초과하는 경우가 대부분이고, 피고인이 초과 결제한 금액은 전달의 결제 부족분에 대한 변제에 충당되거나 다음 달에 대한 선결제 의미도 있을 수 있다고 주장한다. 그러나, 2017년 이전 매월 피고인이 개인 비용으로 계좌이체로 결제한 금액은 3개의 객실사용분에 미치지 못하는 달이 대부분이고 업무와 무관함이 명백한 AL의 객실사용액에도 미치지 못하는 달이 많다. 피고인은 매월 비서에게 개인자금으로 결제할 금액을 직접 알려주었으므로 피고인 스스로 개인자금 결제금이 객실사용액보다 적다는 점을 인식하고 있었을 것이다. 피고인이 공소사실상 해당 월의 횡령금액을 초과한 금액을 개인자금으로 결제한 달이 있으나, 이는 피고인이 개인자금으로 결제한 금액이 해당 월의 횡령으로 기소된 금액을 초과한다는 것이지 실제 피고인에게 청구된 H호텔 비용 전액을 초과하였던 것은 아니다. 따라서 각 해당 월에서 공소사실상 횡령 금액보다 피고인이 더 많이 결제한 금액이 있다고 하더라도 그 차액이 이전 월별 결제부족분에 대한 변제충당이나 이후 월별 결제액에 대한 선결제로서 지급할 의사였다고 볼 수는 없다. 라) 기타내역 중 브라질소사이어티 행사, 브라질 대사 이임식 행사 등 N 관련 비용은 설령 기업의 사회공헌 활동의 일환으로 볼 여지가 다소 있다고 하더라도, 앞서 본 것처럼 N의 업무와 피해희사들과 직접적인 업무관련성을 인정하기 어렵다. H호텔에서 개최된 N의 행사 내용도 피고인이 N 회장을 겸하고 있으므로 그 장소를 택한 것일 뿐 넓게 보아도 피해회사들이나 T계열사의 업무라고 볼 수 없다. 또한 지출 금액 중 일부가 피고인 개인자금으로 결제되기도 하는 등 피고인이 회사의 업무와 개인의 활동을 분명히 구분하지 않고 구체적인 기준 없이 임의로 지출하였을 뿐인데, 그 중 회사 자금으로 지출된 부분만을 떼어서 피고인이 피해 회사를 위하여 업무 추진비 또는 접대비로 사용할 의도였고, 그 목적에 부합하는 정당한 지출이었다고 인정하기 어렵다. 마) 이러한 점들을 종합하여 보면, 피고인이 H호텔 관련 비용과 관련하여 업무와 무관한 비용을 피해회사 자금으로 결제한 행위는 횡령이 분명하고, 그 지출 과정에 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 8월 ~ 7년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 사실상 개인회사인 G(주)의 골프장 사업을 위하여 자신이 등기이사이자 회장으로 있던 F(주)의 자금 155억 원을 별다른 담보나 채권 회수 방안 없이 임의로 대여하여 오랜 기간 동안 변제받지 못하게 하는 결과를 초래하였다. 1년 만에 변제받기로 한 대여금 중 원금 정도만 8년이 지난 후 회수하였고, 이자 상당액은 10년 이상 지나 수사가 개시된 후 피고인 개인이 변제하였을 뿐이다. 이는 피고인이 자신의 개인적 이익을 위해 155억 원에 이르는 거액의 회사 돈을 자의적으로 처분하여 회사에 실질적으로 손해를 가한 것으로 금액이나 행위태양에 비추어 비난가능성이 높다. 다만 뒤늦게나마 원리금이 전액 변제된 점을 유리한 정상으로 참작하기로 한다. 피고인은 자신이 납입하여야 할 F(주) 유상증자 대금, 자신이 보유하고 있던 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세, 자신이 대출받은 채무의 상환 등 개인적 용도에 사용하기 위하여 F(주)의 자금을 수시로 인출하여 불특정 기간 동안 사용하는 방식으로 횡령하였는데, 피고인이 비록 입출금을 반복하였지만 금액의 합계가 280억 원이나 되고 당시 회사의 재정상황이 매우 어려웠던 점을 고려하면 위법성이 중하다. 그러나 피고인이 F(주)의 부도를 막기 위하여 유상증자에 참여하는 일련의 과정에서 이 사건 횡령에 이르렀던 것으로 보이고, 자금을 인출한 직후부터 자신이 보유하고 있던 주식을 처분하여 일부 금원을 반환하기 시작하여 비교적 단기간에 횡령 금액 전액을 상환하였으므로 그러한 경위와 범행 후 정황을 참작하기로 한다. 피고인은 자신이 회장으로 있거나 실질적으로 지배했던 피해 회사들에 자신의 친인척, 지인, 사회단체 임직원 등을 직원으로 등재한 뒤 그들이 회사 업무를 하지 않았음에도 피해회사들로 하여금 급여와 사무실 임차료 등을 지급하게 하였고, L(주) 소유의 H호텔 빌라에 거주하면서 객실료, 각종 행사비용 등을 피해 회사로 하여금 지급하게 하였는데, 장기간에 걸쳐 피해 회사들이 지출한 돈의 합계가 150억 원에 달한다. 이는 피고인이 지속적으로 회사의 재산을 마치 자신의 소유인 것처럼 사용하고 처분한 것이자 피해 회사의 인사나 노무 행정, 회계 처리 등에도 큰 부담을 초래한 것으로, 횡령 금액이나 자의적인 행위 태양, 회사에 미친 부정적 영향 등에 비추어 단순히 회사에 금전적인 손해를 끼치고 이를 반환함으로써 원상회복할 수 있는 성질의 범행이 아니다. 이 부분과 관련하여 피고인은 친인척에 대한 급여 부분은 수사단계에서부터 전액 피해 회사들에 변제 또는 공탁하였고, 나머지 횡령금액들도 피해 회사들을 상대로 공탁하는 등 이 부분 유죄로 판단하는 부분보다 현저히 다액인 250억 원(무죄로 판단하는 부분과 공소장변경으로 제외된 부분을 포함한 이 부분 최초 공소제기된 금액이다) 가량을 반환하였다. 그 중 N, O와 관련한 급여 등 지급 부분은 사회공헌 활동의 일환으로 볼 여지가 있고, H호텔 관련 비용 중 회사업무와 무관한 사적 사용액도 상당 부분 피고인 개인자금으로 결제하였으므로 이러한 부분들을 유리한 양형요소로 참작하기로 한다. 피고인이 T그룹 창립자의 아들이자 계열사의 최고경영자로서 법질서를 준수하고 정상적인 방법으로 기업을 경영할 책임이 있음에도 불구하고 자신이 경영하던 회사들의 자금을 마치 개인재산과 같이 임의로 사용해 온 행위는 준법경영 의식이 결여된 것이자 회사 전체와 주주들의 이익을 현저히 침해하는 것으로서 그 횡령이나 배임한 금액의 합계가 580억 원에 이르는 거액이므로 피고인은 마땅히 사회적 지위와 위법의 정도에 비례하는 엄중한 책임을 부담해야 한다. 위와 같은 사정들을 두루 고려하여 보았을 때, 피고인이 비록 자신의 잘못을 뉘우치고 수사와 재판 기간 중 피해회복을 위해 최선을 다한 것으로 보이지만 범행의 내용과 결과에 상응하는 엄중한 처벌을 피하기는 어렵다. 다만 피고인이 사재를 출연하여 이 사건 범행으로 인한 금전적 피해를 전액 회복한 점, 현재 그룹 전체의 경영일선에서 완전히 퇴진한 것으로 보이는 점, 1985년에 외국환관리법위반죄로 벌금 70만 원을 선고 받은 외에 별다른 범죄 전력이 없는 점, 평소에 상당한 사회공헌활동을 해온 점 등을 참작하여 작량감경한 형기 범위 내에서 처벌하기로 한다. 위와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 (주)I의 J(주) 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 F(주)로부터 대여받은 자금으로 골프장 개발 사업을 추진하던 중 추가 사업자금이 필요하자, 사위 BE(한국명 ‘EF’) 등과 함께 F(주)에서 분사시켜 독립법인으로 운영하던 J(주)의 주식을 EG(주)(이하 ‘BV 캐피탈’이라고 함)에 매각하여 사업자금을 마련하기로 계획하였다. 이에 BV 캐피탈이 설립한 BV제2호사모투자전문회사(이하 ‘BV 펀드’)는 J(주)를 인수하기 위한 특수목적법인(SPC)인 J홀딩스(주)를 설립한 뒤 2014. 1. 29.경 J홀딩스(주)가 발행한 총액 101억 5,000만 원의 전환사채(CB)와 총액 101억 5,000만 원의 상환전환우선주(RCPS) 101,500주 및 주당 10만 원인 보통주 1주를 합계 203억 10만 원에 인수하고 그 대금을 모두 납입하였다. 그 후, 2014. 1. 29.경 J홀딩스(주)는 BV 펀드로부터 납입받은 자금으로 J(주) 주식 전부를 200억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 2014. 5. 28.경까지 그 대금을 모두 지급하였으며, 피고인은 위 주식매매계약에 따라 수령한 대금 중 일부를 골프장 개발 사업에 투자하였다. 한편, BV 펀드는 위와 같이 특수목적법인인 J홀딩스(주)의 전환사채와 상환전환우선주를 인수하는 방식으로 J(주)에 투자할 때 장래에 발생할 수 있는 투자손실을 최대한 회피하기 위하여 피고인에게 신용보강을 요구하였고, 이에 피고인은 BV 펀드와 ① ‘기한이익 상실사유가 발생할 경우 BV 펀드가 위 상환전환우선주 101,500주를 주당 100,000원에 피고인에게 매도할 수 있는 권리를 부여한다’는 내용의 ‘상환전환우선주원금보장특약’과, ② ‘피고인이 BV 펀드에 대해 J홀딩스(주)의 위 전환사채 원금, 이자 등 관련 채무 일체를 보증한다’는 내용의 ‘전환사채 연대보증계약’을 각 체결하였다. BV 펀드는 위와 같은 방법으로 인수한 J(주)를 관리하기 위해 재무담당 임원 1명을 J(주)로 보내 회사를 관리하던 중 J(주)가 영업이익을 과대 계상하는 등의 방법으로 분식회계를 해온 사실을 발견하고, 2017. 4. 하순경부터 피고인에게 ‘매도인 측에 기한이익 상실사유가 발생하였음’을 이유로 위 ‘상환전환우선주 원금보장특약’, ‘전환사채 연대보증 계약’에 따른 책임 이행을 요구하였으며, 위 책임을 즉시 이행할 자금이 없던 피고인은 공정거래법상의 일감몰아주기 규제를 회피하기 위해 BE에게 양도한 (주)I를 이용하여 피고인의 BV 펀드에 대한 채무를 대신 이행하기로 BE 등과 공모하였다. 이러한 경우, (주)I 경영현황을 보고받는 등 경영에 관여하고 있던 피고인과 (주)I의 대표이사 BE로서는 J홀딩스(주) 주식 취득을 통한 J(주) 인수 경위, 인수 회사와 인수대상 회사가 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 제반사정을 고려함과 동시에 인수대상 회사의 가치에 대한 객관적이고 적정한 평가로 인수가액을 결정하는 등 인수 회사인 (주)I의 재산에 손실이 발생하지 않도록 주의를 기울여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 BE 등과 위와 같은 모의에 따라 (주)I 재무담당자나 임원들에게 ‘피고인의 BV 펀드에 대한 책임을 대신 이행하기 위해 J홀딩스(주) 주식 등 취득의 방법으로 J(주)를 인수한다’는 J(주)에 대한 실질적 인수 이유를 숨기고, 위와 같이 J(주)에 분식회계가 있었다는 사실을 J(주)에 대한 가치평가를 담당한 회계사에게 숨긴 다음 피고인이 BV 펀드에 책임져야할 금액 상당액을 J(주)에 대한 가치평가액으로 산정하도록 지시하는 등 J(주)에 대한 정당한 가치평가를 하지 아니한 채 2018. 8. 13.경 사실은 (주)I가 매출규모에 비해 영업이익이 작고, 유동부채가 유동자산보다 100억 원 이상이 많아 자체 유보자금이 없었으며, 주력상품인 중계기 발주 감소로 매출이 급격히 줄어들고 있어 J(주)를 인수할 이유나 여유가 없었음에도 불구하고, (주)I로 하여금 BV 펀드로부터 J홀딩스(주)의 상환전환우선주 95,289주를 100억 원에 매수하는 내용의 주식매매계약을 체결하게 하고, (주)I가 조달한 대출금 등으로 같은 날 계약금 10억 원, 같은 달 27. 잔금 90억 원을 BV 펀드에 지급하였다. 또한, 피고인과 BE 등은 (주)I가 낮은 신용도와 악화된 재무상태 및 담보물 부족 등으로 인해 BV 펀드가 보유하고 있던 J홀딩스(주)의 전환사채 등을 상환할 자금을 마련하지 못하게 되자, 2018. 10. 12.경 J홀딩스(주)로 하여금 EH은행, EI로부터 각각 80억 원 씩 합계 160억 원을 대출받게 한 뒤 위 대출금으로 같은 날 BV 펀드에 대한 전환사채를 상환하게 하고, 위 대출과정에서 (주)I로 하여금 대위변제시 발생하게 될 구상권 채권에 대한 상당하고도 합리적인 채권회수조치 없이 J홀딩스(주)의 채무불이행 사유 발생시 위 금융기관에 대하여 (주)I가 부족한 자금 상당을 추가로 출자하거나 대출하는 방법으로 J홀딩스(주)의 부족한 자금을 보충하기로 하는 ‘자금보충약정’을 체결하도록 하였다. 이와 같이 피고인은 (주)I 대표이사 BE 등과 공모하여, (주)I로 하여금 피고인을 대신하여 BV 펀드 소유의 J홀딩스(주) 상환전환우선주를 100억 원에 매수하게 하고, J홀딩스(주)의 금융권 대출금 채무에 대하여 (주)I로 하여금 160억 원의 ‘자금보충약정’을 체결하게 함으로써 피고인으로 하여금 100억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, J홀딩스(주)로 하여금 160억 원 상당의 이익을 취득하게 하였으며, 피해자 (주)I에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 (주)I의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으므로 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다. 따라서 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다. 이 부분 공소장 기재상 검사가 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 자인 BE의 배임 범행에 공모가담하였다는 내용으로 기소한 것으로 해석할 수는 없지만, 설령 검사가 그러한 내용으로 기소한 것으로 해석되더라도 BE는 임무위배 행위를 한 사실이 없을 뿐만 아니라 베임의 고의도 없으며, BE의 공소장 기재 행위로 (주)I에게 손해가 발생하지도 않았고 피고인이 그로 인하여 이득을 취득한 사실도 없으므로 BE의 배임 범행 자체가 성립하지 않고, 피고인의 공모가담 역시 있을 수 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) J(주)는 2005. 9. 20. F(주)에서 분사되어 통신장비 유지, 보수 등을 주된 업무로 하여 설립되었다. J(주)의 지분은 2013.말 기준 BA12)가 39%, BD13)이 32%, EJ14)이 10%, F(주)가 19%를 각각 보유하고 있었다. [각주12] F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직하였다. [각주13] F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직하였다. [각주14] F(주)에서 재무본부장 등으로 근무하였다가 톼직하였다. 나) (주)I는 2004. 8. 13. 통신장비 제조 등을 주된 업무로 하여 설립되었고, 피고인은 설립 시부터 (주)I의 지분 100%를 CD, CI, AL, EK 등의 명의를 이용하여 차명으로 보유하다가 이후 그 지분 전부를 본인 명의로 전환하였으며, 2015. 7. 20.경 (주)I의 지분 전체를 BE, EL 등에게 양도하였다. 다) BV 펀드는, 2014. 1. 15.경 J(주)를 인수하기 위하여 J홀딩스(주)를 설립하였고, 2014. 1. 29.경 J홀딩스(주)가 발행한 총액 101억 5,000만 원의 전환사채(CB)와 총액 101억 5,000만 원의 상환전환우선주(RCPS) 101,500주 및 주당 10만 원인 보통주 1주 등을 합계 203억 10만 원에 인수하고 그 대금을 모두 납입하였다. 라) J홀딩스(주)는, 2014. 1. 29.경 위 BA, BD, EJ, F(주) 등과 사이에 BV 펀드로부터 납입받은 위 자금으로 J(주) 주식 전부를 200억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2014. 5. 28.경까지 그 대금을 모두 지급하였다. 마) 피고인은 BV 펀드와 사이에, 2014. 1. 29.경 ‘기한이익 상실사유가 발생할 경우 BV 펀드가 위 상환전환우선주 101,500주를 주당 100,000원에 피고인에게 매도할 수 있는 권리를 부여한다’는 내용의 ‘상환전환우선주 원금보장특약’을, 2014. 2. 3.경 ‘피고인이 BV 펀드에 대해 J홀딩스(주)의 위 전환사채 원금, 이자 등 관련 채무 일체를 보증한다’는 내용의 ‘전환사채 연대보증계약’을 각 체결하였다. 바) BV 펀드는 2017. 4. 하순경 J(주)가 영업이익을 과대 계상하는 등의 방법으로 분식회계를 해온 사실을 발견하고, 피고인에게 ‘매도인 측에 기한이익 상실사유가 발생하였음’을 이유로 위 ‘상환전환우선주 원금보장특약’, ‘전환사채 연대보증계약’에 따른 책임 이행을 요구하였으며, 이에 피고인은 2017. 6. 2.경 BV 펀드와 사이에 위 펀드가 제시한 기준에 의하여 산정된 가격 또는 합의된 가격으로 5개월 이내에 주식 및 전환사채를 매수하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 그러나 피고인은 위 합의서의 내용을 약정된 기한까지 이행하지 못하였다. 사) (주)I15)는 2018. 8. 13.경 BV 펀드로부터 J홀딩스(주)의 상환전환우선주 95,289주를 100억 원에 매수하는 내용의 주식매매계약을 체결하고, 같은 날 계약금 10억 원, 같은 달 27. 잔금 90억 원 등 합계 100억 원을 BV 펀드에게 지급하였다. [각주15] 2018. 5. 8.기준 (주)I의 지분은, EL이 50%, BE가 49.97%, EM이 0.03%를 각각 보유하고 있었다. 아) J홀딩스(주)는 2018. 10. 12.경 (주)EH은행, (주)EI 등에게 J(주) 주식 40만 주(발행주식 전체)에 대하여 근질권을 설정하여 주고 위 금융기관들로부터 각각 80억 원 씩 합계 160억 원을 대출받아 BV 펀드에 대한 전환사채를 상환하였으며, (주)I는 같은 날 J홀딩스(주)의 위 금융기관들에 대한 채무불이행 사유가 발생할 경우 부족한 자금 상당을 추가로 출자하거나 대출하는 방법으로 J홀딩스(주)의 부족한 자금을 보충하기로 하는 내용의 ‘자금보충약정’을 체결하였다. 3) 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부에 관한 판단16) 가) (주)I가 J(주)를 인수한 2018. 8.경 피고인은 (주)I의 지분을 전혀 보유하지 않고 있었을 뿐만 아니라 (주)I의 어떠한 직위나 직책도 담당하지 않고 있었다. [각주16] 검사는 이 사건 공소장 중, 적용법조 부분에 형법 제33조를 기재하지 않았고, 공소사실 부분에서는 피고인에게 (주)I의 재산에 손실이 발생하지 않도록 주의를 기울여야 할 업무상 의무가 있다고 적시하였다. 또한, 2021. 12. 21.자 검찰 의견서 27 제5면에는 피고인이 타인사무처리자로서 배임행위를 실행한 신분범인지, 제3자 수익자로서 타인사무처리자인 BE의 배임행위에 공모한 비신분범인지 불명확하다는 변호인의 주장에 대하여 피고인이 타인의 사무처리자라는 점을 충분히 설명하였다고 기재되어 있다. 여기에 (주)I의 대표이사 BE가 기소유예 처분을 받았고, (주)I의 최대주주 EL은 기소도 되지 않은 점 등을 보태어 보면, 검사는 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것을 전제로 기소한 것으로 보이고, 피고인이 비신분범으로서 (주)I의 대표이사로서 그 사무를 처리하는 지위에 있는 BE의 배임행위에 공모가담하였다고 기소한 것으로 보기는 어려우므로 이를 전제로 판단한다. 나) F(주)에서 재무본부장으로 근무하였던 AV은 검찰에서 (주)I의 대표와 관리 상무가 F(주)로 와서 피고인에게 보고한 사실이 있다고 진술하였으나, AV은 2011. 12.경 F(주)에서 퇴직하였고 2013. 말경에는 J(주) 감사에서도 퇴직하였으므로 피고인이 2015. 7. 20.경 (주)I의 지분을 BE와 EL에게 양도한 이후 내지 2018. 8.경 (주)I가 J(주)를 인수할 무렵에도 위와 같은 보고를 받았다고 인정하기 어렵다. 또한, F(주) 직원 AS는 검찰에서 2012. 내지 2013.경 F(주), (주)I, J(주)의 실무자가 회의를 한 사실이 있다고 진술하였으나, 피고인이 2015. 7. 20.경 (주)I의 지분을 BE와 EL에게 양도한 이후 내지 2018. 8.경 (주)I가 J(주)를 인수를 할 무렵에 관한 진술로 보기 어렵고, 현재도 (주)I의 현안이 피고인에게 보고되는 것으로 알고 있다고 진술한 부분이 있으나, AS가 직접 경험한 것이라기보다는 추측에 가까운 진술로 보인다. 다) 2016. 12. 28.경 (주)I에 경영지원팀 부장으로 입사하여 현재까지 위 회사에 근무하고 있는 증인 EN은 이 법정에서 (주)I의 경영상 중요한 의사결정은 대표이사인 BE가 하였고, 중요한 일이 있을 때는 BE가 대주주인 EL과도 상의하였으며, 피고인에게는 보고한 사실도 없고 피고인으로부터 지시를 받은 사실도 없다고 진술하였다. 또한, 위 EN은 이 법정에서 (주)I의 대주주인 EL의 동의가 없었더라면 (주)I가 J(주)를 인수할 수 없었을 것이라고 진술하였다. 라) 피고인이 (주)I의 지분을 BE, EL 등에게 양도한 2015. 7. 20. 이전에는 피고인의 형수 AL, F(주) 등에서 고문으로 근무한 CF의 운전기사 EO, N 직원 CC, DY, EA, O 직원 EE, ED, 피고인 관련 선산 및 생가를 관리하는 EP, CQ 등 9명에 대한 급여 등을 (주)I에서 지급하였으나, (주)I의 지분을 BE, EL 등에게 양도한 이후에는 O 직원 EE, ED, 피고인 관련 선산 및 생가를 관리하는 CQ 등에게만 급여를 지급하였다. 위 3명에 대한 급여 등 지급액은 227,550,000원으로 나머지 6명에 대한 지급액 6,498,480,000원에 비하여 그 비중이 크지 않다. 또한, EL은 이 법정에서 자신이 회사를 인수한 경우에도 기존 고문이나 직원들을 바로 자르지는 않고 BE에게도 하루아침에 정리하기 힘드니까 임기가 끝나면 당연히 스톱되는 것이니 2~3년에 걸쳐서 정리를 해라는 취지로 이야기한 사실이 있다고 진술하였고, BE 또한 이 법정에서 2015.경 (주)I를 인수하면서 상당 부분 정리를 했고, 남은 일반 직원들은 생계가 달려 있어서 천천히 정리했다고 진술하였다. 마) BE, EL 등은 피고인으로부터 (주)I를 인수한 이후에 EL이 경영하는 EQ(주) 코리아 직원인 ER, ES 등을 (주)I의 사내이사로 선임하였다. 바) 피고인이 (주)I의 지분을 BE, EL 등에게 양도하였는데, 피고인이 인수대금 20억 원을 마련해 주었다는 등의 사정은 발견되지 않는 점, 피고인이 (주)I를 BE, EL 등에게 양도하기 이전에도 BV 펀드에 (주)I의 인수를 제안한 점, (주)I를 양도한 이후에 피고인이 (주)I의 경영에 관여한 정황이 발견되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 BE, EL 등에게 (주)I 지분을 명의신탁하였다고 인정하기도 어렵다. 사) 위와 같이 2015. 7.경 피고인 소유의 (주)I 지분 전체가 BE, EL 등에게 양도된 이후에는 피고인이 (주)I의 지분을 전혀 보유하지 않았고, 이를 BE, EL 등을 통하여 차명 보유하였다고 보기도 어려우며, (주)I에서 어떠한 직위나 직책을 담당하지도 않아 (주)I와 사이에 신임관계에 기초하여 (주)I의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하였다거나 (주)I의 경영과 관련된 주요한 의사결정을 하였다고 인정하기 어렵다. 4) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 (주)I가 J(주)를 인수할 시점에 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 인정하기에 부족하므로 피고인이 그러한 지위에 있었음을 전제로 하는 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄사실에 대한 증명이 없다. 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 지위에 있지는 않지만 (주)I의 대표이사로서 그 사무를 처리하는 지위에 있는 BE의 배임행위에 공모·가담한 경우 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 죄책을 질 수 있으므로 그러한 측면에서 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.17)이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 이 부분 공소사실 관련 증거를 종합하면, ① BV 펀드가 제시한 가격에 J(주)를 인수할 것인지 여부는 (주)I의 대표이사인 BE가 향후 J(주)의 기업가치, (주)I와의 사업상 시너지 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 것으로 일응 경영판단의 영역에 속한다고 볼 수 있는 점, ② (주)I의 J(주) 인수 자금은 BE 자신이 연대보증인이 되거나 BE의 가족들 소유 토지를 담보로 제공하거나 EL이 자신의 사재를 유상증자에 출연하는 등으로 마련한 것으로 J(주) 인수로 인하여 (주)I에게 손실이 발생하게 되면 그 손실이 BE와 EL에게 영향을 미치게 되는 점, ③ (주)I의 대주주인 EL의 동의 없이 J(주)를 인수하기는 어려운 점, ④ 기업가치평가는 회계전문가의 재량이 폭넓게 인정되고, 미래의 현금흐름이 기업가치평가에 있어서 더 중요한 요소이므로 과거 재무상태나 회계상 오류는 그 자체로 기업가치평가에 중대한 영향을 끼친다고 보기는 어려운 점, ⑤ 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어려운 점, ⑥ 대주회계법인의 기업가치평가결과에 여러 의문점이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 (주)I의 (주)J 인수가격이 적정하지 않다고 단정할 수 없고, 달리 (주)J의 기업가치를 구체적으로 평가한 자료를 발견하기 어려운 점, ⑦ (주)I가 이미 J홀딩스(주)의 주식 전부를 이미 인수한 이상 J홀딩스(주)가 금융기관들로부터 받은 대출금으로 J홀딩스(주)의 BV 펀드에 대한 전환사채를 상환하게 하면서 J홀딩스(주)의 위 대출에 대하여 (주)I가 자본보충약정을 체결하였다는 사정만으로 (주)I에게 손해를 입혔다고 보기 어려운 점 등을 알아 볼 수 있다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 BE에게 배임의 고의가 있다거나 (주)I에게 재산상 손해 내지 재산상 손해의 위험을 발생시켰다고 인정하기에 부족하다. 그러한 이상 BE의 배임행위가 인정됨을 전제로 하는 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 나머지 쟁점에 관하여 더 살필 필요 없이 범죄 사실에 대한 증명이 없다. [각주17] 앞에서 살핀 바와 같이 이 사건 공소사실과 적용법조상으로는 검사가 비신분자인 피고인이 신분자인 BE의 범행에 공모가담하였다는 취지로 기소한 것은 아닌 것으로 보이지만, 예비적으로 이 점에 관하여도 판단한다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 A의 P 펀드에 대한 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 행위 등을 하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계의 사용 등 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2012.경 K(주)로부터 F(주)에 대한 199억 원 상당의 추가 유상증자를 받음과 동시에 피고인에게 배정된 F(주) 유상증자 신주는 실권을 시키고, P18)가 주요 출자자로 참여한 P 펀드로 하여금 피고인이 위와 같이 실권한 신주를 205억 원 이내의 범위에서 인수하게 함과 동시에 100억 원 상당의 신주인수권부사채(BW)를 추가적으로 인수하게 하는 등 총 540억 원 상당의 자금조달을 계획하였다. [각주18] P, 중소기업의 자금조달을 원활하게 하기 위한 목적 등으로 2009. 10. 28. 설립된 금융위원회 산하 공공기관 그런데 K(주) 이사회는 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 F(주)의 부실에 책임이 있는 피고인이 유상증자에 참여하지 않을 경우 F(주)에 대한 유상증자에 참여할 수 없다는 입장을 피고인과 F(주) 재무담당 직원 AB 등에게 전달하였다. 이에 피고인은 자신이 F(주)의 유상증자에 참여하지 않을 경우 K(주)로부터의 유상증자를 받기 어렵게 되자, F(주) 재무담당 직원 AB 등을 통하여 P 펀드측 담당자에게 ‘처음에 실권하기로 했던 신주를 피고인이 인수할 것이니 P 펀드 측은 처음 투자하기로 한 총 금액에 비추어 F(주)가 발행하는 신주인수권부사채 275억 원 상당을 인수해 달라’고 요청하였다. 이에 P 펀드 측은 이러한 투자구조 변경이 투자판단에 있어 중요한 사항의 변경에 해당한다고 보고, 그와 같이 변경된 조건에 대하여 다시 한 번 투자심의를 거쳐 ‘피고인이 참여하는 F(주)의 유상증자가 성공하는 것’을 조건으로 F(주) 발행의 275억 원 상당 신주인수권부사채에 투자하기로 결정하였다. 그러나 자신이 부담할 유상증자 대금을 납부할 자금이 없던 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 F(주)의 회사자금을 회계처리 없이 임의로 인출하여 자신의 2012. 9. 19.자 F(주) 유상증자 납입금으로 사용하였고, 그 무렵 마치 자신의 사재를 출연하여 유상증자대금을 납입한 것처럼 언론에 인터뷰하기도 하였다. 또한, 피고인은 2012. 9. 26.경 위 AB 등을 통하여 P 펀드와 275억 원 규모의 신주인수권부사채 인수계약 및 주주간 계약을 체결하면서 위와 같이 F(주) 자금을 횡령하여 유상증자대금을 납입한 사실을 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라, F(주)의 재무상태 등에 악영향을 미칠 만한 중요한 사정 변경이나, 주주 및 임직원과의 거래가 전혀 없다는 취지의 허위사실이 기재된 각 계약서에 F(주)의 회사 직인과 피고인의 직인을 날인하게 하였으며, 이러한 사실을 알지 못하는 P 펀드 측은 2012. 10. 15.경 F(주)의 2012. 9. 19.자 유상증자가 정상적으로 이루어진 것으로 잘못 알고 신주인수권부사채 대금 275억 원을 납입하였다. 이와 같이 피고인은 F(주) 재무담당 직원 등과 공모하여, 투자판단에 중요한 영향을 미치는 F(주)의 재무상태 및 대주주인 피고인이 사재를 출연한 것이 아니라 F(주) 회사자금을 횡령하여 유상증자대금을 납입한 사실 등을 숨기는 방법으로 P 펀드 측 담당자 등을 기망한 다음 이에 속은 피해자 P 펀드로부터 F(주)가 신주인권부사채 인수대금 명목으로 275억 원을 교부받게 하여 이를 편취하고, 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교, 위계 등을 사용함과 동시에 신주인수권부사채 계약서 및 주주간 계약서의 중요사항에 관하여 거짓기재를 함으로써 F(주)로 하여금 같은 금액 상당의 부당이득을 취득하게 하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인의 유상증자 참여 및 F(주)의 2012년 유상증자는 성공하였으므로 P 펀드가 착오한 사실이 없고, 피고인이 F(주) 자금을 일시 사용하여 유상증자대금으로 납입한 후 피고인의 자금으로 단기간에 반환을 완료한 행위는 고지의무의 대상이 아니어서 기망행위가 있었다고 보기 어려우며, 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계도 인정되지 않고, 피고인에게 변제능력 및 변제의사가 있었으며, 실제로도 사채 원리금 전액이 변제되었으므로 편취 범의도 인정되지 않는다. 피고인이 F(주) 자금을 일시 사용하여 유상증자대금으로 납입한 사실을 고지하지 않은 것이 그 자체로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’) 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’나 같은 조 제2항의 ‘위계의 사용’에 해당한다고 할 수 없고, 신주인수권부사채 투자 여부 판단에 영향을 미칠 사항도 아니어서 중요사항에 대한 거짓의 기재 또는 표시를 한 것으로 볼 수도 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 가) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것일 필요는 없으나, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이어야 하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 그리고 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 사람이 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것이나(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 이와 달리 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없어 상대방의 권리 실현 또는 계약 목적 달성에 장애가 되지 아니하는 사유까지 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 등 참조), 나) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 다) 자본시장법 제125조의 중요사항이란 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’(자본시장법 제47조 제3항)을 말하는 것으로서, 이는 합리적인 투자자가 금융투자상품과 관련된 투자판단이나 의사결정을 할 때에 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항을 의미한다. 나아가 어떠한 사항이 합리적인 투자자가 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항에 해당하는지는 그 사항이 거짓으로 기재·표시되거나 그 기재·표시가 누락됨으로써 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것으로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 1. 23. 선고 2013다88447 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) P 펀드 소속 ET, EU, EV 등은 2012. 4. 4.경 F(주) 소속 AB, AR, AO, AQ 등과 함께 F(주)에 대한 투자를 위하여 P 펀드가 피고인에게 보통주 및 신주인수권부사채를 정해진 가격에 매각할 수 있는 권리(Put option. 이하 ‘풋옵션’)의 세부조건, 예상되는 기업공개(이하 ‘IPO’ 일정에 따른 투자기간, 피고인이 우려하는 지분회석 문제 등에 관하여 주로 논의하였다. 나) P 펀드는 2012. 6. 11.경 DU회계법인과 사이에 F(주)에 대한 기업실사 용역계약을 체결하였고, DU회계법인은 2012. 6. 12.부터 같은 달 18.까지 실사를 수행한 뒤 P 펀드에 2012. 6. 28.자 실사보고서를 제출하였는데, 위 실사결과에 의하면, F(주)는 총부채가 총자산보다 1,151억 원 더 많은 자본잠식 상태에 있었다. 다) P 펀드는, T그룹 계열사로서의 안정적 매출, 피고인으로부터 풋옵션을 받음으로써 안정적인 downside protection 기대, F(주) 제출 사업계획의 달성가능성이 높은 점 등을 투자 근거로, IPO 또는 풋옵션 행사를 Exit 방안으로 고려하여, 2012. 6. 22. 열린 1차 내부투자심의 및 2012. 7. 6. 열린 2차 투자심의를 거쳐서 F(주)에 대한 175억 원 상당의 보통주(주주배정 유상증자에서 피고인이 실권하는 부분) 및 100억 원 상당의 신주인수권주사채를 인수하는 방식의 투자를 결정하였다. 라) K(주)는 2012. 8. 6. 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식 3,085만 주를 185억 1,000만 원(1주당 인수금액 600원)에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하기로 결정하였고, F(주)는 2012. 8. 7. 증자금 납입일을 2012. 9. 18.로 정하여 390억 원을 주주배정증자 방식으로 조달하는 내용의 유상증자 결정을 공시하였다. 마) 피고인은 K(주) 이사회의 요청에 따라 위 유상증자에 참여하기로 결정함에 따라 2012. 9. 13.경 F(주)의 재무담당 직원 AB 등을 통하여 F(주) 법인명의 계좌에서 10억 원 권 수표 15장, 2012. 9. 17.경 1억 원 권 수표 14장 등 합계 164억 원을 인출한 다음, 이를 포함하여 2012. 9. 19.경까지 합계 172억 9,851만 3,000원을 위 유상증자 대금으로 납입하였다. 바) P 펀드는 피고인의 F(주) 유상증자 참여에 따른 F(주)의 투자조건 변경 요청에 따라, 2012. 9. 17.경 3차 내부투자심의를 열어 투자금액은 동일하게 하되, 당초 예정된 175억 원 상당의 보통주는 인수하지 않고, 275억 원 상당의 신주인수권부사채만을 인수하는 것으로 결정하였다. 사) 피고인은 2012. 9. 18.부터 같은 해 12. 28.까지 자신이 보유하고 있던 K(주) 주식을 매도하여 마련한 자금 등으로 위 마)항에서와 같이 F(주)에서 인출한 164억 원을 모두 상환하였다. 아) P 펀드는, 2012. 9. 26. F(주)와 사이에 신주인수권부사채 인수계약을, 같은 날 F(주) 및 피고인과 사이에 주주간계약을 각각 체결하였고, 2012. 10. 15. 사채대금 275억 원을 완납하였다. 위 각 계약의 주요 조건으로는, ① F(주)는 사업계획서에 따른 재무약정을 달성하여야 하고19), ② F(주)는 2017. 10. 15.까지 기업공개를 해야 하며20), ③ P 펀드는 F(주)가 IPO에 성공한 경우 8.3%, IPO가 5년 내 이루어지지 않거나 F(주)가 재무약정을 달성하지 못하는 경우 9.3%의 수익률을 보장받으면서 피고인 또는 F(주)에게 사채를 일괄 또는 분할하여 매수하여 줄 것을 청구(풋옵션 행사)할 수 있고21), ④ 피고인은 위 풋옵션을 담보하기 위하여 피고인이 소유한 F(주) 주식 10,603,400주에 대해 근질권을 설정해주며22), ⑤ 진술 및 보장 위반 등 계약위반이 있는 경우 F(주)와 피고인이 연대하여 신주인수권부사채를 매수하는 것23)등이다. [각주19] 사채인수계약 제22조 및 주주간계약 제11조 [각주20] 사채인수계약 제21조 및 주주간계약 제12조 [각주21] 사채인수계약 제22조, 제25조 및 주주간계약 제15조 [각주22] 주주간계약 제19조 [각주23] 주주간계약 제16조 자) P 펀드는 2014. 2. 26.경 F(주)가 2013년 회계연도에 달성해야 할 신주인수권부사채 인수계약상 재무약정을 충족하지 못하자 F(주)와 피고인에게 기한의 이익 상실 통지와 함께 풋옵션을 행사하였고, F(주)는 2014. 4. 28.경 P 펀드에게 신주인수권부사채 총액 275억 원 전부와 이에 대한 연 9.3%의 비율로 계산한 36억 원의 이자 상당액을 지급하였다. 3) 피고인의 기망행위 내지 편취범의가 인정되는지 여부에 관한 판단 가) 피고인의 유상증자 참여결정을 이유로, F(주)는 P 펀드에게 당초 175억 원 상당의 보통주(주주배정 유상증자에서 피고인이 실권하는 부분) 및 100억 원 상당의 신주인수권부사채를 인수하는 조건에서 275억 원 상당의 신주인수권부사채만을 인수하는 조건으로 변경을 요청하였고, 이에 P 펀드는 피고인의 유상증자 참여를 전제로 3차 내부투자심의위원회에서 투자조건들을 논의하였다. P 펀드 3차 내부투자심의위원회에서 투자 찬성 의견의 근거가 된 ‘회사의 재무구조 개선’, ‘투자 안정성 강화’, ‘실권주 인수 대비 개선된 조건으로 보임’ 등은 피고인의 유상증자 참여, 일부 보통주를 인수하는 조건에서 전부 신주인수권부사채를 인수하는 조건으로 변경됨에 따라 채권의 특성상 부도나 재무상황 악화 시 투자 안정성이 증대되는 점, 종전 조건에서는 피고인만 275억 원 전액에 대한 풋옵션의 대상이 되고 F(주)는 신주인수권부 사채 부분 100억 원에 대하여만 상환의무를 부담하게 되나 변경된 조건에서는 피고인 및 F(주) 모두 275억 원 전체에 대하여 풋옵션 및 상환의무의 대상이 되어 담보력이 증대되는 점 등을 종합적으로 고려한 결과로 보인다. 즉, P 펀드는 피고인이 유상증자에 참여한다는 사실은 인식하고 이를 전제로 투자심의위원회에서 논의한 사실은 인정되나, 피고인 및 K(주)의 유상증자 참여로 인하여 F(주)의 자본이 확충된다는 점, 당초 일부 실권주 인수에서 사채만을 인수하는 것으로 변경된 조건이 투자 안정성 측면에서 더 유리하다는 점 등이 이 사건 투자 판단에 기초가 되었던 것으로 보이고, 피고인의 마련할 유상증자 납입대금의 출처나 납입 방법이 P 펀드의 투자 판단에 기초가 되었다거나 F(주)와 P 펀드와 사이에 합의되었다고 보기는 어렵다. 나) F(주)가 2012. 8. 7.경 유상증자 결정을 공시하였으므로, P 펀드는 위 유상증자 결정에 따라 실제로 유상증자대금이 납입되었는지 여부를 주식보유 변동내역 등을 통해 확인한 후 신주인수권부사채 인수대금을 지급하였던 것으로 보이기는 하나, 신주인수권부사채계약서 및 주주간계약서 등 어떠한 문서에도 ‘피고인이 참여하는 F(주)의 유상증자가 성공하는 것’이 투자조건으로 명시되어 있지 않다. 다) 당시 P 펀드 투자본부장으로 근무하였던 증인 ET은 이 법정에서 피고인의 유상증자대금을 어떻게 마련하는지 여부에 대하여는 P 펀드가 관여하거나 파악할 대상이 아니고, 그 원천이 차입을 통한 것이든 자기자금이든 그것은 중요한 사항이 아니라고 진술하였다. 라) 당초 P 펀드는 피고인이 유상증자에 참여하지 않는 조건에서도 투자를 결정하였고, 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입한 것은, K(주) 이사회의 요청에 따라 유상증자에 참여하기로 결정하였으나 일시적으로 그 자금을 마련하지 못한 사정에 기인한 것으로 보이고, P 펀드의 투자를 유치하기 위한 목적이었다고 보기는 어렵다. 마) 신주인수권부사채를 취득한 P 펀드는 사채권자 및 신주인수권보유자로서의 지위를 가지게 된다. P 펀드가 사채권자로서의 지위에서 이 사건 투자에 대하여 주로 고려한 사항은 채무자의 변제능력 및 변제의사에 관련된 것이고, 신주인수권 보유자로서의 지위에서 이 사건 투자에 대하여 주로 고려한 사항은 F(주)의 IPO의 성공가능성과 관련된 것으로 보인다. 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에서도 이를 보장하기 위한 여러가지 조건들이 명시되어 있다. 바) F(주)는 사채 상환의무자 및 풋옵션 행사 상대방으로서, 피고인은 풋옵션 행사 상대방으로서 사실상 연대채무자와 같은 지위에 있게 되므로 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하고 추후 피고인의 자금을 F(주)에 상환한 것은 일응 연대채무자 사이의 자금이동에 불과한 것으로 볼 수 있어 이로 인하여 F(주) 및 피고인의 전체적인 채무변제능력에서는 차이가 발생하지 않는다. 사) P 펀드의 사채대금 납입 시를 기준으로, 피고인은 유상증자대금 납입을 위하여 F(주)로부터 인출한 164억 원 중 약 115억 원을 변제하여 약 70%에 이르는 돈을 이미 상환한 상태였고, 그로부터 약 3개월이 경과하기 전에 위와 같이 인출한 F(주)의 자금 전부를 상환하였다. 아) P 펀드 또한 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에 따른 풋옵션을 행사하여 F(주)로부터 신주인수권부사채 총액 275억 원 및 이자 36억 원을 모두 상환받아 어떠한 손해를 입은 사실도 없을 뿐만 아니라 오히려 위 각 계약에서 예정한 투자수익을 모두 취득하였다. 자) 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하고 추후 피고인의 자금으로 F(주)에 상환하였기 때문에 향후 F(주)의 IPO 성공가능성에도 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 차) 위와 같이 P 펀드의 이 사건 투자 판단에 있어 기초가 된 사항은 사채권자로서 F(주) 및 피고인의 변제능력과 변제의사, 신주인수권 보유자로서 F(주)의 IPO 성공가능성 등에 대한 것으로 보이고, 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하기는 하였으나 단기간에 이를 F(주)에 상환함으로써 당초 예정된 바와 같은 자본 확충이 이루어진 것이며, 이러한 결과로 F(주)의 변제능력 및 변제의사, F(주)의 IPO의 성공가능성 등에 큰 지장이 없었고, P 펀드는 결과적으로 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에 따른 투자금과 수익을 모두 회수하여 어떠한 손해를 입은 사실도 없다. 따라서 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하였다는 사실은 P 펀드의 권리 실현 또는 계약 목적 달성에 크게 장애가 되지 아니하는 사유이므로 이를 고지하지 않았다거나 이로 인하여 ‘진술과 보장’조항을 일부 위반하게 되었다 하더라도 그 점만 가지고 피고인이 P 펀드를 기망하였다거나 그 과정에 피고인에게 편취의 범의가 있다고 보기 어렵다. 4) 피고인에게 자본시장법위반죄가 성립하는지 여부에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 P 펀드가 이 사건 투자에 있어서 주로 고려한 사항은 피고인 및 F(주)의 변제능력 및 변제의사, F(주)의 IPO 성공가능성 등이고, P 펀드는 당초 피고인의 유상증자 참여가 없었더라도 동일한 금액의 투자를 하려고 했다. P 펀드는 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에 따른 풋옵션을 행사하여 신주인수권부사채 총액 275억 원 및 이자 36억 원을 모두 상환받았으므로 이 사건 투자는 결국 성공적이었던 것으로 보인다. 피고인은 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하였으나 자신의 자금으로 위와 같이 인출한 돈을 비교적 단기간에 모두 상환하였을 뿐만 아니라 이러한 사실은 피고인의 변제능력이나 변제의사, F(주)의 IPO 성공가능성 등에 크게 영향을 미치지 않았다. 그렇다면 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하였다는 사실만으로는, P 펀드 등을 비롯한 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있다고 인정하기 어렵다. 또한 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이 거짓으로 기재·표시되거나 그 기재·표시가 누락됨으로써 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것으로 보기도 어려우며, 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교에 해당한다고 인정하기도 어렵다. 5) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 내지 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 성립한다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 3. 피고인 A의 허위급여 지급 및 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 등 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. (주)I, J(주), F(주), K(주), L(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 1) CH, CG, AX, CF 고문 관련 급여 부분 가) 공소사실의 요지 피고인은 (주)I 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 지인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여와 사무실 임차료, 관리비 등 각종 비용을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 각 회사 인사담당 임직원 등에게 지시하여 지인 CF에 대한 급여, 사무실 운영비, 법인카드. 차량 렌탈료 등 명목으로 2008. 4. 10.부터 2015. 5. 31.까지 업무상 보관 중이던 F(주)의 자금 합계 2,011,430,000원을, 2015. 6. 1.부터 2018. 12. 31.까지 업무상 보관 중이던 K(주)의 자금 합계 1,266,590,000원을, 2019. 1. 1.부터 2020. 11. 30.까지 업무상 보관 중이던 L(주)의 자금 합계 717,820,000원을 각 지급하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2003. 3. 10.부터 2010. 11. 30.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 순번 7 내지 13 기재와 같이 피해자 (주)I의 자금 합계 91,720,000원, 피해자 J(주)의 자금 합계 1,058,620,000원, 피해자 F(주)의 자금 합계 5,994,870,000원, 피해자 K(주)의 자금 합계 1,690,590,000원, 피해자 L(주)의 자금 합계 772,500,000원 등 총 5개 회사에서 합계 9,608,300,000원을 횡령하였다. 나) 관련 법리 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력 뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결 등 참조). 법적으로는 주식회사 이사·감사의 지위를 갖지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 이사·감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사·감사도 법인인 회사의 기관으로서 회사가 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 그 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사·감사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하더라도, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사·감사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결). 다) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) CF는 19○○년부터 ○○여년간 FB에서 근무하며 국회, 정당, 총리실, 대공정책실 등에 관한 업무를 담당하다가 20○○년경 명예퇴직한 사람으로, 1980년대 후반 故 EW 회장의 소개로 피고인을 알게 된 후 친분관계를 이어왔다. CF는 2008. 4. 10.부터 2015. 5. 31.까지 F(주)와, 2015. 6. 1.부터 2018. 12. 31.까지 K(주)와, 2019. 1. 1. 부터 2020. 11. 30.까지는 L(주)와 각 고문계약을 체결하여 급여를 지급받았다. 위 각 고문계약서에는 ‘회사가 CF에게 경영전반에 관련된 사항에 대하여 자문을 요청하면 문서 또는 구두로 자문에 성실히 응하며 구체적인 방법은 상호 협의하여 정한다’고 기재되어 있다. (2) CF는 2013. 2.경부터 서울 중구 EX 소재 EY ○○○호를 사무실로 이용하고 비서 EZ와 운전기사 EO을 두었는데, 위 사무실의 임차료, 관리비 및 EZ, EO의 급여를 피해회사에서 지급하였다. CF는 피해회사들로부터 급여로 월 평균 1,600만 원(세전) 정도를 받았고, 사무실 임대료 및 운영비, 비서 급여, 법인카드, 차량렌탈료로 1년에 합계 1억 5,800만 원 정도를 지원받았다. (3) CF는 매일 위 사무실에 출근하여 T그룹 각 계열사와 관련된 신문기사를 스크랩하여 자신의 시각에서 정보를 수집, 판단하여 피고인에게 보고하였고, FA폰 론칭과 관련하여 언론반응, 내·외부 인사들의 의견 등을 모니터하였다. 피고인이 FA폰 사업 철수, 주유소 사업 철수 여부 등과 같은 경영상 판단을 할 때 관련문제 해결을 위한 조언을 하거나 인사에 관한 조언을 하였으며, 국내외 인적 네트워크를 이용하여 해외 공장 증설 등 중요 현안에 대한 정보를 제공하였다. 또한 피고인이 대외활동을 하며 만나는 인물에 대한 정보를 수집하고 각종 보고서나 전문 보고서 내용 등을 정리, 요약하여 전달하기도 하였다. (4) CG은 FC의장으로 재직하고 20○○. 4. 7. 전역한 후 20○○년까지 FD 자문위원장으로 재직하였다. 피고인이 ○○대에서 군복무를 하였고 대한민국 군에 대한 애정과 관심이 높았던 이유로, 피고인과는 개인적 친분이 없었으나 피고인의 의사로 영입되어 2010. 3.부터 2015. 4.경까지 F(주)와 고문계약을 체결하고 급여를 받았다. (5) CG은 상근 고문으로서 매일 출근을 하고, 정보 수집을 해서 피고인에게 안보 상황, 북한의 동향, 국제 정세, 미중 관계 등 국제관계 등에 관한 정보 보고를 하거나, 그러한 점들이 환율이나 거시경제에 미치는 영향 등에 관한 자문을 했다. 국방부에서 하던 전술정보 통신체계 사업과 관련하여 F(주)의 해당 사업 진출 가능성에 대해 자문하고, FA폰 사업 철수 여부에 관한 조언이나 인사·조직관리에 관한 의견 전달 등을 하였으며, 피고인의 군부대 방문, 군 관련 행사 참여에 관해 계획을 짜고 보고한 후 행사에 동행하기도 하였다. (6) CG이 고문으로 근무하며 받은 급여는 실수령액을 기준으로 2010. 4.부터 2012. 7.까지는 월 2,000만 원, 2012. 8.부터 2014. 12.까지는 월 1,500만 원, 2015. 1.부터 2015. 4.까지는 월 1,000만 원 정도이고, CG의 재직기간 동안 사무실과 차량, 운전기사, 법인카드가 제공되었다. (7) CH은 19○○년 해군 소위로 임관 후 해병대 사령관을 거쳐 2005. 5. 중장으로 전역했다. 2010년경 해병대 행사에서 피고인을 만나 친분을 맺기 시작했고 피고인의 권유로 2013. 7.부터 J(주)에서 근무하게 되었다. CH은 2013. 6. 24. J(주) 이사회 결의를 통해 고문으로 위촉되었고, J(주)의 고문으로 재직하던 중인 2013. 12. 31. 개최된 이사회의 결의를 통해 감사로 선임되어 2018. 5.까지 재직하였다. CH은 J(주)의 감사로 재직할 당시 유일한 감사였다. (8) CH은 고문으로 선임된 후 피고인에게 조직관리, 국가안보, 국제관계 등에 관해 보고와 자문을 했고, 감사로 직함이 변경된 뒤에도 관련 보고 및 자문을 하고 피고인의 미국 CSIS(국제전략문제연구소) 이사회 참석, K(주)의 해외 자회사 및 현지법인 방문 등 해외 일정에 18회에 정도 동행하였다. 그때의 감사로 선임된 후에는 2014년부터 2018년까지 회기마다 실무자로부터 회계내용을 보고받고 실무자로 하여금 CH이 J(주)측에 맡겨놓은 도장을 감사보고서에 날인하도록 위임하였다. CH은 J(주)의 고문 또는 감사로 재직한 기간 5년 여의 기간 동안 급여와 차량 렌탈료 등으로 10억 원 이상을 지원받았다. (9) AX은 19○○. 3.부터 20○○. 2.까지 FE대학교 FF학과 교수로 재직하였던 사람으로 2000년 이전부터 피고인과 친분을 맺었고, F(주)의 주주총회에서 감사로 선임되어 2003. 3.부터 2014. 3.까지 F(주) 감사로 재직하였다. 2009. 4.에는 故 S 회장의 평전을 집필하고, 2007. 9.부터 2010. 3.까지, 2011. 5.부터 2014. 3.까지 G(주)의 감사로 등재되었다. (10) AX은 F(주)로부터 매월 평균 660만 원(실수령액 기준) 정도의 급여를 받았고, 감사로 재직한 11년간 위 회사로부터 급여, 차량렌트비, 차량유지비 등으로 17억 원 정도를 지원받았다. G(주)에서는 급여를 받지 않았다. (11) AX은 2004년부터 2014년까지 매년 F(주)의 주주총회 전에 회사로부터 재무상태표, 손익계산서 등을 제공받고 주주총회에 참석하여 감사로서 감사보고를 하였으며 이사회에도 대부분 참석하였다. 라) 판단 (1) CF는 정보수집 및 분석의 전문가로서 별도의 시무실에서 상근하면서 사회 전반의 이슈, 기업 동향에 관한 정보 등을 수집하여 피고이에게 수시로 의견을 전달하거나 조언하였고, 실제로 FA폰 사업, 주유소 사업, 해외 공장 설립 등 관련하여 국내외 상황 분석 및 정보 보고 등을 하여 피고인의 경영활동에 도움을 주었다. F(주) 고문 중 정보기관 출신은 CF가 유일하였던 점과 CF가 제공한 정보의 양과 내용 등을 고려하면, CF에게 급여, 사무실 비용, 개인비서와 운전비서의 급여 등을 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없었다거나 그 지급한 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어났다고는 볼 수 없다. (2) CG의 경우 F(주)와 고문계약을 하기 전까지 피고인과 친분관계가 거의 없는 점으로 보아 피고인이 단순히 친분관계만을 중심으로 고문들을 위촉했던 것은 아닌 것으로 보인다. CG이 국방·안보분야에서의 경력이나 지식, 인적 네트워크 등 자산, FC의장 등으로 재직할 당시의 급여 수준 등을 고려하면 그 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어난다고는 볼 수 없다. CG이 실제 국방부에서 하던 사업 진출을 진지하게 검토하는 등 F(주) 업무와 관련된 일을 하였던 점, CG의 전문분야 지식과 경험을 통해 피고인이 기업에서의 정책 결정, 신사업 발굴 등 경영활동을 함에 도움을 받을 수 있었던 점 등을 고려하면 CG을 고문으로 위촉하여 급여를 지급한 것이 현저히 합리성이 결여된 결정이라고 볼 수는 없다. (3) CH은 이사회의 적법한 결의를 거쳐 고문 및 감사로 재직하게 되었고, 실제 피고인에게 경영상 판단에 도움이 될 수 있는 사항에 대해 자문을 하고 해외 출장 일정에 동행하기도 하였다. CH이 비록 기업에서 회계 업무를 해 본 적이 없고 회계 관련 지식도 없는 사람이기는 하지만, 상법상 비상장회사의 감사 자격에는 아무런 제한이 없고, J(주)의 유일한 감사로서 상법이 정한 권한과 의무를 가지고 의무위반에 대한 책임도 지게 되므로 CH을 고문 및 감사로 선임하고 급여 등을 지급한 것이 그 자체로 위법하거나 현저히 합리성이 결여된 결정이라고 볼 수는 없다. (4) AX은 주주총회에서 적법하게 감사로 선임된 사람으로 상법상 감사로서의 의무와 책임을 부담하고 보수청구권을 가지므로, AX이 감사로서의 직무를 충실히 수행하였는지와 무관하게 AX에 대한 급여 지급은 원칙적으로 횡령으로 볼 수 없다. 또한 AX은 매년 F(주)의 정기주주총회에 참석하여 감사보고를 하고 이사회에도 자주 참석했다. AX의 감사로서의 역할과 법적 책임, 다른 대기업들의 사외이사·감사의 급여수준 등을 고려하면 AX을 감사로 선임하고 급여 등을 지급한 것에 필요성, 정당성이 없다거나 그 급여가 합리적인 수준을 벗어난다고 볼 수 없다. (5) 위와 같이 CF, CH, CG, AX이 각 회사의 고문이나 감사로 위촉되어 실제로 회사의 업무를 수행한 점을 인정할 수 있고, 위 고문, 감사들에게 지급된 급여 및 비서, 차량, 사무실 비용 등으로 지급된 금액이 합리적인 수준을 현저히 벗어난다고 볼 수 없다. 따라서 위 사람들과 관련된 각 회사의 비용 지출이 횡령에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 다소의 부적절한 지출이 포함되어 있었다고 하더라도 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정하기 어렵다. 2) 피고인이 (주)I의 지분을 양도한 이후에 지급된 급여 부분(EE 급여 전부 및 ED, CQ 급여의 일부) 가) 공소사실의 요지 피고인은 (주)I 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 지인, 자신이 회장으로 있는 사회단체 임직원, 선산·생가 관리인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여 등 각종 비용을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 (주)I의 인사담당 임직원 등에게 지시하여 O 직원 EE에 대한 급여 명목으로 2017. 9. 13.부터 2018. 2. 28.까지 업무상 보관 중이던 (주)I의 자금 합계 13,070,000원을, O 직원 ED에 대한 급여 명목으로 2015. 7.부터 2017. 9.까지 업무상 보관 중이던 (주)I의 자금 합계 63,299,713원을, CQ에 대한 급여 명목으로 2015. 7.부터 2018. 12.까지 업무상 보관 중이던 (주)I의 자금 합계 96,571,958원을 각 지급하였다.24) [각주24] 별지 범죄일람표 2 중 순번 23, 24, 27의 (주)I 부분 ‘공소제기된 금액’에서 ‘횡령금액’을 제외한 금액이다. 나) 판단 앞서 본 것처럼 피고인은 2015. 7. 20. (주)I의 지분 전부를 BE 및 EL에게 양도하여 2015. 7. 21.부터는 실질적으로 위 회사의 의사결정을 좌우할 만한 지위에 있지 않았고, 그 밖에 피고인이 (주)I의 대표권을 행사하거나 경영에 실질적으로 관여하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 적어도 2015. 7. 21.부터는 피고인이 (주)I의 재산에 관하여 업무상 보관자로서의 지위에 있지 않았다고 보아야 한다. 따라서 O 직원 EE가 (주)I로부터 2017. 9. 13.부터 2018. 2. 28.까지 지급받은 급여 전부, 그리고 O 직원 ED가 (주)I로부터 받은 급여 중 2015. 7.부터 2017. 9.까지의 급여 부분, 선산·생가 관리인 CQ이 (주)I로부터 받은 급여 중 2015. 7.부터 2018. 12.까지 받은 급여 부분은 피고인이 (주)I의 보관자로서의 지위를 상실한 이후에 지급되었으므로, 이 부분 피고인의 횡령행위를 인정할 수 없다. 구체적으로 계산하면, ED의 경우 2015. 7.부터25)2017. 9.까지 지급된 급여 57,664,593원{= (월 2,100,000원26)× 26개월) + 3,064,593원27)} + 산재보험료 316,350원 + 퇴직금 5,318,770원으로 합계 63,299,713원이고, CQ의 경우, 2015. 7.부터 2018. 12.까지 지급된 급여 86,280,768원{=(2,000,000원28)× 41개월) + 4,280,768원29)} + 산재보험료 503,280원 + 퇴직금 9,787,910원 합계 96,571,958원이다. 따라서 (주)I에서 EE에게 지급된 금원 13,070,000원, ED에게 지급된 급여 중 63,299,713원과 CQ에게 지급된 급여 중 96,571,958원은 각 횡령금액에서 제외되어야 한다. [각주25] ED, CQ의 월급 지급일은 매월 21일이었으므로 2015. 7. 급여분부터 횡령금액에서 제외한다. [각주26] 매월 ED가 실제 지급받은 금액에 소득세, 지방소득세, 연금보험, 건강보험, 고용보험료를 각 더한 금액이다. [각주27] ED가 퇴직한 달인 2017. 9.분 세전 급여 [각주28] 매월 CQ이 실제 지급받은 금액에 소득세, 지방소득세, 건강보험, 고용보험료를 각 더한 금액이다. [각주29] CQ이 퇴직한 달인 2018. 12.분 세전 급여 3) 급여 중 퇴직금이 중복 계산된 부분 가) 공소사실의 요지 피고인은 F(주) 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 가족, 친척, 지인, 자신이 회장으로 있는 사회단채 임직원, 선산·생가 관리인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 퇴직금을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 각 회사 인사담당 임직원에게 지시하여 업무상 보관 중이던 L(주)의 자금을 퇴직금 명목으로 2019. 4. AD에게 48,484,716원, 2019. 4. EP에게 9,357,528원을 각 지급하고, 업무상 보관 중이던 K(주) 자금을 퇴직금 명목으로 2017. 2. EA에게 3,333,330원을 지급하였다.30) [각주30] 아래 <표> 중 순번 2, 19, 26의 ‘공소사살 중 횡령제외부분’에 해당하는 금액이다. 나) 판단 AD은 K(주)에 재직하다가 2016. 12. L(주)로 소속을 변경하였는데, 전출 회사인 K(주)는 2016. 12.경 AD에 대한 퇴직급여로 퇴직연금 사업자에게 지급했던 48,484,716워의 관리주체를 전입회사인 I(주)로 변경하였고 L(주)는 AD이 최종 퇴직한 2019. 4.경 AD에게 K(주)와 L(주)의 재직기간을 합산한 기간 동안의 퇴직급여 69,645,320원을 지급하였다31). 이와 같이 T그룹 내에서 근로자가 전·출입하는 경우, 퇴직금 중간정산을 신청하지 않는 이상 전출회사가 퇴직연금사업자에게 지급했던 퇴직급여를 전입회사의 퇴직연금사업자에게 지급하게 되고 근로자는 최종 퇴직시점에 그 동안 여러 계열사에서 각 누적된 퇴직급여를 한꺼번에 지급받게 되므로, 퇴직급여액을 횡령금액으로 산정함에 있어 최종 퇴직하는 회사에서 지급된 퇴직금만을 횡령금액으로 계산해야 한다. 그럼에도 이 사건 공소장에서는 전출회사의 퇴직급여액과 퇴직회사의 퇴직급여액을 모두 횡령금액으로 산정하였다. 따라서 아래 (표)에서 보는 것처럼 AD, EA, EP에 관하여 전입회사에서 지급한 퇴직급여 중 전출회사의 퇴직급여액 부분은 횡령금액에서 제외되어야 한다. [각주31] AD이 62개월간 근무한 K(주)에서의 퇴직급여가 48,484,716원인데 반해 28개월간 근무한 L(주)의 퇴직급여가 69,645,320원인 점DMF 보면 L(주)에서 산정된 퇴직급여는 K(주)와 L(주)의 근무기간을 합산한 기간동안 누적된 금액임을 알 수 있다. 4) 소결론 따라서 (주)I, F(주), K(주), L(주)에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 피해회사별로 일죄 관계에 있는 판시 허위 급여 지급으로 인한 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. J(주)에 대한 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 J(주)에 대한 피해액은 5억 원 미만이 되고, 그 피해액이 5억 원 이상일 것을 구성요건으로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 성립하지 아니하므로, J(주)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 무죄를 선고하여야 하나 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 나. M(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 2015. 3.경 F(주)와 K(주)의 경영실패에 대한 책임을 지고 외관상 F(주) 회장에서 물러나게 되면서 그동안 F(주)에서 급여를 지급하던 가족, 친척 등 사주 일가를 K(주)의 자회사인 M(주)의 직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여를 계속 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 K(주)의 기업문화실장 AE를 통하여 M(주)의 채용과 급여지급을 담당하는 경영지원본부장 AF에게 피고인의 가족 등을 소속 직원으로 허위 등재 후 급여를 지급하도록 지시하여, 2020. 11. 업무상 보관 중이던 M(주) 자금 합계 61,488,920원을 AG에 대한 퇴직금으로 지급하게 하고, 2020. 11. 업무상 보관 중이던 M(주) 자금 합계 66,397,460원을 M(주)에 대한 퇴직금으로 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 위 AF 등과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 M(주)의 회사자금을 횡령하였다.32) [각주32] 위 <표> 중 순번 5, 6의 ‘공소사실 중 횡령제외부분’에 해당하는 금액이다. 2) 판단 앞서 본 것처럼 T그룹 내에서 근로자가 전·출입하는 경우, 퇴직금 중간정산을 신청하지 않는 이상 전출회사가 퇴직연금사업자에게 지급했던 퇴직급여를 전입 회사의 퇴직연금사업자에게 지급하게 되고 근로자는 최종 퇴직시점에 그 동안 여러 계열사에서 각 누적된 퇴직급여를 한꺼번에 지급받게 되므로, 퇴직급여액을 횡령금액으로 산정함에 있어 최종 퇴직하는 회사에서 지급된 퇴직금만을 횡령금액으로 계산해야 한다. 그럼에도 이 사건 공소장에서는 전출회사의 퇴직급여액과 퇴직회사의 퇴직급여액을 모두 횡령금액으로 산정하였다. 따라서 위 <표>에서 보는 것처럼 AG, AH에 관하여 전입회사인 M(주)에서 지급한 퇴직급여 중 전출회사의 퇴직급여액 부분은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 3) 소결론 따라서 M(주)에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 M(주)에 대한 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 A의 2011년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인의 지위 및 기초 사실 피고인은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장33)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장34)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주33] 2015. 1경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주)의 미등기 회장으로 재직하였음 [각주34] 2015. 3.경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인은 T그룹 오너 일가의 일원이라는 이유로 F(주)를 T그룹과는 독자적으로 경영하여 왔고. 이러한 이유로 K(주)는 F(주)의 최대주주로서 모회사의 지위에 있었음에도 다른 자회사들과는 달리 자회사인 F(주)의 경영에 관여하거나 주주권을 제대로 행사하지 못하는 상황이었으며, 피고인은 F(주)를 이용하여 T그룹과의 계열분리를 계획하고 있었다. F(주)는 원래 통신 중계기 등 제조, 판매업을 하면서 T그룹 계열사들을 주요 매출처로 하고 있었기 때문에 재무구조가 안정적인 회사였는데, 2007.경부터 피고인이 그룹 내에서 자신의 입지를 강화하기 위해 무리하게 추진한 휴대전화 단말기(FA폰) 제조 사업이 실패하면서 당기순손실이 2009. 116억 원, 2010. 108억 원, 2011. 1,099억 원에 이르는 등 손실이 누적되어 2011.말 기준 자본잠식 규모가 약 895억 원에 달하였고, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인이 F(주)의 법인자금 155억 원을 피고인의 개인 회사인 G주에 대여하고도 이를 변제받지 못하였으며, 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인이 회사 자금을 허위 급여, 개인적 호텔 빌라 사용료 등으로 임의 사용한 행위로 F(주)는 심각한 자금사정을 겪게 되었고, 부도위기에 처하게 되었다. 이에 피고인은 아래와 같이 2011.경 K(주)가 F(주)의 유상증자에 참여하게 하는 방법으로 피고인의 부실 경영으로 부도위기에 처한 F(주)에 자금을 지원하기로 마음먹었다. 2) 업무상 임무 피고인이 F(주)의 2011. 9. 1.자 유상증자에 K(주)를 참여시키려는 계획을 추진하자, K(주)의 공동대표이사 FG을 비롯한 이사들은 F(주)의 회생 가능성 및 재무구조 개선가능성 등에 관한 의문을 제기하며, F(주)의 재무상황을 판단하기 위해 피고인에게 F(주)의 재무 및 결산 등 자료를 제공해 줄 것을 요청하였다. 피고인은 F(주)의 지분 약 38%를 보유한 대주주이자 회장이라는 지위와 동시에 K(주)의 대표이사 회장이라는 지위도 겸하고 있었으므로, K(주) 이사들이 F(주)에 대한 유상 증자 참여 여부를 결정함에 있어 ‘F(주)의 K(주) 사업에 대한 기여도, F(주)의 회생가능성, 그로 인한 K(주)의 재정적 부담, 적정한 주당 매입가격’ 등에 대한 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 F(주)의 재무자료 등을 충분히 제공하고, K(주) 이사들이 T그룹 오너 일가인 피고인의 영향력에서 벗어나 객관적이고 철저한 검증과 논의를 할 수 있도록 해주는 방법으로 K(주) 재산을 선량한 관리자의 주의로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 3) 임무 위배 가) 피고인은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 위와 같은 자료 제출 요청에 거부한 채 FG 등 K(주) 이사들에게 무조건 위 유상증자 참여를 의결해 줄 것을 요구하여, T그룹 오너 일가인 피고인의 영향력 하에 있어 피고인의 요구에 반하는 결정을 하기 어려웠던 FG 등 K(주) 이사들로 하여금 유상증자에 참여할 지 여부를 판단할 수 있는 자료와 정보를 제공받지 못한 상태에서 재무정보 등에 대한 충실한 검토 없이 2011. 7. 7.경 F(주) 주식을 1주당 600원에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하도록 결의하게 하고, 결국 2011. 9. 1.경 K(주)가 회사자금 3,702,000,000원을 F(주)의 유상증자 대금으로 납입하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 F(주)로 하여금 위 유상증자 금액 3,702,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 K(주) 이사회의 자료제출 요구를 거부하거나 K(주) 이사들에게 무조건 유상증자 참여를 의결할 것을 요구하지 않았으므로 공소사실 기재와 같은 임무위배행위를 한 사실이 없고, K(주)가 F(주) 유상증자에 참여하여 F(주)의 주식을 매수한 행위는 그 자체로 K(주)에 재산상 손해를 발생시키지 않으며, 합리적 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이어서 피고인에게 배임의 고의도 없다. 그러므로 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 인정사실 가) 피고인은, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 K(주)의 대표이사 회장으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 F(주)의 등기이사 회장으로 각각 재직하였고, 2010. 10. 31.기준 F(주)에 대하여 1.65%의 지분을 보유하고 있었다. 나) F(주)는 2007.경부터 추진한 휴대전화 단말기(FA폰) 제조 사업의 실패로 인하여 당기순손실이 2009. 116억 원, 2010. 108억 원, 2011. 1,099억 원에 이르는 등 손실이 누적되어 2011.말 기준 자본잠식 규모가 약 895억 원에 달하였다. 다) F(주)는 2011. 6. 17. 이사회를 개최하여 제3자배정 유상증자 방식으로 신주 500만 주를 주당 850원에 발행하여 42억 5,000만 원을 조달하기로 결정하였고, 피고인은 2011. 6. 21.경 증자대금 42억 5,000만 원을 납입함으로써 F(주) 지분 39.48%를 보유하게 되었다. 라) F(주)는 2011. 7. 6. 이사회를 개최하여 주주배정 유상증자 방식으로 신주 1,300만 주를 주당 600원에 발행하여 78억 원을 조달하기로 결정하였고(이하 ‘1차 유상 증자’), K(주)는 2011. 7. 7. 이사회를 개최하여 출석이사 전원(의장 대표이사 FG, 대표이사 A, 이사 FH, 사외이사 FI, FJ, FK, FL)의 찬성으로 1차 유상증자에 참여하기로 결정하였다. 마) K(주)는 2011. 9. 1.경 그 지분 비율에 따라 37억 200만 원을 F(주)의 1차 유상증자 대금으로 납입하였고, 피고인도 그 무렵 그 지분 비율에 따른 32억 8,267만 2,000원을 F(주)의 1차 유상증자 대금으로 납입하였다. 1차 유상증자 후 K(주)는 F(주)의 지분 47.46%를, 피고인은 F(주) 지분 40.78%를 각각 보유하게 되었다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립 여부에 관한 판단 가) K(주)의 재무·회계 관련 부서에서 근무했던 FM는 이 법정에서 K(주)의 자회사인 F(주)의 재무 정보는 K(주) 회계팀 직원들이 언제든지 불 수 있는 시스템으로 연동되어 있고, 그 데이터를 가지고 연결재무제표를 작성한다고 진술하였다. 나) K(주) 이사들은, 2011. 6. 16. 이사회에서 당시 K(주) 재무본부장이었던 피고인 D으로부터 F(주)의 경영현황, 자본확충 방안 및 효과에 대하여 보고받았고, 2011. 7. 7. 이사회에서 D으로부터 ‘F(주)의 주주배정 유상증자 참여 승인의 건’에 대한 사유와 내용에 대하여 설명을 들었으며, 당시 F(주) 대표이사였던 Z으로부터도 F(주) 현황 및 유상증자 필요성, 향후 재무/사업구조 개선계획 등‘에 대하여도 설명을 들었다. 2011. 7. 7. 이사회에 배포되었던 의안 설명자료에는 2011년 F(주) 연간 손익을 분석한 자료와 함께 F(주) 회생방안으로서 FA폰 사업 양수도 또는 FA폰 재고물량 인수 및 단가 인상 등 추가 지원 방안도 제시되어 있었다. 다) K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FK은 이 법정에서 1차 유상증자 참여 결의 당시 필요한 자료들은 제공받았다고 진술하였고, 검찰에서 경영상황과 재무상황을 파악할 수는 없었다고 말한 것은 이사회 결의 당시 제공된 재무 상황에 대한 자료 및 Z으로부터 관련 설명을 들은 사실이 기억나지 않았기 때문이었다고 진술하였으며, K(주) 재무본부장이었던 D은 검찰에서 1차 유상증자 당시 F(주)가 정확한 재무상황을 파악할 수 있는 자료를 제공하지 않았는지 여부에 대하여는 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였고, F(주)에서 재무본부장으로 근무하였던 증인 AB는 검찰에서 2011년 및 2012년 유상증자 때도 K(주)로부터 경영진단(실사)를 할 수 있는 자료 제공을 요청받고도 피고인이 자료를 오픈하는 것을 싫어해서 제공해주지 않았다는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 1차 유상증자와 관련하여 구체적인 기억이 없다고 진술하였다. 또한, K(주) 대표이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FG은 1차 유상증자 참여와 관련된 자료를 F(주)로부터 제공받았는지 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 이와 같이 1차 유상 증자 결의에 필요한 자료가 충분히 제공되었는지 여부에 대한 관련자들의 진술이 불명확하거나 일관성이 없다. 라) K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FJ는 이 법정에서 휴대전화 사업만 중단된다면 F(주)가 정상화됨 것이라고 판단하였다고 진술하였고, K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FL는 이 법정에서 휴대폰 제조 사업을 정리한다면 F(주)가 정상화될 것이라고 보아 회생계획이 실행가능하다고 판단하였다고 진술하였으며, K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FI은 이 법정에서 휴대폰 사업을 정리하고 원래 하던 사업인 중계기 사업만 꾸준하게 잘 운영하면 장기적으로 보았을 때 F(주)가 회생가능성이 높다고 판단하였다고 진술하였다. 이처럼 K(주) 이사들은 휴대폰(FA폰) 제조 사업 포기를 1차 유상증자 참여에 중요한 판단요소로 고려하였고, 실제로 F(주)는 2011. 9.경 휴대폰(FA폰) 제조 사업을 포기하였다. 이러한 측면에서도 K(주) 이사들은 이사회에서 1차 유상증자 참여 여부를 판단함에 있어 F(주)가 생존하기 위한 방안 등에 대하여 실질적인 논의를 하였던 것으로 보인다. 마) 증인 FJ는 이 법정에서 피고인이 1차 유상증자 참여를 승인하여달라고 부탁하거나 압박한 사실이 없고, 피고인 개인적으로 또는 이사회 당시에도 유상증자 참여에 대하여 언급한 사실도 없다고 진술하였다. 증인 FK도 이 법정에서 K(주) 이사회 결의와 관련하여 특정 안건에 대하여 찬성의 의사표시를 해달라는 취지로 피고인 또는 K(주) 임직원으로부터 강요 또는 부탁받은 사실이 없다고 진술하였고, 증인 FL 또한 이사회에서 자유롭게 본인의 의견을 개진할 수 있었다고 진술하였다. 증인 FI은 이 법정에서 피고인이 K(주) 이사회에서 특정 안건에 대하여 결의를 강요하거나 압박하거나 한 경우는 없었다고 진술하였다. 바) 피고인은 2011. 6. 21.경 F(주)의 제3자배정 유상증자에 참여하여 증자대금 42억 5,000만 원을 납입하였고, F(주)의 1차 유상증자에도 참여하여 약 32억 8,000만 원을 납입하였다. 사) 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 비록 피고인이 K(주) 및 F(주)의 회장 지위에 있었고, F(주)를 독자적으로 경영하였다 하더라도, 피고인이 K(주)의 1차 유상증자 참여 결의에 필요한 자료 제공을 거부하였다거나 K(주) 이사들에게 무조건 유상증자 참여를 의결해 줄 것을 요구하였다고 인정하기 어렵다. 아) K(주)의 F(주) 유상증자 참여에 따른 손해액은 F(주) 주식 인수대금과 F(주) 주식의 적정가액 사이의 차액 상당액이 되는데, 2012. 6.경 시행한 DU회계법인의 F(주)에 대한 실사를 바탕으로 작성된 P 펀드의 2012. 6.경 투자심사보고서 기재에 의하면, 비록 1차 유상증자가 완료된 이후 시점이기는 하나, P 펀드는 F(주)의 주식을 주당 623원으로 평가하여 275억 원을 투자금액으로 정한 점, 피고인은 1차 유상증자 직전인 2011. 6. 21.경 신주 500만 주를 주당 850원에 인수한 사실이 있는 점, 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있었다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어려운 점, 당시 F(주)의 기업가치를 구체적으로 평가한 자료를 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 1차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였다고 인정하기도 어렵다. 3) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같은 임무위배행위를 하였다거나 1차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해 내지 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 5. 피고인 A, B, D의 2012년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2021고합190, 21고합473] 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들의 지위 및 경력 피고인 A은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장35)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장36)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주35] 2015. 3.경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주) 미등기 회장으로 재직하였음 [각주36] 2015. 3.경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인 B은 2007.경 T그룹 지주사인 T(주) 재무담당 임원으로 입사한 후 2012.경부터 T(주) 재무팀장(CFO) 겸 FP지원단장으로 재직하면서 T그룹 재무 및 계열사 관리감독 업무를 총괄하였고, 2013. 3.경부터 2017. 3.경까지는 T(주) 대표이사 사장으로 재직함과 동시에 2015. 3.부터 2016. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주) 기타비상무이사 및 이사회 의장을 겸임하였으며, 그 후 2017.경 T그룹 최고의사결정기구인 Q 의장으로 선임된 이후 현재까지 3번째 연임하면서 T그룹 경영 전반에 영향력을 행사하여 왔다. 피고인 D은 1983.경 FN(K(주)의 전신)에 입사한 후 회계팀장, 자금금융팀장, 재무담당 상무 등으로 근무하였고, 2012. 1.경부터 R장으로 K(주) 재무 업무를 총괄하다가 2015. 12. K(주)에서 퇴사한 후 K(주) 자회사인 (주)FO부사장, 고문 등으로 근무하였다. 2) 업무상 임무 1차 유상증자에도 불구하고 F(주)의 2012. 6.말 기준 자본잠식액이 약 1,094억 원으로 증가하고, 2012. 8.경 만기가 도래하는 차입금 규모만 약 930억 원에 이르는 등 재무상황이 계속 악화되자, 피고인 A은 추가 유상증자를 계획하고 이에 대한 K(주)의 참여를 요구하였다. 그러나 피고인 A으로부터 위와 같은 유상증자 참여 요구를 받은 K(주)의 공동대표이사 FG을 비롯한 이사들은 유상증자 참여에 배임의 위험성이 있다며 K(주)가 F(주)의 유상 증자에 참여할지 여부를 판단하기 위해 필요한 F(주)의 재무 및 결산 등 자료의 제공을 요청하였고, 피고인 A은 이를 거부한 채 위 K(주) 이사들에게 무조건 위 유상증자 참여를 의결해줄 것을 요구하였다. 이에 FG 등 K(주) 이사들은 2012. 5. 25.경 지주사인 T(주) FP지원단(이하 ‘FP’)에 F(주)에 대한 경영진단을 요청하여 경영진단 실시 후 그 결과를 기초로 유상증자를 심의하기로 결정하였고, FG은 위와 같은 상황을 지주사 재무팀장이자 FP 단장인 피고인 B 등에게 알렸다. 당시 피고인 A은 K(주)의 회장 지위에 있었고, 피고인 D은 K(주)의 R장의 지위에 있었으며, F(주)가 자본잠식 상태에서 부도위기에 있었을 뿐만 아니라 K(주)의 자금사정도 좋지 않은 상황이었으므로, 이러한 경우 피고인 A 및 피고인 D은 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자에 참여 여부를 결정함에 있어 K(주) 이사들이 T(주)의 K(주) 사업에 대한 기여도, F(주)의 회생가능성, 그로 인한 K(주)의 재정적 부담, 적정한 주당 매입가격’ 등에 대한 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 F(주)의 재무상황을 정확하게 파악하고, 경영진단을 실시한 뒤 그 결과를 K(주) 이사들에게 제공하고, 위 자료를 토대로 K(주) 이사회에서 객관적이고 철저한 검증과 논의를 할 수 있도록 해주는 방법으로 K(주) 재산을 선량한 관리자의 주의로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 또한, 피고인 B은 그룹 지주사인 T(주)의 재무팀장이자 FP 단장으로서 위와 같은 K(주)와 F(주)의 상황을 보고받았으므로, F(주)에 대한 충실한 경영진단을 실시하고 그 결과를 K(주) 측에 통보하여 K(주) 이사들이 위 경영진단 결과를 토대로 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여 여부를 객관적이고 철저하게 검증하고 논의할 수 있도록 해줄 업무상 임무가 있었다. 3) 임무 위배 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, K(주) 이사들로부터 F(주)의 부실에 책임이 있는 피고인 A이 유상증자에 참여하지 않을 경우 F(주)에 대한 유상증자에 참여할 수 없다는 입장을 전달받자, K(주) 이사회의 유상증자 결의를 이끌어 내기 위해 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 F(주)의 회사자금 164억 원을 무단으로 인출해 피고인 개인의 유상증자 대금으로 납입하면서도 마치 피고인 개인 자금으로 유상증자 대금을 납입한 것처럼 가장하여 K(주) 이사들로 하여금 외부에서 F(주)에 자금이 유입된 것으로 오인하게 하고, K(주) 이사들로부터 F(주)의 자구책으로 판시 범죄사실 제1항 기재 F(주)의 G(주)에 대한 155억 원의 대여원리금 회수를 요구받자 2012. 12.경까지 회수하겠다고 이사회에 보고하였으나, 실제 이를 회수할 의사나 G(주)의 상환 능력이 없었다. 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2012. 6. FP으로 하여금 F(주) 측이 제출하는 자료만으로 통상 3~4개월이 소요되는 경영진단과 달리 약식 재무실사를 실시하도록 지시하고, 약식 재무실사 결과, F(주)가 대책으로 제시한 ‘자체 사업계획(경영정상화 계획)은 달성 가능성이 낮으며 현재의 고비용 구조 하에서 특단의 대책이 없는 한 생존이 어려울 것’이라고 확인하였음에도 이와 같은 재무실사 결과를 K(주) 측에 제공하지 아니하고, 피고인 A을 통하여 FG 대표를 비롯한 K(주) 측에 지주사인 T(주)는 K(주)의 F(주) 유상증자 참여를 승인하였다고 확인하여 주었다. 피고인 D은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 위 FP의 재무실사 결과를 제공받지 못하고, F(주)로부터도 충분한 재무 정보를 제공받지 못하고 있었으며, K(주) 내에 유상증자 TF를 구성하여 F(주)가 특단의 대책이 없는 한 생존이 어려운 회생 불가능한 상태였음에도, 계획 달성 가능성이 낮은 사업을 신규사업으로 추가하여 매출 계획을 확대하고, 2012. 당시 G(주)이 진행하던 골프장 사업이 중단되어 F(주)가 G(주)에 대여한 155억 원과 그 이자를 회수할 수 없는 상황이었음에도 이를 회수하겠다는 내용의 허위 또는 과장된 K(주) 이사회 보고자료(‘F(주) 주주배정 유상증자 참여’ 문건)를 작성하여 이사회에 제공하고, 이후 이사회에 위 신규사업 계획의 이행상황을 보고하지도 아니하였다. 위와 같이 피고인 A은 피고인 B, D 등과 함께 U 회장 등의 재판 등에 부정적 영향을 미치지 않고, 그룹 경영권 및 재산권 분쟁을 방지하기 위하여 K(주) 이사회의 의결 전에 K(주)의 유상증자 참여를 사전 결정한 다음 F(주)가 회생이 불가능하고 자구책으로 제시한 신규사업의 실현가능성이 낮다고 판단한 FP의 재무실사 결과를 K(주) 이사들에게 제공하지 않고, 회수할 의사나 가능성이 없는 F(주)의 G(주)에 대한 대여원리금을 회수하겠다고 보고하는 등으로 FG 등 K(주) 이사들의 의사결정을 왜곡하여 T그룹 오너 일가의 일원인 피고인의 영향력 하에 있어 피고인의 요구에 반하는 결정을 하기 어려웠던 위 K(주) 이사들로 하여금 재무정보 등에 대한 충실한 검토 없이 K(주)가 2012. 8. 6.경 F(주)의 주식을 1주당 600원에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자(이하 ‘2차 유상증자’)에 참여하도록 결의하게 하고, 결국 2012. 9. 19.경 K(주)가 회사자금 19,903,412,400원을 F(주)의 유상증자 대금으로 납입하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여, F(주)로 하여금 위 유상증자 금액 19,903,412,400원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인의 주장 요지 피고인들은 공소사실 기재와 같은 임무위배 행위를 한 사실이 없고, 2차 유상증자참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없으며, 2차 유상증자 참여 결정은 적법하고 정당한 경영상 판단이었으므로 피고인들에게 배임의 고의도 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는 바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득 의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영 판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 불 때 문제된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조) 2) 인정사실 가) 2012. 3.경 F(주)의 재무상황이 악화되자 K(주)는 ‘T사 관련 Contingency Plan’, ‘T사 관련 사장 보고 자료’ 등을 통하여 F(주) 부도 관련 대책 등을 마련하였고, 2012. 3. 14. 있었던 K(주) 사외이사 간담회에서도 F(주)가 제시한 자구안에 대하여 검토하였다. 나) K(주)는 2012. 4.경 F(주)의 2차 유상증자에 참여할 것인지 여부를 결정하기 위하여 고려하여야 할 법률적 리스크 등에 관하여 FQ 법률사무소로부터 자문을 받았다. 다) K(주) 이사회는 2012. 5. 25.경 FP에 F(주)에 대한 경영진단을 요청하여 이를 수행하도록 하고 그 결과를 기초로 F(주)의 유상증자를 심의하기로 결의하였고, FG 등 K(주) 경영진은 같은 날 FP장인 피고인 B 등에게 위와 같은 취지를 설명하고 F(주)에 대한 경영진단을 요청하였다. 라) FP은 2012. 6.경 10명의 인원을 투입하여 2주간 F(주)에 대한 경영진단을 실시하였고, 그 결과 “F(주) 자체 사업계획은 달성 가능성이 낮으며 현재의 고비용 구조 하에서 특단의 대책 없이는 생존이 어려울 것으로 판단”하면서 “고강도 구조조정(비용 감축 196억) 및 유상증자(390억)”등을 권고하였으며, 그 방안으로 “회장실 경영층 비용 감축과 G 대여금 회수” 등을 제시하였다. 마) F(주)는 2012. 7. 12.경 비용절감, 구조조정, 재무개선, 조직개편 등을 통하여 비용을 절감하고 세전 이익 흑자를 달성하겠다는 내용의 경영정상화 방안을 마련하였다. 바) K(주)는, 2012. 8. 6.경 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식을 1주당 600원에 인수하는 방식으로 F(주)의 2차 유상증자에 참여하기로 결정하였고, 2012. 9. 19.경 2차 유상증자대금으로 19,903,412,400원을 납입하였다. 3) 피고인들이 임무위배 행위를 하였는지 여부에 관한 판단 가) K(주)의 2차 유상증자 참여 결의일은 2012. 8. 6.경이고, 피고인 A이 F(주)의 자금을 인출한 것은 2012. 9. 13.부터 같은 달 17.까지이며, 유상증자대금을 납입한 것은 2012. 9. 18.경이다. 즉, 피고인 A이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입한 것은 2차 유상증자 참여 결의일로부터 약 40일이 경과한 이후이므로 공소사실 기재와 같이 피고인 A이 유상증자 참여 결의를 위해 피고인 개인 자금으로 유상증자대금을 납입한 것처럼 가장하였다고 보기 어렵고, 피고인이 2차 유상증자 참여 결의일 이전부터 F(주)의 자금을 인출하기로 계획하였다고 보기도 어렵다. 나) 2차 유상증자 결의에 참여한 K(주) 사외이사들은 이 법정에서 피고인 A이 2차 유상증자 참여와 관련하여 강요나 부탁 등 영향력을 행사한 사실이 없다고 진술하였다. 다) 피고인 B은 2차 유상증자 당시 지주사인 T(주) 소속 FP장이었을 뿐 K(주) 소속이 아니었다. 따라서 공소사실 기재와 같이 F(주)에 대한 충실한 경영진단을 실시하고 그 결과를 K(주) 측에 통보하여야 할 업무상 임무는 K(주) 업무가 아니라 FP의 업무 또는 FP장으로서 피고인 B 자신의 업무에 해당한다. 라) ① FP은 진단팀을 F(주)에 보내 직접 자료를 확인하고 현장 재고실사까지 실시하도록 하였던 점, ② FP 자체 투입 인력만 10명으로, 2015.경 F(주)에 대한 경영진단 시 FP 인원 3명을 주로 투입한 사실에 비추어 보면, 투입 인력 측면에서 과소하다고 보기 어려운 점, ③ 경영 진단 기간은 진단 목적이나 진단 대상 기업의 규모 등에 따라 달라질 수 있고, 2012. F(주)에 대한 FP의 경영진단은 주로 현황 파악과 자생력 등에 중점을 두었으므로 그 기간이 짧다고 보기 어려운 점, ④ F(주)의 부실 규모를 1,562억 원으로 확인하고, 고강도 구조조정과 유상증자를 권고하면서 회장실 등 경영층 비용, G 대여금 회수 등의 방안을 제시한 점 등에 비추어 보면, FP이 2012. 6.경 F(주)에 대하여 실시한 경영진단을 약식이라고 보기 어렵다. 마) ① FP 소속 FR은 2012. 6. 13. T(주) 재무팀 소속이었던 피고인 C에게 F(주)에 대한 경영진단보고서(ver.9)를 첨부한 이메일을 보내면서 “K FG 사장님과 Comm. 완료했습니다”라고 보고하였는데, FR이 상급자에게 허위 보고하였을 가능성은 크지 않은 점, ② FP 소속 FS는 2012. 6. 21.경 K(주) 투자전략실장 FT에게 경영진단보고서를 송부하면서 Financial 자료, 엑셀파일 등 백데이터 등도 함께 첨부한 점, ③ FS는 이 법정에서 피고인 B이나 FU 등 그 누구로부터 경영진단 결과를 K(주)에 전달하지 말라는 이야기를 들은 사실은 없다고 진술한 점, ④ K(주) 이사회 결의를 거쳐 당시 K(주) 대표이사인 FG이 FP에 경영진단을 요청하였는데, FG이 경영진단 결과에 대하여 통보받지 않았음에도 그 경위에 대하여 파악하거나 확인 등의 조치도 취하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 F(주)에 대하여 2012.경 FP이 실시한 경영진단 결과를 K(주) 측에 제공하지 않았다고 보기 어렵다. 바) FG은 검찰 및 이 법정에서 피고인 B으로부터 K(주)의 2차 유상증자 참여에 대하여 컨펌 받은 피고인 A이 이사회 의장 자격으로 위와 같이 컨펌 받았다고 말하였다는 사실을 피고인 D으로부터 들었다는 취지로 진술하였으나, 피고인 D은 이 법정 및 검찰에서 피고인 A의 유상증자 참여 의사 여부에 대하여 피고인 C에게 물어보았다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 대표이사인 FG을 비롯한 K(주) 측에 지주사인 T(주)가 K(주)의 유상증자 참여에 대하여 승인한 사실을 확인해 주었다고 인정하기 어렵다. 사) K(주)는 F(주)를 포함한 다른 자회사들의 재무상태를 포함하여 연결재무제표를 작성하기 때문에 내부 시스템을 통하여 언제든지 F(주)의 재무 정보를 확인할 수 있었다. 또한, FP은 앞서 본 바와 같이 F(주)에 대하여 경영진단을 실시하여 1,562억 원 규모의 부실을 확인하였고, K(주)는 FP으로부터 위 경영진단 결과를 제공받았다. 따라서 K(주)가 F(주)로부터도 충분한 재무 정보를 제공받지 못하였다고 보기 어렵다. 아) 피고인 D은 FP이 제시한 권고사항을 반영하여 마련된 F(주)의 경영정상화 방안을 2012. 8. 6.자 이사회 보고자료에 포함시켰던 것으로 보이고, 위 이사회 보고자료에 F(주)가 제시한 신규 사업계획 중 구체적이지 않은 부분은 항목에서 제외하거나 F(주)가 제시한 매출액 및 영업이익의 예상수치를 70% 수준으로 반영한 부분도 발견되며, 미래에 발생할 것이 예상되는 매출이나 영업이익 증가치를 정확하게 예측하기는 어려운 점 등을 고려하면, 피고인 D이 허위 또는 과장된 K(주) 이사회 보고자료를 작성하였다고 보기 어렵다. 자) ‘G 대여금 회수’는 FP 경영진단 결과에 권고사항으로 포함되어 있었고, F(주)의 경영정상화 방안에도 포함되어 있었으며, G(주)는 사실상 피고인 A 개인 회사였으므로 피고인 A의 의지만 있으면 회수할 수 있다고 생각하는 것도 가능하므로 피고인 D이 허위 또는 과장된 K(주) 이사회 보고자료를 작성하였다고 인정하기 어렵다. 차) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 그 임무에 위배하여 K(주) 이사회 의결 전에 2차 유상증자 참여 여부를 미리 결정해 놓고, FP의 재무실사 결과를 K(주) 이사들에게 제공하지 않는 등의 방법으로 K(주) 이사들이 2차 유상 참여를 결정하는 데 필요한 재무 정보 등을 충실하게 검토하지 못하게 하였다고 인정하기 어렵다. 4) 2차 유상증자로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관한 판단 가) F(주)는 K(주)의 종속회사로 K(주) 재무보고 시 F(주)의 재무적 내용을 연결하여 연결재무제표를 작성하게 되는 점 등에 비추어 보면, K(주)와 F(주)는 하나의 경제적 실체를 이루게 되어 K(주)가 납입한 유상증자 대금은 K(주)가 보유한 F(주)의 지분가치에 그대로 반영된다. 나) DU회계법인이 2012. 6.경 시행한 F(주)에 대한 실사를 바탕으로 작성된 P 펀드의 2012. 6.경 투자심사보고서 기재에 의하면, P 펀드는 2012년 1분기 F(주)의 자본잠식 규모가 1,077억 원에 이른다는 사실을 인지한 상태에서 F(주)의 주식을 주당 623원으로 평가하여 275억 원을 투자금액으로 정하였다. 다) K(주)는 2차 유상증자 불참에 따른 F(주) 부도 시 K(주)에 미치는 영향과 2차 유상증자 참여시 K(주)에 미치는 재무적 부담 등을 비교·검토하여 후자의 경우가 K(주)의 재무적 부담이 적다고 판단하였다. 라) 피고인 A 또한 자신의 F(주) 지분 보유 비율에 따라 2차 유상증자에 참여하였으므로 K(주)의 유상증자 참여가 K(주)의 이익이 아닌 피고인 A의 이익을 위한 것이라고 단정하기도 어렵다. 마) 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’)에 따른 주식가치평가는 공정한 세금 부과를 목적으로 한 것이고, 유상증자 참여 여부를 판단함에 있어 고려되는 요소는 향후 유상증자를 통해 기업이 회생할 수 있는지 여부 및 앞으로 얼마나 이익을 낼 수 있는지 여부이며, 일반적으로 기업의 현재 경영상황이 어렵고 재무상태가 좋지 않아 자금이 부족한 상황에 이르게 되었을 때 유상증자 여부를 검토하게 되는 경우가 많고, 그 기업의 장래 현금흐름 등 미래가치가 높다고 판단되었을 때 현재의 재무상황에도 불구하고 유상증자에 참여하게 되는 경우도 많다. 바) 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있었다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어렵고, 달리 F(주)의 기업가치를 구체적으로 평가한 자료도 발견되지 않는다. 사) 위와 같은 사정들을 종합하면, 당시 F(주)의 실질적 가치가 0이라거나 존속가능성이 없음이 명백하여 유상증자를 하더라도 사실상 회사의 지분가치가 상승하는 효과가 없고 투자회수가 불가능한 경우라고 볼 수 없으므로, 2차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 손해발생의 위험이 생겼다고 인정하기 어렵다. 5) 2차 유상증자 참여 결정이 정당한 경영상 판단이었는지 여부에 관한 판단 가) K(주)와 F(주)는 모자회사로 자본 등의 측면에서 결합되어 공동 이익과 시너지를 추구하는 관계에 있었고, K(주)는 보유하고 있던 F(주) 지분 약 47.5%에 대한 가치 훼손을 막기 위해 유상증자에 참여할 필요성이 있었으며, F(주)의 유동성 부족을 타개하고 부도에 이르지 않게 하기 위해서는 유상증자 등 추가적인 자금투입이 필요한 상황이었다. 나) K(주)의 유상증자 참여로 인하여 F(주)의 부도를 막을 수 있었고, K(주) 및 K(주)의 다른 자회사들이 대출만기 연장이 되지 않거나 기한이익 상실, 이자율 상승 등 경제적 손해를 예방할 수 있었으며, T그룹 전체의 이미지 훼손 및 주가하락 등도 방지할 수 있었으므로 2차 유상증자가 피고인들의 개인적 이익이나 F(주)의 이익만을 위한 것이라고 보기 어렵다. 다) K(주)는 2차 유상증자 참여 이전에 F(주)의 워크아웃/법정관리, 합병, 분리 매각 등 여러 대안을 검토하였고, K(주)가 2차 유상증자 대금으로 납입한 199억 원은 당시 K(주)가 보유하고 있던 현금성 자산이 300억 원에 달하고 있었던 점 등에 비추어 보면 K(주)에게 큰 부담이 되는 수준이 아니었던 것으로 보이며, F(주)는 FA폰 제조 사업의 실패로 인하여 손실이 누적되어 자본잠식 상태에 있었다 하더라도 중계기 사업 등 안정적인 수익을 창출할 수 있는 사업도 있었다. 나아가 신규사업 등을 통한 사업 확대도 가능한 상황에서 F(주)를 부도시킬 것인지 유상증자를 통하여 사업을 계속할지를 결정하는 문제는 기본적으로 경영판단의 영역에 속한다. 라) K(주)는 2차 유상증자 참여 약 6개월 전부터 F(주)가 제시한 자구안 등을 검토하였고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 준수하였으며, K(주) 이사회에 제공된 경영진단과 경영정상화 계획 등을 바탕으로 실질적인 논의가 이루어졌고, 2차 유상증자 참여의 전제조건인 피고인 A의 유상증자 참여가 충족되자 K(주) 이사회에서 2차 유상증자 참여를 결의한 것이었다. 마) F(주)는 K(주)의 유상증자 참여로 확보한 자금을 활용하여 기존 채무를 변제하는 등 부도를 막고 계속해서 사업을 진행할 수 있었다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하면, K(주)의 2차 유상증자 참여는 정당한 경영상 판단에 해당하므로 피고인들이 이러한 K(주)의 유상증자 참여 결의에 관여하였다 하더라도 피고인들에게 배임의 고의가 인정되지 않는다. 6) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 K(주)의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하였다거나 2차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 손해 내지 손해발생의 위험이 생겼다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 6. 피고인 A, B, C, D의 2015년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2021고합190, 21고합473] 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들의 지위 및 경력 피고인 A은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장37)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장38)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주37] 2015. 1경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주)의 미등기 회장으로 재직하였음 [각주38] 2015. 1경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인 B은 2007.경 T그룹 지주사인 T(주) 재무담당 임원으로 입사한 후 2012.경부터 T(주) 재무팀장(CFO) 겸 FP지원단장으로 재직하면서 T그룹 재무 및 계열사 관리감독 업무를 총괄하였고, 2013. 3.경부터 2017. 3.경까지는 T(주) 대표이사 사장으로 재직함과 동시에 2015. 3.부터 2016. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주) 기타비상무이사 및 이사회 의장을 겸임하였으며, 그 후 2017.경 T그룹 최고의사결정기구인 Q 의장으로 선임된 이후 현재까지 3번째 연임하면서 T그룹 경영 전반에 영향력을 행사하여 왔다. 피고인 C은 1986.경 (주)FV(FW(주)의 전신)에 입사한 후 재무 부문에서 근무하다가 2009.경부터 2012.경까지 T(주) 재무1실장으로 근무하였고, 2013.경부터 2017.경까지 T(주) 재무부문장(CFO)으로 재직함과 동시에 2013. 3.경부터 2016. 3.경까지 K(주) 기타비상무이사, 2016. 3.경부터 2017. 3.경까지 K(주) 사내이사를 겸임하였으며, 그 후 2018.경부터 FX(주)대표이사로 근무하고 있다. 피고인 D은 1983.경 FN(K(주)의 전신)에 입사한 후 회계팀장, 자금금융팀장, 재무담당 상무 등으로 근무하였고, 2012. 1.경부터 R장으로 K(주) 재무 업무를 총괄하다가 2015. 12. K(주)에서 퇴사한 후 K(주) 자회사인 (주)FO부사장, 고문 등으로 근무하였다. 2) 업무상 임무 K(주)가 위와 같이 2011. 9. 및 2012. 9. 두 차례에 걸쳐 F(주)의 유상증자에 참여하여 자금 지원을 하였음에도 F(주)는 2013. 당기순손실이 약 119억 원, 자본잠식액이 약 1,072억 원, 2014. 당기순손실이 약 126억 원, 자본잠식액이 약 1,461억 원에 이르는 등 수익구조와 재무구조가 개선되지 않고 계속 악화되었고, 2014. 12. 31.경에는 1차 부도 후 K(주)로부터 긴급자금 43억 원을 지원받아 최종 부도를 모면하는 등 유동성 위기가 계속되는 상황에서 피고인은 2014. 말경부터 또 다시 F(주)의 유상증자와 이에 대한 K(주)의 참여를 추진하였다. 이 때에도 FG을 비롯한 K(주) 이사들은 배임의 위험성이 있다며 위 유상증자 참여를 반대하면서 F(주)의 유상증자에 참여할지 여부를 판단하기 위해 필요한 F(주)의 재무 및 결산 등 자료의 제공을 요청하였고, 피고인 A은 이를 거부한 채 K(주) 이사들에게 무조건 위 유상증자 참여를 의결해줄 것을 요구하였다. K(주) 사외이사들은 F(주) 재무정보에 접근조차 할 수 없는 상태에서 피고인 A으로부터 계속 증자 참여 요구를 받게 되자 2015. 1. 20.경 피고인 A에게 K(주)의 F(주)에 대한 경영진단(필요한 경우 그룹 FP의 조력을 받을 수 있어야 함)과 피고인 A의 K(주) 대표이사 회장직 사퇴 및 F(주) 지분 처분 등을 요청하였고, 이후 K(주)는 자체적으로 유상증자 TF를 구성하여 F(주)로부터 제공받은 자료를 토대로 F(주)에 대한 재무실사를 실시하였는데 ‘F(주)는 현 상태로는 회생 불가능’이라는 결론이 도출되었다. 피고인 A은 위와 같이 또 다시 F(주)의 추가 유상증자를 추진하면서 이에 대한 K(주)의 참여를 요구하였는데, 2015. 3.경 외관상으로는 K(주)의 대표이사 회장직에서 퇴진한 것처럼 가장하면서 실제로는 2016. 3.경까지 K(주) 미등기 회장직을 유지하였다. 피고인 B은 2013. 3.경부터 지주사인 T(주) 대표이사 사장으로 그룹 계열사의 재무 및 관리감독 업무를 총괄하면서 2014. 말경 내지 2015. 초경 FG으로부터 위와 같이 피고인이 또 다시 F(주) 유상증자에 K(주)의 참여를 요구하고, FG 등 K(주) 이사들은 이에 반대하면서 F(주)에 대한 경영진단, 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 사퇴 및 F(주) 지분 처분 등을 요청한 사실을 보고받아 알고 있었고, K(주)의 F(주)에 대한 재무 실사 결과, F(주)는 회생 불가능하다고 판단한 상황에서 2015. 2.말경 K(주) 이사회 의장으로 내정되고, 2015. 3. 20.경 K(주) 주주총회에서 기타비상무이사 및 이사회 의장으로 선임되었다. 피고인 C은 2013. 3.경부터 지주사인 T(주) 재무부문장으로 대표이사 사장인 B을 보좌하면서 그룹 계열사의 재무 및 관리감독 업무를 총괄하는 한편, 2013. 3.부터 K(주) 기타비상무이사로 선임되어 지주사의 피투자사인 K(주)의 경영사항에 직접 참여하면서 관리감독하게 되었으며, F(주)의 유동성 위기가 계속되던 상황에서 2014. 하반기경 부터 피고인이 K(주)에 자금 지원을 요구하고, K(주) 이사들은 FG과 함께 피고인의 자금 지원 요구에 반대하면서 F(주)에 대한 경영진단, 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 사퇴 및 F(주) 지분 처분 등을 요청하던 상황을 알고 있었다. 피고인 D은 K(주) R장으로 K(주) 재무 업무를 총괄하고, K(주) 이사들이 F(주)에 유상증자 참여 여부를 판단하기 위해 경영진단을 요청하던 상황을 알고 있었다. 이러한 경우 피고인들은 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자에 참여 여부를 결정함에 있어 K(주) 이사들이 ‘F(주)의 K(주) 사업에 대한 기여도, F(주)의 회생가능성, 그로 인한 K(주)의 재정적 부담, 적정한 주당 매입가격’ 등에 대한 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 F(주)의 재무상황을 정확하게 파악하고, 경영진단을 실시한 뒤 그 결과를 K(주) 이사들에게 제공하고, 위 자료를 토대로 K(주) 이사회에서 객관적이고 철저한 검증과 논의를 할 수 있도록 해주는 방법으로 K(주) 재산을 선량한 관리자의 주의로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 3) 임무 위배 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 피고인 B으로부터 K(주)가 F(주) 유상증자에 참여한다는 결정을 사전에 확인받고, K(주) 등기이사직을 사임하고 F(주) 지분을 처분함으로써 외형상으로는 마치 K(주) 사외이사들의 요구사항을 수용한 것처럼 가장하면서, 미등기 회장직을 유지하기로 B과 이면 약정을 체결하여 그에 따라 K(주) 미등기 회장직을 유지하고, F(주) 신주인수권증권을 은밀하게 보관함으로써 F(주)에 대한 지배력을 유지하였다. 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2015. 3. 초경 피고인에게 K(주)가 F(주) 유상증자에 참여한다는 결정을 사전에 확인하여 주었고, K(주) 이사회가 유상증자 참여 조건으로 내세웠던 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 퇴진이 실제로 이루어진 것처럼 가장하되 미등기 회장직을 유지시켜주는 이면 약정을 체결하였으며, 2015. 3.초경 K(주)의 유상증자 참여 여부를 검토하는 것이 아니라 이미 유상증자 참여가 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위한 지주사 중심의 유상증자 TF를 구성하고 B이 직접 위 TF의 Leading Group이 되어 TF 구성원을 통하여 아래와 같이 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들이 포함되고, 승인 의결에 불리한 내용은 제외된 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)를 작성하도록 하고 보고 자료의 내용을 확인한 다음 2015. 4. 22. K(주) 이사회에서 유상증자 참여 의결을 주도하였고, 위와 같이 K(주) 이사들로부터 FP 등에 의한 경영진단 요구를 받았음에도 위 이사회 의결 및 이후 주금 납입으로 유상증자가 종결될 때까지 외부전문가 내지 FP의 경영진단을 실시하지 아니하였다. 피고인 C은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2015. 3.초경 K(주)의 유상증자 참여 여부를 검토하는 것이 아니라 이미 유상증자 참여가 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위해 조직된 지주사 중심의 유상증자 TF의 장으로서 TF 업무를 총괄하면서 TF 구성원을 통하여 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)를 작성하면서, K(주) 자체 TF에서 F(주)에 대한 추가부실을 확인하였음에도 불구하고 이를 재무현황에 기재하지 아니하고, 외부기관인 FY회계법인의 계속기업가치평가 결과를 인용하면서 사실은 위 평가 결과는 K(주)와 F(주) 측이 제시한 사업계획에 포함된 전제조건과 주요가정의 합리성, 사업계획의 실현가능성을 판단하여 가치평가한 것이 아니라 사업계획대로 모두 실행된다는 전제 하에 단순히 일정한 로직 등에 따라 가치산정(Calculation, 계산)한 것임에도 마치 가치평가를 한 것처럼 허위 기재하고, 사업확대 계획과 관련하여, 기존사업 및 일부 신규사업의 경우 공정거래법상 이슈나 사업현황 등에 비추어 볼 때 실현가능성이 없는 매출이나 영업이익 증가치를 마치 실현 가능한 것처럼 기재하고, 일부 신규사업의 경우 F(주)가 자본잠식 상태로 사업면허가 없어 자회사를 통해 사업을 수행해야 되는 이유로 경영정상화 계획에 차질이 발생할 수 있음에도 이러한 사실을 기재하지 아니하였으며, F(주)가 골프장 건설 사업을 추진하던 피고인의 개인회사인 G(주)에 대여한 155억 원은 사업승인을 받지 못한 상태였을 뿐만 아니라 일부 토지주와의 분쟁 등으로 사업이 원활히 진행되지 못하여 이를 회수할 가능성이 낮았음에도 마치 2015년 내 회수할 수 있는 것처럼 기재하였고, 사실은 유상증자 대금 700억 원 대부분을 F(주) 채무 변제에 사용할 계획이었음에도 250억 원을 신규 사업에 투자한다고 기재하였으며, F(주)의 구조조정으로 퇴직할 피고인 회장의 보좌인력 27명의 경우 피고인과 U을 대리한 B과의 약정으로 그 인력을 K(주)로 이전시켜 그에 수반하는 비용을 K(주)에서 부담할 상황이었음에도 이를 기재하지 아니하는 등 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들을 기재하고, 승언 의결에 불리한 내용은 제외하여 K(주) 이사회 보고자료를 작성하고, 2015. 4. 22. K(주) 이사회에 참석하여 유상증자 참여 결의를 직접 실행하였다. 피고인 D은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2015. 3.초경 K(주)의 유상증자 참여 여부를 검토하는 것이 아니라 이미 유상증자 참여가 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위해 조직된 지주사 중심의 유상증자 TF의 Coordinator로서 TF에 참석하여 위와 같이 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들을 기재하고, 승인 의결에 불리한 내용은 제외한 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)작성에 관여하였다. 한편 피고인들의 지시를 받은 위 TF에서는 K(주) 이사들이 K(주)의 F(주)의 유상증자에 참여하기 위한 조건으로 내세운 조건을 성취하였다는 것을 가장하기 위해 A 회장이 위와 같이 U 회장과의 이면약정으로 K(주)의 회장직을 유지하고 있었음에도 불구하고 A 회장이 미등기 회장직 등 일체의 지위에서 사임한 것처럼 법률자문을 담당한 FQ법률사무소(이하 ‘FQ’) 측에 고지하고, A 회장이 F(주) 지분 상당수를 처분하고 약 2.7%의 지분을 보유하고 있으나, 위 지분비율 만큼 유상증자에 참여할 것처럼 FQ에 고지함과 동시에 A 회장이 F(주)의 신주인수권 증권을 상당수39)보유하고 있다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 FQ에 A 회장이 F(주)의 신주인수권증권을 보유하고 있지 않다고 고지하였으며, F(주)에 대한 경영진단은 실시되지 아니하였고, FY회계법인은 F(주)의 기업가치를 회사가 제공하는 자료를 바탕으로 계산만 하였음에도 불구하고, 마치 복수의 회계법인이 F에 대한 경영정상화 계획의 실현가능성을 검토한 것처럼 FQ에 고지하여 FQ으로부터 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여가 더 이상 배임으로 평가될 소지가 없다는 법률자문서를 받아 이를 K(주) 이사들에게 고지하였다. [각주39] 행사될 경우 F(주)의 지분을 약 23% 보유하게 됨 위와 같이 피고인들은 공모하여, U 회장의 사면 추진에 부정적 영향을 미치지 않고, 그룹 경영권 및 재산권 분쟁을 방지하기 위하여, K(주)의 자체 재무 실사 과정에서 F(주)가 회생불가능하다고 판단하였음에도, K(주)의 F(주) 유상증자 참여를 사전 결정한 다음 K(주) 이사회가 유상증자 참여 조건으로 내세웠던 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 퇴진이 이루어진 것처럼 가장하되 미등기 회장직을 유지하는 이면 약정을 체결하고, K(주)의 유상증자 참여가 이미 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위한 지주사 중심의 유상증자 TF를 구성하여 K(주) 이사들에게 위와 같이 사위의 방법으로 취득한, K(주)의 유상증자 참여가 배임이슈가 없다는 FQ 법률자문 내용을 고지하고, 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들을 기재하고 승인 의결에 불리한 내용은 제외한 K(주) 이사회 보고자료를 작성, 이사회에 보고하여 K(주) 이사들의 의사결정을 왜곡하여 T그룹 오너 일가의 일원인 A의 영향력 하에 있어 A의 요구에 반하는 결정을 하기 어려웠던 K(주) 이사들로 하여금 유상증자에 참여할지 여부를 판단할 수 있는 자료와 정보를 충분히 제공받지 못한 상태에서 재무정보 등에 대한 충실한 검토 없이 K(주)가 2015. 4. 22.경 F(주) 주식을 1주당 500원에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하도록 결의하게 하고, 결국 2015. 6. 8.경 K(주)가 회사자금 700억 원을 F(주)의 유상증자 대금으로 납입하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하고 업무상 임무에 위배하여, F(주)로 하여금 위 유상증자 금액 700억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인의 주장 요지 피고인들은 공소사실 기재와 갖은 임무위배 행위를 한 사실이 없고, 3차 유상증자참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없으며, 3차 유상증자 참여 결정은 적법하고 정당한 경영상 판단이었으므로 피고인들에게 배임의 고의도 없다. 다. 판단 1) 인정사실 가) F(주)는 2013. 당기순손실이 약 119억 원, 자본잠식액이 약 1,072억 원, 2014. 당기순손실이 약 126억 원, 자본잠식액이 약 1,461억 원에 이르는 등 재무상황이 좋지 않았다. 나) K(주)는 2014. 3. 18.경 F(주) 재무현황 및 정상화 방안이라는 제목의 문건을 작성하였는데, 여기에는 F(주)의 재무현황, 법적 리스크(FQ 검토 결과), 법적 리스크 해소 및 경영정상화 1, 2단계, 향후 일정, 경영정상화를 위한 지원 전제 조건(FQ 검토 결과)등의 내용이 포함되어 있었다. 다) K(주)는, 2014. 7. 17. K(주) 사외이사 간담회에서 지급불능에 따른 워크아웃/법정관리 방안, 자회사간 합병을 통한 정상화, Good Biz 분리/매각, 자금 지원을 통한 정상화 방안 등을 논의하였고, 2014. 12. 31. 긴급이사회를 개최하여 F(주)에 발생한 유동성 문제에 대응하기 위한 경영정상화 방안, 정상화 TFT 구성 및 실천 계획 등을 검토하였으며, 2015. 1. 20.경 F(주)에 경영진단을 실시할 것임을 통보하고 경영진단(이하 ‘1차 경영진단’)을 실시하였다. 라) K(주) 사외이사들(FZ, GA, GB, GC)은 2015. 1. 22경 피고인 A에게 K(주)는 F(주)에 경영진단을 바탕으로 실현가능한 구조조정 및 경영정상화 방안을 수립하여야 하고, 피고인 A은 이에 모든 협조를 다하여야 하며, 피고인 A이 F(주)의 대주주 및 이사이면서 K(주)의 대표이사 회장을 겸임하고 있는 상황에서 증자 등 자금지원의 공정성을 의심받을 수 있으므로 이에 대한 근본적인 대책이 강구되어야 한다는 취지의 입장문을 피고인 A에게 발송하였다. 마) 피고인 A은 2015. 3. 5.경 피고인 B과 사이에 “1. 피고인 A의 향후 거취 문제는 U 회장 출소 후 형제회의에서 논의하여 결정한다. 2. 상기 1항이 결론 날 때까지는 본인은 K 회장으로 재직하면서 경영에는 관여하지 않고, 현재 수행 중인 대외활동에 전념한다. 3. 상기 2항 관련 소요되는 조직과 인력 그리고 경비 일체를 K에서 지원한다”는 내용의 약정서를 작성하였다. 바) 피고인 A은, 2015. 1. 26.경 F(주) 사내이사에서 사임하였고, 2015. 3. 23.경 K(주) 대표이사에서 퇴임하였으며, 2014. 3. 31. 및 2015. 4. 16. 2회에 걸쳐 자신이 보유하고 있던 F(주) 주식 3,300만 주를 F(주)에게 증여하였다. 사) 피고인 B은 2015. 2.말경 K(주) 이사회 의장으로 내정되고, 2015. 3. 20.경 K(주) 주주총회에서 기타비상무이사 및 이사회 의장으로 선임되었고, 피고인 C은 2013. 3.부터 K(주) 기타비상무이사로 선임되었다. 아) K(주)는 2015. 3. 12.경 2차 F(주) 정상화 TF를 가동하였고, 같은 달 23.부터 4. 17.까지 F(주)에 대한 2차 경영진단 및 계속기업가치 평가가 이루어졌고, 그 무렵 FY회계법인과 자문용역계약을 체결하였다. 자) K(주)는, 2015. 4. 22.경 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식을 1주당 500원에 인수하는 방식으로 F(주)의 3차 유상증자에 참여하기로 결정하였고, 2015. 6. 5.경 3차 유상증자대금으로 700억 원을 납입하였다. 2) 피고인들이 임무위배 행위를 하였는지 여부에 관한 판단 가) 당시 K(주) 사외이사들이었던 FL, GB, FZ 등은 이 법정에서 피고인 A이 대표이사에서 물러난 이후 이사회 등에서 본 적이 없다고 진술하였고, 당시 K(주) 소속 전략기획실장으로 근무하였던 GD은 피고인이 대표이사에서 물러난 이후 경영에 관여한 사실이 없는 것으로 알고 있다고 진술하였으며, 당시 K(주) 소속 기업문화본부장으로 근무하였던 GE도 피고인 A이 미등기 회장으로 근무하고 있다는 것을 알고 있었지만, 2015. 3.경 대표이사에서 물러난 이후에는 경영에 관여하지 않았다고 진술하였으며, K(주)에서 부회장으로 근무하였던 FG 또한 피고인 A이 대표이사에서 물러난 이후에 실제로 경영에 관여하지 않았을 것이라고 진술하였다. 피고인 A이 미등기 회장으로 있었다는 사실은 그 직후 공시된 K(주)의 2015년 1분기 분기보고서에도 기재되어 있고, 피고인 A이 미등기 회장으로서 대외활동에 전념한다는 사실이 언론을 통해 널리 알려지기도 하였다. 따라서 피고인 A은 2015. 3.경 대표이사에서 물러난 이후 K(주)의 실질적인 경영에 관여하지 않았고, 미등기 회장직을 유지한 것을 들어 K(주) 사외이사들의 요구사항을 수용한 것처럼 가장하였다고 보기 어렵다. 나) 피고인 A과 피고인 B 사이에 작성된 2015. 3. 5.자 약정서의 주된 내용은 피고인 A의 향후 거취 문제가 결정될 때까지 K(주) 회장 지위를 유지하면서 경영에 관여하지 않는다는 내용으로 이를 들어 T(주)로부터 3차 유상증자 참여에 대한 승인을 받은 것이라고 해석하기는 어렵고, K(주)는 2014. 3.경부터 유상증자뿐만 아니라 워크아웃/법정관리, 합병, 분리매각 등 여러 대안의 장·단점, 유상증자 참여의 경우 발생할 수 있는 여러 문제점 및 해결방안 등에 대하여 검토 및 논의하였으며, K(주) 사외이사들은 이 법정에서 2015. 4. 22. 개최된 K(주) 이사회에서 3차 유상증자 참여 여부가 결정되었다고 진술하였다. 따라서 3차 유상증자 참여 여부가 2015. 4. 22. K(주) 이사회 이전에 T(주) 차원에서 미리 결정되어 있었다고 단정하기는 어렵다. 다) 신주인수권이 행사되더라도 K(주)의 F(주)에 대한 지배력에는 영향력이 없었던 것으로 보이고, 신주인수권을 행사하기 위해서는 그 대금을 납입하여야 하므로 피고인 A이 신주인수권을 보관하였다는 사정만으로 F(주)에 대한 사실상 지배력을 유지하였다고 인정하기 어렵다. 라) 추가 부실 가능성을 파악한 1차 경영진단 결과 또한 이미 K(주) 이사들에게 보고되었고, 2015. 3. F(주)에 대한 외부감사인(GF회계법인)의 회계감사가 완료됨에 따라 완료된 재무제표를 기준으로 작성된 F(주)의 재무현황이 이사회 보고자료에 반영되었을 수 있기 때문에 이를 의도적으로 이사회 보고자료의 재무현황에 기재하지 않았다고 보기 어렵다. 마) FY회계법인 소속 회계사 GG는 이 법정에서 회사가 제시한 사업계획을 바탕으로 회계나 재무적인 오류가 있는지 여부, 사업계획 항목에 포함된 자료들 간의 정합성 등의 검토는 한다고 진술하였고, 당시 사외이사였던 GA은 이 법정에서 경영진단이라는 큰 개념 속에 FY회계법인의 기업가치평가가 포함되어 있고, 경영진단 안에 재무실사 같은 것은 K(주)가 자체적으로 한 것으로 이해하였다고 진술하였으며, 사외이사 GB 또한 이 법정에서 경영진단과 경영실사는 같은 것으로 보았고, 기업가치평가는 경영실사 중 한 부분이라고 보며, FY회계법인이 했던 자료는 경영실사 또는 진단의 한 부분이라고 생각한다는 취지로 진술하였다. 따라서 FY회계법인의 계속기업가치평과 결과는 회사가 제시한 사업계획대로 모두 실행된다는 전제 하에 가치를 산정한 것에 불과함에도 마치 사업계획의 실현가능성을 판단하여 가치평가한 것으로 허위 기재하였다고 보기 어렵다. 바) 이사회 보고자료에 포함된 경영정상화 계획은 당초 예상보다 더 좋은 결과가 나타날 수도 있고, 외부 환경 변화나 계획 수립 당시 예측하지 못한 상황의 발생 등으로 계획대로 달성될 수 없는 경우도 많으므로 계획대로 진행되지 못한 사업이 있더라도 이러한 사정만으로 이사회 보고자료에 기재된 경영정상화 계획이 허위 또는 과장이라고 단정하기 어렵다. 또한, 매출 확대나 마진율 제고는 매출액을 늘리고 영업 이익률을 높이겠다는 의미로 이해할 수도 있으므로 이를 곧 공정거래법상 금지되는 부당지원을 하겠다는 의미로 해석하기는 어렵다. 사) 자회사를 설립하고 이를 통해 사업을 수행하는 것이 경영정상화 계획에 차질이 발생할 수 있을 정도로 어렵다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 FY회계법인 검토 과정에서도 신규 자회사 설립을 통한 사업 추진을 전제로 검토하였고, 이러한 가정을 반영한 매출과 영업이익 추정액이 2015. 4. 22.자 이사회 보고자료에 기재되어 있으며, 2015. 4. 17.자 K(주) 사외이사 간담회 자료에도 F(주)가 자회사를 설립하여 공사 면허를 재취득한다는 내용이 담겨 있다. 아) K(주) 사외이사들은 2015. 4. 17.경 이사간담회에서 F(주)가 V(변경 전 G)(주)에 155억 원을 대여한 이후의 V(주)가 추진하던 사업 현황 및 대여금 상환 계획 등에 관하여 구체적 보고를 받았고, 2015. 4. 22. 이사회 전에 V(주) 대표이사 AZ로부터 골프장 사업 진행 상황 등에 대한 설명을 직접 들은 후 사업현황과 담보 순위, 담보 가격 등을 고려하여 회수가능성이 있다고 판단하였으며, 위 AZ로부터 상환계획서까지 징구하였고, BE가 2015. 3. 19.경 피고인 A에게 ‘드디어 골프장 인허가를 받았습니다. 아버님, BO 채권 회수도 빠른 시일 내 처리하겠습니다’라고 문자 메시지를 보내기도 하였다. 따라서 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)에 이 부분 관련 기재가 허위 또는 과장된 것이라고 보기 어렵다. 자) 2015. 4. 22. 이사회 보고자료에 기재된 내용 중 “신규사업 확대 활용 251억 원”은 유상증자대금 700억 원 중 251억을 그대로 보유하고 있다가 신규 사업에 사용하겠다는 의미라고 단정하기는 어렵고, 차입금 롤오버와 유상증자 대금으로 부족 현금을 커버(cover)하고 나머지를 신규사업에 사용하겠다는 의미로 해석될 수 있다. 차) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 그 임무에 위배하여 K(주) 이사회가 제시한 유상증자 참여 조건들이 충족된 것으로 가장하거나 허위 또는 실현가능성이 희박한 내용이 기재된 K(주) 이사회 보고자료를 작성·제공함으로써 K(주) 이사들이 유상증자에 참여할 것인지 여부를 판단할 수 있는 자료와 정보를 충분히 제공하지 않았다고 인정하기 어렵다. 3) 3차 유상증자로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관한 판단 가) F(주)는 K(주)의 종속회사로 K(주) 재무보고 시 F(주)의 재무적 내용을 연결하여 연결재무제표를 작성하게 되는 점 등에 비추어 보면, K(주)와 F(주)는 하나의 경제적 실체를 이루게 되어 K(주)가 납입한 유상증자 대금은 K(주)가 보유한 F(주)의 지분가치에 그대로 반영된다. 나) K(주)는 3차 유상증자 당시 FY회계법인에 F(주)의 계속기업가치 산정을 의뢰하였고, FY회계법인의 검토 결과 3차 유상증자 이전의 F(주)의 계속기업가치가 746억 원으로 산정되었다. 다) K(주)는 3차 유상증자 불참에 따른 F(주) 부도 시 K(주)에 미치는 영향과 3차 유상증자 참여시 K(주)에 미치는 재무적 부담 등을 비교·검토하여 후자의 경우가 K(주)의 재무적 부담이 적다고 판단하였다. 라) F(주)는 2013년도 영업손실 120억 원, 2014년도 영업손실 126억 원에 달하였는데, 3차 유상증자를 실시한 이후에는 2015년도 영업이익 18억 원, 2016년도 영업이익 173억 원, 2017년도 영업이익 211억 원, 2018년도 영업이익 233억 원에 달하였다. 또한 자본잠식 규모는 2014년에 1,462억 원이었는데, 2018년에는 자본잠식 규모가 374억 원으로 축소되었다. 마) F(주)는 2021. 6. 24.경 통신 관련 사업 부문과 통신망 관련 사업을 수행하는 F(주)의 자회사 GH 지분 100%를 GI에 총 789억 원에 매각하였다. 바) 피고인 A은 3차 유상증자 결의 이전에 F(주)의 지분 및 경영권을 모두 포기하였으므로 K(주)의 유상증자 참여가 K(주)의 이익이 아닌 피고인 A의 이익을 위한 것이라고 보기 어렵다. 사) 상증세법에 따른 주식가치평가는 공정한 세금 부과를 목적으로 한 것이고, 유상증자 참여 여부를 판단함에 있어 고려되는 요소는 향후 유상증자를 통해 기업이 회생할 수 있는지 여부 및 앞으로 얼마나 이익을 낼 수 있는지 여부이며, 일반적으로 기업의 현재 경영상황이 어렵고 재무상태가 좋지 않아 자금이 부족한 상황에 이르게 되었을 때 유상증자 여부를 검토하게 되는 경우가 많고, 그 기업의 장래 현금흐름 등 미래가치가 높다고 판단되었을 때 현재의 재무상황에도 불구하고 유상증자에 참여하게 되는 경우도 많다. 아) 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있었다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어렵다. 자) 위와 같은 사정들을 종합하면, 당시 F(주)의 실질적 가치가 0이라거나 존속가능성이 없음이 명백하여 유상증자를 하더라도 사실상 회사의 지분가치가 상승하는 효과가 없고 투자회수가 불가능한 경우라고 볼 수 없으므로 3차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 손해의 위험이 발생하였다고 인정하기 어렵다. 4) 3차 유상증자 참여 결정이 정당한 경영상 판단이었는지 여부에 관한 판단 가) K(주)와 F(주)는 모자회사로 자본 등의 측면에서 결합되어 공동 이익과 시너지를 추구하는 관계에 있었고, K(주)는 보유하고 있는 F(주) 지분 약 79.5%에 대한 가치 훼손을 막기 위해 유상증자에 참여할 필요성이 있었으며, F(주)의 유동성 부족을 타개하고 부도에 이르지 않게 하기 위해서는 유상증자 등 추가적인 자금투입이 필요한 상황이었다. 나) K(주)의 유상증자 참여로 인하여 F(주)의 부도를 막을 수 있었고, K(주) 및 K(주)의 다른 자회사들이 대출만기 연장이 되지 않거나 기한이익 상실, 이자율 상승 등 경제적 손해를 예방할 수 있었으며, T그룹 전체의 이미지 훼손 및 주가하락 등도 방지할 수 있었으므로 3차 유상증자가 피고인들의 개인적 이익이나 F(주)의 이익만을 위한 것이라고 보기 어렵다. 다) K(주)는 3차 유상증자 참여 이전에 F(주)의 워크아웃/법정관리, 합병, 분리 매각 등 여러 대안을 검토하였고, K(주)가 3차 유상증자 대금으로 납입한 700억 원은, 당시K(주)의 여신한도가 1,500억 원 상당으로 여유가 있었고 담보대출로 800~900억 원 상당을 조달할 수 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, K(주)에게 큰 부담이 되는 수준이 아니었다. 또한, FA폰 제조 사업의 실패로 인하여 손실이 누적되어 자본잠식 상태에 있었다 하더라도 중계기 사업 등 안정적인 수익을 창출할 수 있는 사업도 있었고, 신규사업 등을 통하여 사업 확대도 가능한 상황에서 F(주)를 부도시킬 것인지 유상증자를 통하여 사업을 계속할지를 결정하는 문제는 기본적으로 경영판단의 영역에 속한다. 라) K(주)는 3차 유상증자 참여 약 1년 전부터 F(주) 재무현황과 정상화 방안 등에 대하여 분석·검토하였고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 준수하였으며, K(주) 이사회에 제공된 경영진단과 경영정상화 계획 등을 바탕으로 실질적인 논의가 이루어졌고, 3차 유상증자 참여의 전제조건인 피고인 A의 퇴진 및 경영권과 지분 포기 등이 충족되자 K(주) 이사회에서 3차 유상증자 참여를 결의한 것이었다. 마) F(주)는 K(주)의 유상증자 참여로 확보한 자금으로 기존 채무를 변제하거나 신규 사업 투자금 등으로 지출하였고, 3차 유상증자 이후 F(주)는 현재까지 부도 위기를 맞은 사실이 없으며, F(주)는 2021. 6. 24.경 보유하고 있던 통신사업 부분을 GI에게 789억 원에 매각하기도 하였다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하면, K(주)의 3차 유상증자 참여는 정당한 경영상 판단에 해당하므로 피고인들이 K(주)의 3차 유상증자 참여 결의에 관여하였다 하더라도 피고인들에게 배임의 고의가 인정되지 않는다. 5) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 K(주)의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하였다거나 3차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 손해 내지 손해발생의 위험이 발생하였다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 7. 피고인 A의 LOC 발급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 F(주)는 2004.경 BY은행으로부터 250억 원 한도의 일반자금대출을 받은 이후 계속 만기를 연장하며 여신거래를 유지하던 중, 2009.경부터 손실이 누적되어 2011.말 기준으로 자본잠식 규모가 약 895억 원에 달할 정도로 재무구조가 악화됨으로써 독자적 신용만으로는 대출 연장이 어렵게 되었다. 이에 피고인은 K(주) 재무담당 임원에게 지시하여 ‘K(주)가 F(주)의 재무건전성을 유지하도록 노력하겠다’는 취지가 기재된 2011. 11. 10.자 LOC(‘Letter of Comfort’)를 발급하여 이를 BY은행에 제출하게 하고, 그 무렵 BY은행에 대한 F(주)의 대출금 한도를 300억 원으로 늘려 위 일반자금대출을 연장하였다. 그러나 그 후로도 F(주)의 수익구조와 재무상황이 지속적으로 악화되자, BY은행 측은 2013. 5.경 F(주) 측에 ‘모회사인 K(주)가 F(주)에 대한 추가 자본투입이나 재정지원을 확약하는 내용의 법적 구속력 있는 LOC를 발급받아 제출하지 않으면 대출연장이 불가하다’는 취지로 통보하였고, 피고인은 그 무렵 F(주) 재무담당자로부터 그와 같은 사실을 보고받았다. 그런데 K(주)가 위와 같은 내용의 법적 구속력 있는 LOC를 발급할 경우 K(주)의 회장이자 대표이사인 피고인으로서는 선량한 관리자의 주의의무에 따라 F(주)의 변제능력, 정상화 가능성, 장래 사업전망 등을 종합적으로 검토하여 LOC 발급 여부를 결정하여야 함은 물론 이에 대한 이사회 결의도 거쳐야 하고, 특히 LOC의 내용에 ‘K(주)가 F(주)의 유상증자에 참여할 것을 확약한다’는 내용을 포함시키려면 그 유상증자 참여 여부에 대해서도 K(주) 이사회의 결의를 거치는 등 K(주)의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 5. 28.경 K(주) 재무담당 임직원에게 지시하여 LOC 발급 여부에 대한 객관적 검증이나 타당성 검토는 물론 이사회 결의도 거치지 않은 채 BY은행에 ‘K(주)는 F(주)가 BY은행에 대한 300억 원 한도의 일반자금대출금 채무를 전액 상환하기 위해 충분한 현금을 확보할 수 있도록 추가적인 자본을 투입하거나 재정적 지원을 제공할 것을 BY은행 측에 확약한다’는 내용의 LOC를 발급하게 하였다. 또한 피고인은 2015. 4.경 F(주) 경영지원 본부장을 통하여 BY은행 측으로부터 ‘K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여 등 구체적 자본확충 방안이 제시되지 않으면 대출연장은 물론 기존 대출금 회수가 불가피하다’는 취지의 통보를 받고, 위 제6항의 유상증자 참여 관련 이사회 결의가 있기 전인 2015. 4. 14.경 K취 재무담당 임직원에게 지시하여 LOC 추가 발급 여부나 유상증자 참여 여부에 대한 객관적 검증이나 타당성 검토는 물론 이사회 결의도 거치지 아니한 채 위 2013. 5. 28.자 LOC 내용과 동일한 내용의 K(주) 명의의 LOC를 발급하게 하고, 그 무렵 ‘K(주)가 F(주)의 유상증자에 참여하여 700억 원을 투입할 것임을 확약한다’는 취지의 확약서도 발급하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 F(주)로 하여금 위 대출금 한도액 300억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 K(주)의 LOC 발급에 관여한 사실이 없고, LOC 발급행위는 보증채무 부담에 관한 구속적 의사표시로 해석되지 않으므로 K(주)의 LOC 발급행위로 인하여 K(주)에 현실적인 손해가 발생하거나 실질적 손해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 관련 법리 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배 행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인(타인)에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 경우에는 그 의무부담 행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌는지 또는 본인이 민법상 사용자책임 등을 부담하게 되었는지 등과 같이 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 면밀히 심리·판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 한편, 자회사나 공기업이 금전을 대출받거나 그 밖에 금전지급의무를 부담하는 국제금융거래에 있어 모회사 또는 정부가 대주에 대하여 일정한 확인이나 보장을 하게 되는 경우가 많고, 이러한 보장은 대체적으로 법적 구속력을 가지는 보증의 형태로서 이루어지는 것이 보통이나, 때로는 이행을 보장하는 자의 명예나 신용 등에 일임할 뿐 거기에 법적 구속력을 부여하지 아니하는 서면, 즉 자회사에 대한 지분의 확인 및 유지에 대한 언급, 자회사가 체결하는 계약에 대한 인식 및 승인, 자회사의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 서면(이하, ‘Letter of Comfort’라 한다)의 작성·교부에 그칠 수도 있을 것이고, 그 주된 내용은 위와 같이 여러 가지가 있을 수 있으며, 그 내용과 보장 문언의 해석에 따라서는 자회사의 계약상 채무에 관한 모회사의 보증책임을 인정할 수 있는 경우도 전혀 없다고는 단정할 수 없겠으나, 적어도 보증의 의사를 추단할 문구가 전혀 없이 단지 모회사가 자회사의 지분을 보유하고 있다는 사실의 확인과 자회사의 계약 체결을 인식 혹은 승인하였다는 등의 내용만으로는, 자회사가 모회사를 대리하여 계약을 체결하였다거나 자회사가 체결한 계약상 채무를 모회사가 보증하였다고 해석하기는 곤란할 것이다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 등 참조). 2) 이 사건 각 LOC가 법적 구속력이 있는지 여부에 관한 판단 가) K(주)가 2013. 5. 29. BY은행에게 발급하여 준 LOC의 내용은 다음과 같고, K(주)가 2015. 4. 14. BY은행에게 발급하여 준 LOC의 내용도 이와 동일하다. 나) 문서의 명칭(Letter of Comfort), (iii)항 자체의 기재 내용 등에 비추어 보더라도 자회사의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 서면 이상을 넘어 법적 구속력을 가진다고 보기 어렵다. 다) 대주를 수익자로 한 자금보충약정은 실질적으로 보증과 동일한 기능을 하는 경우가 많은데 위 각 LOC에는 (iii)항에도 불구하고 보증서로 간주되지 않는다고 명시되어 있다. 라) K(주)에서 2012. 1.경부터 2015. 12.경까지 재무지원실장으로 근무하였던 GJ은 이 법정에서 공정거래법상 자회사의 채무에 대하여 모회사가 지급보증하는 것은 금지되어 있고, LOC 발급으로 법적 책임이 있다면 K(주)에 범죄를 저지르라고 강요하는 것과 다름 없어 그렇게 할 수 없다는 것은 은행 측에서도 아는 부분이기 때문에 그 정도 이해를 하고 LOC 발급 업무를 수행한 것이라는 취지로 진술하였는데, K(주) 임직원들이 공정거래법을 위반하면서까지 법적 구속력 있는 LOC를 발급하였다고 보기는 어렵다. 마) BY은행이 K(주)에게 위 각 LOC에 따른 의무의 이행을 청구하였다거나 대출금의 상환을 요청하였다는 등의 사정은 발견되지 않는다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하면, K(주)의 BY은행에 대한 위 각 LOC 발급행위로 인하여 K(주)가 법적 구속력 있는 의무를 부담하였다고 보기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 LOC 발급행위로 인하여 K(주)에 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 인정하기에 부족하다. 3) 소결론 피고인이 위 각 LOC 발급행위에 관여하였는지 여부에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 8. 피고인 E 가. 공소사실의 요지(주식회사등의외부감사에관한법률위반) 1) 기초사실 F(주)는 중계기 및 유무선전송장비 등 통신장비의 제조 및 도소매, 통신소프트웨어 개발 등을 주요 사업으로 하고 있는 비상장주식회사로서 2018년도 연말 기준 자산총액이 약 1,883억 원으로 외부감사 대상 회사이다. F(주)는 위 제4항 기재와 같이 2007.경부터 추진한 휴대전화 단말기(‘FA폰’) 제조 사업 실패 등으로 2011.경부터 자본잠식에 빠졌고, 이를 해소하기 위해 모회사인 K(주)로부터 2011. 9.경 약 37억 원, 2012. 9.경 199억 원, 2015. 6.경 700억 원 상당의 유상증자를 받고, 그 후 K(주)로부터 수익성이 좋은 사업부문 이관, 지급보증 등 지원을 받은 결과 2016.경 영업 실적이 일시 개선되는 기미를 보였으나, 2017.경 부터는 실적이 다시 악화되는 상황이었다. 특히 F(주)는 2015.경 K로부터 유상증자를 받을 당시 ‘700억 원 상당의 유상증자를 해주면 그 돈으로 전체 자본잠식액 약 1,400여억 원 중 700억 원을 해소하고, 나머지는 사업을 통해 매년 약 240억 원의 영업이익을 창출하여 3년 내에 자본잠식을 완전 해소한다’는 취지의 경영정상화 방안을 전제로 700억 원을 증자 받은 것이었는데, 2018. 말경 기준 자본잠식 규모가 여전히 373억 원에 이르렀다. 피고인은 2015. 1.경 F(주) 대표이사에 취임한 후 2015. 3.경부터 제4항 기재 TF에 Coordinator로 참여하여 위 경영정상화 방안의 작성에 관여 하였는데, 그 경영정상화 방안에 기재된 것과 달리 2018년까지 자본잠식 해소에 실패하였고, 2017년부터 계속된 실적부진이 심화되어 2019년에는 당기순이익이 전년대비 급감하여 영업 손실이 예상되는 등 단기간 내 자본잠식 해소도 어려운 상황이 되자, 영업 실적에 대한 압박을 받는 상황이었다. 2) 범죄사실 회사의 발기인, 대표이사, 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자는 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제5조에 따른 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시하여서는 아니 된다. 피고인은 2019. 12. 말경 성남시 분당구 GK에 있는 F(주) 사무실에서, 사업본부장 GL, 경영지원실장 AR, 경영기획팀장 AS, 회계팀장 AO, 네트워크 사업팀장 GM 등 각 부문별 사업팀장이 참석한 가운데 연말 실적에 대한 세전 영업이익을 보고받는 자리에서, 영업이익 목표를 달성할 수 없다는 취지로 보고를 받게 되었다. 이에 피고인은 이미 2019 회계연도 말일이 며칠 남지 않아 F(주)가 정상적인 매출 증가나 사업 확대를 통해 2019 회계연도 이익을 늘리는 것이 불가능한 상태였음에도, 위와 같이 실적 압박을 받던 상황에서 영업 손실까지 예상되자 “다른 방법을 찾아보라”거나 “어떻게든 세전 영업이익을 목표수치에 맞추라”고 지시하였다. 피고인의 위 지시에 따라, 각 사업팀장들은 그 무렵부터 각 사업별무 재무제표상 손익을 과대 계상하는 방법으로 영업이익 목표수치를 맞추는 방법을 강구하였고, 그에 따라 AO 등 회계담당 직원들은 2020. 3.경 F 회계팀 사무실에서 F의 제23기(2019. 1. 1. ~ 2019. 12. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, ❶ 2019년도에 판매하지 못한 통신장비 재고물량 1,575,000,000원 상당을 마치 ‘(주)GN’이라는 자료상에게 2019. 12.경 2,025,000,000원에 판매한 것처럼 가공매출을 일으키는 방법으로 450,000,000원 상당을 허위 계상하여 매출액 계정과목을 동액 상당 과대계상하고, ❷ (주)GO로부터 통신장비 696,607,500원 상당을 2019년도에 구입하였음에도 마치 2020. 3. 27.경 구입한 것처럼 회계 처리하여 2019년도 비용에서 제외한 것을 비롯하여 같은 방법으로 범죄일람표 5 기재와 같이 합계 1,922,823,085원 상당의 비용을 허위로 과소 계상하고, ❸ 2019년 이전에 취득하여 이미 완제품 생산에 사용 후 판매까지 하였음에도 비용처리를 누락함으로써 발생한 ‘실물 없는 재고자산’ 합계 44,480,626원 상당을 마치 2019. 11. 30.자로 (주)GP으로부터 취득한 고정자산인 것처럼 회계 처리하여 유형자산화 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 범죄일람표 6 기재와 같이 합계 1,930,174,106원 상당의 자산을 허위로 과대 계상하고, ❹ 2019년도에 (주)GQ에 기성금으로 지급한 1,343,075,000원을 매출원가로 처리하지 않고 2019. 12. 31.자 선급금으로 허위 계상하여 매출원가 계정과목을 동액 상당 과소계상하고, ❺ 2011년에 발생한 (주)GR에 대한 채권 등 범죄일람표 7 기재와 같이 2011. ~ 2017. 발생한 회수가능성이 낮은 장기채권 합계 1,005,210,429원, 2015. 5. 15.경 입고된 GS 등 범죄일람표 8 기재와 같이 2012. ~ 2019. 취득한 판매가능성이 낮은 장기성 재고자산 합계 515,422,227원에 대해 충당금을 설정하지 않아 대손충당금 계정과목을 과소계상하고, ❻ 2017. 7. 발생한 (주)GT에 대한 외상매출금 1,430,000,000원 등 범죄일람표 9 기재와 같이 회수가능성이 낮은 에너지사업 관련 미수금 합계 3,117,642,077원에 대해 충당금을 설정하지 않아 대손충당금 계정과목을 과소계상하고, ❼ 2019. 3.경 GU 주식회사에 지급한 용역비 60,000,000원을 비용으로 처리하지 않고 선급금으로 회계 처리한 것을 비롯하여 같은 방법으로 범죄일람표 10 기재와 같이 자산화 불가 비용 합계 452,854,500원을 선급금으로 허위 계상하여 선급금 계정과목을 과대 계상하고, ❽ 2019년말 기준 개발비 잔액 8,042,919,641원 중 범죄일람표 11 기재와 같이 4,535,666,608원은 관련 사업의 사업성이 없어졌거나 연구 개발과 직접 관련성이 없음에도 개발비로 계상되어 있어 손상 대상임에도 손상처리를 하지 않아 개발비 계정과목을 과대 계상하는 등 총 15,272,868,032원(약 152억 원)을 허위 계상하는 방법으로 거짓으로 재무제표를 작성하였고, 피고인은 이를 최종 승인한 후 2020. 3. 30.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 이를 공시하도록 하였다. 이로써 피고인은 법령이 정하는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 1) 검사가 이 사건에 제출한 증거 중 영장에 의해 압수한 ‘F 경영진단 후속조치 검토40)’ 및 ‘F 부실자산 정리 및 Process 개선 검토41)’ 문서는 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없어 A에 대하여 적법하게 수집된 압수물이라고 할 수 없고, 검사가 영장에 의해 압수한 뒤 임의제출 받은 ‘F 부실세부내역’42)및 ‘경영진단보고’43)문서는 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없고 제출에 임의성이 없으므로 역시 적법하게 압수하였다고 볼 수 없다. 따라서 위 각 문서들은 모두 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없고, 검사가 위 각 문서들을 기초로 획득한 2차 증거인 관계자 진술, F(주) 직원 등으로부터 제출받은 회계자료, 변호인을 통하여 제출 받은 자료 등도 모두 증거능력이 없다. 또한 AO 및 F(주)의 변호인 법무법인 GV가 검찰에 임의제출한 회계자료 등 문서들도 제출에 임의성이 없어 증거능력이 부정되어야 한다. [각주40] 증거기록 순번 428번(19227쪽), 순번 751번(31967쪽) [각주41] 증거기록 순번 430번(19240쪽), 순번 752번(31974쪽) [각주42] 증거기록 순번 615번(25893쪽), 순번 612번(25829쪽), 순번 750번(31946쪽) [각주43] 증거기록 순번 616번(25901쪽), 순번 612번(25829쪽), 순번 750번(31946쪽), 순번 819번(33490쪽) 2) 이 사건 공소사실에서 계정과목의 과대 또는 과소 계상이라고 언급하고 있는 내용 중 상당 부분은 회계처리기준에 부합하므로 이러한 항목들은 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라고 한다) 위반의 대상이 될 수 없다. 실무진에서 일부 회계처리기준에 위반하여 일처리한 부분이 있다고 하더라도 피고인이 임직원들에게 분식회계를 하라고 하거나 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하라고 지시하는 등 외부감사법위반 행위를 하도록 한 사실이 없고, 그에 관한 고의도 없었으므로 피고인에게 형사상의 책임을 인정할 수는 없다. 다. 위법수집증거 해당 여부 1) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 2) 인정사실 가) 서울중앙지방법원은 2020. 10. 5. 피의자 A, GW에 대하여 아래와 같은 내용의 압수수색검증영장(영장번호: 2020-29305-3, 이하 ‘제1차 영장’이라고 한다)을 발부하였다. 나) 검사는 2020. 10. 6. 위 제1차 압수수색영장에 근거하여 K 서울사무소에 보관된 전자정보들을 복제, 반출하였고, 탐색 과정에서 ‘F 경영진단 후속조치 검토’ 및 ‘F 부실자산 정리 및 Process 개선 검토’(이하 ‘제1차 압수물’이라고 한다)을 각 발견하고 추출하였다. 다) 검사는 2020. 12. 9. 서울중앙지방법원으로부터 피의자 A에 대하여 아래와 같은 내용의 압수수색검증영장(영장번호: 2020-35594-1, 이하 ‘제2차 영장’이라고 한다)을 추가로 발부받았다. 그리고 다음 날인 12. 10. 위 제2차 영장의 집행을 통해 제1차 압수물을 재차 압수하고, ‘F 부실세부내역’ 및 ‘경영진단보고’(이하 ‘제2차 압수물’이라 하고, 제1차 및 제2차 압수물을 합하여 ‘이 사건 압수문건’이라고 한다) 문건도 각 압수하였다. 라) 검찰은 위 각 압수수색 집행 이후 K(주)측과 K(주)의 경영진단팀장 HC에게 제2차 압수물의 임의제출을 요구하였고, 이에 법무법인 HD의 HE 변호사는 HC을 대리하여 2020. 12. 17. 이메일을 통해 제2차 압수물을 검찰에 제출하면서 ‘참고사항’으로 『K가 최근에 BO를 상대로 한 경영진단자료는, 압수수색영장에 기재된 혐의사실인 “2011~2015년 BO 유상증자 참여로 인한 배임행위”나 압수할 대상 물건인 “(1) K의 BO에 대한 유상증자 및 LOC발급 과정에서 작성된 자료, (2) 위와 관련된 내부의사 결정자료 및 그 수발신 자료, (3) 위와 관련된 PC나 서버에 저장된 2011년부터 2015년까지 업무메일”과는 관련성이 없다고 판단되나, 귀청에서 수행하시는 수사에 대한 협조차원에서 위 압수수색영장 기재 혐의사실 수사에 한하여 사용하는 것을 전제로 임의제출 합니다.』라고 기재하였다. 또한 K(주)의 대리한 법무법인 HD도 검찰에 제2차 압수물을 출력하여 제출하면서 위 ‘참고사항’과 같은 내용을 기재하였다. 마) 검사는 2020. 12. 11. F 자금팀장 AO를 조사하면서 제1차 압수물을 제시하고, HC을 조사하면서 제2차 압수물을 제시하는 등 K(주) 및 F(주) 관계자들에 대한 조사 및 문답과정에서 이 사건 압수문서들을 각 제시하였다. 3) 판단 가) 이 사건 압수문서들에 대한 압수의 적법성 (1) 제2차 압수물 중 ‘경영진단보고’는 K(주)가 2020. 5. F(주)에 대한 경영진단을 실시한 결과물로서 F(주)가 영위하고 있는 사업에 대한 평가 및 전망, F(주)의 경영진이 무리한 영업이익 목표 설정 후 이를 달성하기 위해 분식회계를 하였다는 등의 내용을 담고 있고, K(주)가 작성한 ‘F 부실 세부내역’ 문서는 F(주)에서 행한 가공매출, 매출원가 누락, 개발비 과대계상 등 위와 같은 분식 회계 또는 회계 부실의 세부내역을 기재한 문서이다. 제1차 압수물도 K(주)가 작성한 문서들로 ‘경영진단 후속조치 검토’는 F(주)에 대한 경영진단결과 현 상황 유지시 자본잠식의 자체해소가 불가능하고 Compliance Risk(-184억 원 수준)가 있다면서 그에 대한 대책을 기재한 문서이고, ‘F 부실자산 정리 및 Process 개선 검토’는 경영진단결과 드러난 부실자산을 정리하는 방법을 검토한 문서이다. 제2차 영장에 의해 압수한 이 사건 압수문서들 모두 F(주)의 사업 평가, 재무상태 점검 등 내용이 담긴 경영진단결과나 그 후속조치 방안을 검토한 문건들이다. (2) 제2차 영장의 혐의사실은 A이 업무상 임무에 위배하여 K(주)로 하여금 F(주)의 936억 원의 유상증자에 참여하게 하여 배임행위를 하였다는 것인데, F(주)의 2015. 3.경 3차 유상증자 당시 K(주)는 구조조정이나 신규사업 확대 등 F(주) 경영을 정상화하기 위한 여러 방안들을 통해 2018년까지 F(주)의 자본잠식을 해소하겠다는 목표를 세웠고 이러한 점들이 유상증자 참여의 배경이 되었다. 따라서 유상증자 대금 936억 원이 어떻게 사용되었는지, 유상증자 과정에서 수립된 경영정상화 방안이 실제로 실현되었는지와 그 결과 F(주)가 자본잠식에서 벗어났는지, 유상증자 참여를 ‘성공한 투자’로 평가받기 위해 F(주)에서 부실한 회계처리를 한 것은 아닌지 등을 확인하는 것은 A의 배임의 고의와 관련된 부분이고, 영장 기재 혐의사실의 배경이나 경위, 범행 후 정황 등을 확인하기 위한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있었다. 또한 이 사건 압수문서들은 유상증자와 관련된 K(주)의 내부 의사결정 자료로 볼 수 있으므로 제2차 영장 기재 ‘압수할 물건’에도 포함된다. (3) 제2차 영장 기재 피의자인 A은 2016. 3.까지 K(주)의 회장직에 있었으므로 K(주)에서 작성한 이 사건 압수문서들과 인적 관련성이 인정된다. 이 사건 영장 기재 혐의사실에서 적시한 유상증자는 2011년 내지 2015년 이루어진 것으로 이 사건 압수문서들이 작성된 2020년과 그 시간적 간격이 있으나, 앞서 본 것처럼 유상증자와 관련한 배임행위의 결과를 확인하기 위해서 수사기관으로서는 유상증자 실시 이후 수년간의 지표 등을 확인할 필요성이 있었다. 또한 영장 기재 혐의사실에 관한 A이나 참고인들 진술의 신빙성을 판단할 수 있는 자료로도 사용될 수 있었던 것으로 보이므로, 영장 기재 혐의사실과의 관련성이 충분히 인정된다. (4) K(주)와 HC은 제2차 압수물을 검찰에 임의제출하였는데, 피고인은 제2차 압수물이 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없고 제출에 임의성도 없었으므로 수사기관이 위법하게 압수한 경우에 해당한다고 주장한다. 형사소송법 제218조에서 규정하고 있는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하다. 임의제출에 의한 압수의 경우에도 압수의 범위가 합리적인 범위 내로 제한되어야 함은 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 적법절차의 원칙, 비례의 원칙, 영장주의 등에 비추어 당연하다. 앞서 본 것처럼 제2차 압수물은 제2차 영장 기재 혐의사실의 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있으므로 관련성이 인정된다. 또한 HC을 대리하여 제2차 압수물을 임의제출한 법무법인 HD의 HE 변호사는 검찰이 K(주) 서울사무소에서 제2차 영장을 집행할 때 참관하였으므로 제2차 압수물이 당시 당시 영장에 의해 압수되었다는 점을 인지하고 있었음에도 수사기관에 제출한 점, HC과 K(주)는 법률적인 조력을 충분히 받은 상태에서 제2차 압수물을 A에 대한 제2차 영장 기재 혐의사실과 관련된 증거에 사용하는 것에 동의하여 변호사를 통해 제출한 점 등을 고려하면, HC이나 K(주)가 자유로운 의사에 기하여 그 법률적 의미를 충분히 이해한 상태에서 제2차 압수물을 제출한 것으로 보이므로 임의성도 인정할 수 있다. (5) 결국 A에 대한 제2차 영장에 의하여 압수된 이 사건 압수문서들은 위 영장 기재 혐의사실의 구체적인 동기나 행위 태양 및 고의 등을 입증할 수 있는 증거로 사용될 수 있는 경우에 해당하고, 위 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되므로 적법하게 압수한 것으로 판단된다. 나) 피고인에 대한 이 사건에 증거로 사용할 수 있는지 여부 압수 범위에 관한 관련성 문제는 일정한 혐의사실을 전제로 하여 발부받은 압수수색영장에 의하여 어떤 범위까지 압수할 수 있는가의 문제인 반면, 이 사건 압수문서들을 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 증거로 사용할 수 있는지 여부는 적법하게 압수된 증거를 별건 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 있는가의 문제이다. 영장주의는 대상물의 점유권을 침해당하는 과정에서 주거나 프라이버시의 침해와 재산권의 침해 등을 보호하기 위한 장치이므로, 법원이나 수사기관이 압수수색영장에 의하여 적법하게 대상물의 점유권을 취득하면 그 취득된 압수물을 어떻게 사용하는가의 문제는 영장주의와 관련이 없다. 따라서 법원 또는 수사기관이 압수수색영장의 혐의사실과 관련된 대상물을 적법하게 압수하면 그 물건의 점유권이 법원 또는 수사기관에 속하게 되므로, 통신비밀보호법 제12조와 같은 법률상의 제한이 있는 경우처럼 특별한 사정이 없는 이상 그 압수물을 별건 범죄사실의 증거로 사용하는 것에는 별다른 제한이 없다고 보아야 한다. 이 사건 압수문서들이 A에 대한 제2차 영장의 집행으로 적법하게 압수되었고 이에 따라 이 사건 압수문서들을 위법수집증거라고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 그리고 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 제2차 영장 기재 혐의사실인 유상증자의 전제조건이었던 경영정상화 방안의 실현을 위한 수단으로 회계처리기준 위반 행위가 이루어졌다는 것으로 제2차 영장 기재 혐의사실과 범행의 수단이나 동기, 경위 등과 모두 연관되어 있고, 피고인은 A이 F(주) 대표이사에서 물러나면서 곧바로 대표이사에 취임한 사람으로 위 경영정상화방안 TF에 참여하기도 하였으므로, 제2차 영장 혐의사실과 이 사건 공소사실과 사이에 객관적, 인적 관련성까지도 인정할 수 있는 이상 이 사건 압수문서들은 모두 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 증거로 적법하게 사용할 수 있다. 다) AO 및 법무법인 GV의 문서 임의제출의 적법성 피고인은 AO와 법무법인 GV가 2021. 4.경 내지 2021. 5.경 F(주)의 회계 자료 등 문서들을 검찰에 제출할 당시 임의로 제출한 것으로 볼 수 없어 영장 없이 압수할 수 있는 경우에 해당하지 않으므로 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, AO는 2020. 12.경 검찰 조사를 받으면서 2020년 F(주) 경영진단결과와 관련한 질문을 받았으므로 검찰에서 F(주) 내 회계처리기준 위반 행위를 혐의사실로 한 수사가 진행 중임을 알고 있었다. 그리고 제출 자료가 위 혐의사실과 관련하여 증거로 쓰일 수 있다는 점을 인지한 상태에서 F(주)에서 선임한 법무법인 GV의 변호사들과 법률적 검토를 하고 제출하였다. 법무법인 GV는 피고인, AO 등 F(주) 임직원들의 검찰 조사 당시 직접 변호인으로 참여했고, AO나 법무법인 GV로서는 검사가 요구한 자료들을 임의제출하지 않을 경우 검사가 압수수색검증 영장에 의한 자료 수집에 나아갈 수 있으므로 회사에 보관된 회계자료 등을 임의제출할 경우와 압수수색으로 회사·임직원들이 입을 부정적 영향 등을 비교형량하여 스스로 임의제출의 방법을 선택한 것으로 보인다. 이러한 사정들을 보면, AO와 법무법인 GV가 자유로운 의사에 기하여 그 법률적 의미를 충분히 인지한 상태에서 회계자료 등을 검찰에 제출한 것으로 인정할 수 있으므로 문서 제출에 임의성이 있다고 판단된다. 라. 외부감사법 위반의 점에 관한 판단 1) 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인이 2019. 12.말경 임직원들에게 2019년도 영업이익 목표 달성을 위해 ‘다른 방법을 찾아보라’거나 ‘어떻게든 세전 영업 이익을 목표수치에 맞추라’고 지시하여, 피고인의 위 지시에 따라 임직원들이 회계처리 기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하였고 피고인이 이를 최종 승인한 후 공시하도록 하였다는 것이다. 즉, 피고인의 지시가 있었고 그로 인한 임직원들의 회계처리 기준 위반 행위가 있었다는 것이므로, 피고인이 F(주) 임직원들에게 부정한 방법으로 회계처리를 하라고 하거나 거짓으로 재무제표를 작성하라고 지시하였는지 여부에 관하여 먼저 살펴본다. 가) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로 HC이 작성한 ‘경영진단결과’ 문서가 있다. 그러나 아래와 같은 사정을 고려하면 위 경영진단결과 문서상의 일부 기재만을 그대로 믿어 피고인이 임직원들에게 회계처리기준 위반 행위를 지시하였다고 인정하기는 어렵다. (1) K(주)의 경영지원부문 산하 법무지원실의 경영진단팀 팀장을 맡았던 HC은 2020. 2.경 K(주) 내 HF추진단으로부터 F(주)에 대한 경영진단 의뢰를 받고 팀을 꾸려 2020. 3.초경부터 2020. 4.중순까지 F(주) 사옥에서 현장조사를 실시하고 경영진단보고서를 작성하여 K(주)의 CEO인 HG에게 보고하였다. 위 경영진단결과는 F(주)가 2017회계연도부터 2019회계연도까지 ‘분식회계’를 했고 2019년 사업연도 기준으로 183억의 당기순이익을 과대계상 하였다는 내용으로 아래와 같이 피고인의 지시가 있었음을 언급하고 있다. (2) K(주)에서 실시하는 경영진단 업무는 자회사를 포함한 회사 내부에서 임직원들의 자산 유용이나 비리 가능성, 경영상 문제점 등을 파악하고 회사가 선제적으로 대응하기 위하여 실시하는 것이고 F(주)에 대한 경영진단은 구조조정 가능성 진단 차원에서 이루어졌다. 따라서 계속기업을 전제로 한 일반적인 경영진단이나 회계감사와는 달리, 예상할 수 있는 리스크를 최대한 점검하기 위해서 매우 엄격하고 까다로운 기준에 따라 문제점을 드러내고자 한 특징이 있다. (3) 위 ‘경영진단결과’ 문서에는 ‘피고인이 분식회계를 주도했다고 판단됨’이라고 기재되어 있는데, 위와 같은 기재는 HC이 피고인의 분식회계 지시를 직접적인 증거로 확인한 것이 아니라 주로 제3자로부터 들은 내용을 바탕으로 나름의 판단을 한 내용이고, 판단의 근거로 제시한 F(주) 팀장들의 진술 내용도 ‘피고인이 목표달성을 강하게 압박했다’는 취지일 뿐 피고인으로부터 부정한 회계처리를 지시받았다는 내용은 아니다. HC 스스로도 이 법정에서 “경영진단결과 피고인의 명시 또는 묵시적인 지시 하에서 분식회계를 했다는 점을 확인을 했다기보다 그렇다고 판단을 한 겁니다. 그리고 제가 한 것은 형사재판과는 다른 게 제 입장에서는 회사에 부실이 발생했고 거기에 대한 책임을 대표(피고인)에게 묻는다는 차원인 것이지, 그것을 제가 형사적으로 ‘저 사람이 나쁜 사람이에요’라고 확인한 것은 아닙니다.”라고 진술하여, 위 경영진단결과에 ‘피고인의 지시’와 관련된 내용은 피고인에게 대표이사로서 경영상 책임을 지운다는 차원에서 자신의 판단 결과를 기재한 것임을 인정하였다. 나) F(주)에서 피고인을 주축으로 2019. 12. 24. 열린 세전이익점검회의에 참석했던 임원들의 수사기관 및 이 법정에서의 아래와 같은 진술에 의하면, 피고인이 부정한 회계처리를 지시했다거나 영업이익 목표달성의 방법으로 제시했다거나 또는 임직원들로부터 회계처리기준 위반 행위를 보고받고도 묵인했다는 점을 모두 부인하는 취지일 뿐이다. (1) AR는 검찰에서 “내가 직접 팀장들에게 분식을 지시하고 묵인한 것이 맞다. 피고인에게는 분식행위를 통해 목표를 달성했다는 보고를 할 수 없었다. 피고인이 목표를 반드시 달성하라는 지시를 저나 사업본부장, 팀장들에게 한 사실은 있으나 분식을 직접적으로 지시한 사실은 없다.”라고 진술하였다. 이 법정에서도 같은 취지로 “피고인이 제시한 목표수치가 현실적으로 달성 가능하다고 생각했다. 각 사업팀장들과 회계처리 방식에 대해 회의하였는데, 예컨대 직원들이 매출은 잡으면서 매입을 누락시키는 매입이연 같은 것들에 대해 물어봤을 때 내가 승인해 준 것이 맞다. 피고인에게는 각 팀별 회의를 통해 취합된 캐치업(Catch-up) 또는 갭클로징(Gap-closing)44)방안에 대해 보고하기는 했으나, 추가매출 또는 비용절감을 통해서 이 정도의 캐치업을 했다는 식으로 영업실적으로 보고하였고 회계처리 방식에 관해서는 보고하지 않았다. 피고인이 분식회계를 하라거나 법을 위반해서라도 경영목표를 반드시 달성하라고 지시한 적이 없다.”라고 하고, ‘피고인이 분식행위에 대한 보고를 받지 않는 한 분식행위라는 것을 알 방법이 없다’는 취지로 진술하였다. [각주44] 예상 영업이익 추정치와 당초 설정된 목표액과의 차이인 ‘Gap’이 있으면 그 차이를 메꾸는 것을 의미한다. (2) GL은 검찰에서 “피고인의 무리한 목표설정으로 인해 많은 실적 압박이 있었고 어떻게든 방법을 찾는 과정에서 직원들이 부담을 가졌던 것 같다. 다만 피고인이 의도적으로 분식회계를 지시하거나 강요하지 않았다.”라고 진술하고, 이 법정에서도 “피고인이 분식회계를 지시하거나 그와 유사한 취지의 지시를 한 사실이 절대 없고, 그런 내용을 깊이 있게 설명하기 힘든 부분이 있기 때문에 그건 불가능하다.”라고 진술하였다. (3) AO는 검찰에서 ‘AR에게 회계감사시 이슈가 발생할 수 있고 비용으로 처리하였을 경우 손익에 많은 영향을 미친다고 이야기했더니 AR가 비용으로 처리해야 할 항목 중 일부를 다음 연도로 이월하라고 지시하였다’는 취지로 진술하였다. AR는 수사기관 및 이 법정에서 AO의 위 진술내용이 맞다고 인정하였다. (4) 경영진단결과 문건에서 회계처리기준 위반 행위의 최종책임자로 지목된 피고인은 현재까지 F(주)의 대표이사직을 유지하고 있는 반면 AR, GL은 경영진단 직후 문책성 인사로 보직해임되었다. 그럼에도 AR, GL은 수사기관 뿐 아니라 이 법정에서 위증의 벌을 고지받고 선서한 후에도 일관되게 위와 같이 피고인이 회계처리기준 위반 행위를 지시하지 않았고 피고인에게 보고하지도 않았다고 진술하였다. 만약 피고인이 실제로 그러한 지시를 하고 보고를 받았다면 AR나 GL이 이런 태도를 보이기는 어려워 보인다. 다) 2019년 당시 F(주)의 팀장을 맡았던 GM, HH, HI, HJ의 검찰에서의 진술에는 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 내용이 일부 있다. 그러나, 아래와 같이 위 GM 등의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 종합하여 보아도 ‘피고인의 지시 내지 승인’을 인정할 근거로 삼기에는 부족하다. (1) GM(네트워크사업팀장)은 검찰에서 “연말 세전이익점검회의에서 피고인에게 목표 달성이 어렵다고 하자 피고인이 혼을 내면서 목표를 맞출 수 있는 다른 방법을 찾아보라고 지시하였다. 연말 몇일 사이에 정상적인 방법으로 사업확대나 매출증가를 일으키는 것은 현실적으로 불가능했다. 이에 GL에게 방법이 없다고 보고했더니 GL이 AR와 상의했다면서 ‘웨이브 중계기 비용 18억 원 중 6억 8천 만 원 상당의 비용을 2020년으로 이연 처리해라, 구매팀이랑 얘기가 되었다’라고 얘기하였다. 2019년도 영업일을 2~3일 남기고 목표 수치를 맞추라고 하는 것은 피고인이 비정상적인 방법을 써서라도 하라고 강요한 것 밖에 안 되는 것이다.”라고 진술하였다. 그러나 GM은 이 법정에서 “피고인이 세전이익점검회의에서 ‘고민을 더 해라, 방법을 찾아보라’는 뉘앙스로 말하였고, 피고인이 숫자를 조작하거나 분식회계를 하라는 취지 또는 이와 유사한 지시를 한 기억은 없다. GO 관련 매입비용 6억 8,000만 원을 2020년으로 이연 처리한 것은 GL으로부터 AR와 이야기했으니 매입을 이연하라는 구체적인 지시를 받고 한 것이다. 매입이연과 같은 회계처리 관련 내용을 피고인과 이야기한 적은 없다.”라고 진술하였다. 그 진술에 GL, AR로부터 지시·승인을 받았다는 일관된 내용 외에 피고인으로 부터 직접 지시를 받았다는 내용은 없다. (2) HH(전자재료소재사업 팀장)는 검찰에서 “전자재료소재사업팀은 사업구조상 분식행위를 할 수가 없다. 반도체 소재 자체는 정책적으로 부가세 면제 거래이기 때문에 주거래처인 HK에서 발주한 반도체 물량번호를 입력하면 그 반도체 물량에 필요한 만큼의 부자재만 수입할 수 있으므로 애초부터 분식을 할 수 없는 구조이다.”라고 진술하였다. 이 법정에서도 위와 같은 취지로 진술하고, 변호인의 “피고인이 세전이익 점검회의를 포함하여 직원들에게 법을 위반해서라도 경영목표를 달성하라고 지시한 사실이 있나요”라는 질문에 “없습니다”라고 대답하였다. (3) HI(통신망솔루션팀장)은 검찰에서 “2019. 12.말 당시 피고인이 어떻게든 목표설정액을 맞추라고 지시했다고 들었다. 그래서 내가 방법을 강구하다가 분식처리를 했다. (주)GQ라는 회사에 지급한 기성금 14억 원을 수정하여 선급금(자산)으로 기표 후 2020년초에 원가(비용)으로 전환하면 되겠다고 생각하여 GL, AR와 상의한 후 허락을 받고 분식처리를 한 것이다.”라고 진술하였다. 그리고 이 법정에서도 같은 취지로 “GL에게 (주)GQ 관련 선급금 허위계상 방법을 제안했고 GL, AR가 허락하여 진행했다. 피고인으로부터 지시를 받거나 의논을 한 사실은 없다.”고 진술하였다. (4) HJ(네트워크인프라사업본부 B2B사업팀장)은 검찰에서 “광케이블 포함한 매출 자재 약 12억 2,600만 원에 대한 매입을 2019. 12.이 아닌 2020. 1. 2.자로 이월했다. 피고인이 연말 캐치업 하라고 지시했고 직접적으로 분식이나 회계적 방법을 취할 것을 지시하지는 않았으나 현실적으로 그러한 방법밖에는 없었다. GL 전무의 지시를 받고 한 것이다.”라고 진술하였다. 그리고 이 법정에서 “GL이 매입이연 회계처리를 하라고 ‘컨펌’해주었다. 소규모 본부별로 미팅을 할 때 토의 과정에서 매입이연 회계 처리에 관한 아이디어가 나왔다.”라고 하여, 매입이연과 같은 부정한 회계처리의 방법론이 팀장급 이하 회의에서 처음 거론된 것이라고 진술하였다. 라) 피고인이 2019. 12. 24. 세전이익점검회의에서 임직원들에게 캐치업, 갭클로징 등 단어를 사용하며 어떻게든 세전 영업이익 목표치를 달성하라고 지시한 사실은 인정된다45). 그러나 AR, GM의 증언 등을 종합하여 보면, F(주)는 주 거래처들이 연내 소진해야 할 예산이 남아있는 경우 적극적인 마케팅을 통해 해당 예산을 매출로 끌어내는 등의 방법으로 영업일이 얼마 남지 않은 연말에도 매출을 증대시키는 것이 불가능하지 않았던 것으로 보인다. 예컨대 네트워크사업팀은 네트워크 투자를 하는 고객사들에게 연말에 예산이 남는 경우 중계기 등을 추가 구매하도록 판촉활동을 해 수주를 받는 경우가 있고 통상 연중보다 연말로 갈수록 매출이 늘어나는 구조이다. 2017년, 2018년에도 연말 특별 영업활동을 통해 12월의 영업이익이 다른 달에 비해 월등히 높았던 것으로 보인다. 피고인으로서는 마지막까지 적극적인 영업활동 등을 통해 매출을 일으킬 수 있는 부분은 포기하지 말고 해 보자는 취지로 강하게 임직원들을 독려한 것으로 볼 수 있고, 실제로 정상적인 방법으로 매출을 증대할 여지가 있었던 만큼 피고인의 ‘어떻게든 목표수치를 맞추라’는 지시가 부정한 회계처리를 지시한 것과 마찬가지라고 볼 수는 없다. 마) 나아가 피고인이 F(주) 경영정상화방안에 따라 세워진 무리한 영업이익 목표를 달성하기 위해 분식회계를 해서라도 목표치를 맞출 필요가 있었는지 여부에 관하여 본다46). [각주45] 검사는, 이처럼 2019년도 영업일이 4일밖에 남지 않은 12. 24. 세전이익점검회의에서 피고인이 임직원들에게 목표달성을 강하게 압박한 뒤 실제 연말까지 목표액을 달성하였는데, 현실적으로 분식회계 외에는 다른 방법이 없었을 것이므로 피고인이 이를 알고 있었거나 용인했다고 보아야 한다고 주장한다.(검사의 2021. 12. 22.자 의견서 55쪽 등) [각주46] 검사는 피고인에게 이처럼 무리한 목표달성의 필요성이 있었고, F(주) 경영책임자로서 분식회계로 인한 이익의 최종 수혜자이므로 분식회계를 할 동기가 충분하다고 주장한다.(검사의 2021. 12. 22.자 의견서 51쪽) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 2015년에 수립된 F(주)에 대한 경영정상화방안은 유상증자 후 F(주)가 2017년 영업이익 341억 원, 2018년 영업이익 412억 원을 달성하는 것으로 계획되어 있으나, F(주)가 실제 설정한 영업이익 목표는 2017년 200억 원, 2018년 230억 원, 2019년 260억 원으로, 경영정상화방안의 목표치보다 훨씬 낮게 설정되었고, 실제 2017년과 2018년은 영업이익 목표치를 달성하였고 매년 전년도보다 10% 가량 증가한 목표치를 설정하여 애초에 무리한 경영목표를 설정하였다고는 보이지 않는다. 2019년에 연간 영업이익 목표액 260억 원 중 네트워크인프라사업본부의 영업이익 목표액은 130억 원으로 설정하였는데 2019. 11. 세전이익점검회의에서 시장 상황이나 현실 가능성 등을 감안해 F(주)의 연간 영업이익 목표액을 206억 원, 네트워크인프라사업본부의 영업이익 목표액을 83억 원으로 감액 조정하기도 하였다. 이처럼 F(주)에서 2015년 경영정상화방안에 맞추기 위해 목표를 무리하게 세운 것으로 보이지 않는다. ② 검사가 분식회계에 해당한다며 공소제기한 금액 상당부분은 매입이연이나 매출원가 누락인데, 예컨대 2019년 말에 매입분을 2020년으로 이연하는 것은 기간 귀속의 문제이므로 2019년도 매입이 줄어드는 만큼 2020년도 매입이 늘어나게 된다. 피고인은 주주총회에서 정한 임기가 2021. 3.까지로 2020년에도 대표이사직을 계속하는 것으로 예정되어 있는 상황에서 2019년의 실적만을 과장하기 위해 당해의 영업이익을 늘리고 2020년의 영업이익 수치를 감소시키는 결과를 초래하는 회계처리를 지시할 동기가 있다고 보기도 어렵다. 2) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F(주)의 임직원들에게 회계처리 기준 위반 행위를 지시했다거나 재무제표가 회계처리기준에 어긋나게 작성되었음을 알고도 이를 묵인하고 작성·공시하였다는 점이 증명되었다고 보기에 부족하다. 그러므로 설령 F(주)의 2019회계연도 회계처리에 관하여 일부라도 회계처리기준에 어긋나는 부분이 있었다고 하더라도 공소사실 기재와 같은 피고인의 지시나 가담의 점을 인정할 만한 증거가 없는 이상 피고인에게 외부감사법 위반의 죄책을 물을 수는 없다. 마. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 유영근(재판장), 장재원, 현영주

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도11170 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 보조금관리에관한법률위반, 업무상횡령, 사기, 허위작성공문서행사, 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 업무방해, 위계공무집행방해, 위조사문서행사, 증거은닉교사, 증거인멸교사, 증거위조교사, 사문서위조, 위조공문서행사(인정된 죄명 허위작성공문서행사) 【피고인】 정NN 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울고등법원 2021. 8. 11. 선고 2021노14 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 적법한 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 증거능력을 다투는 상고이유에 대하여 1) ◇◇대 강사휴게실 PC 2대(이하 ‘이 사건 각 PC’라 한다)에 저장된 전자정보의 증거능력 가) 관련 법리 (1) 전자정보가 저장된 정보저장매체를 임의제출받는 경우 전자정보 압수의 범위와 관련성의 판단기준 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). (2) 전자정보 탐색·복제·출력 시 참여권 보장 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(위 대법원 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로써, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정보저장매체의 외형적·객관적 지배·관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다. 나) 인정사실 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 검찰은 2019. 9. 10.경까지 피고인에 대한 2012. 9. 7. ◇◇대 총장 명의 표창장에 관한 사문서위조(서울중앙지방법원 2019고합738호 공소사실), 조MM의 F대 및 G대 의학전문대학원 지원 과정에서의 위 표창장의 제출로 인한 위조사문서행사, 위 표창장 및 그 밖에 허위 경력의 기재로 인한 G대 의학전문대학원 입학사정업무에 관한 위계공무집행방해 등 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행을 범죄혐의사실로 하여 피고인의 ◇◇대 교수연구실, 한영외고 등에 대한 압수·수색영장 집행 등의 수사를 진행하였다. (2) A는 2019. 3. 1.부터 ◇◇대 교양학부 조교를 맡아 ◇◇대 강사휴게실 및 그 안에 있는 물건들을 전임자로부터 인계받아 관리하는 업무를 담당하고 있었다. 이 사건 각 PC는 권리관계에 관한 별도의 표식 없이 강사휴게실 내에 보관되고 있었다. (3) 이 사건 각 PC의 소유·관리 상태에 관한 A 진술의 기본적인 취지는 전임자로부터 ‘퇴직자들이 놔두고 간 물건이니 학교당국에 반납하거나 알아서 처리하라’고 들어서 그와 같이 알고 있었다는 것이다. 나아가 A의 진술에 의하면, 이 사건 각 PC의 사용을 희망하는 교수가 있을 경우 이를 제공하려고 하였다는 것이다. (4) 피고인 측도 제1심 제1회 공판기일에서 이 사건 각 PC를 피고인이 사용한 사실이 없고 ◇◇대에서 공용PC로만 사용되었다고 주장하였고, 그 후 원심에 이르기까지 주장이 수차례 변경되기는 하였으나, 그 기본적인 취지는 이 사건 각 PC를 ◇◇대에서 공용PC로 사용하다가 피고인이 일정 기간 자신의 주거지 등으로 가져가 사용하였으며 2016. 12.경 ◇◇대 영어캠프 등에서 공용PC로 사용할 수 있도록 다시 ◇◇대로 가져다 놓았다는 것으로, 이는 이 사건 압수·수색 당시 이 사건 각 PC의 객관적, 현실적인 지배·보관 및 그 관리처분권의 귀속이 ◇◇대 측에 있었던 상태와 부합한다. (5) A는 ◇◇대 측의 협조지시를 토대로 2019. 9. 10. 검찰수사관들에게 ◇◇대 교양학부 건물 내부를 안내하는 등으로 수사에 협조하던 중 검찰수사관의 요청에 따라 검찰수사관이 이 사건 각 PC 중 1대를 구동하여 거기에 저장된 전자정보를 확인할 수 있도록 하였다. 이처럼 A와 함께 있는 가운데 검찰수사관이 위 PC에 저장된 전자정보를 탐색하는 과정에서 조국 관련 폴더를 발견하였고, 그 탐색이 계속되던 중 위 PC에서 ‘퍽’ 소리가 나면서 전원이 꺼지는 사태가 발생하자, 검찰수사관은 위 A와 ◇◇대의 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장 B에게 위 현장에서의 탐색을 중단하고 이 사건 각 PC를 검찰에 제출하여 줄 수 있는지 문의·요청하였다. (6) 이에 A와 B은 검찰수사관의 요청에 응하여 임의로 이 사건 각 PC를 제출하였고, 그와 같은 경위로 이 사건 각 PC를 임의로 제출한다는 취지의 내용과 그 하단에 임의제출목록으로 이 사건 각 PC가 기재되어 있는 ‘임의제출동의서’에 자신들의 인적사항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다. (7) 당시 검찰수사관은 A, B에게 이 사건 각 PC의 이미징 및 탐색, 전자정보 추출 등 과정에 참관할 의사가 있는지 확인하였으나, A, B은 참관하지 않겠다고 대답하였다. 그 후 A, B은 ‘임의제출된 정보저장매체에 대한 하드카피·이미징, 전자정보의 탐색 및 복제(출력) 등 과정에 참관하지 않겠다’는 취지의 ‘정보저장매체 제출 및 이미징 등 참관여부 확인서’(이하 ‘참관여부 확인서’라 한다)의 ‘피압수자(임의제출자)’ 란에 자신들의 인적사항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다. (8) 검찰수사관은 A, B으로부터 위 ‘임의제출동의서’, ‘참관여부 확인서’를 각 제출받고, A, B에게 이 사건 각 PC에 관한 ‘압수목록 교부서’를 교부한 후 이 사건 각 PC를 대검찰청으로 가져갔다. 그 과정에서 A, B에게 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 추가로 다시 확인하지는 않았다. (9) 그 후 검찰은 이 사건 각 PC에 대한 이미징 및 포렌식 작업을 하여 전자정보를 추출하였고, 이에 따라 ◇◇대 총장 명의 표창장에 관한 사문서위조 범행이 2013. 6. 16.경 이 사건 각 PC 중 1대를 이용하여 이루어진 정황이 발견되었다. (10) 이에 검찰은 2019. 11. 27. 서울중앙지방법원 2019고합738호 사건에서 ‘피고인이 2012. 9. 7. ◇◇대에서 ◇◇대 총장 직인을 임의로 날인하여 ◇◇대 총장 명의 표창장을 위조하였다’는 기존 공소사실을, ‘피고인이 2013. 6. 16. 주거지에서 PC를 이용하여 전자파일로 ◇◇대 총장 명의 표창장을 위조하였다’는 취지로 공소장변경허가 신청을 하였으나, 재판부로부터 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 허가를 받지 못하자, 2019. 12. 17. 서울중앙지방법원 2019고합1050호로 위 공소장변경허가 신청과 같은 내용의 공소사실로 추가 기소를 하였다. (11) 검찰은 2020. 2. 11. A, B에게 이 사건 각 PC에서 추출되어 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 목록을 교부하였다. (12) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보는 2013. 6. 16. 사문서위조(서울중앙지방법원 2019고합1050호 공소사실) 등 이 사건 공소사실 중 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행의 증거로 사용되었다. 다) 판단 (1) 이 사건 각 PC의 임의제출 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실을 살펴보면, 이 사건 각 PC는 2019. 9. 10. 당시 특정인이 이를 특정 용도로 전속적으로 사용하고 있던 것이 아니라, ◇◇대 관계자가 ◇◇대에서 공용PC로 사용하거나 기타 방법으로 임의처리할 것을 전제로 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 ◇◇대 교양학부 조교가 이 사건 각 PC에 대한 보관·관리 업무를 수행하고 있던 것으로, 당시 위 보관·관리 업무의 담당자인 조교 A와 ◇◇대 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장 B이 ◇◇대 측의 입장을 반영한 임의적인 의사에 따라 이 사건 각 PC를 검찰에 제출한 것이라고 인정된다. (2) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 압수의 필요성과 관련성 (가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우에는 압수의 대상이 그 필요성과 관련성이 인정되는 범위 내로 제한되는 것이 아니라고 전제하고, 수사기관이 A, B에게 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 확인하지 않았더라도 이 사건 각 PC와 거기에 저장된 전자정보 일체가 임의제출된 것으로 볼 수 있다고 단정한 것은 잘못이다. 이 사건 각 PC는 피고인에 대한 범죄혐의사실 관련 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체로서, 이 경우 확인되지 않은 제출자의 의사를 임의로 추단하여 PC에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. (나) 이처럼 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위를 명확하게 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다고 보아야 한다. 이 사건 각 PC의 임의제출 당시 피고인은 이미 조MM의 F대 및 G대 의학전문대학원 지원 과정에서 위조된 ◇◇대 총장 명의 표창장을 제출하였다는 취지의 위조사문서행사, 위 표창장 및 그 밖에 허위 경력의 기재로 인한 G대 의학전문대학원 입학사정업무에 관한 위계공무집행방해 등의 범죄혐의사실로 수사를 받고 있었다. 따라서 피고인이 2013. 6. 16. 이 사건 각 PC 중 1대를 이용하여 위 표창장 위조행위를 하는 등 조MM의 의학전문대학원 부정지원 과정에서 이 사건 각 PC를 사용하여 생성된 전자정보는 위 범죄혐의사실에 관한 범행의 동기와 경위, 수단과 방법 등을 증명하기 위한 구체적·개별적 연관관계 있는 증거에 해당한다고 볼 수 있고, 그 밖에 이 사건 수사의 대상과 경위, 임의제출의 과정 등을 종합해 보더라도 그 필요성과 관련성을 인정하기에 충분하다. (다) 결국 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보 가운데 이 사건 공소사실 중 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행의 증거로 사용된 부분은 임의제출에 따른 압수의 필요성과 관련성이 모두 인정되므로, 앞서 본 원심판단의 법리상 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. (3) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 탐색 및 추출 등 과정에서의 참여권 보장 (가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 정보저장매체 및 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우에는 그 전자정보 탐색 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자 측이나 피의자 측에게 참여권을 인정할 여지가 없다는 취지로 설시한 것은 잘못이다. 이 사건 각 PC는 피고인에 대한 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체로서, 검찰이 이를 A, B으로부터 임의제출받아 압수한 후 대검찰청 국가디지털포렌식센터로 옮겨 거기에 저장된 전자정보를 탐색하고 추출하는 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자인 ◇◇대 측에 참여의 기회를 보장하여야 하기 때문이다. (나) 그런데 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 PC에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하고 추출하는 일련의 경과에 비추어 검찰이 피압수자 측인 A, B에게 참여 의사를 확인하고 기회를 부여하였으나 피압수자 측이 이를 포기하였다고 인정되므로, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보의 압수·수색 절차에 피압수자 측의 참여권을 보장하지 아니한 하자가 있다고 할 수는 없다. 나아가 압수·수색 대상인 정보저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치의 일환으로 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정, 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조)에 비추어 이 사건 압수·수색의 전체 과정을 살펴볼 때, A에게 이 사건 각 PC의 임의제출에 따른 압수 당시 범죄혐의사실에 대한 상세한 고지 등의 추가적 조치가 이루어지지 않았다는 등 피고인이 주장하는 사유만으로는 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수도 없다. (다) 또한 앞서 본 법리를 토대로 위 인정사실을 살펴보면, 이 사건 각 PC의 임의제출에 따른 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 볼 때, 이 사건 각 PC나 거기에 저장된 전자정보가 피고인의 소유·관리에 속한 경우에 해당한다고 인정되지 않는다. 오히려 ◇◇대 측이 이 사건 각 PC를 2016. 12.경 이후 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 현실적으로 지배·관리하는 한편, 이를 공용PC로 사용하거나 임의처리 등의 조치를 할 수 있었던 것으로 보이는 등의 객관적인 사정에 비추어 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보 전반에 관하여 당시 ◇◇대 측이 포괄적인 관리처분권을 사실상 보유·행사하고 있는 상태에 있었다고 인정된다. 피고인이 2016. 12.경 이전에 이 사건 각 PC를 피고인의 주거지 등으로 가져가 전속적으로 이용한 바 있다거나, 2016. 12.경 이후 이 사건 각 PC가 보관된 장소인 강사휴게실이 피고인의 교수연구실 주변에 있었다는 점 등 피고인이 주장하는 모든 사정들을 고려해 보더라도, 피고인의 이 사건 각 PC에 대한 현실적 지배·관리 상태와 이에 저장된 전자정보 전반에 관한 관리처분권이 이 사건 압수·수색 당시까지 유지되고 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인을 이 사건 압수·수색에 관하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 압수·수색은 위 대법원 2016도348 전원합의체 판결이 설시한 법리에 따르더라도 피의자에게 참여권을 보장하여야 하는 경우에는 해당하지 아니한다. (라) 한편 피고인은 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 압수·수색 과정에서 피고인 측을 전자정보의 ‘정보주체’라고 하면서 이를 근거로 피고인 측에게 참여권이 보장되었어야 한다는 취지의 주장도 한다. 앞서 본 바와 같이, 피의자의 관여 없이 임의제출된 정보저장매체 내의 전자정보 탐색 등 과정에서 피의자가 참여권을 주장하기 위해서는 정보저장매체에 대한 현실적인 지배·관리 상태와 그 내부 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권의 보유가 전제되어야 한다. 따라서 이러한 지배·관리 등의 상태와 무관하게 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 자들 혹은 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 사람으로서 그 정보의 주체가 되는 사람들에게까지 모두 참여권을 인정하는 취지가 아니므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다. (마) 결국 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 탐색 및 추출 등 과정에서 피압수자 측에게는 참여권이 보장되었고, 이에 더하여 피고인 측의 참여권까지 보장되어야 하는 경우에는 해당하지 아니하므로, 원심판단의 이 부분 잘못 역시 판결 결과에 영향이 없다. (4) 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보의 증거능력 원심은 판시와 같은 이유를 들어 검찰이 이 사건 각 PC의 소지·보관자인 ◇◇대 측으로부터 위 각 PC를 임의제출받아 압수한 것은 위법한 공소제기 후 수사에 해당하지 않고, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보에 관하여 피고인 측의 동의를 받아야만 그 증거능력이 인정된다고 할 수 없으며, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보 및 그 출력한 문건과 원본과의 동일성·무결성이 증명되었다고 보아 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보가 증거로 사용될 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 위 인정사실에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 이 사건 각 PC에서 추출된 증거의 증거능력을 인정한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공소제기 후 강제수사, 제3자 동의에 의한 임의제출물의 압수·수색에 있어서 정보주체의 동의의 필요성, 임의제출물의 압수에 있어서 보관자의 지위 및 임의성, 정보저장매체에 대한 임의제출물 압수에 있어서 형사소송법 제219조 준용규정의 범위, 원본과의 동일성·무결성, 영장주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 금융계좌추적용 압수·수색영장 집행 결과의 증거능력 가) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서 검찰이 형사사법정보통신망을 통해 여러 금융기관에 금융거래정보 제공요구서, 영장 사본 및 수사관 신분증 사본을 전자팩스 방식으로 송신하고 금융기관으로부터 이메일이나 팩스로 금융거래자료를 수신하여, 수신한 금융거래자료를 분석한 후 최종적으로 사건과 관련된 선별자료 목록을 작성한 다음 금융기관에 직접 방문하여 영장 원본을 제시하고 선별자료를 저장매체에 저장하는 한편 압수목록을 교부하고 압수조서를 작성하는 일련의 집행 방법은 헌법과 형사소송법이 정한 압수·수색절차에 위배되지 아니하고, 이 사건에서 그러한 방법으로 수집되어 증거로 제출된 금융거래자료는 증거능력이 있다고 판단하였다. 나) 그러나 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 영장의 원본은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하므로(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결 등 참조), 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서도 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다면 원칙적으로 적법한 집행 방법이라고 볼 수는 없다. 다만, 수사기관이 금융기관에 ｢금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률｣(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라서 금융거래정보에 대하여 영장 사본을 첨부하여 그 제공을 요구한 결과 금융기관으로부터 회신받은 금융거래자료가 해당 영장의 집행 대상과 범위에 포함되어 있고, 이러한 모사전송 내지 전자적 송수신 방식의 금융거래정보 제공요구 및 자료 회신의 전 과정이 해당 금융기관의 자발적 협조의사에 따른 것이며, 그 자료 중 범죄혐의사실과 관련된 금융거래를 선별하는 절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 위와 같이 선별된 금융거래자료에 대한 압수절차가 집행된 경우로서, 그 과정이 금융실명법에서 정한 방식에 따라 이루어지고 달리 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하기 위한 의도에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 없어, 이러한 일련의 과정을 전체적으로 ‘하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 압수·수색하는 것’으로 평가할 수 있는 경우에 한하여, 예외적으로 영장의 적법한 집행 방법에 해당한다고 볼 수 있다. 다) 이러한 법리에 비추어 이 사건 각 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행 과정을 살펴보면, 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다고 하더라도 그 후 범죄혐의사실과 관련된 자료의 선별 절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 그 선별된 자료를 직접 압수하는 일련의 과정이 전체적으로 하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 영장의 당초 집행 대상과 범위 내에서 이를 압수·수색한 것으로 평가할 수 있는 경우에 해당하고, 수사기관이 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하려는 의도에서 위와 같은 방법으로 집행하였다고 인정할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행 과정에서 확보된 금융거래자료의 증거능력이 인정된다고 한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 영장 제시 방법 및 압수·수색절차의 적법성, 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다) 실물주권 12만 주 원심은, 판시와 같은 이유를 들어 C 실물주권 12만 주에 관한 압수·수색영장이 피압수자에게 적법하게 제시되었고, 압수의 필요성과 범죄혐의사실과의 관련성도 인정되므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 4) D투자증권 보관 통화 녹음파일의 증거능력 원심은 판시와 같은 이유를 들어 D투자증권 보관 통화 녹음파일에 관하여 압수의 필요성과 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 나. 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실(업무방해, 위계공무집행방해, E대 생명공학연구소장 명의 체험활동 확인서에 관한 허위작성공문서행사, F대 법대 공익인권법센터장 명의 인턴십 확인서에 관한 예비적 공소사실인 허위작성공문서행사, 2013. 6. 16. 사문서위조, 위조사문서행사) 기재와 같이 피고인이 ◇◇대 총장 명의 표창장을 위조하였고 나머지 각 증빙서류도 모두 허위이며, 이를 조MM의 F대 및 G대 의학전문대학원 지원 과정에서 제출하거나 경력에 기재하는 것은 업무방해죄 및 위계공무집행방해죄의 위계에 해당하고, 그 과정에서 피고인의 고의와 조MM 등과의 공모관계가 인정되며, 이는 각 의학전문대학원의 입학사정업무를 방해하는 행위로서 업무 담당자의 불충분한 심사에 의한 것이라고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립, 업무방해죄 및 위계공무집행방해죄의 ‘위계’ 및 ‘고의’, 방해의 ‘위험성’ 등에 관한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등의 잘못이 없다. 다. 사기 및 구 ｢보조금 관리에 관한 법률｣(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재 특별교부금은 구 보조금법상 보조금에 해당하고, 피고인이 허위로 연구보조원 수당을 신청하여 이를 지급받은 것으로 인정되므로 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 보조금법 제2조 제1호, 제9조, 같은 법 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 해석, 사기죄의 기망에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 라. 미공개중요정보 이용으로 인한 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 부분(이유 무죄 부분 제외)에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 미공개중요정보를 이용하여 C 주식을 매수한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미공개중요정보 이용행위의 성립, 무죄추정의 원칙에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 없다. 마. 금융실명법 위반 부분(무죄 부분 제외)에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 탈법행위를 목적으로 이 부분 공소사실 기재 각 계좌를 차용하여 자신의 계산으로 금융거래를 한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 금융실명법 위반죄의 ‘탈법 목적’에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 바. 증거인멸교사 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 조국 또는 피고인의 형사사건 등에 관한 증거인 정○○ 관련 자료를 인멸하려는 고의를 가지고, H, I과 공모하여 J 직원들에 대한 증거인멸교사가 이루어지도록 하였으며, 이에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 방어권의 남용에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거인멸교사의 공동정범의 성립, ‘교사의 고의’와 ‘교사에 대한 공동가공의 의사’, 증거인멸죄의 ‘형사사건 또는 징계사건에 관한 증거’ 및 방어권 남용에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다. 사. 증거은닉교사 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 K에게 피고인의 주거지 PC 저장매체와 피고인의 ◇◇대 교수연구실 PC 본체에 관한 증거은닉을 지시한 사실이 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 증거은닉의 공동정범이 아니라 교사에 해당하며, K은 피고인의 지시에 따라 증거은닉을 결의한 것일 뿐 공동가공의 의사가 인정될 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거은닉죄의 ‘기수’와 ‘정범’ 인정, 공동정범 및 교사범의 구별기준인 ‘기능적 행위지배’, 증거은닉의 ‘실행의 착수’, K의 ‘공동가공의 의사’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 F대 법대 공익인권법센터장 명의 인턴십 확인서에 관한 주위적 공소사실인 위조공문서행사, 업무상횡령, C 실물주권 12만 주 장외매수에 관한 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반 및 ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣ 위반, 거짓 변경보고로 인한 자본시장법 위반, D투자증권 계좌(계좌번호 L)를 이용한 금융실명법 위반, 증거위조교사 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하거나 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 위조공문서행사죄의 고의, 업무상횡령죄의 불법영득의사, 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반죄의 성립, 공동정범의 성립, 금융실명법 위반죄의 ‘탈법 목적’, 교사행위에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도2091 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)[제1 예비적 죄명: 특정경제범 죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 제2 예비적 죄명: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조, 제3 예비적 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조], 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 【피고인】 A 【변호인】 법무법인 위 담당변호사 최의호, 문준배, 유희수, 이경원 【원심판결】 서울고등법원 2020. 1. 31. 선고 2018노2352 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미필적 고의, 공동정범, 방조의 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희