헌법재판소 결정
【사건】 2018헌바146 공직선거법 제59조 본문 등 위헌소원
【청구인】 박○○, 대리인 법무법인 소백 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림
【당해사건】 대법원 2017도15742 공직선거법위반
【선고일】 2022. 2. 24.
【주문】
구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 및 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
【이유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에서 국회의원으로 당선된 사람으로, ‘누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 그 밖의 집회 또는 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 2015. 9. 21. 이○○의 자택에서 선거구민들을 모이게 한 다음 지지를 호소하고, 2015. 10. 3. 당원협의회 운영위원들을 통해 다수의 선거구민을 동원하는 방법으로 기존 당원단합대회의 규모를 훨씬 초과하는 대규모 행사를 개최하여 참가자들을 상대로 지지를 호소함으로써 제20대 국회의원 선거에서 당선될 목적으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다’는 범죄사실로 2017. 2. 15. 벌금 300만 원을 선고받았다(대전지방법원 천안지원 2016고합171). 이에 대하여 청구인이 항소하였으나 2017. 9. 18. 기각되었고(대전고등법원 2017노95), 그 상고도 2018. 2. 13. 기각되었다(대법원 2017도15742).
나. 청구인은 위 상고심 계속 중 공직선거법 제59조 본문과 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 2. 13. 기각되자(대법원 2017초기1184), 2018. 3. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문의 위헌성을 다투고 있으나, 당해 사건에 적용되는 법률은 공직선거법 부칙(2017. 2. 8. 법률 제14556호) 제5조에 따라 행위시법인 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조이다.
구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조는 본문에서 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다고 규정하고, 단서에서 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법에 관하여 규정한다. 그런데 이 사건 심판청구서에 따르면 청구인은 단서에서 허용하고 있는 선거운동방법 외에 다른 방법에 의한 사전선거운동도 허용하여야 한다고 주장하는데, 이러한 청구인의 주장은 선거운동기간의 제한 및 그 예외에 관하여 규정한 위 법 제59조 전체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 위 법 제59조 단서를 포함한 위 법 제59조 전체를 심판대상으로 한다.
한편 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조는 2017. 2. 8. 개정되었는데, 위 개정된 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조는 개정 전 단서에서 허용하던 문자메시지 전송에 의한 선거운동과 인터넷 및 전자우편을 이용한 선거운동을 선거일에도 허용하는 것 등으로 개정한 것에 그치고 그 외 다른 방법에 의한 사전선거운동을 허용하고 있지는 않다. 따라서 법질서의 정합성과 소송경제 측면을 고려하여 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조도 심판대상에 포함하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 선거운동기간조항’이라 한다) 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2. 선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 5회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.
3. 선거일이 아닌 때에 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다.
구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 자동 동보통신의 방법(동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식을 말한다. 이하 같다)으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 8회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.
3. 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우
5. 후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일을 말한다)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우
3. 청구인의 주장
이 사건 처벌조항은 금지되는 사전선거운동의 방법을 ‘그 밖의 집회’ 또는 ‘그 밖의 방법’으로 규정하고 있을 뿐이어서 그 의미를 명확하게 알 수 없고, 이에 따라 법집행기관의 자의적인 법 적용을 가능하게 하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
심판대상조항은 선거의 과열로 인한 사회경제적 손실을 막고 선거의 공정을 확보하는 것을 목적으로 하나, 선거의 공정은 그 자체로 독자적인 입법목적이 될 수 없으므로, 이를 이유로 선거운동을 원칙적으로 금지하는 것은 입법목적의 정당성이 인정되지 아니한다. 설령 그 목적의 정당성이 인정된다 하더라도, 선거운동의 자유를 보다 덜 침해하는 방법으로 그 목적을 충분히 달성할 수 있음에도 심판대상조항과 같이 사전선거운동을 제한하는 것은 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다.
심판대상조항은 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 이 사건의 쟁점
이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 집회’ 및 ‘그 밖의 방법’ 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 문제된다. 또한 심판대상조항은 선거운동의 시간적 범위를 제한하고 그 수범자를 모든 국민으로 하여 공직선거 후보자 및 후보자가 되고자 하는 사람(이하 ‘후보자’라 한다)뿐만 아니라 일반 국민의 선거운동의 자유도 제한하므로, 이러한 제한이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 문제된다.
한편 청구인은 심판대상조항이 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 심판대상조항은 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 구별하고 있지 아니하므로 그에 따른 법률상 차별이 존재한다고 볼 수 없고, 그 밖에 선거운동기간의 제한으로 인하여 발생할 수 있는 신규 정치인의 진입 부담에 대해서는 과잉금지원칙 위반 여부에서 판단하는 이상, 평등원칙 위반 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부
(1) 명확성원칙과 예시적 입법형식
이 사건 처벌조항은 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회를 통상 문제되는 집회의 유형으로 예시한 다음 포괄적인 용어로 ‘그 밖의 집회’를 규정하고, 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문의 방법을 금지되는 선거운동의 예로 든 다음 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 자를 처벌한다고 하여, 이른바 예시적 입법형식을 취하고 있다. 이러한 예시적 입법형식의 경우 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반될 수 있으므로, 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위반되지 않기 위해서는 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다(헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258 참조).
(2) ‘그 밖의 집회’의 의미
집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하고(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 참조), 법원도 ‘집회 및 시위에 관한 법률’상 집회란 특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것으로 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없다고 해석하므로(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 참조), 집회의 개념이 불분명하다고 볼 수 없다. 이 사건 처벌조항은 선거운동 과정에서 통상 문제되는 전형적인 집회의 유형을 예정하되 그 외 발생할 수 있는 처벌의 공백을 방지하기 위하여 다소 포괄적인 용어로 ‘그 밖의 집회’를 규정하고 있는 것이므로, 문제된 집회를 선거운동으로 볼 수 있는지 여부가 그 판단지침이 될 것이다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 ‘그 밖의 집회’란 선거운동의 개념표지, 즉 목적성, 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성을 갖춘 모든 유형의 집회를 말한다는 것을 추론할 수 있으므로, ‘그 밖의 집회’의 개념이 불명확하다고 할 수 없다.
(3) ‘그 밖의 방법’의 의미
‘그 밖의 방법’ 또한 불확정적인 개념이기는 하나, 이 사건 처벌조항이 예로 들고 있는 방법은 모두 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 위하여 활용되는 선거운동의 유형에 해당하므로, ‘그 밖의 방법’이 선거운동의 개념표지를 갖춘 모든 방법을 뜻하는 것임을 충분히 알 수 있다. 또한 이 사건 처벌조항이 후보자 간의 지나친 경쟁에 따른 사회·경제적 손실을 방지하고 선거의 공정을 확보하기 위하여 규정된 점, 그동안 정보통신기술을 이용한 선거운동방법이 새로 포함된 것과 같이 선거운동의 방법은 사회적 변화·기술의 발달에 따라 점차 다양화되고 있어 이를 열거적으로 규정하기 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 처벌조항이 ‘그 밖의 방법’이라는 다소 포괄적인 용어로 규정되어 있다 하여 그 내용이 명확하지 않다고 할 수 없고, 각각의 행위가 위 조항에 의하여 처벌될 것인지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위 태양, 그 시대의 선거풍토와 선거문화의 수준 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제라 할 것이다.
(4) 소결
따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
다. 심판대상조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부
(1) 이 사건 선거운동기간조항에 대한 판단
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 선거운동기간조항은 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하기 위하여 선거운동기간을 제한하고 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적합성 또한 인정된다.
(나) 피해의 최소성
1) 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어려울 수 있고, 후보자 간의 무리한 경쟁이 장기화되면 경비와 노력이 지나치게 들어 사회·경제적으로 큰 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생길 우려도 있다(헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 참조). 청구인은 선거운동기간을 제한하더라도 예비후보자 등록제도와는 별도로 입후보예정자 등록제도를 도입하여 그 등록을 기점으로 하여 선거운동을 허용해야 한다는 등 선거운동기간이 지나치게 짧다는 취지의 주장을 하고 있으나, 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 기본권을 침해하는 것이 아니라고 할 때 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법도 다양하게 존재하므로 선거기간개시일부터 선거운동을 허용하더라도 후보자가 선거권자에게 정보를 자유롭게 전달하거나 선거권자가 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하는 데 있어 현재의 선거운동기간이 부족하다고 보기 어렵다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조). 따라서 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 선거운동을 할 수 있는 것으로 선거운동기간을 제한하는 것 자체는 이 사건 선거운동기간조항의 입법목적, 우리나라 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 합리적인 제한이므로, 선거운동의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
2) 그러나 선거의 공정성을 확보하고 선거질서를 유지하기 위해 선거운동에 일정한 규제를 가하지 않을 수 없다 하더라도, 이로 인해 선거운동의 자유를 포괄적, 전면적으로 금지해서는 안 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 이에 정당성을 부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이고, 선거운동은 유권자가 경쟁하는 여러 정치세력 가운데 선택을 통해 선거권을 행사할 수 있도록 그 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행한다. 선거운동을 어느 정도 규제하는 것은 불가피한 측면이 있으나, 그 정도는 국가 전체의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 결정해야 한다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바23 참조).
이 사건 선거운동기간조항의 입법목적은 선거의 과열경쟁으로 인해 사회·경제적 손실이 발생하는 것을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하고자 하는 것인데, 이 사건 선거운동기간조항은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 지장이 없는 선거운동방법까지 금지하고 있다. 즉, 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동은 돈이 들지 않는 방법으로서 후보자 간 경제력 차이에 따른 선거운동기회의 불균형 문제나 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 초래할 위험성이 낮고, 선거운동기간 중에 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위한 확성장치 사용은 금지되어 있어(공직선거법 제79조, 제91조) 위와 같은 방식의 선거운동을 상시 허용한다 하더라도 평온한 주거환경이 침해될 우려 역시 낮다고 할 것인데, 이 사건 선거운동기간조항은 이러한 행위까지 포괄적으로 금지하여 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있는 것이다.
3) 이 사건 선거운동기간조항은 예비후보자가 선거운동을 하는 경우, 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우, 인터넷 홈페이지나 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 외에는 사전선거운동을 포괄적으로 금지하고 있다.
우선 예비후보자 제도에 관하여 보면, 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거의 경우 선거일 전 120일, 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 60일부터 예비후보자 등록이 가능하고(공직선거법 제60조의2 제1항), 예비후보자로서 가능한 사전선거운동이 선거사무소 설치, 선거사무소에 간판·현판·현수막 설치, 명함 교부, 예비후보자홍보물 발송, 어깨띠 또는 표지물의 착용 등으로 한정되어 있는 등(공직선거법 제60조의3) 예비후보자로 활동할 수 있는 기간과 허용되는 선거운동방법이 제한되어 있고, 예비후보자등록을 신청하기 위해서는 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 기탁금으로 납부해야 하므로(공직선거법 제60조의2 제2항) 신규 정치인이 진입하기에 다소 부담스러운 측면도 있다.
또한 문자메시지 전송이나 인터넷 홈페이지 등 전자적 방법을 이용한 선거운동의 경우 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동과 비교하였을 때 편면적으로 지지를 호소한다는 점에서 같으므로 서로 본질적인 차이는 없다고 할 것인데, 온라인으로 쉽게 정보를 취득할 수 있는 사람들만 용이하게 접근할 수 있는 선거운동방법만 선거운동기간의 제한을 받지 않도록 규정하고 오프라인 활동에 익숙한 사람들까지 쉽게 접할 수 있는 선거운동방법인 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 선거운동은 선거운동기간 중에만 허용하는 것은 합리적 이유가 없다. 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동은 사실상 경제력이 부족한 후보자가 오프라인에서 선택할 수 있는 유일한 선거운동방법이라 할 것이고, 이를 금지하는 것은 오히려 후보자 간의 경제력 차이에 따른 선거기회의 불균형을 심화시킬 우려가 있다. 따라서 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동까지 선거운동기간의 제한을 받도록 하는 것은 선거의 공정성을 확보하기 위한 바람직한 규제에 해당한다고 할 수 없다.
나아가 이 사건 선거운동기간조항은 일반 국민의 선거운동의 자유도 제한하는바, 일반 국민은 예비후보자 제도를 활용할 여지가 없는데다 이 사건 선거운동기간조항이 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하거나 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송하는 방법에 의한 사전선거운동을 후보자와 예비후보자에 대해서만 허용하고 있어, 후보자나 예비후보자와 비교하여 일반 국민에게 허용되는 사전선거운동은 더욱 한정되어 있다. 이와 같이 일반 국민에 대하여 이 사건 선거운동기간조항이 제한적으로 허용하는 사전선거운동 외에 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동과 같이 선거의 공정성을 침해하거나 선거의 과열경쟁으로 인한 부작용을 초래할 위험성이 낮은 선거운동까지 금지함으로써 정치적 표현을 제한하는 것은 과도한 제한이라 할 것이다.
4) 과거 우리나라에서는 선거를 앞두고 유권자들에게 금품·향응을 제공하는 등 공정한 선거문화가 정착되지 못한 시절도 있었으나, 오늘날은 일부 미흡한 측면이 있다 하더라도 공정한 선거제도가 확립되고 국민의 정치의식도 높아졌으며, 이를 반영하여 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법은 말, 전화 및 명함 교부를 통한 선거운동에 대한 규제를 완화하였다. 즉, ‘선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하고, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우’ 및 ‘후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우’는 선거운동기간의 제한을 받지 않게 된 것이다(제59조 단서 제4호, 제5호 신설). 이는 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법의 예외를 이전보다 확대하여 규정한 것으로, 선거과열 등 부작용을 초래할 위험성이 적은 선거운동방법에 대한 규제를 완화함으로써 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 최대한 보장할 필요가 있다는 입법자의 반성적 고려가 반영된 것이다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 선거운동기간조항에 의하면 선거운동기간 외의 기간 동안에는 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방법과 같이 선거의 공정성이 침해되거나 선거의 과도한 경쟁으로 인한 사회·경제적 손실이 발생할 위험성이 낮은 선거운동방법까지 금지되므로, 수범자가 이 사건 선거운동기간조항으로 인해 입는 정치적 표현의 자유 제한의 정도가 크다. 반면 이 사건 선거운동기간조항이 달성하고자 하는 선거의 공정성 확보와 후보자 간 균등한 기회 보장이라는 공익은 위와 같은 선거운동을 허용하더라도 충분히 보장될 수 있으므로, 이 사건 선거운동기간조항은 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익의 균형성 또한 갖추지 못하였다.
(라) 소결
따라서 이 사건 선거운동기간조항 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다.
(2) 이 사건 처벌조항에 대한 판단
선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 자는 이 사건 처벌조항에 의하여 처벌된다. 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식으로 선거운동을 한 자는 이 사건 선거운동기간조항에서 규정하지 않은 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 경우에 해당하여 처벌될 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동을 예외적으로 허용하지 않은 것은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하므로, 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분 또한 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 선거운동기간조항 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 본문이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였던 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등은 이 결정과 저촉되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하여 합헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 관련 선례의 요지
헌법재판소는 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 결정에서, 대통령선거의 선거운동기간을 제한함으로써 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정한 구 대통령선거법 제34조 등이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다.
이후 헌법재판소는 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등에서도, 선거운동기간을 제한하고 이를 위반한 사전선거운동을 형사처벌하도록 규정한 구 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 제59조 등, 구 공직선거법 제59조 등이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 수차례 판단하였는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 더욱이 현역 국회의원과의 형평성 차원에서 예비후보자제도가 도입되었는바, 예비후보자로 등록하면 일부 선거운동을 할 수 있도록 함으로써 사전선거운동금지의 예외를 인정하고 있다. 결국 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성, 예비후보자제도의 도입 등을 고려할 때 사전선거운동을 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 사전선거운동금지조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.』
나. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 먼저 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 살펴본다.
이 사건 선거운동기간조항은 선거운동기간을 선거기간개시일부터 선거일 전일까지로 제한하고, 이 사건 처벌조항은 그 선거운동기간 전에 이 사건 선거운동기간조항에 규정된 방법을 제외하고 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있으므로, 결국 심판대상조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 제한한다.
그러나 심판대상조항은 선거운동기간의 제한을 통하여 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정성이 침해되는 것을 방지하고, 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하며, 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하여 민주정치의 발전에 기여하기 위해 도입된 것이므로 목적의 정당성이 인정된다. 또한 선거운동기간을 제한하고 그 기간 전에 사전선거운동을 한 자를 처벌하는 것은 그러한 입법목적 달성에 적합한 수단에 해당하므로 수단의 적합성도 인정된다.
현행 공직선거법에 규정된 선거운동기간이 지나치게 짧아 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 침해되는지 여부에 관하여 살펴보면, 선거운동기간을 제한하는 것 자체가 청구인의 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것이 아니라고 할 때, 선거운동기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다면 이 역시 위헌이라고 볼 수 없다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조). 현행 공직선거법상 대통령선거의 선거운동기간은 22일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 선거운동기간은 13일로, 위 기간이 유권자로 하여금 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없고, 요즘과 같이 정보통신기술 등의 발전으로 다양한 방법을 통하여 후보자에 대한 정보를 수집할 수 있는 상황에서는 더욱 그러하다. 청구인은 사전선거운동이 허용되는 시기를 앞당겨 ‘입후보예정자로 등록한 시점’을 기준으로 하여야 한다고 함으로써 선거운동기간을 지금보다 연장할 필요가 있다는 취지로 주장하나, 선거운동기간을 어느 정도로 규정하여야 기본권을 침해하지 않는다고 볼 것인지 이를 산술적으로 평가하는 것은 어렵고, 현재 규정된 기간이 유권자로 하여금 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없는 이상, 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다. 나아가 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법이 개정되면서 ‘예비후보자 제도’가 도입됨에 따라, 예비후보자로 등록한 자는 선거사무소 설치, 명함의 직접 제공, 중앙선거관리위원회규칙에 따른 인쇄물 발송, 전화 이용 등의 방법으로 일정 범위 내에서 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있게 되었고(공직선거법 제59조 단서 제1호, 제60조의3), 인터넷 등을 이용하여 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있게 됨에 따라(공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호), 심판대상조항으로 인한 선거운동 등 정치적 표현의 자유 제한은 이미 상당부분 축소된 상황임을 고려하면, 피해의 최소성과 법익의 균형성도 인정된다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
(2) 다음으로 심판대상조항 중 일부를 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있는지 살펴본다.
앞서 살펴 본 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 이후, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법 제59조 단서 제4호는 “선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우”에는 선거운동기간의 제한을 받지 않는 규정을 신설함으로써, 그 시행일인 2020. 12. 29.부터는 선거운동기간 전에도 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 할 수 있게 되었다. 이와 같은 공직선거법 개정은 ‘선거운동에 대한 규제수준이 지나치게 높아 처벌이 광범위하게 이루어져 선거운동의 자유가 부당하게 위축되는 측면이 있으므로 예비후보자 선거운동 장소 제한을 완화하고, 말, 전화 및 명함교부를 통한 선거운동 규제를 완화하여 선거운동의 자유를 확대함’을 그 개정이유로 한다. 이러한 2020. 12. 29. 공직선거법의 개정과 함께 선거운동 등 정치적 표현의 자유 보장 필요성을 고려할 때, 법정의견과 같이 심판대상조항 중 일부에 대한 위헌결정을 통해 ‘개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동’에 대해서는 선거운동기간의 제한을 위 2014헌바253 결정의 다음날인 2016. 7. 1.까지 소급하여 폐지(헌법재판소법 제47조 제3항 단서)할 필요가 있다는 견해가 있을 수 있다.
개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동의 경우, 다른 선거운동 방식에 비하여 돈이 적게 들 수 있고 평온한 주거환경에 대한 침해 우려가 낮을 수 있으므로, 이러한 선거운동까지 사전선거운동 금지의 대상으로 삼는 것은 과도하다는 법정의견에 일응 수긍할 만한 측면이 있다. 그러나 현재의 선거문화가 위 2014헌바253 합헌결정이 있었던 2016. 6. 30.경에 비하여 크게 달라졌다고 보기 어려운 상황에서, 입법론은 별론으로 하더라도, 헌법재판소가 심판대상조항에 대한 위헌결정을 통해 소급적으로 선거운동기간 제한을 폐지하거나 그로 인해 제한되는 선거운동의 범위를 축소하는 것만이 헌법에 부합한다고 보기는 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 ‘탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정성이 침해되는 것을 방지하고, 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하며, 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하여 민주정치의 발전에 기여함’을 그 입법목적으로 한다. 그런데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동이 선거운동기간의 제한을 받지 않도록 심판대상조항 중 이에 해당하는 부분을 위헌으로 결정한다면, 당해 선거가 끝난 직후부터 다음 선거를 위한 선거운동을 할 수 있게 되는 것인데, 이로 인하여 후보자간 경쟁이 장기화됨으로써 ‘선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지’한다는 입법목적 달성이 어렵게 될 수 있다. 또한 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동이 시기를 불문하고 제한 없이 가능하게 되고, 이를 계기로 유권자와의 개별 접촉에 따른 각종 탈법적인 선거운동이 발생한다면, ‘선거의 공정성’이라는 정당한 입법목적 달성에 장애가 초래될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 선거운동기간이 제한되면 관할 선거관리위원회 등이 선거운동과 관련된 탈법행위를 적절히 관리·감독할 수 있을 것이나, 유권자와의 개별 접촉에 따른 선거운동이 일정한 기간 제한 없이 허용된다면 그에 수반될 수 있는 탈법행위의 관리·감독은 어려워질 것이기 때문이다.
선거운동기간 제한과 그 제한을 받지 않는 예외적인 선거운동방법의 규율은, ‘선거운동 등 정치적 표현의 자유 확대 필요성, 탈법적인 선거운동 규제를 통한 선거의 공정성 달성, 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지’ 등의 사항을 종합적으로 고려하여 입법자가 입법정책적으로 결정해야 할 문제이다. 입법자는 이러한 사항과 그 입법당시의 시대적 상황을 종합적으로 고려하여, 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 선거운동기간의 제한 대상에서 제외하였다가, 만약 그로 인하여 예상하지 못한 문제점이 발생한다면 공직선거법 개정을 통해 다시 이를 선거운동기간의 제한 대상에 포함시킬 수 있다. 그러나 헌법재판소가 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 대해 선거운동기간의 제한을 두는 부분을 위헌으로 결정한다면, 향후 그로 인하여 예상하지 못한 문제점이 발생하더라도 입법자로서는 이를 선거운동기간의 제한에 다시 포함시킬 수 없게 됨에 따라, ‘탈법적인 선거운동 규제를 통한 선거의 공정성 달성, 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지’라는 입법목적이 형해화될 우려도 있다.
사정이 이러하다면, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 공직선거법 제59조 단서 제4호가 신설됨에 따라 그 시행일인 2020. 12. 29.부터는 선거운동기간 전에도 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 할 수 있게 되었더라도, 이로써 심판대상조항 중 일부를 소급적으로 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정하기 어렵다.
(3) 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하고, 앞서 살펴 본 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정변경이나 필요성도 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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