法律新聞 第2151號 法律新聞社 호흡주입식 음주측정기 檢査結果의 證據能力 金鍾國 ============ 10면 ============ Ⅰ, 判決의 要旨 가, 槪 要 대법원 제3부 1992년5월8일선고 92도720판결내용은 無罪를 宣告한 원심판결인 수원지방법원 1992년2월 20일선고 91노1452판결에 대한 檢事의 上告를 기각한것인바, 원심판결의 요지는 다음과 같다. 피고인에 대한 公訴事實의 要旨는 피고인은 회사원으로서 1990년8월31일 22시05경 혈중알콜농도 0.18퍼센트의 주취상태로 피고인소유의 경기4러8288호 승용차를 경기 이천읍에서 이천군 부발읍 아미리 소재 이천톨게이트앞까지 약 3킬로미터 상당을 운전한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 수사기관이래 법정에 이르기까지 피고인이 위 일시경 술을 마신 것은 사실이나 그 음주량은 맥주 3분의 1잔 정도에 불과하여 도저히 위 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도에 이를 수는 없는 것이라고 주장하며 공소범죄사실을 否認하고 있는바, 결국 공소사실에 부합하는 證據로는 위 공소사실 기재 일시경 음주감지 측정기에 의하여 피고인의 주취상태를 측정하여 본 결과 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도가 측정되었다는 내용의 사법경찰리 작성의 음주측정확인서 및 동의의 법정에서의 같은 내용의 진술만이 남게 되는데 위 증거들은 다음에 인정되는 사실관계에 비추어 믿기 어렵다는 것이다. 나. 事實關係 및 判決理由 피고인은 1990년8월31일 19시경 피고인이 근무하는 회사의 직원들과 함께 저녁식사를 하는 자리에서 맥주 3분의 1잔 정도를 마시고 저녁식사 후 귀가하는 도중 飮酒運轉을 단속중이던 경찰관에게 음주측정을 당한 결과 음주측정기의 측정치가 공소사실 기재와 같은 수치를 나타낸 사실, 일반적으로 호흡주입식 음주측정기(피고인에 대하여 사용한 음주측정기도 같은 방식의 측정기로 판단된다)의 사용에 있어서는 그 사용전에 측정기내의 알콜 감지장치(풀셀, Fuel Cell)에서 알콜성분을 완전히 제거하여야만 정확한 飮酒測定이 이루어질 수 있고, 위 알콜성분의 제거를 위하여는 보통은 소거버튼(Set Button)을 누르고 5분정도가 경과되어야 하고 알콜성분이 제거되엇는지의 확인은 측정버튼 (Read Button)을 눌러 주취상태를 표시하는 수치가 「0」이 나오는지를 확인하여야 하지만 위와 같은 확인을 한 경우라도 아직 풀셀에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 30분 이상의 시간이 경과된 후에 사용하는 것이 완전하며, 또 위와 같은 호홉주입식 음주측정기에 의하여 정확한 혈중 알콜농도를 측정하기 위하여는 측정대상자인 사람의 폐속 깊숙히 심폐호흡된 공기를 측정하여야 하는 데 일반적으로 측정직전에 술을 마신 사람을 측정할 때에는 폐속 깊숙히 호흡된 공기가 아닌 입안에 남아있는 알콜이나 위에서 토해진 공기를 측정하게 되므로 실제의 혈중알콜농도보다 과대표시된 측정치(소위 「Mouth Alchol)」를 얻게 되는 바 이러한 경우로 판단되면 약 15분정도 기다렸다가 재측정을 하여야 정확한 飮酒狀態를 측정할 수 있게 되는 등 사용방법상의 주의사항을 지켜야하고, 납득할 수 없는 측정치가 나온 경우에는 2∼3회 반복하여 측정함으로써 정확한 음주상태를 측정할 필요가 있는데도 당시 음주측정을 한 위 경찰관은 피고인이 측정치가 자신의 飮酒量에 비해 믿을 수 없을 정도로 높은 수치임을 지적하면서 再測定을 要求하였으나 음주측정은 1회만하고 재측정은 허용하지 아니한다고 하면서 피고인의 재측정요구를 묵살한 사실, 그러자 피고인은 血液을 채취하여 정확한 음주상태를 판정하고자 항의함에 따라 경찰관입회하에 위 이천읍소재 금강병원으로 가 혈액 20씨씨를 채취하여 국립과학수사연구소에 鑑定依賴하기로 하였으나 위 병원측의 보관잘못으로 채취한 위 혈액이 감정불능상태로 되어버린 사실등에 비추어 호흡식 음주 감지기에 의한 음주측정확인의 결과를 믿기 어렵다는 것이다. Ⅱ, 호흡식 음주감지기의 測定結果에 대한 法的 評價 가, 飮酒測定基準 道路交通法 제41조는 주취중 운전금지에 관한 규정으로서 동조 제1항에서 「운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니된다」라고 규정하고, 동조 제3항에서는 「제 1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다」라고 규정하고 있으며, 나아가 同法施行令 제31조에서는 「법41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.005퍼센트이상으로 한다」라고 규정하고 있으나, 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적인 方法과 節次에 관한 규정은 두고 있지 않다. 다만 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트이상으로 한다라는 규정에 비추어, 飮酒測定單位는 「혈중알콜농도」라는 것만은 명백하며, 따라서 「혈중알콜농도」란 용어자체로부터, 술에 취한 상태는 혈액중에 함유된 알콜농도를 측정함으로써 판단된다고 할 것이다. 나, 飮酒測定 方法 신체내 알콜보유량은 채혈(採血)에 의한 혈액검사가 원칙이라고 할 수 있으며, 다만 그 보조수단으로 음주감지기(소위 「Alcotest)」에 의한 호흡검사가 이용되고 있다. 우리나라의 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적방법과 절차에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 우리법이 계수한 독일법제를 살펴보면, 교통범죄(獨逸 道路交通法 제24조a에 의한 秩序違反 行爲)가 알콜의 영향하에서 범해졌다고 의심되는 경우에는 연방각 주에 통일된 「犯罪 및 秩序違反 事犯에 있어서 혈중알콜의 측정을 위한 訓令」에 따라 신체감정 및 형사소송법 제81조a에 따른 혈액채취를 명령토록 규정하고 있다. 즉 그러한 명령은 호흡으로 하는 알콜검사기 소외 알코테스트(Alcotest)를 규정에 따라 불었을 때 일정치 이상의 수치가 나올 때 가능하므로, 호흡검사는 혈액채취에 대한 결정(명령)을 위한 準備段階에 불과하다고 할 것이다. 나아가 독일에 있어서 채혈명령은 判事의 權限에 속하고, 다만 지연으로 인하여 조사의 실효를 거두지 못할 염려가 있을 때는 검사나 그 보조관리도 위 명령을 발할 수있으나, 피의자가 자발적으로 이 검사에 응할 때는 위 명령은 필요없다고 한다(孫基植, 交通刑法(서울:고시계, 1986년),p309∼311참조) 위와 같은 입법례에서도 알수 있듯이 혈중알콜농도는 채혈에 의한 혈액검사가 원칙이며 그 보조적, 준비수단으로 음주감지기에 의한 호흡검사가 사용된다고 할 것이다. 다. 호흡식 음주감지기의 使用方法 호흡식 음주감지기 제조회사인 원성전자 발행의 「음주감지기 사용설명서」에 의하면, 「이때에 호흡표본 채취가 잘 안되었다고 인정되면 2∼3회 反復測定하여야 한다」라고 기재되어 있고, 나아가 「또한 확인이 되어도 아직 풀셀(Fuel Cell)에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 적어도 30분 이상 경과후 다시 사용토록 한다」라고 명문화하고 있음에 비추어볼 때, 호흡식 음주감지기의 효능에 대하여 제조회사 스스로 오차 내지 오류가 있음을 인정하는 전제하에, 2∼3회 반복측정 및 적어도 30분 이상 경과후에 다시 사용토록 하고 있다. 라, 이사건 음주측정 方法의 節次違背 및 證據能力問題 이 사건 피고인에 대한 음주측정은 피고인의 再測定 要求를 거부하고 단1회 측정하였고, 피고인의 앞사람을 측정한 뒤 약10분정도의 경과한 뒤에 측정한 절차상의 위배가 있으며, 피고인이 자발적으로 응한 혈액검사결과는 혈액을 채취한 측의 잘못으로 不能으로 나온점등에 비추어 신빙성이 결여된 보조적, 준비수단인 음주감지기에 의한 호흡검사만으로 피고인에 대한 불이익을 과할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 피고인과 같은 신장 1백76센티미터, 체중 74킬로그램정도의 남자가 맥주3분의 1컵 정도의 30씨씨를 마신후 약40분이 경과한 시점에서의 주취정도는 위드마크식의 계산법에 의할 때 혈중알콜농도는 0.001퍼센트에 불과하다는 국립과학수사연구소의 事實照會囑託結果는 음주감지기의 신빙성을 더욱 감소시킨다고 할 것이다. 한편 우리 대법원은 음주 감지기보다 첨단장비인 거짓말 탐지기의 검사결과와 그 보고서의 證據能力을 인정하기 위해서는 기계의 성능, 피검자의 정신상태, 질문방법, 검사자 및 판정자의 지식, 경험, 검사장소의 상황등 제반사정에 비추어 검사결과의 정확성이 보증되고 피검자의 동의가 있는 경우에 한하여 증거능력이 인정된다고 판시하면서, 이러한 조건이 갖추어진 상태에서 검사가 시행되었다고 볼 자료가 없는 검사결과의 증거능력은 부정되어야 한다고 한 바 있다. 즉 대법원은 거짓말 탐지기의 檢査結果에 대하여 證據能力을 인정할 수 있으려면 ①거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고 ② 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며 ③그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지의 여부가 정확히 판정될 수 있다는 전제요건이 충족되어야 하며 ④특히 생리적 반응에 대한 거짓 여부의 판정은 거짓말 탐지기가 위 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 ⑤ 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야 그 정확성을 담보할 수 있어 증거능력을 부여할 것이다라고 判示하였고, 이러한 이유에서 검사결과의 證據能力을 부정하는 것이 대법원의 일관된 판례태도라고 할 수 있다. 「대법원 1984년3월13일선고 84도36판결, 동 1983년11월 22일선고, 82도2087판결등」 또한 거짓말탐지기의 검사결과가 위에서 들고 잇는 요건을 갖추어 증거능력이 인정되는 경우라 할 지라도 그 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그친다고 한다. 「李在祥, 全訂版 刑事訴訟法(서울, 博英社, 1991)p,582∼583참조」 Ⅲ, 結 論 이상에서 살펴본바와 같이 이사건 음주측정당시 피고인의 음주정도, 음주측정시의 節次上瑕疵 및 혈액채취에 의한 음주상태의 측정이 피고인의 책임없는 사유로 검사불능된 경위, 나아가 국립과학수사연구소의 사실조회촉탁결과등에 비추어볼 때 이사건 음주측정당시 피고인의 위 공소사실기재와 같은 주취상태에 있었다는 점을 인정하기 어렵고, 또한 공소사실에 부합하는 호흡검사에 의한 음주감지기의 측정결과는 채혈에 의한 혈액검사의 보조적, 준비적 수단에 불과할 뿐 아니라 測定手段으로서 엄격한 요건이 갖추어지지 아니한 것으로서 증거능력을 인정할 수 없으므로 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 바, 이와 같은 이유로 無罪를 宣告한 대법원 및 원심판결의 타당성을 인정할 수 있을 것이다.

法律新聞 第2112號 法律新聞社 리스 去來에 있어서 借受證의 保證保險者의 責任 金星泰 〈慶熙大法大副敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1991年12月10日 宣告, 90다19114判決 【사실개요】 ㅅ회사(소외)는 ㄱ리스회사(원고)와 주방기구제조기계 및 그 부속설비를 리스받기로 하는 리스契約을 체결하고, ㅅ회사는 이 리스계약의 責務履行을 담보하기 위하여 같은날 ㄷ保證保險(피고)와 保險契約者를 ㅅ회사, 被保險者를 ㄱ리스, 保險期間을 리스물건 수령증서(소위 借受證)발급일로부터 6년간, 위 보험기간동안 보험가입금액의 범위내에서 ㅅ회사가 위 리스계약에 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 원고인 리스회사가 입게 되는 손해를 보상하도록 하는등의 내용으로 리스保證保險契約을 체결하였다. 이 보험계약에는 리스물건이 인도되기 전에 피보험자가 입은 손해에 대하여는 피고가 담보책임을 지지 않는다는 약정 및 리스물건의 종류를 變更하고자 할 때에는 미 리 서면으로 보험회사의 承認을 받아야 하고, 이에 위반한때에는 보상하지 않는다는 특약이 포함되어 있었다. 그런데 ㅅ회사는 새 기계를 구입하기로 리스계약을 맺고도, 같은 종류의 물건을 이미 그 전년도인 86년8월∼12월 사이에 구입, 사용하고 있었다. ㅅ회사는 이를 기화로 공급자들로부터 87년1월로 虛僞記載한 주문수락서를 발급받아 리스물건수령증을 작성하는등 마치 위 물품을 이 리스계약에 의하여 구입하여 대여하는 것처럼 서류만 갖추어 리스대금을 교부받았을뿐, 본건 리스계약의 목적물 어느것도 리스회사명의로 매수하여 引渡받은 사실이 없다. 그후 ㅅ회사가 리스료를 지급하지 아니하자 리스회사가 보험자에게 보험금을 청구하였다. 【판시요점】 1, 이용자가 이미 사용중인 물건들은 본건 리스계약에 의하여 리스회사가 구입한 것이 아니므로 계약의 내용이 ㅅ회사소유의 위 물건들을 리스회사가 취득하여 ㅅ회사에 도로 대여하기로 하는 경우 (이른바 sale-and-lease-back)에 해당하지 않는 이건에 있어서는 그 물건들이 리스물건이 될 수 없으므로, 리스물건은 아직 이용자에게 인도된바 없다고 할 것이다. 2, 리스회사와 이용자 사이에 리스계약체결 이후 이용자가 이미 사용중인 물건들을 이건 리스계약의 목적물로 변경하고자 할 때에는 보험자의 승락을 얻어야 한다는 보험약관에 위반하였으므로, ㅅ회사가 구입하여 설치한 물건들을 이사건 리스계약의 목적물로 변경하기로 합의한 사실을 보험자에 주장할 수 없다. 【金融리스의 性格】 리스계약은 「이용자가 선정한 특정물건을 리스회사가 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지·관리책임을 지지아니하면서 이용자에게 일정기간동안 사용하게 하고 그 기간중 일정한 대가(리스료)를 정기적으로 분할하여 지급받으며 그 기간종료후에 물건의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 물적 금융」을 말한다<<<최기원, 상법총칙, 상행위, (경세원, 1989), 460면>><단행:상법총칙, 상행위,|최기원|460>, <<시설대여업법 제2조1호>><법령:시설대여업법|제2조> 참조. 아울러 <<서울민지84가합1165>><판례:서울민지 선고 84가합1165 결정>.판결 참조>. 특히 가장 보편적인 형태인 금융리스(finance lease)의 경우 리스회사는 목적물취득을 위한 金融만을 담당하고, 이용자가 그 유지·관리의 책임을 지며, 中途解止가 不可能한 형태로서 주로 장기적 설비금융의 수단으로 이용되고 있는데, 본건 리스계약도 이 유형에 속한다. 그리고 실무상 주로 문제가 되는 리스료의 산정에는 목적물의 구입원가, 보험료, 제금융비용, 통관, 설치비, 내용년수, 리스기간등이 고려되고, 다른 용도로 목적물을 전용하는 것이 사실상 불가능한 점을 감안하여 중도해지가 금지되며, 리스이용자의 채무불이행으로 인한 리스계약해지시에는 목적물의 반환과 아울러 리스료의 즉시지급을 구하거나, 목적물의 잔여사용가능기간 및 전용가능성을 참작하여 정한 규정손실금을 지급토록 함이 보통이다(<<김성태, 리스계약, 고시계 1985년5월호, 145면 이하 >><기사:리스계약|김성태|고시계|1985년5월호|145> 참조). 또한 2개의 리스계약을 체결한 경우, 리스이용자가 리스계약상의 기한의 이익상실이나 계약해지사유에 해당하여 리스계약보증금을 그 損害金에 充當하는 문제와 관련하여, 대법원은 「리스회사는 리스계약보증금을 당해 리스계약의 손해금에 충당하는 것이 일반적이고, 리스보증보험계약을 체결하는 보증보험회사도 리스계약보증금이 당해 리스계약의 손해금에 충당될것으로 신뢰하고 보험계약을 체결하므로」「제1리스계약보증금을 당해 리스계약이 아닌 제2리스계약의 손해금에 충당하고서 제1리tm계약에 기한 손해금부분에 대한 보험금의 지급을 구하는 것은 信義則에 비추어 허용되지 않는다」고 한다(<<대법원 91년12월13일선고, 91다33414>><판례:대법원 1991.12.13. 선고 91다33414 결정>판결참조). 【借受證의 의미】 리스거래에 있어서 차수증(또는 리스물건 수령증서)은 리스이용자가 물건공급자로부터 물건의 인도를 받고 이를 검수한 다음 리스회사에 교부하는 것으로서, 약정된 물건의 인도를 받았다는 확인서이다. 이를 기초로 리스회사는 물건공급자에게 물건의 대가를 지급하게 된다. 뿐만 아니라 리스期間도 차수증의 교부시점부터 기산되므로, 리스이용자의 리스료지급책임도 이때부터 개시되게 된다. 그러므로 리스계약에 附合하는 目的物의 提供과 차수증의 교부는 리스계약당사자의 책임성부 판단에 중요한 징표가 되며, 이러한 점을 감안하여 리스보증보험에 있어서도 종래 차수증의 교부를 보험자의 責任開始事由로 하고 있다(그러나 그후 당초의 리스계약에 좇은 목적물의 인도를 수반하지 아니한채, 차수증이 먼저 수수되는 사례가 늘자 보험계약상의 특약으로 「리스물건 인도 전에 피보험자가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 지지 않는다」는 약정을 두게 되었다). 따라서 이자리에서도 우선 이용자와 리스회사 사이에 수수되는 차수증의 의미를 따져볼 필요가 있다. 여기서 세가지 경우가 문제되는데, 우선 본건과 같이 리스이용자가 물건의 인도를 받지 아니하였음에도 불구하고 리스업자에 대하여 차수증을 교부하고, 리스업자가 이를 받고 물건의 대가를 지급한 경우에 리스이용자는 리스물건을 사용수익할 수 없음에도 리스료의 지급을 하여야 하는가 하는 점이고, 둘째 이용자가 공급자로부터 리스계약에 부합하는 물건의 인도를 받고도 차수증을 리스회사에 교부하지 아니한 경우에 공급자의 지위는 어떠한가 하는 점이다. 셋째는 물건의 인도와 차수증의 교부가 리스계약내용과 일치하지 않는 경우를 들 수 있다. 이점에 관해서는 서울고등법원(<<83년5월10일선고 82나 537>><판례:서울고등법원 1983.5.10. 선고 82나537 결정>판결:확정)이 보험계약상의 보증내용은 「에나멜도장기 8대에 따른 리스지급보증」으로 되어 있고 주계약의 내용은 「동선신선기 11대의 시설리스계약」으로 되어 있는 사안에서, 보험증권상의 기재착오로 인한 것으로 인정하여 리스지급계약 보증보험(구 보험상품명임)이 有效하게 성립한 것으로 판시하고 보험자의 책임을 인정한 사례가 있다. 여기서는 지면의 제약상 본건과 관련이 있는 첫째 문제만을 살핀다. 【物件引渡가 없는 차수증의 교부】 일본에서의 논의를 보면, 『<<神埼克郞, 「リ-ス去來における「借受證」の機能」, NBL제423호(1989년4월15일), 6∼9면>><기사:リ-ス去來における「借受證」の機能|神埼克郞|NBL|제423호|6>참조』인도를 받지 않은채 차수증을 발행하고 리스회사가 대금을 지급하였다면, 이용자가 물건의 인도가 없음을 이유로 리스계약을 해제하는 것은 신의칙위반으로 보아, 리스회사의 리스료지급청구를 인정한다. 일본하급심판결에 의하면 「리스계약이 이용자에게 가장 의미를 갖는 것은 일시에 다액의 금원을 지출하지 아니하고 목적물을 이용할 수 있다는 점에 있으므로… 리스업자가 대금을 공급자에게 지급했다고 해서, 그 이유여하를 불문하고 리스이용자에게 목적물의 인도없이 리스계약의 구속… 을 받게 하는 것은 가혹」하다고 한다. 그런데 공급자와 통모하여 허위의 차수증을 작성하고, 리스료지급어음을 발행하여 물건의 인도가 있는 리스로 오신하여 공급자에게 리스물건의 대가를 받게 한 이용자가… 물건의 인도가 없음을 주장하여 리스계약을 해제함은 현저히 신의에 반하여… 허용되지 않는다」고 판시한바 있다(동경지판 1977년3월31일 판결). 學說도 대체로 ①인도를 결한 것은 계약해제사유가 되지만, 이용자가 차수증을 교부하고 있는 경우는 心理留保 또는 禁反言의 법리에 의하여 ②또는 거래의 실태를 직시하여 리스업자는 이용자에 대한 금융적 편의를 제공하고 그 대가로서 리스료를 받는 것이므로, 차수증의 교부를 받고 물건의 대가를 지급한 이상 당연히 이용자에 대하여 리스료의 지급을 청구할 수 있다는 견해가 지배적이다(다만 리스업자가 물건수령없이 차수증을 교부하였음을 알고서 물건대금을 지급한 때에는 리스료의 지급청구를 하지 못한다고 본다). 그러므로 실질적인 물건의 수령이 뒷받침되지 아니한 차수증의 교부는 상당한 위험성을 동반하는 것이지만, 적어도 이용자의 리스회사에 대한 리스료지급채무의 성립에는 영향이 미치지 아니한다고 할 것이다. 【리스保證保險者의 責任】 그러나 이러한 권리의무의 분배는 어디까지나 주계약인 리스계약에 있어서 당사자간의 법률관계를 합리적으로 조정하기 위한 것일뿐, 리스이용자의 채무불이행책임을 담보할 목적으로 보증보험자가 간여하는 경우에 까지 이러한 논리를 관철하기는 어렵다고 하지 않을 수 없다. 왜냐하면 이 경우 보험자의 책임유무는 리스계약의 법률관계 이외에 보험이론 固有의 論理가 고려되어야 하기 때문이다. 물론 경제적으로는 리스관계의 원만한 운영을 위하여 체결되지만, 보험계약이 리스계약과 형식상 別個인 이상, 설령 리스계약에 있어서 리스기간이 차수증의 교부시점부터 기산되는 것이 통상적이라 하더라도, 이 싯점이 당연히 보험계약상 보험자의 책임개시시기가 된다고는 할 수 없다. 원론적인 입장에서 말하자면 리스보증보험에서 담보하는 위험은 일단 유효하게 성립한 리스계약상의 채무불이행 위험으로서, 본건의 경우에 설사 주계약의 유효성을 인정한다고 하더라도 보험계약상 보험의 목적에 해당하는 리스물건이 애당초 존재한다고 보기어려운 까닭에, 목적물의 ============ 12면 ============ 흠결 내지 피보험이익의 흠결로 인한 보험계약의 무효의 문제로 파악할 수 있는 여지도 있다고 하겠다(판시상 보험목적의 흠결이 정면으로 다투어진 흔적은 없다. 그런데 리스보증보험이 좁은 의미의 물건보험은 아니므로, 보험목적의 부존재에 「준하여 」그 효력이 부인된다고 함이 보다 정확하다고 하겠다). 그러므로 보증보험계약에서 「리스물건 引渡前에 피보험 자가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않는다」는 내용의 특약을 한때에는 리스물건수령증서가 발급되었다고 하여도 아직 리스물건이 인도되지 않은 동안에 발생한 손해에 대하여 보험자는 보증보험금을 지급할 책임이 없다고 보아야 하며, 위 보증보험의 당사자 사이에서는 위 특약의 「리스물건인도」를 「리스물품수령증발급」과 같은 뜻으로 볼 수는 없다고 한 대법원의 일관된 태도(<<대법원 1991년4월9일선고 90다카26515>><판례:대법원 1991.4.9. 선고 90다카26515 결정>판결참조)는 정당하다고 본다. 또한 널리 약관에서 정한 사항에 관하여 사업자와 고객이 그 내용과 다른 합의를 한 경우에 당해 합의가 약관에 우선함(約款規制에 관한 法律제4조 참조)은 재론의 필요를 느끼지 않는바, 본건의 부수적 쟁점인 責任開始特約(보험증권상에는 보험기간개시일이 「리스물건수령증발급일부터」로 되어 있으나, 특약에서는 이를 달리 정하고 있다)의 효력을 인정한 점도 극히 당연한 결론이라 고 하겠다. 실무적으로 볼때, 최근 자금압박을 받는 일부기업이 이를 타개하거나 심지어 리스회사로부터 거액의 설비자금을 편취할 목적으로 리스계약을 악용하는 사례가 늘어 산업금융에 큰 몫을 차지 하는 리스업을 보증보험이 忌避하는 부작용<근자의 통계를 보면 1985년, 86, 87년동안 리스보증보험의 계약건수는 각각 3천43, 3천8백55, 1만3천9백63건으로 폭발적인 증가를 기록하였다. 그러나 그이후 1만3천건(1988년), 7천8백건(1989년), 7천건(1990년)으로 현저히 減少하고 있으며, 보험실무에서도 이보험의 판매를 꺼리고 있다. 대한보증보험간, 보증보험 통계연보(1990년), 52면 참조>이 적지 않다. 이러한 폐단을 시정함에 있어서 일차적으로는 물건대금의 決濟를 담당한 리스회사의 실무처리의 엄정함이 욕구됨은 물론이지만, 리스제도의 원활한 운영을 기하기 위해서도 보증보험계약은 이를 文理에 충실하게 해석할 필요가 크다. 보험자에게 지나친 책임부담을 요구하면, 결과적으로 보험계약자인 제조업의 信用評價가 너무 엄격해지게 됨은 물론, 보험자의 자구책으로 과도한 擔保設定을 요구하는 결과를 가져와 리스산업기반 자체가 위축되기 때문이다. 그러므로 리스계약을 변칙적으로 운용한 본건과 같은 사례에 있어서 보험약관문언의 擴張解澤을 자제하고 원칙에 입각하여 그 뜻을 풀이함으로써 보험자의 책임을 부인한 대법원의 설시는 설득력을 갖는다고 할 것이다.

法律新聞 2085호 법률신문사 合資會社 社員의 除名 일자:1991.7.26 번호:90다19206 崔基元 서울大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 【判決要旨】 商法 제220조 제1항, 제269조는 合資會社에 있어서 社員에게 같은 法條 소정의 除名事由가 있는 경우에는 다른 社員 過半數의 결의에 의하여 그 社員의 除名宣告를 法院에 청구할 수 있다고 규정하고 있는 바 다른 社員 過半數의 決議란 그 文言上 명백한 것과 같이 除名對象인 社員 이외에 다른 社員 2인 이상의 존재를 전제로 하고 있으므로 無限責任社員과 有限責任社員 각 1인만으로 된 合資會社에 있어서는 한 社員의 意思에 의하여 다른 社員의 除名을 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그리고 有限責任社員과 無限責任社員의 2인만으로 된 경우에 그 1인의 除名은 商法 제285조 제1항에 의하여 會社가 해산되는 결과가 되는데, 商法 제220조 제1항에서 社員의 除名을 인정하는 이유가 會社를 解散狀態로 몰고 가자는 것이 아니고 會社의 존속을 도모하여 會社의 解散 및 新設의 不利益을 면하도록 하는데 있음을 감안하여 볼 때 한사람의 意思에 의하여 다른 社員을 除名하는 것을 인정하는 것은 위 취지에 어긋나고 또 除名이란 社員資格을 박탈하는 비상수단이므로 신중한 節次를 요하여야 할 것이라는 制度自體의 성질에도 합치되며 그와 같이 해석하지 않으면 少數者에 의하여 會社내분이 야기될 위험성이 있게 될 것이다. 【事實關係】 甲會社는 택시여객자동차운송사업 등을 목적으로 설립된 合資會社로서 그 社員은 피고인 無限責任社員 A와 有限責任社員 B등 2인의 社員이 존재하는 會社이다. 甲會社는 A가 代表社員의 지위에 있으면서 ① 會社經營을 부실하게 하여 1988년6월 초순경 액면금4천6백86만1천2백원 상당의 約束어음 17매를 부도내고 甲會社로 하여금 금1천만원 이상의 사채를 부담하게 하였으며, ② 甲會社의 職印 및 帳簿를 은닉하여 業務를 마비시켰고, ③ 甲會社의 상무인 소외 S와 지속적인 불륜행위로 會社의 대외적 信用 및 名譽를 실추시키는 등 甲會社의 職務를 집행함에 있어 부정한 행위를 하였다는 이유로 A를 제외한 나머지 社員인 B의 결의를 거쳐 商法 제269조, 제220조에 의하여 A에 대한 除名宣告를 청구하였다. 제1심(大田地方法院 1990년3월29일 判決)에서는 「社員이 2인뿐인 경우에는 그 어느 社員도 過半數의 결의를 얻을 수 없으므로 다른 社員 1인의 除名은 불가능하다」고 하여 原告의 청구를 기각하였다. 原審(서울高等法院 1990년11월15일 判決)은 A의 抗訴를 棄却하면서 그 이유는 大法院과 대체로 같으나 특이한 점은 「合資會社에 있어서 會社企業에 참여의 정도를 고려하면 無限責任社員은 企業主인 지위에 있다고 할 것인데 有限責任社員에 의하여 無限責任社員의 除名을 허용한다면 이로 인하여 會社의 解散을 초래하는 바 이는 會社의 운명을 有限責任社員에 맡기는 것이 되어 合資會社의 본질에 어긋난다」라고 한 것이다. 【評 釋】 1. 合資會社의 特性과 運營形態의 多樣性 合資會社는 無限責任社員과 有限責任社員으로 구성되는 二元的 組織의 會社이다. 合資會社를 商法의 규정에 따라 피상적으로 관찰하면 合資會社에 있어서 無限責任社員은 企業主이고 有限責任社員은 客에 불과한 듯이 보인다. 그러나 合資會社는 법률적으로도 有限責任社員이 실질적인 企業主로서 會社를 지배할 수 있는 企業形態로 이용된다. 商法에서는 合資會社의 業務執行은 定款에 다른 정함이 없는 경우에 無限責任社員이 그 權利와 義務가 있고(商 273조) 원칙적으로는 有限責任社員은 業務執行에 대한 權利義務가 없지만 業務執行은 內部關係에 불과하므로 定款 또는 總社員의 동의로 有限責任社員에게도 業務執行權을 줄 수 있고 業務도 지울 수 있는 것이다. 또한 定款으로는 중요한 業務執行事項에 대하여는 有限責任社員의 동의를 얻도록 하거나 有限責任社員이 모든 業務執行에 대한 指示權을 갖고 강력한 영향력을 행사할 수도 있다. 그리하여 이와 같이 운영되는 合資會社를 獨逸에서는 物的合資會社(kapitalistische kommanditgesellschaft)라고 한다. 그리하여 有限責任社員에게 業務執行權을 인정한 경우는 社員 相互間에 있어서는 有限責任社員은 無限責任社員과 동일한 지위에 있게 된다(拙著, 제6증보판 新會社法論 1991년 210면). 有限責任社員은 合資會社의 代表行爲를 하지 못한다(商 278조)고 한 규정은 合資會社의 外部關係에 관한 强行法規이므로 定款으로도 다른 정함을 할 수 없다. 그러나 有限責任社員은 회사의 代理人인 支配人이 될 수 있는 것이다(BGH 17, 392: 日最高判 1949년7월26일, 民集3, 8, 283). 그러므로 실제에 있어서 合資會社에 있어서는 有限責任社員이 마치 株式會社의 大株主와 같은 지위에서 業務를 집행하고 代理의 形式으로 會社를 완전히 지배할 수 있고 無限責任社員은 형식적으로 會社의 代表機關이지만 資力이 없는 專門經營人인 경우가 허다하므로 原審이 A의 抗訴를 기각한 것은 타당하지만 그 이유중에 「無限責任社員은 企業主인 지위에 있다고 할 것인데 有限責任社員에 의하여 無限責任社員의 除名을 허용한다면 이는 會社의 운명을 有限責任社員에 맡기는 것이 되어 合資會社의 본질에 어긋난다」고 한 것은 合資會社의 運營實態에 대한 이해의 결여에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 2. 社員除名의 必要性과 節次 合資會社도 合名會社와 마찬가지로 社員간의 信賴關係를 중시하는 人的會社이므로 社員의 개성이 중시된다. 株式會社의 경우에 단순한 株主의 行爲는 會社의 經營에 커다란 영향을 미치지 못한다. 그러나 人的會社의 경우에는 社員으로서의 信賴關係를 기대할 수 없는 者가 있는 때에는 그의 행위로 인한 會社의 債務에 대하여 다른 社員들이 責任을 지게 되고 會社의 존속을 위태롭게 할 수 있으므로 會社와 다른 社員의 보호를 위해서 信賴關係를 기대할 수 없는 社員을 강제적으로 會社로부터 배제시킬 필요가 있게 된다. 그리하여 人的會社에 있어서는 社員의 除名이 인정된다. 除名이란 그 除名의 대상이 되는 社員의 意思와 관계없이 그의 社員인 資格을 박탈하는 것이다. 그 때문에 가급적 除名은 회사의 利益을 위하여 除名 이외의 다른 방법에 의한 解決方法이 없는 경우에만 인정되어야 한다. 즉 業務執行權의 박탈 또는 制限, 또는 監視權의 행사에 의한 해결을 기대할 수 없는 경우에 마지막 수단으로서 인정된다고 할 것이다(BGH BB55, 1038: RG146, 180). 合資會社의 사원이 無限責任社員 1인과 有限責任社員 1人만이 있는 경우에 그중 1人에 의한 다른 社員의 除名이 가능한가 하는 문제에 대하여는 兩說이 있다. 첫째로 日本의 긍정설에 의하면 商法 제220조 1항에서 「다른 社員 過半數의 決議」라고 한 것은 단순히 통상적인 경우를 예정한 것이고 除名原因이 法定되어 있어서 除名은 法院의 선고를 要件으로 하기 때문에 그 남용의 우려가 없다는 점, 또 除名에 의하여 會社에는 解散原因이 발생하지만(商 227조 3호, 269조) 이 경우에 잔존한 無限責任社員 또는 有限責任社員은 새로 全員의 同意로 社員을 가입시켜서 會社를 계속시킬 수 있다(商 285조 2항)는 것을 이유로 들고 있다(大隅健一郞, 會社法論(上) 82頁). 우리 나라의 通說은 부정설인데 그 근거는 同判例의 解決理由와 대체로 일치한다. 日本에서는 긍정설이 점차 유력한 多數說이 되어가고 있고 우리나라에도 이를 긍정하는 少數說이 있다. 긍정설에서는 중요한 이유로서 社員의 除名에 의하여 會社의 解散事由가 발생하더라도 새로이 社員을 가입시켜서 會社를 계속할 수 있다는 점을 들고 있다. 그러나 會社繼續에 관한 규정(商 285조 2항)에서는 명백하게 구별을 하고 있지 않지만, 생각컨대 이 규정은 退社에 의한 會社의 解散事由의 발생이 社員의 除名과 같이 强制的이 아닌 任意的이거나 부득이한 사유에 의하여 생긴 경우에 형식적인 合資會社의 이원적 조직요건을 충족시켜 會社의 繼續을 가능하게 함으로서 기업의 유지를 도모하려는 규정으로 해석하여야 한다는 점에서 반드시 타당한 이유라고 할 수 없다고 본다. 判決理由 중에는 「除名이란 社員資格을 박탈하는 비상수단이므로 신중한 節次를 요하여야 할 것이라는 制度自體의 성질에도 합치되며 그와 같이 해석하지 않으면 少數者에 의하여 會社內紛이 야기될 위험성이 있게 될 것이다」라고 한 것은 구체적으로 어떠한 의미인가는 명확하지 않지만 반드시 除名되는 社員의 數는 기타 社員의 數보다 少數이어야 한다는 것을 의미하는 것이라면 이는 타당한 이유가 될 수 없는 것이다. 왜냐하면 少數者의 주장이라고 하여 그 正當性의 여부를 가리기 전에 會社의 內紛을 야기한다고 단정할 수는 없고 多數者의 請求라고 하여 사실상의 企業主인 1人의 社員의 除名請求가 정당한 것은 아니기 때문이다. 3. 有限責任社員에 의한 無限責任社員의 除名 앞서 피력한 바와 같이 原審이 合資會社에 있어서는 無限責任社員이 企業主이고 有限責任社員은 客이라는 소박한 이해를 바탕으로 有限責任社員은 無限責任社員을 除名할 수 없다고 한 것은 合資會社의 적법하고 다양한 運營形態에 대한 지식의 결여에서 비롯된 것이 아닐 수 없다. 그러므로 獨逸에서는 이러한 문제는 논의의 대상조차 되지 않고 있으며 日本에서도 1983년 商法改正 이전에 法院의 除名宣告를 필요로 하지 않고 다른 社員全員의 同意만으로 除名이 가능하였던 시대에는 이에 관한 논의가 있었으나 오늘날의 通說은 당연히 그 除名에 있어서 社員의 地位를 구별하지 않고 있다. 더욱이 商法 제269조에 의하여 준용되는 合名會社의 除名에 관한 商法 제220조에서 「다른 社員」이라고 한 것을 合資會社에 있어서는 除名의 청구를 無限責任社員만이 청구할 수 있다는 해석을 한다는 것은 도저히 이해할 수 없는 일이므로 實定法上의 根據도 결여한다는 점에서 이 문제는 더이상 論議의 대상으로 삼을 필요가 없다고 본다. 

法律新聞 第2056號 法律新聞社 生父의 親生子 出生申告에 의한 認知의 效力 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高等法院 1991年5月24日 宣告, 90르2659判決 이 판결은 生父가자기의 婚姻外의 出生子에 대하여 認知의 意思를 가지고 親生子出生申告를 하게 하였는데, 生父의 사망후 그의 遺妻와 遺贈을 받은 그의 妻弟가 利害關係人으로서 親生子關係不存在確認을 請求한데 대하여, 이를 認容한 것이다. 任意認知의 方法에는 民法이 규정하는 認知申告의 方式(民法 제859조)과 戶籍法이 정하는 親生子出生 申告의 方式(戶籍法제62조)이 있는데, 이와 같이 申告가 있게되면 利害關係人이 이에대하여 異義를 하려면 民法規定에 의하여 認知에 대한 異議의 訴를 제기하여야 된다고 해석된다(民法제862조). 그런데, 이 異議의 訴를 제기하려면 認知의 申告있음을 안날로부터 1년내에 하여야 하는데, 이 판결은 除斥期間이 경과하였음에도 불구하고 認知에 대한 異議의 訴가 아닌 親生子關係不存在確認의 訴에 대하여 이를 認容하고 있는데, 이는 法律規定에 違背된 해석으로 생각된다. 【事 實】 訴外 A는 外國에 거주하면서 原告 X1과 婚姻하여 살아왔으나 所生이 없자 訴外 B와 韓國에서 혼인신고를 하고(重婚狀態), 關係를 맺었으나 所生이 없어서 다시 訴外 C와 夫妾關係를 맺어오다가 Y를 出産하였다는 소식을 듣고 기뻐하여 C로 하여금 A의 戶籍에 Y를 入籍시켰다. 그런데 A는 Y가 出生한지 약1년이 지난후 그 모습이 전혀 아버지를 닮은점을 찾아 볼수 없고 또 평소에 A자신의 신체적 결함으로 자식을보기가 어렵다는 것을 알고있던 터이라 갈수록 Y와의 사이의 親生子關係에 의심이 깊어져 韓國에 出張次 나온길에 Y와C를 같이 데리고 病院에서 혈액검사를 받은 결과 A와 C는 모두 A형이고 Y는 AB형으로 각각 판명되었다. 그 후 A는 한가닥의 희망을 가져보고자 위혈액검사결과를 가지고 外國에 건너가 大學의 醫學部 法醫學敎室에 Y와의 사이의 父子關係成立可能性에 관한 의견을 구하였으나 위기관으로부터 위C가Y의 진정한 어머니라고 한다면 위 A와 Y사이의 父子關係가 成立하지 않는다는 결론을 통보받았다. A는 그후 X1과 여행을 떠나기 앞서 자신이 사망하게되면 자신소유의 토지, 건물, 예금, 적금 기타재산 전부를 X1의 동생인 X2에게 遺贈하기로 하고 위와같은 내용의 遺言公正證書를 작성한 뒤 사망하였다. Y는 자신이 A의 아들로서 진정한 相續人임을 전제로 X2가 A로부터 받은 遺贈은 자신의 遺留分權을 침해하고 있다고 주장하면서 이를 반환해줄 것을 내용으로 하는 遺留分返還請求를 하였다. 이에 대하여 X1과 X2는 利害關係人으로서 Y를 상대로 서울가정법원에 親生子關係不存在確認의 訴를 제기하였다. 서울가정법원에서는『Y를 A와 C사이에 태어난 親生子로 出生申告를 함으로써 Y에 대한 認知의 效力이생겼으나 戶籍法上 親生子關係가 認知申告에 의하지 아니하고 出生申告에 의하여 등재된 경우에 그 호적상 기재와는 달리 親生子關係가 없음을 原因으로 親子關係의 不存在確認을 구하기 위하여 民法 제865조에 의한 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수 있다할 것 이다』라고 判示하였다. 이에 대하여 Y는 서울高法에 抗訴를 하여, A가 그 戶籍에 Y에 대한 出生申告를 함으로써 Y에 대한 認知의 效力이 발생하였으니 X1과 X2는 A의 Y에 대한 認知의 效力을 다투기 위하여 認知無效의 심판을 청구함은 別論으로 하고 親生子關係不存在確認審判을 구할 수는 없음으로 不適法하다고 주장하였다. 【判決要旨】 이 事件의 경우는 被請求인(Y)의 주장과 같이 혼인외의 출생자에 대하여 생부가 認知申告를 하지아니하고 親生子出生申告를 한 경우이여서 그 출생신고가 인지신고의 효력이 생겼다는 사실만으로써 호적부상에 親生子關係가 사실과 다르게 기재된 것을 바로잡기 위한 제3자들인 請求人등의 親生子關係不存在確認請求를 거부할수 없다는 法理라고 할것이어서 이점에 관한 被請求人의 本案前 抗辯은 理由없어 받아들이지 아니한다. 【評 釋】 (1)婚姻外의 出生子가 出生하였을때에 그子에 대한 出生申告는 母가 하도록 되어있다(戶籍法 제51조제2항). 그것은 生父가 認知를 하지 않은이상 法律上生父가 존재하지 않기 때문이다. 따라서 生父가 그 혼인외의 出生子를 자기의 子로 하기위해서는 認知申告를 하여야 한다(民法제855조·제859조, 戶籍法제60조). 이와같이 認知申告를 하게한 것은 이미 母에 의한 出生申告가 있기 때문이다. 그런데, 우리나라의 현실에서는 生母가 혼인외의 出生子에 대하여 出生申告를 하는 例가 많지 않으며, 生父가 出生申告를 하지 않을때에 마지못해 하는 경우가 보통이다. 따라서 보통 生父가 그 혼인외의 出生子를 認知하고자 할 때에 母의 出生申告가 없는 경우가 보통이므로 바로 生父가 出生申告를 하는 事例가 많다. 그래서 戶籍法은 제62조에서 父가 婚姻外의 出生子에 대하여 親生子出生申告를 한 때에는 認知의 意思가 있다고 보아 그 申告는 認知의 效力이 있다고 규정하고 있다. 따라서, 우리 法體制에서는 任意認知에는 두가지 方法이 있다고 할수 있다. 즉, 母가 이미 出生申告를 하였을 때에는 父의 認知申告에 의하는 방법과 母가 출생신고를 하지 않았을 때에는 生父의 출생신고에 의하는 방법이 있는 것이다. 그밖에도 大法院判決은 父母의 혼인신고가 무효인 경우에도 婚姻中의 出生子로서의 출생신고에 대해서 認知의 效力을 인정하고있다(大判1971년11월15일, 71다1983),이와같이 婚姻外의 出生子에 대한 生父의 認知에 대해서는 認知申告에 의한 認知만을 고집하고 있지않음을 알수 있다. 그것은 婚姻外의 出生子를 보호하기 위한 목적에서 나온것이라고 볼 수 있다. (2)父子間에 객관적으로 親子關係가 존재하지 않음에도 불구하고, 착오로 生父가 認知를 하였을때에는, 子기타 利害關係人은 認知의 申告있음을 안날로부터 1년내에 認知에 대한 異議의 訴를 제기할수 있다(民法제862조). 이 경우에 객관적으로 親生子關係가 존재하지 않으므로, 親生子關係不存在確認의 訴제를 제기할수 있다고도 볼수 있겠지만, 認知에 대해서는 認知에 대한 異議의 訴를 제기하도록 하고 親生子關係不存在確認의 訴는 認知가 아닌「다른 事由를 原因」으로 할 때에만 제기할수 있도록 되어있다(民法 제865조제1항 참조). 위에서 본바와 같이, 認知의 방법에는 法律上 두가지가 있으므로, 民法제862조에서 말하는「認知의 申告있음을 안날로부터」에는 戶籍法 제62조에 의한「生父의 親生子出生申告」도 당연히 포함된다고 해석하여야 할 것이다. 왜냐하면, 生父의 認知申告의 경우나 親生子出生申告의 경우나 모두 똑같이 生父에게 認知의 意思가 있었기 때문에, 認知申告를 한때에만 認知에 대한 異議의 訴를 제기하도록함으로써 除斥期間의 적용을 받고(민법 제862조 참조), 親生子出生申告를 한 때에는 親生子關係不存在確認의 訴를 제기하도록 함으로써 除斥期間의 적용을 받지 않도록 해석하여, 認知의 效力에 차이를 두는 것은 戶籍法 제62조의 立法趣旨에 반한뿐만 아니라, 衡平의 原理에도 어긋난다고 보아야 한다. 따라서, 婚姻外의 出生子에 대한 認知에 대하여 利害關係人이 무효를 주장하기 위해서는 認知가 生父의 認知申告에 의한 것이든 父母의 親生子出生申告에 의한것이든 가리지 않고 認知에 대한 異議의 訴를 제기하여야 하며(大判 1960년 9월29일, 4293民上261참조), 따라서 그러한 경우에는 民法 제862조에 의하여 認知의 申告 혹은 親生子出生申告있음을 안날로부터 1년이내에 異議의 訴를 제기하여야한다. 이 기간이 경과되었을 때에는 親生子關係不存在確認의 訴로써 다툴수 없다고 보아야한다. 民法 제862조가 除斥期間을 둔 이유는 親生否認의 訴에 있어서의 제척기간과 같은 취지로 보아야 할것이며, 따라서 그것은 혼인외의 出生子의 보호와 長期化에 따른 事實關係의 불분명을 피하고자함에 있다고 보아야할 것이다. (3)참고로 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할 수 있는 구체적인 경우를 들어보면 다음과 같다. ①자신이 허위의 出生申告를 한 경우에도 ============ 10면 ============ 外形上 親生子關係가 존재하는 것처럼보여 그와같은 法律關係로써 規律되게 되므로, 호적상의 父母와 子 사이에 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수있다(大判1967년7월18일, 67마322) ②親生子의 推定을 받은 子(民法 제844조)는 親生否認의 訴에 의해서만 親生子關係가 否認될수 있지만(民法 제846조), 推定을 받지않는 子, 즉 婚姻成立의 날로부터 2백일전에 출생한 子에 대해서는 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수 있다. ③形式上 親生子의 推定을 받으나 胞胎期間에 夫婦가 사실상 동거하지 않은 경우와 같이 推定이 미치지 않는 경우에는 그 出生子에 대하여 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수 있다(大判1983년7월12일, 82므59).

法律新聞 第2004號 法律新聞社 夫의 收入으로 不動産 장사를 해서 取得한 不動産은 夫婦共有인가 金疇洙 (延世大法大學長 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年10月23日宣告, 90다카5624判決(法律新聞1990年11月15日字6面 參照) 【事 實】 原告 (上告人) 와 被告는 夫婦間이었다가離婚한 사이인데, 原告인 남편은 1985년12월31일 訴外 産業基地開發公社로부터 不動産을 代金 1천4백2만9천2백36원에 買受하면서 買受人을 被告인 妻의 名義로 信託하여 被告名으로 賣買契約을 체결하였으므로 이사건訴狀送達로서 被告에 대한 위 名義信託을 解止한다고 주장한데 대하여, 原審인 서울民事地法은 「甲제3호증 (土地分讓契約書), 甲제4호증의1내지 3 (각 領收證), 甲제6호증 (사서증서), 甲제7호증 (調査報告書), 甲제31호증의5 (檢證調書), 10 (錄取書)의 각 기재와 제1심증인 A의 證言만으로는 原告主張과 같은 名義信託關係를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 原告와 被告는 1970년12월11일 婚姻申告를 한 夫婦로서 그동안약18여년간 결혼생활을하면서 여러차례에 걸쳐 不動産을 취득하였다가 利益을 남기고 처분하는 등의 方法으로 財産을 증식하여 현재財産이 약4, 5억원 정도에 이르는데, 그동안 취득하였던 서울강서구화곡동373의40 垈49평및 그 地上 연와조세면와즙 平家建건평20평8홉5작, 서울영등포구당산동5가4의13 상아아파트4동609호84.6평방미터, 서울강남구대치동452 한보미도맨숀205동603호 137·14평방미터, 서울강동구신천동17의2, 3, 20, 20의5지상 잠실시영아파트 71동303호 41·82평방미터등이 모두 原告의 이름으로 되어 있는데에 반하여, 이사건 不動産만은 被告의 이름으로 되어있는 사실이 當事者 사이에 다툼이 없는바, 이와같이 이사건 不動産을 제외한 다른 모든 부동산이 原告의 이름으로 되어있었던것으로 보아, 이사건 不動産만을 原告가 被告의 이름으로 信託하여둘 특별한 이유가 없었다는 점과 더불어民法 제830조제1항에의하면 夫婦의 一方이 혼인중 자기의 名義로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다라고규정하고 있는점에 비추어 이사건 不動産은被告의 特有財産이라고봄이 상당하다」고 판단하여 위 原告의 주장을 배척하였다. 이에대하여 原告는 이에 불복하여 大法院에 上告한 것이다. 【判決理由】 그러나 부부의 일방이 혼인중에 자기명의로 취득한 財産은 그名義者의 特有財産으로 추정되나 실질적으로다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 對價를 부담하여 취득한것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 할 것이다. 原審이 위 原告主張을 인정하기에 부족하다고 說示한 갑제6호증 (사서증서) 기재를보면 原告와 被告사이에 1983년4월10일 이혼을 合意하면서 작성하여 쌍방이 署名한 合意書에 原告는 被告에게 生活對策條 및 위자료명록으로 「윤신자명의로 委託分讓받은 김용국소유의」 이사건 不動産을 공여한다는 내용의 기재부분이 있고, 같은 갑제7호증 (調査報告書) 에도 原告의수입으로 현재의 재산을 증식한 것이라는 내용의 기재부분이 있으며, 같은 갑제31호증의10 (錄取書)에도 이사건不動産買入資金의 원천이 原告의 수입임을 엿볼수 있는 기재부분이있고, 또 1심증인 A의 증언도 原告의 수입으로 이사건 不動産을 買受하였다는 취지이므로, 위 증거들은 모두 原告가 實質的인 이 사건 부동산의 買受人이라는 원고주장을 뒷받침하는 증거들임에도불구하고 原審은 그 증거능력이나 證明力을배척함이 없이 만연히名義信託을 인정하기에부족하다고만 판단하고말았음은 증거판단을 그르친 것이라고 하지않을수 없다. 또 原審은 原告와 被告가 그동안 취득한여러 부동산중 이사건부동산을 제외한 나머지는 모두 原告이름으로 되어있음에 반하여 유독 이사건 不動産만은 피고이름으로 되어있는 점을 들어 名義信託을 부인하는 이유로 삼고 있으나, 原審이 거시한 다른 부동산중에서도피고의 친정아버지인 訴外 B의 名義로 신탁하여 분양계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다가 그후 原告名義로 이전한 것들이 있음을 被告 스스로가 시인하고 있으므로 (기록798면 참조), 原審이 이 사건 不動産을 제외한 다른 부동산은 모두 原告名義로 취득된 것으로 잘못 알고 이사건 부동산만을 被告名義로 信託하여 둘 특별한 이유가 없다고 判示한것도 理由不備라고 하지 않을수 없다. 다만 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告는 남편인 原告와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러차례 不動産을 買入하였다가 利益을 남기고 처분하는등의 방법으로 財産을증식해온 사실이 인정되는 바, 이사건 부동산 매입자금의 원천이 남편인 原告의 수입에있다고 하더라도 위와같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 不動産의 취득은 原·被告 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 原·被告의 共有財産이라고 볼 여지가 있으므로 原審으로서는 이점도 살펴보아야 할 것이다. 原審으로서는 위에지적한 점들을 좀더 면밀하게 심리하여 이事件 부동산에 대한 매매계약상의 실질적인權利者가 누구인지를 가려 보았어야 함에도불구하고 이에 이름이없이 위와같이 판단하고 말았음은 採證法則違反과 심리미진 및 이유불비의 違法을 저지른 것으로서 이점에 관한 論旨는 이유있다. 【評 釋】 (1) 이 判決은 부부의 일방이 혼인중에자기 명의로 취득한 財産은 그 名義者의 特有財産으로 추정되나실질적으로 다른 일방또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 한다고 판시한데에 큰 意義가 있다. (2) 부부재산의 귀속에는 대체로 세가지가 있을 것이다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되는 재산이다. 혼인전부터 각자가 소유하는고유재산, 혼인중에 부부의 일방이 제3자 (예컨대 부모등) 로 부터 상속한 것이나 贈與받은것, 그러한 財産으로부터 생긴 수익, 그리고 각자의 장신구나의복등이 이에 속한다. 이러한 재산은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 배우자가 사망한 경우에는 상속재산이 되고 이혼의 경우에는 상대방은 持分分割請求權이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 共有 (持分은 平等) 에 속하는 財産이다. 공동생활에 필요한 가재도구등은 부부의일방의 수입 또는 자산으로 구입한 것도 이에 속한다고 보아야한다. 이러한 재산은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 배우자는그 持分에대한 所有를 주장할수 있다. 셋째는, 名義는 부부의 일방에 속해있으나, 실질적으로는 共有에속한다고 보아야 할 재산이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한가옥·대지 기타의 부동산, 공동생활의 기금이 되는 예금, 주권등으로서 부부의 일방의 명의로 되어있는것이 이에 속한다고 보아야할것이다. (3) 이 사건 不動産의 경우가 세 번째 범주에 속하는 것이다. 名義는 비록 妻의 名義로 되어있지만 夫婦의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기때문에 名義者의 特有財産으로 하기에는 곤란한 것이다. 특히 夫가 사회적으로 활동하여 수입을얻는 경우에는 妻가 직접 이에 협력하거나혹은 안에서 가사를 처리하고 있더라도, 수입은 모두 夫의 所有에 귀속하고 妻의 협력이 직접적으로 재산의 귀속에 나타나지 않는것에 큰 문제가 있다. 妻의 가사활동이 있음으로 하여 夫의 노동력이 재생산되는 것이고, 夫가 그 노동에서 얻는 수입이 실은 夫만의 노동결과가 아니고 夫婦의 複合勞動의 결과라고 볼때에, 비록 夫의 名義로 수입이있더라도, 이러한 재산은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하는 것이므로, 실질적으로는夫婦의 共有에 속하는것이라고 생각하여야 할 것이다. 따라서 離婚의 경우에는 당연히 淸算되어야 하고 配偶者가 사망한 경우에는 相續財産에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 改正된民法에 의하여 前者에대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 後者에 대해서는 寄與分制度에 의하여 보장되었다. 위와같은 이유로 民法上의 特有財産에 대해서는 다음과 같이해석하는 것이 타당하다. 즉 부부의 일방이혼인전부터 가진 固有財産은 원칙적으로 特有財産이 되지만, 혼인중 자기의 名義로 취득한 財産은 단순히 名義뿐만 아니라, 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 것으로서, 실질적으로도 자기의 것 (앞에서 본 셋째의 것에해당하지 않는다는것)이라는 것이 증명되지않으면 特有財産이 되지 않는다. 따라서 對外的으로추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 反證을 하면 그 추정은깨지는 것이다. 그러므로 이 사건 不動産의 買入資金의 원천이 夫의 수입에 있다고 하더라도 妻의 재산증식행위로 夫의 수입을 증식하여 이 사건 부동산을 매입한 것이라면, 이 부동산의 취득은부부쌍방의 資金과 증식노력으로 이루어진 것이기때문에 부부의 共有財産이라고 보아야하는것은 당연하다. 이러한 의미에서 이 判決은 타당하다고 보겠다.

法律新聞 第1965號 法律新聞社 地方自治團體等에 의한 事實上 道路의 不當利得 問題 金永甲 〈서울家庭法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1990年2月13日宣告, 88다카20514 一, 事實關係 原告소유의 대지에대하여 都市計劃決定告示가 됨으로써 위 대지중의 일부인 이사건토지가 道路敷地로 편입되어 건축허가가 규제되는등 使用收益이 어렵게 되자 原告는 전체대지중 이사건 토지를 제외한 나머지 부분을 여러 필지로 分割하여 소외인등에게賣却處分하였는데, 그후被告市는 도로법이나 토지수용법등에 의한 適法한 보상절차를 거치지 않은채 위 都市計劃決定告示에 따라 이사건 토지를 道路로地籍告示하고 다시 住民自助事業에 의한 道路開設作業을 벌려 주민들에게 시멘트등 자재를 공급하여주면서 그들로부터 노역비용을제공받아 이사건 토지에 지반형성공사, 시멘트·콘크리트포장공사, 상하수도및 전화선가설공사등을 하여 일반주민과 차량의 통행에 제공한후 이사건 토지의 地目을 道路로 변경하였다. 이에 原告는 被告市를 상대로 이사건 토지에 도로를 개설하여 占有管理함으로써 法律上 原因없이 차임상당의 이득을 얻고 原告에게 동액상당의 손해를 입혔음을 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하였는데, 原審은原告의 請求를인용하였다 (서울고등법원 88년5월30일선고 87나2672판결) . 二, 大法院判決 이에대하여 大法院은, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체 (이하 地團等이라한다) 가 住民自助事業의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와같은 시공사실만으로는 地團等이 위 도로를 점유관리한다고 할수없고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된때로부터 도로관리청으로서이를 점유관리하는 것이라고 보아야 하며, 이사건에서와 같이 도시계획법상의 도시계획결정으로 도로예정지로告示되고 그후 그에따른 地籍告示가 되었다하여도 이러한 단계에서는 아직 이사건 토지를도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 道路法에 의한 도로구역결정이 있는 도로와 같이 볼수없고 또 위地籍告示를 道路로서 점유의사를 표시한 것으로 볼수없다는 이유로 原審判決을 破棄하였다. 三, 評 釋 (1) 序 大法院判例 가운데일관성이 없이 구체적사안에 따라 결론을 달리하여 비판을 받고있는 것중의 하나가 바로 이사건에서와 같은 地團等의 도로점유로인한 不當利得問題이다. 일반적으로 地團等에 의하여 개설되는 도로의 형태는 그 開設節次에 따라 ①道路法上의 道路 (도로법§2, §11∼§17), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 道路 (도로법시행령 §10의2) 가 있으나, 때로는위와같은 절차를 거치지 아니하고 ②도로 아닌 私有地上에 道路를 새로이 개설하거나 또는 ③종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상도로에 포장공사, 하수도공사등을 하여 도로로 계속 사용되도록 하는 경우가 있는데 (권남혁부장판사, 재판연구관세미나자료 8권) 이때地團등이 사유지상에 위와같이 여러 형태의도로를 개설하려면 먼저 道路敷地에 대하여 任意買收, 土地收用法上의 收用 또는 使用, 換地處分등의 방법으로 적법한 權原을 취득하여야 하는바, 地團等이그러한 적법한 權原을취득함이 없이 즉 적법한 보상절차를 거치지 아니한채 도로를 개설하여 점유관리하는 경우 地團等은 不法占有로 인한 부당이득반환 또는 손해배상의무가있게 된다. 그런데 위 도로개설형태중 ①②의 경우는 우리 地團等의 도로개설및 점유관리여부가외견상으로 비교적 명백하기 때문에 큰 문제가 없으나 ③의 경우는 이사건에 있어서와 같이 논란의 여지가있다 (道路法에 의한 도로개설절차는 ㉠노선지정 (§13) 및 노선인정공고 (§19) ㉡도로구역결정고시 (§25) ㉢도로사용개시공고 (§28) 가 순차로 이루어 지는데, 行政法上 도로로서의공용개시행위는 도로의위치와 부지등이 확정되는 ㉡도로구역결정고시로서 성립된다고 본다. (대법원66년4월19일선고 65누5판결) . (2) 占有管理與否問題 ㉮事實上 도로로 사용되는 토지에 대하여 地團等이 직접 또는재정적 지원으로 포장공사, 하수도공사를 시행한후 地目을 도로로변경하거나 시내버스노선을 인가하여 일반의교통에 이용되도록 하고있는 경우, 大法院은地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (76년3월9일선고 75다193, 78년5월9일선고 77다2003, 81년3월24일선고 80다3084, 특히 위77다2003판결은 그 토지의 점유가 地團等에 전환되었다고 하려면 일반교통에 供用되지 않던 토지에交通設備를 하는외에 그 설비를 갖춤으로써 비로소 일반교통에 供用케 되는 경우여야 한다고 함) 점유관리를인정하기도 하였다 (75년7월22일선고 74다1678, 81년10월24일선고 81다96, 88년11월22일선고 87다카931) . ㉯특히 이사건에서와 같이 소유토지의 일부가 도시계획상 도로부지로 결정고시되어 소유자가 그 도로부지부분을 제외한나머지 부분을 수필지로 나누어 分割賣却함에 따라 분할매각된 토지에 건물이 신축되고 도로부지가 인근 주민등의 통행로로 사용되게 된후 地團等이 지역주민들의 편의를 위하여 직접또는 새마을사업의 일환으로 재정적 지원을하여 도로포장공사, 하수도공사등을 시행한 경우, 大法院은 地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (79년10월16일선고 78다2086, 81년6월9일선고 80다1002, 85년5월28일선고 85다110, 87년6월23일선고 86다카1786, 88년10월25일선고 87다카2072), 점유관리를 인정하기도 하였다 (89년7월11일선고 88다카16997, 90년3월23일선고 89다카25240, 90년4월10일선고89다카15182) . ㉰그런데 이사건 大法院判決은 위 ㉯항과 같은 사안에서 地團等의 점유관리사실을 부정하고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 地團等이 그 도로를 관리하게 된때로부터 그도로를 점유관리하는 것으로 보아야한다고 판단하고 있으나, 부당이득의 전제요건으로서의 토지에대한 점유는 사회관념상 그 토지가상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 (대법원 74년7월16일선고73다923판결) 地團等이 종전부터 사실상 일반교통에 供用되던 私有地上에 도로법이나 도시계획법등의 절차와는별도로 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여주어 포장공사나하수도공사등을 실시하는 경우 실제로 그 재정보조는 전체공사비의상당부분을 차지할뿐만아니라 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 公道로 쓰이고 地團等이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구등의 관리를 담당하게되므로 이러한 실정에비추어볼때 그 도로개설의 형식적인 主管者가 누구냐에 관계없이 地團等은 道路化된 그토지의 점유관리를 하게되는것으로 봄이 상당하고 (위 88다카16997판결) 이러한 경우 그 道路法의 적용을받는 여부에 관계없이부당이득반환의무가 있다할 것이다 (대법원 75년10월21일선고 75다1157, 82년12월14일선고 82다카846, 88년11월22일선고 87다카931판결) . (3) 使用收益權의 抛棄與否問題 ㉮大法院은 위와같이 事案에 따라 점유관리사실을 인정하기도 하고 부정하기도 하는데, 특히 위 (2) ㉯항의占有管理否定判決들에서보듯이, 토지소유자가 한필지의 토지중 事實上 道路로 사용되는 부분을 제외한 나머지 부분을 타인에게 수필지로 나누어 분할매각한 때는 토지소유자는 그 도로부분으로 인하여나머지 부분의 분할매각을 쉽게하는등의 혜택을 보는 경우도 있고 또 분할매각한 토지의 매수인등에게 그 도로부분에 대한 無償通行權을 사실상 부여한경우도 있으므로 그러한 경우는 도로부지의 소유자를 보호할 필요가 없다고 보아 구체적타당성의 측면에서 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 편법으로 점유관리사실을 부정하는 것으로 보이며, 이러한 취지를 명시한 判決도 있다 (대법원 85년8월13일선고 85다카421, 89년2월28일선고 88다카4482판결) . ㉯그러면 어떤 경우에 토지소유자가 그도로부분의 使用收益權을 포기하였거나 인근주민에게 도로통행권을 부여하였다고 볼수 있는가? 토지소유자가 스스로 그의 토지를 道路로제공하여 일반인들에게無償通行權을 부여하였다면 地團等에대하여 不法占有를 이유로한 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할수 없다할 것인데, 그러한 도로의 임의제공행위가있었다고 인정하기 위하여는 토지소유자가 地團等에 기부채납하는등의 明示的인 의사표시를 하였거나 소유토지를 택지로 分割賣却하면서 그 택지의 效用을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와같이 적어도 제반사정에 비추어 그 使用收益의 抛棄 내지 도로로서의 사용승락의 의사표시를 명백히 한것으로 인정될수 있는 경우여야하고 단순히 토지의 위치, 환경 때문에 주민들이 자연스럽게 통행로로 이용하는 것을 放置한채 다른 형태로의 사용수익을 일시 하지않고 있는 상태라든지 또는 地團等의 도시계획결정고시로 말미암아 건축허가등이 규제되는 바람에 그 토지를 事實上 使用收益할수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그토지를 제외한 나머지 토지를分割賣却한 결과 그 토지가 인근주민들의 사실상 통행로로 사용되기에 이른경우등에는 위와같은 사실상의 利用 또는 分割賣却事實만으로 바로 토지소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 사용수익을 포기하였다고 단정하기 어려운 것이므로 그러한 경우 토지소유자가 使用收益을 포기하였다거나 도로로서 사용승락을 하였다고 의사해석을 함에있어서는 당해토지를 매수한 경위와 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 位置나 性狀, 주위환경등을 고려하여분할된 다른토지들의 效用增大를 위하여 당해토지가 얼마나 기여하고 있는가등을 종합적으로 고찰함으로써 판단해야 한다 (위 88다카16997, 89다카15182, 89다카25240판결) . 四, 結 語 따라서 이사건에 있어서는 사실상의 도로에 대한 被告市의 점유관리를 인정하고, 나아가 原告의 使用收益權抛棄與否를 따져 보았어야 할것이므로 (이 경우 먼저 도시계획결정이 있은후 할수없이 그에 맞추어 나머지부분을 分割賣却하고 토지소유자가 使用收益權을 抛棄하였다고 보기도 어려울 것이다) 占有管理事實을 부정한이사건 大法院判決의 判旨에 반대하며, 아울러 大法院이 事案에 따라 구체적 타당성을 고려하여 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 방편으로 점유관리사실의 인정여부를결정하는 것은 점유관리여부의 판단기준을 혼란케할 우려가 있으므로 (이사건 大法院判決과 이에 반대되는 위 88다카16997판결은 大法院 같은 部의 判決이다) 이러한 방식을 버리고, 앞으로는 地團等의 점유관리인정여부에 대한 일관성 있는 객관적 기준을 제시함과 동시에 구체적 타당성문제는 토지소유자의 사용수익권포기 또는 사용승락인정문제로서 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

法律新聞 第1892號 法律新聞社 主去來用役供給에 附隨되는 財貨供給 金白暎 〈釜山地方法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院 1982年 6月 22日宣告, 82누10判決 【판결이유】 (사실관계부분) 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 전기공사업자로서 1977년 8월 8일 육군 제2601부대로부터 그 부대의 전화공사를 총 공사금 5천 5백 55만원에 도급받아 시행하면서 위 부대의 요청으로 공사에 필요한 일부자재를 그 부대로부터 일시 빌려서 사용하고 그 공사 준공 후 빌려 쓴 자재와 동종, 동질, 동량의 자재를 구입하여 반환하였다는 것인바, (법률판단부분) 위 자재의 차용과 반환행위는 주된 거래인 용역에 관련하여 일시적으로 이루어진 재화의 공급행위로서 원래의 재화의 공급은 주된 거래인 이 사건 용역의 공급에 필수적으로 포함될 성질의 것이고 그 재화의 대가 역시 주된 용역의 공급대가에 포함되어 산정되는 것이라고 할 것인즉, 위 자재의 반환행위는 부가가치세법 제1조 제4항 동시행령 제3조 제1호 및 제3호에 의하여 독립하여 부가가치세의 과세대상이 되는 것이 아니라고 할 것이다. (결론부분) 원심판결은 그 이유설시에서 다소 미흡하고 적절하지 않은 점이 있으나 위에서 밝힌 법리에 따라 위 자재의 반환에 대하여 따로 부가가치세를 부과한 이 사건 과세처분을 위법하다고 한 판단은 결론에 있어서 정당하다. 【硏 究】 Ⅰ, 과세거래와 면세거래 부가가치세의 과세대상은 일반적, 포괄적인 재화 또는 용역의 공급과 재화의 수입이지만 그 중에서 일정한 재화 또는 용역의 공급과 재화의 수입에 대하여서는 부가가치세의 과세를 배제하는 면세제도를 채용하고있어 크게 과세거래와 면세거래로 나뉘어진다. 다만 과세거래는 사업자가 사업자의 지위에서 하는 재화 또는 용역의 공급이어야 한다. Ⅱ, 부수재화·용역의 공급 1, 의의 및 범위 부수재화 또는 용역이란 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역을 말한다(부가법 1④). 그 범위에 관하여 부가가치세법시행령 제3조에서 다음과 같이 규정하고 있다. 1號: 當該對價가 주된 去來인 財貨 또는 用役의 供給對價에 通常的으로 포함되어 공급되는 財貨 또는 用役 예컨데 의류판매에 있어서 의류를 쇼핑빽에 넣어서 인도하거나, 가구를 판매하고 배달해주는 경우의 쇼핑빽이나 배달용역을 들 수 있다. 2號:去來의 慣行으로 보아 통상적으로 주된 거래인 財貨의 공급에 附隨하여 공급하는 것으로 인정되는 財貨 또는 用役 예컨데 구두를 판매하면서 구두주걱을 선사하거나 화장품을 판매하면서 화장기법을 가르쳐주는 경우의 구두주걱이나 화장기법용역을 들 수 있다. 3號:主된 事業과 관련하여 우발적·일시적으로 공급되는 財貨 또는 用役 예컨데 財貨의 생산 또는 用役의 창출을 위하여 구입한 固定資産(資本財)을 처분하는 경우나 판매목적으로 건물을 신축하였으나 판매가 순조롭지 못하여 그 중 전부 또는 일부를 賃貸한 경우를 들 수 있다. 4號:주된 事業과 관련하여 주된 財貨의 生産에 필수적으로 附隨하여 생산되는 財貨 예컨데 주된 財貨의 생산과정에서 나오는 부산물, 폐물등을 들 수 있다. 2, 效 果 附隨되는 財貨 또는 用役의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.(부가법 1④)고 규정되어 있다. 이것은 부수재화 또는 용역의 공급은 독립성을 상실하고 주된 거래에 종속된다는 것을 의미한다. 구체적으로 주된 거래가 과세거래이면 부수되는 재화 또는 용역의 공급이 면세대상이더라도 과세대상으로 보고, 주된 거래가 면세거래이면 부수되는 재화 또는 용역의 공급이 과세대상이더라도 면세거래로 취급하고 더 나아가 과세표준계산에 있어서 별도로 부수되는 재화 또는 용역의 가액을 산정하여 과세표준을 계산하지 않는다는 것을 말한다고 보아야 할 것이다. 여기서 母法의 주된 거래인 財貨 또는 用役의 공급에 필수적으로 부수되는 財貨 또는 用役이란 사회통념상 個別的인 주된 거래에 반드시 뒤따르게되는 재화 또는 용역을 뜻한다고 보아야할 것이고, 이를 주된 거래인 財貨 또는 用役에 포함된다고 보는 것은 이 附隨的인 財貨 또는 用役의 價額이 이미 주된 거래인 財貨 또는 用役의 가액에 포함되어 있거나(1호), 잠재적으로 반영되어있고(2호) 그 가액도 미미할 뿐만 아니라 그 가액을 계산한다는 것도 사실상 곤란한데서 우러나온다고 보아야 할 것이다. 그런데 1·2號는 주된 거래와의 필수적인 附隨性을 인정할 수 있으나, 3·4호는 주된 거래(개별적인 거래)와 상관관계없이 다만 주된 사업과의 관련성만을 갖추고 있을 뿐이고 또 그 재화 또는 용역의 공급에 따른 대가도 별도로 수수하고 있으므로 모법의 「주된 거래에 필수적인 부수성」의 요건과 「주된 거래에 포함된다」는 효과에 비추어 볼 때 시행령의 한계를 벗어난 것으로 보인다. 이리하여 3·4號에 대해서는 학설은 별도로 그 가액을 산정하여 과세표준을 계산하고 이에대한 소정의 부가가치세를 거래징수하고 세금계산서를 교부해야 한다고 한다(최명근, 부가가치세법론, 143면, 김두천, 부가가치세법의 이론과 실제 77∼78면). 입법론으로 「3·4호에 대해서는 주된 사업에 의한 재화 또는 용역의 공급에 따른다.」는 내용을 모법에 직접 규정하거나 부가가치세법 제1조 제5항의 위임에 의하여 시행령 제3조의 2를 신설하여 규정하는 것이 바람직하다. Ⅲ, 主題判決의 檢討 재화의 공급이란 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하고, 용역의 공급이란 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화 시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것을 말한다. 건설업은 용역에 해당하고 건설업자가 건설자재의 전부 또는 일부를 부담하는 경우에도 용역의 공급으로 본다. 일반적으로 소비대차에 의하여 재화를 차용하여 사용, 소비하고 이를 반환하는 것이 재화의 공급에 해당함은 의문의 여지가 없다. 또 재화를 담보로 제공하는 것은 재화의 공급에 해당하지 아니하나 후에 채무불이행으로 인하여 채무변제에 의하여 양도된 때에는 그 때 재화의 공급으로 보는 것도 같은 선상에 있다. 원고가 소외 군부대에서 공급할 전화공사용역의 제공을 위하여 소비대차에 의하여 그에 필요한 자재를 빌리는 것은 비사업자로부터의 차용이기 때문에 재화의 공급에 해당되지 않으나 이를 소비하고 동종, 동질, 동량의 자재로 반환하는 것은 소비대차에 기한 재화의 인도로써 재화의 공급에 해당한다. 여기서 문제가 되는 것은 자재의 반환(재화의 공급)이 전화공사(용역의공급)에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당되느냐 하는 점이다. 전화공사는 전문건설업에 속하는 용역의 공급에 해당하고 이 전화공사에 소요되는 여러 가지 재화(자재)는 용역의 공급을 구성하는 부분으로 용역의 공급 그 자체이고 독립된 재화의 공급은 아니다. 원고가 이 전화공사에 소요되는 자재일부를 전화공사용역의 공급받는자(도급자)인 군부대로부터 차용하여 전화공사에 소비하는 것은 전화공사용역의 공급에 해당하고, 동종, 동질, 동량의 자재로 반환하는 것은 채무변제에 해당한다. 따라서 이 자재의 반환은 전화공사용역의 구성부분을 이루는 자재의 차용 때문에 반드시 뒤따르는 것으로 부가가치세법 제1조 제4항의 주된 거래인 전화공사용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당한다. 이제 주제판결로 눈을 돌려보면, ①자재의 차용과 반환행위는 주된 거래인 용역에 관련하여 일시적으로 이루어진 재화의 공급으로서 부가가치세법시행령 제3조 제3호에 해당한다고 판시하고 있으나, 자재의 차용행위는 원고가 비사업자로부터 차용한 것이기 때문에 재화의 공급으로 볼 수 없고 자재의 반환행위는 판시와 같은 재화의 공급에 해당하나 위 시행령 제3조 제3호 ============ 9면 ============ 는 「주된 거래」가 아닌 「주된 사업」과 관련하여 우발적 또는 일시적으로 공급되는 재화 또는 용역에 관한 것으로 별도로 과세표준을 계산해야 하기 때문에 위 시행령 제3조 제3호에 해당한다고 보기 어렵다. ②원래 「위 재화의 공급」은 주된 거래인 이 사건 용역의 공급에 필수적으로 포함될 성질의 것이고 그 재화의 대가 역시 주된 용역의 공급대가에 포함되어 산정되는 것으로서 위 시행령 제3조 제1호에 해당한다고 판시하고 있다. 여기서 「위 재화의 공급」즉 자재의 반환은 주된 거래인 전화공사의 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당하고 그 대가도 직접적으로는 채무의 소멸이지만 간접적으로는 이미 채무부담(자재의 차용)의 원인된 공사용역의 공급에 따른 대가(총공사금액)에 반영되어 있으므로 주된 거래인 용역의 공급에 포함된다고 본 판시는 정당하나 위 시행령 제3조 제1호에 해당한다고 본 것은 적절하지 않다. 왜냐하면 이 사건 자재의 반환은 우발적, 일시적인 것으로 그 공급대가가 주된 거래인 용역의 공급대가에 통상적으로 포함되는 것으로 보기 어렵기 때문이다. 위 시행령 제3조는 부가가치세법 제1조 제4항의 명시적인 위임에 의하지 아니한 채 부수재화 또는 용역의 범위를 규정하고 있는바 그 내용이 합리적인 한 유효하다. 다만 이는 모법의 내용을 例示的으로 구체화한 것으로 볼 것이다. 이 사건에 있어서 원고가 비사업자인 군부대로부터 자재를 차용하였기 때문에 이와 관련 매입세액공제를 받을 수 없고 차용한 자재를 반환하면서 군부대로부터 매출세액을 거래징수할 수도 없는 것이다. 따라서 납부세액은 총공사가액에 대한 매출세액에서 자재구입등에 따른 매입세액을 공제하여 계산하면 되는데 이것은 차용, 반환행위가 개재하지 않은것과 같다. 결국 이 사건 주제판결의 결론은 정당하나 그 근거를 부가가치세법 제1조 제4항에서 구하면 족한데도 나아가 동법시행령 제3조 제1호 및 제3호를 들므로써 동법시행령 제3조 제1·2호와 제3· 4호를 동일한 차원에 있는 것으로 보고 있지 않나 하는 의구심 마저 불러일으키고 있다(이렇게 평가하고 주제판결의 결론에 반대하는 견해로는 「김두천, 부가가치세법상 공급의 기본개념, 법률신문 1982년 10월 4일자 참조」). 이것은 모법에서는 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래에 포함된다고 규정하고 있고 시행령에서는 범주가 다른 위 제1. 2호와 제3. 4호를 한데 묶어 규정한데서 기인하는 것으로 보이는데 이의 불합리성에 관하여는 이미 앞서 살펴보았다.

法律新聞 第1812號 法律新聞社 處分禁止假處分과 滯納處分:大法院제4부1987年6月23日宣告86다카2408判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 10면 ============ .判決의 要旨 主題判決인 大法院4부 87년6월23일 宣告, 86다카2408호 判決의 要旨는 다음과 같다. 國稅滯納處分은 裁判上의 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니하는 것이므로(國稅徵收法 제35조) 비록 當該 不動産에 관한 滯納處分이 處分禁止假處分보다 후에 이루어졌고, 또한 그 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴判決을 받아 當該 不動産에 관하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하다라도 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료하였다 하더라도 그 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 當該 滯納處分에대하여 우선권을 주장할수는 없다 할 것이고, 또한 그 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진것으로서 當然無效라고 볼수도 없다 할 것이다. Ⅱ. 評 釋 一. 序 說 (1)國稅徵收法 제35조에는 滯納處分은 裁判上의 假押留 또는 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니한다고 規定하고 있다. 이 規定을 釣列優先의 원칙에 기한 규정으로 理解함에는 異見이 없다. 여기서 「裁判上 假押留 및 假處分」에는 民事訴訟法 제696조 및 제714조제1항에 의한 假押留및 假處分(係爭物에 관한 假處分)뿐만 아니라, 破産法제145조, 和議法제20조, 會計整理法제39조 등에 의한 假押留 및 假處分도 포함되지만, 다만 假處分중 民事訴訟法 제714조제2항에 의한 臨時의 地位를 定하는 假處分이나 商法제407조제1항에 의한 理事의 職務執行停止假處分등은 그 性質上 이에 포함되지 않는 것으로 解釋한다. (2)假押留한 財産을 滯納處分하는 경우에는 假押留의 效力은 滯納處分에 의한 押留에 의하여 消滅되는 것은 아니지만(大法院 明34년10월9일判決 「民錄7輯9號46면」參照), 滯納處分에 의하여 換價(賣却)된 경우에는 그 效力이 消滅되는것으로 解釋되고 있는바(名古屋地裁半田支 昭38년12월2일 判決 「下級民集14卷2401면」參照), 民事訴訟法上으로도 假押留의 目的物에 대한 强制執行이 許容되는 것이므로 假押留債權者는 强制執行을 停止할 수 없는 것이다.(民訴法 549 , 604 , 669 參照). 또한 釣列優先의 原則에 비추어 보더라도 釣列는 一般債權에 대하여 優先的 徵收의 效力을 가지고 있으므로 (國基法55, 地稅法31) 釣列의 强制的 徵收節次인 滯納處分이 金錢的 債權을 被保全權利로 하는 假押留에 대하여 優先的 效力을 가지고 있음은 당연하다고 할 것이다. (3)그러나 假處分의 被保全權利는 金錢的 債權이 아니라 特定物의 引渡 또는 特定의 給與를 目的으로하는 所有權 기타의 權利로서 特定物에 관한 請求權이므로, 假處分의 被保全權利와 釣列債權과 사이에는 優先關係가 생기지 않는다. 그리하여 處分禁止의 假處分登記가 경료된 財産에 대하여 滯納處分을 執行한 경우에 있어서 假處分의 效力이 問題로 된다. 그런데 假處分보다 滯納處分이 先行되었을때에는 별문제가 없다. 假處分의 執行에 의하여 이미 進行되고 있는 滯納處分의 完結에 支障이 되지 않는다는 것은 後行處分은 先行處分을 妨害할수 없다는 一般原則의 適用에 지나지 않는다. 다만, 滯納處分이 解除되는 경우를 고려하여 滯納處分과 모순되지않는 한도에서 假處分의 執行이 許容된다고 할 것이다. 그러므로 滯納處分중에 있는 不動産에 대해서도 處分禁止假處分의 登記를 記入할 수 있다. 그러나 그 結果는 滯納處分이 完結되는 경우에 무시되는 것도 당연하다(國徵法79, 同令77 參照). 二. 學 說 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分을 할수있음은 國稅徵收法 제35조의 규정취지로 보아 疑問의 여지가 없으나, 滯納處分의 執行에 의하여 假處分의效力이 消滅되는지 여부에 관해서는 滯納處分優位說과 假處分優位說이 對立되어 있다. (1)滯納處分優位設:이 說에 의하면, 假處分과 滯納處分과의 關係를 假押留의 경우와 마찬가지로 理解하여, 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하지만, 滯納處分에 의하여 當該 財産이 換價(賣却)된 경우에는 處分禁止假處分등 換價에 의한 買受人의 權利取得에 저촉되는 假處分의 效力은 消滅하는 것으로 解釋한다. 그러므로 이 見解는 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力과 滯納處分과의 關係에 관하여 創設的인 規定으로 理解하고 있다. 그러나 釣列優先의 原則은 釣列와 一般의 金錢的 債權과의 사이에서 釣列에 優先徵收權을 認定한 것일뿐이고, 釣列債權에 대하여 特定物에 관한 請求權보다 優先的 效力을 認定한 實定法의 規定이 없으므로, 先行處分인 特定物에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分의 效力을 무시하고 後行處分인 滯納處分의 優先的 效力을 認定할 理論的 根據를 찾을수 없다. 그런데 大法院 判例는 主題判決이 판시하고 있는 바와같이 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다.(同旨 大法院74년1월15일 宣告, 73다905:83년8월23일 宣告, 83누332 각 判決 參照) (2)假處分優位說:이 說에 의하면, 處分禁止假處分은 이에 違反된 處分行爲를 절대적으로 禁止하는 것은 아니고, 假處分에 違反된 處分行爲는 假處分의 本案의 權利의 實現을 위하여 필요한 한도에서 그 效力이 否認될 뿐이므로(相對的 無效), 假處分이 執行된 財産에 대한 滯納處分은 强制執行의 경우와 마찬가지로 適法하지만, 그러나 假處分債權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 被休全權利와 相衡되는 滯納處分의 結果를 否認할수 있으므로 滯納處分의 完結에 의하여 買受人에게 所有權取得登記가 되더라도 이로써 假處分債權者에게 對抗할수 없다고 한다. 이 見解의 論據는, 國稅徵收法上의 基本原則인 釣列優先의 原則은 釣列가 一般 金錢的 債權에 대하여 優先徵收할수 있음을 規定하였을 뿐이고 (國基法35, 地稅法31), 釣列와 金錢的 債權 以外의 權利인 特定物의 引渡나 特定의 給與를 目的으로 하는 特定物에 관한 請求權과 사이의 優先關係에 관해서는 아무런 規定이 없으므로 滯納處分보다 處分禁止假處分의 執行이 先行된 경우에는 假處分의 效力은 消滅하지 않는다는 것이다. 그러므로 이 說은 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力에 관한 相對的 效力說의 立場에서 이미 假處分이 執行된 財産에 대해서도 滯納處分을 執行할수 있다는 것을 規定한 宣言的 規定으로 理解하고 있다. 이 見解가 妥當하다. 日本의 判例는 假處分優位說의 立場을 취하고 있으며(大番院 昭16년3월26일 判決「民集20卷514면」參照), 登記實務도 이 說에 근거하여 滯納處分이 完結된 경우에 買受人을 위하여 公賣處分에 의한 所有權移轉登記를 함에 있어서 登記公務員은 滯納處分에 의한 押留登記前에 경료된 假處分登記를 職權으로 抹消할수 없다고 하고있다. 三. 主題判決의 檢討 1. 事案의 槪要 및 爭點 (1)事案의 槪要를 보면, 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留登記를 한후에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받아 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료한 다음, 假處分權者가 原告가 되어 民事訴訟節次에 의하여 被告 國家에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記의 抹消를 請求한 事件이며, 滯納處分은 完結되지 않았다. 主題判決은 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決에 의하여 자기앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하더라도 그 登記가 滯納處分에 의한 押留登記後에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 그 滯納處分에 대하여 優先權을 主張할수 없고, 또한 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진 것으로서 當然無效가 아니라고 판시함으로써 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다. (2)그러므로 爭點을 간추려보면 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留가 執行된 경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지 여부 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 順位保全의 效力 및 當事者恒定의 效力이 消滅되는지 여부 및 處分禁止假處分의 效力이 消滅하지 아니한 狀態에서 被保全權利의 存在가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 確定된 경우에 假處分權者의 權利行使方法 등이 門題로 提起된다. 이를 나누어 살펴보기로 한다. 2. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 效力處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지가 問題인바, 滯納處分의 完結에 의하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 消滅하지 않는 것으로 解釋하고 있다. 그러므로 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力이 存續하고 있음은 滯納處分優位說을 취하거나 假處分優位設을 취하거나를 불문하고 별 이견이 없다. 3. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力 滯納處分에 의한 押留로 인하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하므로 所有權移轉登記請求權을 彼保全權利로 한 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 當該 確定判決의 效力은 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力에 의하여 假處分登記 이후에 權利登記를 한 제3자에 대해서도 미친다고 할 것이며, 따라서 이런 경우에 第3者라는 自己의 權利取得으로서 假處分權者에게 對抗할수 없다고 할 것이다. 所有權移轉登記請求權을 被保全權利로 하는 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決을 얻은 경우에 가지는 이러한 權能은 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 기한 것으로서, 이는 假登記假處分에 의하여 假登記를 경료한 假登記權者가 本登記를 한 경우에 假登記後 本登記前에 이루어진 權利登記에 대하여 主張할수 있는 假登記의 順位保全의 效力과 그 機能의 面에서 같다고할 것이며, 결코 假處分權者가 가처분시에 遡及하여 所有權을 取得하기 때문인 것은 아니다. 따라서 主題判決에서 假處分權者가 假處分時에 소급하여 所有權을 취득하는 것이 아니므로 假處分登記後에 滯納處分을 한 제3자에 대하여 假處分의 效力을 주장할수 없다는 論理는 타당하지 않다고 할 것이다. ============ 11면 ============ 4. 假處分權者의 權利行使方法 (1)不動産 所有權移轉登記請求權을 保全하기위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 후에 抵當權設定登記가 경료되고 그 擔保權의 實行으로서 任意競賣가 進行된 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은때에는 위 擔保權의 實行은 假處分權者에게 對抗할 수 없는 것으로 確定되므로, 아직 그 경매가 진행중이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議(民訴法504)또는 第3者 異義의 訴(同法509)에 의하여 그 진행을 저지할 수 있고, 競賣節次가 完結된 後라면 競落人의 所有權取得은 抹消를 免할수 없게 된다. 또한 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産을 强制競賣하는 경우에도 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者는 强制競賣의 結果를 確定的으로 否認할수 있는 것이므로(假處分優位說의 立場), 아직 强制競賣가 進行中이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議 또는 第3者 異議의 訴에 의하여 强制執行을 저지할수 있고 강제경매가 완결되어 경락인에게 소유권취득등기가 경료된 경우에는 가처분권자는 本案의 勝訴確定判決 또는 이에 준하는 債務名義에 기하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 申請함과 동시에 단독으로 競落人의 所有權取得登記의 抹消를 申請할수 있다. (2)그런데 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記를 한 後 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료한 경우에 있어서 假處分權者의 權利行使方法이 문제로 된다. 假處分優位說에 의하면 後行處分인 滯納處分이 完結되더라도 假處分權者는 本案의 勝訴確定判決을 받으면 假處分의 優先的 效力을 主張할수 있게 되고, 또한 滯納處分의 完結로 인하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分 優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 소멸하지 아니하는 것으로 解釋하고 있다. 그러므로 假處分의 效力이 存續하고 있는 동안 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 마친 때에는 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 의하여 本案의 勝訴判決의 效力이 假處分登記後에 權利登記를 한 押留債權者에게 미치는 것으로 보아야 할 것이므로, 假處分權者로서는 그 滯納處分의 續行을 저지하기 위한 權利救濟方法이 講究되어야 할 것이다. 假處分權者의 權利救濟方法을 보건데, 滯納處分에 의한 押留處分이 當然無效인 경우에는 假處分權者는 押留處分의 無效確認訴訟(行訴法4二)을 提起하거나 民事訴訟에 의한 押留登記抹消를 請求할수 있을 것이고, 押留處分이 當然無效가 아니라면 釣列法上의 不腹節次 (國基法55, 地稅法 58)를 거친후 押留處分取消訴訟(行訴法4一)을 提起하여야 할 것인바, 所有權移轉登記請求權을 보전하기 위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者에 대한 관계에서 당해 押留處分은 被保全權利를 確定的으로 침해하는것이므로 무효로 解釋할 수밖에 없다(實體的效力說) 그리고 假處分權者가 抗告訴訟 (無效確認訴訟, 取消訴訟)을 提起하더라도 滯納處分은 이에 구애됨이 없이 續行된것이므로 이를 저지하기 위해서는 그 保全處分으로서 執行停止決定(同法23②③, 38①참조)을 받아야 할 것이다. 그런데 여기서 問題가 되는 것은, 大法院判例에 의하면 滯納處分에 의한 押留財産의 所有權을 取得한 第3取得者에 대해서는 당해 押留處分의 取消 또는 無效確認을 求할 原告適格이 없다고 일관하여 판시하고 있는바(대법원85년2월8일선고, 82누524 : 同旨85년5월28일선고, 85누20각 판결참조) 이는 타당하지 아니하며, 특히당해 압류전에 처분금지가 처분을 집행(등기)한 가처분권자가 본인의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료함으로써 第3取得者가 된 경우에는 그 押留處分에 대하여 직접적인 利害關係를 가지고 있으므로 原告適格을 認定하여야 할 것이다 (그그나 判例가 취하고 있는 滯納處分優位說의 立場에서는 이런 경우에도 假處分權者인 第3取得者에게 原告適格을 否認하게 된다.) 5. 結 言 위에서 살펴본 바와 같이 主題判決을 絶對的인 滯納處分優位說의 입장을 취하고 있으나, 釣列優先의 原則은 釣列債權과 일반 金錢的 債權과 사이의 優先關係를 規定하고 있을뿐, 釣列債權이 特定物에 관한 請求權보다 優先權이 있음을 인정할 實定法의 規定이 없으므로, 釣列債權의 强制徵收節次인 滯納處分에 대하여 先行處分으로서 특정물에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分보다 優先的 效力을 인정할 根據가 없다. 또한 滯納處分優位說의 立場을 固守하면, 특히 處分禁止假處分制의 存在意義가 없게될 뿐만 아니라, 假登記假處分과 滯納處分과의 관계에 대조하여 볼 때 衡平을 잃게되어 不當하다. 一般債權의 擔保目的으로 된 假登記가 되어있는 財産을 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 당해 假登記에 기한 本登記가 押留後에 경료된 때에는 假登記權者는 그 所有權取得으로써 押留債權者에게 對抗할수 없는것이나, 다만 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 假登記가 경료된 경우에는 假登記權者가 帶納處分에 대하여 優先的 效力을 主張할수있게 되고 (國基法35②, 地稅法65, 31②三, 假登記擔保등에 관한 法律17③참조), 또한 實質的으로 債權의 擔保目的이 아닌 所有權移轉請求權 保全의 假登記가 경료된 不動産에 대하여 한 押留는 그 假登記에 기한 本登記가 이루어지면 그 假登記의 順位保全의 效力에 의하여 그 押留의 效力은 喪失하므로 그 押留登記는 職權으로 抹消되어야 한다. 그러므로 假登記假處分에 의하여 擔保目的이 아닌 假登記가 경료되거나 또는 擔保目的의 假登記라도 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 경료된 경우에는 假登記權者는 處分禁止假處分에 있어서 假處分權者와 같은 地位에 있으면서도 滯納處分에 대하여 優先的效力을 가지게 된다. 위와 같은 여러 가지 점을 綜合하여 볼 때 本人은 主題判決에 反對한다.

法律新聞 第1792號 法律新聞社 準據外國法 不明의 경우 姜渭斗 〈釜山大法大敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院제2부 1988年2月9日宣告 87다카 1427判決 原審=서울民地法1987年5月13日宣告85나 2410判決 Ⅰ, 事件槪要 被告 주식회사 국제상사는 被告 세화진흥주식회사의 化纖織物의 輸出業務를 代行하기로 하고 訴外 이집트人인 하싼 사도(Waffaa Eid Hassan Sado)로부터 1982년12월10일경 이件 手票1매를 交付받고 그 이듬해인 1983년5월14일경에 위 輸出物品을 인도하였다. 위 手票는 額面 美貨5만달러, 支給地·發行地 이집트領 포트사이드, 支給場所 아랍國際銀行, 受 取人 국제상사로 기재되어 있고 發行日欄은 白地로 되어있었다. 被告 국제상사는 1983년3월경에 위手票를 被告 세화진흥에 背書讓渡하였고, 또 被告 세화진흥 은 1983년3월22일에 이를 原告 한일은행에 背書讓渡하였다. 原告 한일은행은 1983년3월24일에 위 手票를 白地補充을 하지 아니하고 아랍國際銀行에 支給提 示하였으나 發行日字가 기재되지 아니하였다는 이유로 支給拒絶되었다. 그후 原告 한일은행은 위 수표의 發行日字를 1983년7월28일字로 補充하여 동년 10월6일에 아랍 國際銀行에 다시 支給提示하였으나 同年10월18일에 預金殘高不足을 이유로 支給拒絶되었다. 이에 原告 한일은행은 主位的 請求로서 背書人 각 被告들이 遡求義務者로서 手票金支給의 合同 責任이 있다고 주장하고, 또 豫備的 請求로서 被告 세화진흥이 이件 手票의 買入代金返還責任이 있다고 주장하였다. Ⅱ, 判決要旨 (1) 原審判決 (가) 主位的 請求 涉外私法上 手票行爲의 效力은 署名地法에 의하므로 (<<涉私37조>><법령:섭외사법|제37조>), 被告들이 原告 한일은행에 대 하여 遡求義務를 부담하는가는 背書地인 大韓民國의 手票法에 의하여야 한다. 그리고 涉外私法上수표상의 權利의 行使또는 保存에 필요한 行爲의 方式은 行爲地法에 의하고 (<<涉私 40조>><법령:섭외사법|제40조>) 또 手票의 支給提示期間은 手票의 支給地法에 의하므로(<<涉私 43조 2호>><법령:섭외사법|제43조>) 手票所持人이 그 背書人에 대하여 溯求權을 행사하기 위하여는 手票要件이 구비된 手票에 의하여 支給提示期間내에 支給提示를 하여야 하는가와 그 支給提示期間은 언제인가는 그 行爲地및 支給地法인 이집트法에 의하여야 한다. 그러나 이件 手票의 行爲地와 支給地인 이집트에는 手票에 관한 法律이 없고 判例法에서 手票 를 換어음의 一種으로 취급하고 있으며, 또 換어음에 관하여는 이집트의 商法에서 규정하고 있다. 그러므로 이件 手票의 支給提示期間에 관하여는 이집트商法의 換어음에 관한 法律에 의하여야 하는 것이나 이집트商法의 換어음에 관한 法律에는 發行地와 支給地가 이집트 國內로되어 있는 換어음의 支給提示期間에 관하여 아무 規定이 없고, 또 이에 관한 이집트法의 存在에 관하여 아무 證明도 없으므로 이件手票의 溯求權行使要件의 具備여부는 涉外的 私法爭訟關係에 일반적으로 適用되는 法原則에 따라 法廷地法인 大韓民國의 手票法에 의하여야 한다고 보는 것이 상당하다. 우리나라의 手票法에 의하면 國內에서 發行되고 支給할 手票는 發行日로 부터 10일이내에 支給 提示를 하여야 하므로(<<手29조1항>><법령:수표법|제29조>) 이件 手票의 發行日字로 補充된 1983년7월28일로 부터 10일내에支給提示를 하여야 하는데도 原告는 위 支給提示期間인 10일이 훨씬 경과된 후인 10월6일에 支給提示를 하였으므로 이는 適法한 支給提示라 볼수없고 따라서 原告의 주장은 理由없다. 그리고 被告 국제상사가 被告 세화진흥의 化纖織物의 輸出業務를 代行하기로 하고 1982년10월 경 訴外 이집트인 하싼 사도로부터 이件 手票를 受取한 후 1983년5월14일경 위 手票金상당의 輸出物品을 위 訴外人에게 引渡해 주었으므로 被告 국제상사로서는 이件 手票의 支給拒絶로 利得한것이 없다. 그러므로 被告 국제상사가 被告 세화진흥에게 위 手票를 背書讓渡해 주고 그로부터 위 手票金상당의 物品을 인도받아 利得을 보았다고 하여 原告에게 그 利得償還의 義務가 있다고 하는 原告主張은 理由없다. (나)豫備的 請求 被告 세화진흥이 1983년3월22일에 原告 한일은행에게 이件 手票의 推尋買入依賴를 하고 그 代 金으로 原告로부터 3천7백82만9천원을 支給받으면서 被告 세화진흥이 만일 이件 手票가 支給拒絶 되면 위 買入代金을 즉시 返還하기로 約定하였으므로, 被告 세화진흥은 위 約定에따라 原告에게 이件 手票의 買入代金 3천7백82만9천원과 訴狀送達日인 1984년1월28일부터 그 完濟日까지 訴訟促 進등에 관한 特例法소정의 年2할5푼의 비율에 의한 遲延損害金을 支給할 義務가 있다. (다) 結 論 原告 한일은행의 被告 국제상사와 被告세화진흥에 대한 主位的請求는 모두 理由없으므로 棄却 하고, 原告의 被告 세화진흥에 대한 豫備的 請求는 理由가 있으므로 이를 認容한다. (2) 大法院判決 이件 手票의 支給提示期間은 支給地法인 이집트法에 의하여야 할 것이나 이집트에는 手票에 관 한 法律이 없고 判例法에서 手票를 換어음의 일종으로 취급하고 있으며, 또 換어음에 관하여는 商法에서 규정하고 있으므로 手票는 이집트商法의 換어음에 관한 法律에 의하여야 한다. 이집트商法 제160조는 大陸國家·地中海沿岸國家 또는 터키共和國屬領에서 발행되고 이집트에 서 支給될 換어음은 그 日字로부터 6월, 유럽大陸國家가 아닌 때에는 8월, 더 먼 國家에서 발행 된 때에는 1년내에 支給이나 引受를 청구하여야 한다고 규정하고있고, 또한 同法제166조는 이집 트에서 발행되고 外國에서 支給할 어음의 이집트에 居住하는 發行人및 背書人에 대한 請求는 터 키共和國이나 유럽大陸國家, 프랑스, 이태리, 오스트리아인 때에는 3월, 地中海沿岸國家나 기타 유 럽國家인 때에는 4월, 기타 國家인 때에는 1년내에 提示하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 이러한 이집트商法의 規定은 이집트외의 國家에서 發行되고 이집트에서 支給될 어음 또 는 이집트에서 發行되고 이집트외의 國家에서 支給될 어음의 提示期間을 규정한 것이고, 이집트 에서 발행되고 이집트에서 支給될 어음의 所持人이 이집트외의 國家에 있는 경우의 支給提示期間 까지 규정한것이 아니다. 그리고 이집트 商法 제160조, 제166조, 제169조에서 어음所持人의 背書人에 대한 權利가 위 提 示期間의 經過로 排除하는 것으로 규정하고 있더라도 이것을 이집트에서 발행되고 이집트에서 支 給될 어음의 所持人이 이집트 외의 國家에 있는 경우에까지 類推解釋할수 없는 것이다. 原審이 이러한 趣旨에서 이件 手票의 支給提示期間에 관하여 이집트商法의 규정을 適用하지 아 니한 것은 正當하고 法理誤解의 違法이 없으므로 上告를 棄却한다. Ⅲ, 評 釋 (1)序 說 이件은 原告 한일은행이 被告 국제상사와 被告 세화진흥에 대하여 遡求權을 가지는가하는 問題 이다. 手票의 遡求權을 행사하기 위하여는 適法한 支給提示期間 내에 完成된 手票에 의하여 支給提示 를 하여야 하는지가 문제되는데 이것은 溯求權의 行使에 필요한 行爲의 方式의 問題로서 그 行爲 地法인 이집트의 手票法에 의하여야 하는 것이다(<<涉私 40조>><법령:섭외사법|제40조>). 또한 이件 手票의 法定支給提示期間 이 언제인가 하는 問題도 手票의 支給地法인 이집트의 手票法에 의하여야 한다(<<涉私 43조2호>><<법령:섭외사법|제43조>). 그러나 이집트에는 手票에 관한 法律이 따로 없어 判例法에서 手票를 換어음의 일종으로 취급하고 있고, 또 換어음에 관하여는 이집트의 商法에서 규정하고 있으므로 이件 수표의 溯求權行使의 要件과 支給提示期間은 이집트商法의 換어음에 관한 法에 의하여야 하는 것이다. 이件에서 原告 한일은행이 1983년3월24일에 아랍國際銀行에 發行日란의 白地를 보충하지 아니 하고 支給提示를 한때에 아랍國際銀行이 白地補充을하지 아니하였다는 이유로 支給拒絶을 한것으 로 보아 이집트의 商法에서도 完成된 어음의 提示를 換어음의 溯求權行使의 要件으로하고 있고, 따라서 이件에서 原告가 위 手票의 발행일난의 白地를 보충하여 다시 위 支給銀行에 支給提示한 것은 이집트의 商法에 따른 것으로 보인다. 그러나 이집트의 商法에는 發行地와 支給地가 모두 이집트로 되어 있는 換어음의 支給提示期間 에 관하여아무 規定이 없으므로 이件 手票의 支給提示가 適法한 支給提示期間에 한 것인지 즉 이 件手票의 支給提示期間이 언제인가에 대하여 어느 나라의 法을 그 準據法으로 適用할 것인가가 문제된다. 여기에서는 이件에서 주요한 문제인 準據外國法 不明의 경우에 있어서 法院의 措置와 準據外國法의 確定의 責任에 관하여 고찰하기로 한다. (2) 準據外國法의 確定의 責任 (가) 學說의 槪要 涉外私法事件에 適用하여야 할 準據法이 外國法인 경우에 그 準據外國法의 내용이 不明한 때에 는 이것을 누가 確定하여야 할 것인가에 관하여 當事者證明說과 法院職務說이대립해 있다. 當事者證明說에서는準據外國法의 證明은 事實證明이라는 이유로 또는 準據外國法의 適用에 의하여 利益을 받는 者는 當事者라는 理由로, 準據外國法의 內容은 당사자가 證明하여야 한다고 한다(<<跡部次郞, 法學論叢 제5권3호, 15·23頁>><기사:|跡部次郞|法學論叢|제5권3호|15>). 그러나 法院職務說에서는 準據外國法의 證明은 法規證明이라는理由로 또는 準據外國法의 適用 은 法院의 職務라는 이유로, 準據外國法의 內容은 法院이 調査하여야 한다고 한다(<<黃山德·金容漢, 國際私法, 博英社, 1972>><단행:국제사법|황산덕>). (나) 檢 討 準據外國法이 不明한 경우에 누가 그 內容을 確定하여야 할것인가는 準據外國法의 性質이 事實 이냐 法이냐에 의하여 판단할 問題가 아니고 이것은證據節次法에 있어서 편의에 기한 政策上의 問題로서 다루어야 하는 것이다. 그러므로 오늘날 각국의 學說·判例에서는 當事者가 準據外國法의 內容을 증明할 責任이 있다 고 하면서 동시에 이것은 法院이 調査하여야 하는 職務라고 본다. (3)準據外國法 不明의 경우의 措置 (가) 學說의 槪要 準據外國法은 適用하여야할 경우에 당사자가 그 準據外國法의 內容을 證明하지 못하고 또 法院 도 그 內容을 調査하지 못한 경우에 이를 어떻게 解決하여야할 것인가에 관하여 內國法適用說· 請求棄却說및 條理說등이 대립해 있다. 內國法適用說은 「疑心스러운 때에는 法廷地法에 의한다」(in dubio let fori)는 思想에 기하여 準據外國法이 不明한 경우에는 內國法을 적용하여야 한다고 한다(<<currie, p175="" essays,="" selected="">><단행:Selected Essays|Currie|175>). 그 根據는 外國法의 內容이 內國法의 內容과 符合하는 것으로 推定되기 때문이라고도 하고, 內國法이 客觀的인 條理가 되기 때문이라고도 하며, 또는 裁判拒否를 피하기 위한 非常手段으로 內國法을 적용하여야 하기 때문이라고도 한다. 또한 請求棄却說은 準據外國法이 不明한 경우에는 마치 당사자가 訴訟上 공격방어의 사실을 證明하지 못한 경우와 같이 原告의 訴이건 被告의 抗辯이건 불문하고 이것을 棄却하여야 한다고 한다(<<川又良也, 法學論叢 제62권5호, 30頁>><기사:|川又良也|法學論叢|제62권5호|30>). 그리고 條理說은 準據外國法이 不明한 경우에는 條理에 의하여 해결하여야 한다고 하고, 여기 에서 條理는 當核 準據外國法秩序에 있어서 妥當하다고 인정되는 바로서 이것은 당해 準據外國法秩序내에서 判斷하고 擴張解釋·類推解釋을 하여 해결하여야 하고, 당해 準據外國法秩序 내에서 알 수없거나 擴張解釋·類推解釋을 할 수 없는 경우에는 당해 準據外國法秩序와 同一 또는 類似한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 解決하여야 한다고 한다(日本 名古屋地方裁判所1954년5월29일판결 下級審裁判所民事裁判例集제5권5호, 788頁). (나) 檢 討 內國法適用說에 있어서 이른바 「疑心스러운때에는 法廷地法에 의한다」는 것은 內國法優位의 思想에 기한 것으로서 國際私法의 本 ============ 9면 ============ 質에 배치되며, 또 內國法적용설에서 들고있는 근거 는 모두 사실을 왜곡한 것으로서 충분한 근거로 되지못한다. 그리고 內國法適用說에 의하면 法院이 이것을 구실로 準據外國法調査의 職務를 태만히 하여 모든 涉外私法事件에 內國法을 적용하게될 우려가 없지아니하므로 부당하다. 그리고 請求棄却說은 準據外國法의 內容이 不明한 경우에는 原告의 訴이건 被告의 抗辯이건 이를 기각하여야한다는 것으로서 이것은 事實上 裁判의 拒否이므로 부당하고, 또한 訴訟上 공격방어의, 事實은 당사자의 證明事項이고 外國法의 調査는 당사자의 證明事項임과 동시에 法院본래의 職務事項으로서 兩者는 다른 데도 이를 同一視하고 있으므로 부당하다. 생각컨대 國際私法은 내용이 각각 다른 여러나라의 私法이 倂存하는 것을 인정하면서 그중에서 문제된 涉外私法사건의 해결에 가장 적합한 法을 선택하여 適用하는 것이므로 準據外國法의 내용 이 不明한 경우에는 法廷地法(內國法)을 적용할 것이 아니고, 당해 準據外國法秩序 내에서 擴張解釋 또는 類推解釋을 하여 해결하여야하고, 또 당해 準據外國法秩序내에서 확장해석 또는 유추해석을 하여 해결할 수 없는 경우에는 그와 동일 또는 유사한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 해결하여야 한다고 보는것이 타당하다. (4) 結 論 원고 한일은행이 이件 手票의 發行日난의 白地를 보충하여 完成된 手票로 아랍國際銀行에 支給 提示를 한것은 그 準據法인 이집트 商法上의 換어음의 遡求要件에 따른 것으로 보인다. 그러나 그 支給提示가 法定의 支給提示期間내에 한것인가 즉 이件 手票의 支給提示期間은 언제인가에 관 하여 이집트의 商法에 規定이 없으므로 이件에서는 準據外國法 不明의 경우의 措置가 그 中心問 題로 된다. 原審判決과 大法院判決에서는 이집트商法上의 手票의 支給提示期間에 관하여 당사자의 證明이 없다는 이유로 이것은 우리나라의 <<手票法(29조1항)>><법령:수표법|제29조>에 의하여 한다고 하고, 따라서 이件 手票의 支給提示는 발행일(1983년7월28일)로부터 10일이 훨씬 경과하여(동년10월6일) 支給提示를 하였으므로 原告의 溯求權은 消滅된것이라고 판시하였다. 그러나 前述한 바와같이 準據外國法이 不明한 경우에는 당사자가 그 準據外國法의 內容을 證明 할 責任이 있으나 또한 이것은 法院이 調査하여 適用하여야할 職務이기도 한것이다. 그런데도 法 院이 당사자의 準據外國法의 내용에 관한 證明이 없다고 하여 準據外國法 調査·適用의 職務를 抛棄하고 이에 바로 內國法인 우리나라의 手票法을 適用한 것은 不當하다. 그리고 準據外國法의 내용을 당사자가 證明하지 못하고 또 法院이 조사해 보아도 알 수 없는 경우에는 內國法을 適用하여야 한다는 學說은 國際私法의 本質에 배치될 뿐만아니라 內國法의 내용이 반드시 보편적인 것이라고 볼 수없으므로 不當하다. 國際私法은 內容이 各各 다른 여러 나라의 私法의 倂存을 인정하면서 그중에서 문제된 涉外私法事件의 解決에 가장 適合한 法을 準據法으로 선택하여 적용하는 法則인 것이다. 이러한 趣旨에서 보면 準據外國法의 내용이 不明한 경우에는 바로內國法의 規定을 適用할 것이 아니고 당해 準據外國法秩序내에서 擴張解釋 또는 類似解釋을 하여 해결하여야하고, 또 당해 準據外國法秩序내에서 확장해석 또는 유추해석을 하여 해결할수 없는 경우에는 그와 동일 또는類似한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 解決하여야 하는 것이다. 우리나라의 手票法에 의하면 우리나라에서 發行되고 우리나라에서 支給될 手票의 支給提示期間 은 10일이고(<<同法29조1항>><법령:수표법|제29조>) 유럽洲의 1國에서 발행되고 地中海沿岸의 1國에서 발행되고 유럽洲의 1國에서 支給될 手票의 支給提示期間은 20일이다(<<同法29조3항>><법령:수표법|제29조>). 이件 手票의 準據法인 이집트商法에는 이집트에서 발행되고 이집트에서 支給될 換어음의 提示 期間에 관하여는 規定이 없다. 그러나 이집트의 商法제160조에 유럽大陸國家·地中海沿岸國家· 터키共和國屬領등에서 발행되고 이집트에서 支給될 換어음의 인수·지급의 提示期間은 6월(180 일)로 규정되어 있다. 이러한 이집트 商法 제166조의 규정을우리나라의 <<手票法제29조1항·3항>><법령:수표법|제29조>의 규정및 換어음의 信用證券性등을 감안하여 類推解釋하면 이집트 商法의 換어음에 관한 法의 秩序내에서 이집트發行·이집트支給의 換어음의 引受·支給의 提示期間을 능히 確定할수 있는 것이다. 그런데도 이러한 類推解釋의 노력을 포기하고 당사자의 證明이 없다고 하여 바로 이에 우리나 라의 手票法을 適用한 것은 準據外國法의 適用을 그릇친 것으로서 不當하다. </currie,>

法律新聞 1785호 법률신문사 條件附 解雇處分에 대한 確認의 利益 일자:1988.4.25 번호:87다카1280 李銓午 辯護士 ============ 10면 ============ 一. 事案의 槪要 原告는 被告 韓國電力公社의 職員으로 근무하던중 就業規則에 어긋나는 非違(금품수수)를 저질렀다는 이유로 1978년 6월 16일 被告公社의 懲戒審査委員會에 회부된 결과, 原告가 1978년 7월 5일까지 辭職願을 제출하면 依願免職으로 처리하되 만약 이에 불응하면 같은 날짜로 懲戒解任시킨다는 내용의 條件附解雇處分을 달하였다. 原告는 위 條件附解雇處分에 따라 1978년 7월 5일 辭職願을 제출하여 依願免職處理되었으나 그 뒤 原告는 위 解雇處分은 원고에게 변명 및 진술의 기회도 부여되지 아니한 상태에서 행하여 졌으므로 無效라고 주장하면서 위 條件附解雇處分의 無效確認 및 原告가 여전히 被告公社의 社員임의 확인을 구하여 이 사건 提訴에 이르렀다. 二. 判決要旨 條件附懲戒解任處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 依願免職과 불가분의 관계에 있기 때문에 依願免職處分 자체가 독자적인 獨立處分이라 할 수 없는 것이고 따라서 條件附懲戒解任處分에 瑕疵가 있으면 특단의 사정이 없는한 依願免職處分도 無效라고 보아야 할 것이며 이점은 원심의 판단과 같지만 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係이고 비록 現在의 權利關係인 고용관계의 존부에 영향을 미친다고 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 確認의 利益을 認定할 수 없다. 三. 評 釋 1. 문제점 이 事件 大法院判決은 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하는 前提에 불과하다고 하여 그에 대한 確認의 利益이 없다고 하여 原審判決을 破棄하였는 바 이것은 결국 條件附解雇處分의 性格 및 依願免職處分과의 關係를 어떻게 파악하느냐에 달린 것이라 하겠으므로 이하에서는 條件附解雇處分의 法的性格 및 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계에 대하여 살펴본 뒤 그에 대한 確認의 利益을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 생각해 보기로 한다. 對象判決에는 懲戒節次上의 適法性 部分에 대하여도 관심을 끄는 문제가 포함되어 있으나 이것은 論外로 한다. 2. 條件附解雇處分의 意義 條件附解雇處分은 일반적으로 勞動者의 非違事實이 懲戒解雇를 할 수 있는 것이더라도 먼저 懲戒對象者에게 辭職을 권고하여 所定期日내에 辭表를 제출하면 依願免職으로 처리하되 이에 불응하면 解雇시키는 형태의 懲戒處分을 가리키는데 일본의 red purge의 경우에서 보듯이 종종 依願辭職을 강요하는 수단으로 악용되기도 하나 그 有效性을 무조건으로 부정할 수는 없다. 이에 반하여 예컨대 職務遂行能力不足등을 이유로 일단 補職을 해제하여 待機發令을 하고 所定期間내에 다시 補職을 받지 못하면 그 所定期間의 경과로서 당연퇴직한 것으로 간주하는 형태의 條件附職位解除處分등은 결국 使用者에게 恣意的인 解雇의 裁量權을 부여하는 결과로 되므로 勤勞基準法 제27조에 위배되어 무효라고 보아야 할 것이다.(서울民事地法 83년10월6일 선고82가합8488 판결참조) 3. 條件附解雇處分의 法的 性格 條件附解雇處分의 法的 性格에 대하여는, 使用者로부터 條件附解雇決定 通知를 받은 勞動者가 부득이 辭職願을 제출한 경우의 法律構成과 관련시켜 다음과 같은 4가지 見解를 생각해 볼 수 있다. 첫째 條件附解雇處分은 雇傭契約에 대한 合意解約의 請約에 해당하지만 이에 따라서 勤勞者가 辭職願을 제출하더라도 진실로 退職할 意思는 없이 辭職願을 제출한 것이므로 이는 非眞意意思表示에 해당하여 退職承諾의 意思表示 내지 合意解約은 成立하지 아니한다는 견해. 둘째 條件附解雇處分은 合意解約의 請約에 해당하고 辭職願의 제출에 의하여 合意解約이 成立하지만 使用者가 勞動者의 중박상태를 악용하여 辭職願의 제출을 강요한 것이므로 公序良俗에 위반하여 無效라는 견해. 셋째 勞動者는 使用者의 강요에 못이겨 진정한 意思에 반하여 辭職願을 제출한 것이고 使用者는 解雇의 한 수단으로서 依願辭職의 형태를 빌린 것 뿐이므로 條件附解雇處分은 使用者의 一方的 解雇處分에 불과하다는 견해. 넷째 條件附解雇處分은(條件附) 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約에 해당한다는 견해등이 그것이다. 생각건대 辭職願을 所定期日내에 제출하지 않으면 解雇당할 수 밖에 없게 되는 勞動者로서는 退職與否의 決定에 대한 진정한 자유는 없는 것이므로 條件附解雇處分을 순수한 合意解約의 請約으로 파악하는 것은 부당하며, 그렇다고 하여 辭職願이 제출되면 解除條件의 성취에 의하여 解雇의 意思表示는 失效되고 依願免職處分 형태의 合意解約이 성립하는 外樣을 도외시 할 수도 없으므로 마지막 견해가 비교적 타당하다고 생각한다. 그러나 條件附解雇處分을 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約의 性質을 아울러 가진 것으로 보는 경우에도 두 要素가 같은 비중을 가지고 병렬적으로 존재한다고 볼 것이 아니라 條件附解雇의 意思表示를 저변으로 하여 辭職의 勸告(合意解約의 請約)가 그 상층부에 重層的으로 존재하는 형태 따라서 어디까지나 解雇의 意思表示가 중심이 되는 構造를 지닌 것으로 파악하여야 할 것이다. 4. 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계 條件附解雇處分에 따른 辭職願을 所定期日中에 제출하지 아니하여 懲戒解雇로 처리되면 그 자체가 불명예일 뿐만 아니라 退職金 減額등의 불이익 조치가 따르기 마련이므로 條件附解雇處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되고 비록 辭職願 제출에 따른 依願免職處分이 이루어지더라도 이는 순수한 自意에 의한 依願免職과는 성격이 전혀 다르기 때문에 條件附解雇處分과 그에 따른 依願免職處分은 불가분의 관계를 가지며 따라서 양자를 별개의 獨立的 處分으로 볼 수는 없다. 그러므로 條件附解雇處分에 實體上 節次上의 無效事由가 있다면 그에 따라 勤勞者가 제출한 辭職願에 의한 依願免職處分도 無效라고 보아야 하고 辭職願의 제출 행위 또는 退職金의 受領行爲가 있었다하여 이를 가지고 無效인 條件附解雇處分에의 承服 내지 不服의 포기라고 볼 수는 없다. 依願免職處分의 效力에 대한 평가에 있어서도 그 先行되는 存立根據인 條件附解雇處分에 대한 有·無效判斷이 우선되어야 할 것이고 그 適法性이 인정되는 경우에 비로소 依願免職處分의 適法性에 대한 평가가 이루어져야 마땅하고, 辭職書가 제출된 이상 條件附解雇處分의 效力은 다툴 수 없고 오로지 辭職書 제출행위 자체에 强迫, 反社會秩序, 非眞意意思表示등의 瑕疵가 있는지 여부에 대하여서만 判斷해야 한다는 見解(서울高等法院 82년2월4일 선고 81나3368, 광주高等法院 83년10월14일 선고 82나731 판결등)에는 찬성할 수 없다. 5. 條件附解雇處分에 대한 確認의 利益 過去의 權利 또는 法律關係에 대한 存否確認請求는 허용되지 않는다는 전통적인 견해는 근래에 이르러서는 과거의 權利關係라도 그것이 現在의 法律狀態에 직접 영향을 미치고 있거나 또는 현재의 수많은 個個 紛爭關係에 대해 일일이 確認을 구하느니 보다 그 根源이 되는 과거의 法律關係에 대하여 確認을 구하는 것이 보다 拔本索源的인 方法으로 여겨질 때에는 確認의 利益이 있다고 보는 學說이나 賣買契約無效確認請求에 대하여 이는 現在 賣買契約에 基한 債權債務關係가 存在하지 아니한다는 確認을 구하는 것이라고 請求趣旨를 善解하는 判例의 경향에서 보듯이 점차 그 엄격성을 완화시켜 가고 있다. 原告는 이 사건 請求趣旨 제1항에서 條件附解雇處分의 無效確認을 제2항에서 社員身分의 確認을 구하고 있는데 이는 辭職書 提出의 壓力手段으로 작용하고 있는 根本的, 中心的 處分인 條件附解雇處分의 無效確認을 구하는 一方 그렇다면 條件附解雇處分과 不可分的 關係에 있는 依願免職處分도 당연히 無效로 되므로 原·被告사이에는 여전히 雇傭契約에 基한 權利義務關係가 存在하고 있음의 確認을 구하는 趣旨라고 새겨야 할 것이지 別個의 獨立된 對象에 대한 確認을 구하는 趣旨로 새김은 부당하다고 생각한다. 이건 大法院 判決理由와 같이, 免職處分의 無效確認을 구하는 것은 가능하나 條件附解雇處分에 대하여 無效確認을 구하는 것은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提에 대한 無效確認에 불과하므로 確認의 利益이 없다고 보는 것은 條件附解雇處分의 重層的 構造, 條件附解雇處分과 依願免職處分간의 不可分的 關聯性등에 비추어 볼 때 찬성할 수 없다. 이것은 原告가 依願免職處分의 無效事由로서, 辭表提出行爲 자체에 있어서의 瑕疵를 드는 것이 아니라 依願免職處分의 根據인 條件附解雇處分에 節次的 違法이 있다고 주장하는 점에서도 분명하다고 하겠다. 對象判決이 條件附解雇處分과 이에 따른 依願免職은 不可分의 관계에 있기 때문에 依願免職處分은 결코 獨自的인 獨立處分이 아니라고 判示하면서도 條件附解雇處分은 과거의 權利關係 내지 단순한 前提에 불과하기 때문에 그에 대한 確認請求는 허용되지 아니한다고 하여 마치 條件附解雇處分과 依願免職處分이 別個의 獨自的인 效力을 지닌 別個의 處分인 듯한 결고를 초래 하였음은 의문이다. 요컨대 條件附解雇處分은 결코 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提的 事實關係나 과거의 權利關係에 머무는 것이 아니라 依願免職處分의 存立根據로서 依願免職處分과 不可分的 關聯을 가지고 現在의 權利關係에 영향을 미치고 있는 것이다. 참고로, 本件과 類似한 事案들에 대하여 종전의 大法院判例는 確認의 利益을 認定하고 있다(대법원 84년12월11일 선고 84다카1522 판결, 85년5월14일 선고 83다카2069 판결 등 참조). 四 結 論 이상에서 보듯이 條件附解雇處分과 依願免職處分은 條件附解雇處分의 重層的 構造에 의하여 不可分的 關聯을 맺고 있고 따라서 條件附解雇處分에 대한 이 사건 無效確認請求는 存立根據로서의 根本的·中心的 處分에 대한 有·無效 判斷을 통하여 現存하는 法律上의 不利益의 除去를 訴求하는 것으로 새김이 마땅하다고 생각하며 이를 과거의 權利關係 또는 前提的 事實關係에 대한 確認請求라고 보는 것은 지나친 形式論이 아닌가 여겨진다. 이상의 이유로 이 事件 判旨는 반대한다.