法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.

法律新聞 1702호 법률신문사 自動車運輸事業免許取消의 要件 일자:1987.2.10 번호:84누350 李尙圭 辯護士 ============ 15면 ============ 原審 光州高法 1984年4月10日 宣告 83구4 I. 事實의 槪要 被告 行政廳으로부터 傳貰버스運送事業免許를 받아 그 사업을 경영하는 原告會社는 1978년9월27일과 1980년12월12일 두차례에 걸쳐 被告로부터 버스 4대를 增車하는 事業計劃變更認可를 받음에 있어서 그 增車버스를 直營할 것이며 만일 그에 어긋나는 경우에는 認可를 取消할 수 있다는 撤回權을 留保한 附款이 붙여졌음에도 불구하고 위 認可의 附款을 위반하여 1979년3월28일 및 1981년4월경 訴外人등에게서 이사건 각 버스와 그 버스의 運送事業運營權을 賣渡하고, 이들 訴外人들로 하여금 각 買受日로부터 1982년5월경까지 原告會社에 持翔料 月5萬원씩을 支給하게 함과 동시에 위 각 버스의 運送事業에 관한 諸稅 公課金을 부담하게 하면서 原告會社의 名義로 동버스의 運送事業을 경영하게 한 것으로서 原告會社의 위와같은 行爲는 認可條件을 위반하여 自動車運輸事業法 제31조제1호에 정한 免許取消事由에 해당할 뿐만 아니라 위에서 摘示한 附款(撤回權의 留保)에 해당하는 것이 된다는 이유로 被告行政廳이 原告會社에 대한 運送事業免許를 取消하였다. 이에 原告會社는 被告의 取消處分은 裁量權을 濫用하고 또 所定의 行政節次를 履行하지 아니하는 등의 違法이 있다는 이유로 敗訴訴訟을 제기한 것이다. II. 判決要旨 1. 事業計劃變更認可時에 認可條件과 그에 위반하면 認可를 取消할 수 있다는 附款이 붙어 있었는데도 故意로 그 認可條件을 위반한 경우에 그 附款에 따라 免許를 取消한 것은 裁量權의 정당한 범위내의 行爲이다. 2. 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의取消등에관한規則(1982년7월31일 交通部令 제742호)의 성질은 自動車運輸事業免許取消등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 그 規則에서 정한 節次에 따르지 아니한 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는다. III. 評 釋 1. 序 言 이 判決은 ① 行政行爲에 撤回權을 留保하는 附款이 붙은 경우 그 撤回權行使의 制限, ② 法規形式의 行政命令의 성질 및 ③ 行政行爲 특히 負擔的 行政行爲에 있어서의 節次的 規制에 관하여 判示한 것으로서, 종전의 判例 및 行政法의 일반이론에 비추어 의문점이 꽤많은 예의 하나이다. 특히 大法院이 이 判決에서 보인 태도는 大法院이 1984년9월11일宣告한 建築士事務所登錄取消處分取消請求權(82누166)에 대한 判決의 취지와는 크게 어긋나는 것인 점에서 관심의 대상이 되지 아니할 수 없다. 2. 撤回權의 留保와 그 限界 行政行爲의 附款의 일종인 撤回權의 留保는 行政行爲의 主된 意思表示에 부수하여 장래에 일정한 事由가 발생하는 경우에는 그 行政行爲를 撤回할 수 있는 權限을 留保하는 附從的인 意思表示를 뜻한다. 이러한 撤回權의 留保는 당해 行政行爲와 관련하여 부과된 일정한 義務의 履行을 확보하기 위한 方便으로 붙여지는 것이 보통인바, 그 義務는 法令에 의하여 직접부과된 것도 있지만 당해 撤回權의 留保事由로서 부과되는 것이 일반적이다. 다만 撤回權이 留保된 行政行爲에 대한 撤回權의 발동은 撤回事由의 발생이라는 사실만으로 족한 것이 아니고, 상대방의 權益保護와 法的生活關係의 안정을 도모하기 위하여 撤回權의 행사에는 일정한 條理上의 制限이 수반되는 것이다. 즉 留保된 撤回權의 행사를 위하여는 당해 撤回를 필요로 하는 公益과 그 撤回로 상대방이 입게될 損害를 적정하게 衡量하여 撤回權을 행사하여야 할만한 公益上의 이유가 있어야 하는 것인바, 大法院이 「行政處分을 함에 있어 行政廳의 取消權이 留保된 경우에 行政廳은 그 留保된 경우에 取消權을 행사할 수 있으나, 그 取消는 無制限으로 許容되는 것이 아니라 公益上 기타 정당한 事由가 없을 때에는 그 取消가 적법한 것이라 할 수 없다」라고 判示한(註=大判1964년6월9일)(63누40)‥同旨의 것‥大判1962년2월22일(1960行上42)것도 같은 취지를 나타낸 것이라고 하겠다. 그런데 이 件의 경우 大法院은 被告行政廳의 撤回權行使를 行政「目的達成을 담보하기 위하여 違反時의 撤回權까지 被告에게 留保되어 있었던 것이므로 原審이 적법하게 확정한 바와같이 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 위반행위의 정도가 重하다 아니할 수 없고」따라서 이에 대하여 被告가 당해 違反車輛의 免許를 取消하였음은 이로 인하여 입게될 原告會社의 財産上 損失등 原告主張의 제반사정을 참작하더라도 裁量權의 정당한 행사의 범위내의 것」이라고 判示하였다. 그러나 大法院의 위 判示는 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 違反行爲의 정도가 重하다」는 데에 重點이 주어지고 있으나 무릇 行政上의 制裁는 行爲者의 故意·過失과 같은 主觀的 側面보다도 結果的 事實狀態에 重點이 주어지는 것임은 두말할 나위가 없을 뿐만 아니라 구체적인 利益衡量을 엿볼 수 없음에 비추어 判旨에 선뜻 이해되지 아니하는 면이 있다. 3. 法規的 形式의 行政立法의 성질 大法院은 大法院이 1984년2월28일 선고한 83누551判決을 援用하면서 「위 規則의 성질은 自動車運輸事業免許取消處分등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 內部의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 이에 위반되는 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는 것」이라고 함으로써 法規命令의 일반적인 形式의 하나인 部令인 「自動車運輸事業法 제31조등의 規定등에 의한 事業免許의 取消등의 處分에 관한 規則」은 그 내용으로 보아 法規로서의 성질을 가지지 아니하는 行政命令에 해당한다고 判示하였다. 行政立法은 法規로서의 效力을 가지는 것인지의 여부에 따라 法規命令과 行政命令(行政規則이라 부르기도 한다)으로 大別하는 것이 보통이다. 즉 行政立法가운데 對外的으로 法規로서의 效力을 가짐으로써 行政權과 국민을 法的으로 拘束하고 裁判의 基準이 되는 것을 法規命令이라 하고 그와는 달리 오로지 行政組織內部에서의 法律에 그치고 對外的으로 아무런 法的效力도 가지지 아니하는 것을 行政命令이라고 한다. 결국 法規命令과 行政命令의 구분은 規範의 內容에 착안한 구분이 아니라 效力에 바탕을 둔 것임을 알 수 있으나 옷센빌(F.Ossenbuhl) 교수의 지적과도 같이 對外的으로 法的效力을 가지기 때문에 전통적 의미에서의 法規로 볼것인지, 아니면 法規이기 때문에 對外的으로 法的效力을 가지는 것인지는 반드시 명백한 것은 아니고 循環論이 될 우려가 큰 것이 사실이다(註=Ossenbuhl Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz 1968&179). 그렇기 때문에 行政立法의 구분에 있어서는 당해 規範의 形成근거와 法形式등을 종합하여 판단하는 것이 일반적이다. 그런데 大法院이 行政命令이라고 判示한 이 件 交通部令은 自動車運輸事業法제31조 및 제59조에 규정된 事業免許取消등의 處分을 보다 구체화·세분화(3조)함과 동시에, 處分을 함에 있어서의 關係者에 대한 聽聞의 기회부여(5조)를 비롯한 處分의 節次(7조 내지 10조)를 구체적으로 정하고, 處分에 있어서의 裁量基準을 제시한(3조2항·3항 및 6조) 내용의 것이다. 이와같이 볼 때 위 규칙은 그 내용이나 法形式으로 보아 自動車運輸事業法과 同法施行令을 母法令으로 하는 執行命令에 해당하는 法規로 보는 것이 타당할 것으로 인정된다. 왜냐하면 同規則이 정하는 節次(5조의 聽聞節次는 단순한 行政組織內部의 節次가 아니라 處分할 상대방에게 陳述이나 辨明의 기회를 주는 것으로서 對外的 交涉關係에 관한 것이며, 事務處理基準이라는 것도 母法에 규정된 裁量權行使의 縮小效果를 나타내는 것이기 때문이다. 또 法規를 그 形式과 관계없이 內容에 따라 그 性質을 가리는 것은 法規의 一般的機能에 反하는 것임은 물론 法適用上의 혼란을 피하기 어려운 일이라 할것인바 大統領令이나 總理令의 경우도 그 규정내용을 분별하여 法規命令인지 行政命令에 속하는 것이지를 구분하여 적용하여야 하기 때문이다. 그뿐만 아니라 일정한 法規命令(部令)形式의 行政立法을 구태여 규정내용에 따라 行政命令的인 것이라 하여 그 法規性을 否認하는 것은 現代國家에 있어서의 擴大와 特別權力關係의 否定등에 따르는 行政命令의 非法性에 대한 反省的 再檢討와 法規性 인정의 경향(註=金南振「行政法의 基本問題」47면이하, 朴윤흔「行政法講義(上)」173面, 徐元宇「現代行政法論(上)」365면, 拙著 「新行政法論(上)」諸5全訂版, 242, 243면)에도 크게 어긋나는 일이라 아니할 수 없다. 결국 交通部令인 이 件 規則은 行政廳 內部의 事務處理準則을 정한 것에 불과하여 法規性을 가지지 아니한 것으로 본 判旨에는 찬성하기 어렵다. 4. 負團的 行政行爲와 節次的 規制 무릇 개인의 權益과 관계되는 公權的 作用에 대한 節次的 規制(procedural regulation)의 문제, 즉 정당한 節次(due process)의 요구는 自然的 正義(natural justice) 및 그에 바탕을 둔 適法節次(due process of law)의 핵심을 이루는 것으로서 미국·서독등을 비롯한 先進諸國에서의 一般行政節次立法의 盛行은 行政作用에 대한 節次的 規制의 중요성을 實 하는 것이라고 하겠다. 우리나라는 行政節次에 관한 一般法은 없으나 수많은 個別法에서 負 的 行政行爲를 함에 있어서의 事前通知와 聽聞을 明示的으로 요구함으로써 위에서 본 先志제국의 경우와 軌道를 같이 하고 있다. 아무튼 負 的 行政行爲를 함에 있어서 상대방에게 辨明 내지 意見陳述의 기회를 부여하여야 한다는 의미에서의 節次的 요구는 이제 行政法上의 일반적인 法理라고 하여도 결코 過言이 아니다. 그런데 위에서 본 自動車運輸事業法 제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則 제5조제1항은 「處分管轄官廳이 處分을 하고자 하는 때에는 證據에 의하여 하여야 한다. 이 경우 證據가 확실한 경우를 제외하고는 당해 自動車 使用者에게 陳述 또는 辨明의 기회를 주어야 한다」라고 하여, 이 件의 경우와 같은 自動車運輸事業免許取消處分등을 하고자 하는 경우에는 원칙적으로 상대방에게 意見陳述 또는 辨明의 기획 즉, 이른바 聽聞(hearing)을 하도록 하였다. 그런데도 大法院은 「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보여…」진다는 것 및 위 規則은 形式의 점에서는 部令이지만 內容的으로는 行政命令에 불과한 성질의 것이므로 그러한 規則이 정한 節次에 위반한 것이라고 하더라도 違法의 문제가 생기지 아니한다는 것을 이유로 이 件 處分에 대한 節次的 規制의 요구를 排除하였다. 그러나「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보인 것」이라는 것은 撤回權의 留保事由에 해당한다는 證據가 확실하다는 것을 뜻하는 듯하나 앞에서 살핀바와 같이 撤回權이 留保되고 또 그 留保事由에 해당하는 사실이 존재한다고 하여 곧 撤回權을 행사할 수 있는 것이 아니라 撤回權行使를 필요로 하는 公法上의 요구가 있고 그 公益이 撤回權의 行使로 인한 私益의 침해를 웃돌 때에만 정당한 撤回權의 행사가 있을 수 있는 것이며 그러한 利益衡量關係는 聽聞을 통하여 비로소 확실히 들어날 수 있는 일이라고 할 것이다. 또 위에서 살펴본 바와같이 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則의 성질이 과연 行政命令에 해당하는 것으로서 그의 對外的 法規性을 否定하여야 하는 것인지도 문제이지만 설혹 行政命令的인 것이라 하더라도 大法院은 종전에 行政命令의 전형적 형식인 訓令이 정한 聽聞節次不履行을 이유로 당해 處分이 違法한 것이라고 判示한(註=大判 1984년9월11일 82누166「건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 관한 규정(1979년9월6일 건설부훈령 제447호)제1조에는 이 규정은 건축사법 제28조 및 동시행령 제30조의 규정에 의한 건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 따른 세부기준을 정함을 목적으로 한다. 제9조에는 건축사사무소의 등록을 취소하고자 할 때에는 미리 당해 건축사에 대하여 청문을 하거나 필요한 경우에 참고인의 의견을 들어야 한다. 다만 정당한 사유없이 청문에 응하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니한다라고 규정하고 있는바 이와 같이 관계행정청이 건축사사무소의 등록취소처분을 함에 있어 당해 건축사들을 사전에 청문하도록 한 법제도의 취지는 위 행정처분으로 인하여 건축사사무소의 기존권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 등록취소사유에 대하여 당해 건축사에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정가능성을 감안하고 처분의 신중성과 적정성을 기하려함에 있다할 것이므로 관계행정청이 위와같은 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 위 같은 법 제28조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 당해 건축사가 정당한 이유없이 청문에 응하지 아니하는 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 아니하고 한 건축사사무소등록취소처분은 청문절차를 거치지 아니한 위법한 처분이라고 하여 이를 취소한 원심의 조치는 정당하다)점에 想到할 때 判旨는 선뜻 納得하기 어렵다고 아니할 수 없다. 

法律新聞 第1698號 法律新聞社 크레디트카드의 保證人責任 金文煥 ============ 15면 ============ 大法院1986年1月28日宣告, 85다카1626判決 法律新聞第1626號 1986年3月3日10面揭載 一. 事實關係 소외 崔원익은 1984년3월 國民카드會員으로 加入하면서 被告 조재경이 連帶保證하였다. 그뒤 崔씨가1984년3월17일부터5월14일까지 3개월동안 위 카드를 사용하여 國民카드加盟店으로 부터 外上購入한뒤 그 代金중 金2백41만9천2백44원의 支給을 연체하였는바 原告銀行은 피고에게 保證人責任을 묻는 訴를 提起하였다. 이에 被告는 崔씨의 카드使用限度額인 月50만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 約定하였을 뿐아니라 原告는 위 崔씨가 月使用限度額을 초과하여 사용하였음을 알았거나 알수있었음에도 불구하고 崔씨의 카드使用을 즉시 停止시키지 아니하였으므로 崔씨의 月使用限度額을 超過使用한 1984년4월15일이후의 카드使用分에 대해서는 被告가 保證責任을 질수없다고 抗辯하였다. 二. 判 決 一審(서울民事地方法院 1984년12월18일 84가단6114)과 二審(서울民事地方法院 合議部 1985년6월28일85나62)에서 敗訴한 被告는 大法院에 上告하였다. 2審法院은 피고의 連帶保證責任의 범위를 特別히 위 崔씨의 月使用限度額인 50만원으로 制限하였다고 볼 아무런 資料가 없는 이상 피고의 保證責任이 위 月使用限度額범위에 그친다고 할수없다고 하였다. 그러나 大法院은 이와 判旨를 달리하여 原審判決을 破棄하고 事件을 서울民事地方法院合議部에 還送하였다. 즉 大法院은「카드利用契約을 체결함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 정한 경우에는 加入會員의 月收入등 財産狀態를 基準으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 정한 것이라고 볼것이므로 信用카드連帶保證人은 그 保證責任範圍에 관하여 特別히 정한바 없는이상 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그代金債務의 履行을 保증한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 초과한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 일이지 여기에 까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니다」고 하였다. 三. 評 釋 (1)下級判決의 混亂 크레디트카드의 會員인 카드所持人이 月間카드使用限度額을 초과해서 物品이나 서비스를 購入하고 이를 갚지않은 경우 카드連帶保證人이 未支給額의 全額을 물어야 하느냐에 대해선 이제껏 法院의 明確한 태도가 없어 地方法院 또는 高等法院의 裁判部에 따라「장군멍군식」으로 判決이 엇갈려왔는바 서울高法判決 1984년6월14일 83나4529, 서울高法判決 1985년5월13일 83나4822, 서울民地法判決 1984년9월28일 84나962, 서울高法判決 1986년1월28일 85나73등은 카드保證人의 責任을 月定使用限度額으로 제한하였음에 反해 事件의 2審判決과 같은 맥락으로「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的 利用등을 위해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的 性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 하여 責任無制限論을 取한 判決로는 서울高法判決 1985년7월5일 85나154, 서울民事地法判決 1985년7월3일 81나3180, 서울民事地法判決 1985년4월12일 84나2514등이 있었다. 위 조재경事件에서 大法院은 최초로 카드保證人의 책임은 카드계약당시 외상거래가 가능했던 월간사용한도액으로 제한된다는 점을 설명하였으며, 그뒤의 國民銀行대 손홍석사건(大法院判決 1986년2월25일선고, 84다카1587사건) 및 國民銀行 對 송형빈사건(大判1986년5월27일 85다카111)등이 같은態度를 취함으로써 이제껏 下級法院들 사이에 오르락 내리락하던「roller coaster試合」의 終差驛을 만들어 냈다. (2)保證人責任制限論 一般的으로 보면 크레디트카드會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한후에 申請書에 連署날인하고있는바 그 保證契約은債權者인 카드發行會社와 保證人과의 別個契約으로서 특히 카드契約上의 保證은「繼續的 根保證契約」이며, 적어도 保證期間과 利用限度額에 대한 規定은 重要 要素라고 생각된다. 그래서 會員規約에 정해진 利用限度額이 특히 保證限度額이라고 定해져 있으면(현재 이런 規約을 가진 發行會社의 約款은 없는것 같다) 保證人에게 초과분의 請求는 할수없다고 생각되어지며 또한 이런 定함이 없는 約款의 경우이더라도 다음의 理由로 保證人의 責任은 역시 月間利用限度額의 범위내로 制限되어야 한다고 본다. 첫째, 크레디트카드는 하늘로 부터의 선물처럼 아주 편리하나 동시에 남용이 유발하는 위험이 큰 道具인데도 불구하고 현재 우리나라의 대부분 카드發行會社는 會員申請人의 信用度調査등을 게을리하고 마구잡이로 會員募集을 하는 경향이다. 위의 조재경사건에서도 카드가發給되자말자즉각 代金延滯가 생긴原始的 不良會員의 債務를 保證人에게 떠넘긴 事案인바 카드會社는會員募集上의 過失내지重過失責任을 응당 져야한다고 본다. 둘째, 크레디트카드는 이름 그대로 信用을바탕하는 사람들간의 便益을 도모키위해 美國에서 發想한 制度로서 美國에서는 이것이 우리와 달리 「外上카드」로서의 使用이 아니라 일정한 外上使用限度額이 정해져 있으며, 이 金額은 去來의 圓滿한 持續年數에 따라 늘어난다. 그런데 우리는 美國의 credit limits대신 月間使用額을둠이 일반적인바 이는特別한 事情이 없는 限 카드發行會社, 加盟店, 카드會員이 지켜야할基準이라고 생각된다. 우리의 經濟現實로 볼때는 健全한 消費者라면 月間限度額만큼의 카드利用도 그리 쉽지는 않는바인데도 카드發行會社 스스로가 카드利用全額의 增大에 따라 늘어나는 手數料收入등만을 생각하고 月間카드使用限度額을 단순한形式的인 制限장치로만 여기는것 같다. 물론 카드會員이 月間限度를지키지 않는경우 百貨店카드이외에는 이를 체크하기가 그리 쉬운것은 아니라 할지라도保證人에 대한 關係에서는 카드會社가 이 義務를 負擔한다고 보아야 할것같다. 또 아직은 약간 無理이기는하나 카드會社가 加盟店과 電話連絡장치나 컴퓨터端末機의 설치등을 통해 會員의 카드利用狀況을 쉽게 신속히 체크할수도 있는 것이다. 세째, 카드保證人制度의 남용의 문제이다. 美國에서는 카드發給時 信用情報機關의 適切한 활용에 의해 原則으로는 無保證人制度를 취하고 極히 例外的으로 保證人을 세우는 경우도 대개는 父母나 配偶者이고, 드물게 친척이나 친구 또는 고용주가 保證人이 된다고 한다. 그런데 우리의 경우는 카드發給時 2인의 保證人을 세우는것을 原則으로 하면서 간단히 할수있는 信用調査도 形式的으로 대충하고 넘어가는 것이 現實이 아닌가 한다. 또한 카드申請도 職場訪問을 통한 勸誘가 많은데 대개는 職場의 동료끼리 相互保證人이되는 경우가 흔하고, 被保證人이 찾아와 保證人이 되어줄것을 要請하면 우리의「法感情上」이를 拒絶하기도 쉽지 않을뿐더러 아직은 크레디트카드에 대한 一般認識度도 낮아서 그저 구멍가게의 物品購入保證 정도로 생각하고 출근부에 도장찍듯이 선뜻 保證人이 되어주는 예가 많다고 한다. 네째, 카드保證을 서게되는 狀況도 考慮되어야 한다고 본다. 保證人契約締結의 實態를 보면 保證人은 別紙가 아닌 會員申請書에 連署하게되며 카드會社가 約款의 內容을 說明하여 주는 경우는 事實上 全無하다. 따라서 保證人의 立場에서는 自己의 責任範圍를 알지 못한채로 署名날인하는 경우가 대부분이다. 美國에서는 聯邦法施行令으로 保證人에게「責任內容을 書面으로 告知」하도록 强制하고 있다. 整理해보면 카드保證契約은 前述과 같이「根保證契約」이란 怪物인바 一般去來約款에서는 一般契約法과 다른 特殊法理가 適用된다는 立場에서「個別約定優先의 原則」을 適用해 보면 카드保證契約이 계속적인 것이며 카드會社와 保證人의 緊密性도 없다는 등의 事情들이 個別約定의 存在를 認定하기 위한 要素가 될것이며, 그리하여 카드保證人은 責任을 制限받아야 하는것이다. 보다 根本的으로는 우리가 西歐와 같은 信用會社가 되지 못하면서 信用社會의 道具인 크레디트카드를 利用하는 制度가 나온데 問題點이 있다고 보며, 이것은 결국 카드制度의 創出者인 카드會社가「制度의 缺陷」을 消化·吸收하는 것이 바람직하다고 본다. 卽 美國은 信用情報機關이 發達하고 특히 60년이후에는 犯罪의 점증으로 現金所持가 불편케되어 크레디트카드가 一種의 必要惡으로서 發展된 面도 있으며, 크레디트카드없이 生活하는 경우의 不便이 이만저만이 아니어서 억지春香으로도 信用을 지켜야 하지만 우리는 急速한 産業發展으로 國民의 正直性이나 信用度가 낮아져 있을뿐 아니라 아직은 카드가「하나의裝飾物」에 지나지 않기도 하여 카드不良使用者가 쉽게 나올수 있는 與件에 있다고 볼수도 있을것 같다. 結論的으로 보면 카드保證人責任을 求하는 訴訟의 大部分의 事案은 카드發行會社가 會員의 信用度調査등을게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 募集한 결과로 야기된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우로서 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 대한 카드利用規制實情 등의 諸般事情을 참작하여 月間카드 利用限度額의 범위로 保證人의 責任을 제한함이 相當·公平하다고 할것이며, 결코 크레디트카드保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 이런 視角에서 上述한 大法院判決들은 적극 支持되어야 한다고 생각한다. (3)月間限度額不明示의 경우 前述한 세件 大法院判決의 國民銀行關聯事件과는 달리 카드約款에 카드會員의 月間카드 利用限度額의 定함이 없는 경우가 또한 問題된다. 大體로 百貨店카드가 月間限度額은 두지않고 1회使用限度額만 規定하고 있다. 이런類의 서울民事地法判決인 1984년2월17일선고 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드會員의 延滯額인 5백여만원의 全額변제 책임을 지게 判示하였는바 이경우 카드去來 자체의 성격상 책임을 분담하지 아니하고 카드保證人에게 모든 責任을 뒤집어 씌우는 것은 衡平上 妥當하지 않으며, 대개 은행카드의 月間利用限度額범위 정도로 책임을 제한함이 옳다고 筆者는 생각해 왔다. 그런데 大法院은 작년의 서울信託銀行 對 유완수事件(大判 1986년7월8일선고 85다카1740사건)에서「신용카드이용계약은 특별한 사정이 없는한 가입회원의 월수입등 재산상태와 대금지급능력을 감안하여 월간신용거래한도액을 정할 것이지 이를 무제한으로 할수는 없다고 보는것이 經驗則에 합당」하다고 判示하면서 연대보증인은 그 정해진 月間信用去來限度額에서 그대금의 이행을 보증할 것이라고 봄이 妥當하며, 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 일이지 여기에 까지 保證人의 책임범위를 확장할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가「계약상 1회의 물품 외상 구입한도액과 한달의 현금대출한도액만 규정되어 있을뿐 명시적인 거래한도액이 없더라도 釋明權행사와 피고에 대한 입증촉구에 의하여 카드회원의 월간이용한도액을 확정한 다음 피고의 그에대한 보증한도를 가렸어야 한다」고 피고인 카드회원을 크게 두둔하는 판결을하였다. 앞에서도 말했지만 크레디트카드契約上의 보증은 계속적 근보증계약으로서 이용한도액에 대한 규정은 보증기간과 함께 중요요소이므로 이를 보통활자보다 큰 활자로 쓴다거나 또는 피고에게 충분히 숙지시킨뒤에 계약서에 도장을 찍게하여야 당연하겠거늘 계약내용의 핵심이라할 利用限度額을 처음부터빼버린 일종의 백지보증서의 유효성을 그대로 인정할 수는 없는 것이다.

法律新聞 第1690號 法律新聞社 크레디트카드紛失로因한 損害의 歸屬 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 15면 ============ 大法院1986年12月23日宣告, 85다카551判決 一. 事實關係 國民銀行이 發行한 國民크레디트카드會員인박은희씨는 1983년2월17일(토요일) 14시40분경 同카드加盟店인롯데百貨店內에서 지갑과 함께 國民카드를 盜難당한뒤 즉시 위 롯데백화점및 같은 加盟店인 미도파백화점에 카드盜難申告를 하고 같은날 15시40분경 國民銀行本店에 申告하려하였으나 관계직원이 退勤하였다는 이유로 銀行수위실에서 申告接受를 거부함에 따라 부득이 月曜日인 같은달 19일에 申告하였는바 위카드盜難이후부터 그익일인 같은달 18일까지 사이에 도적놈이 賣出標에 카드會員의 이름 박은희와는 明白히 다른「박은미」라고 署名하고서 위 두 百貨店으로부터 무려 43회에 걸쳐 도합2백30만2백원의 物品을 구입한뒤 줄행랑쳤다. 이에 加盟店에 위 금액을 替當支給한 國民銀行은 카드會員인 박은희씨를상대로 카드紛失로 인한 모든 責任은 會員에게 귀속된다는 約款을 내세워 本件의 求償金請求訴를 提起하였다. 二. 大法院判決 1審(서울地方法院 北部支院 1984년6월29일 84가단724)과 2審(서울民事地法1985년2월8일 84나1987)에서 敗訴한原告銀行은 上告하였으나 大法院은 다음의 判旨로 이를 이를 棄却하였다. 「銀行信用카드에 의한 去來에 있어서 그 去來約款上 비록 카드의 紛失·盜難으로 인한모든 責任이 카드會員에게 귀속된다고 約定되어 있다고 하더라도 會員이 紛失·盜難등의事實을 銀行에 通知하고 所定樣式에 따라 지체없이 그 內容을 書面申告하였음에도 불구하고 銀行이 加盟店에대한 通知를 게을리하였거나 加盟店이 紛失·盜難카드의 確認과 署名의 對照등을 게을리하여 去來가 成立되었을 경우에 까지 그責任을 물을수는 없다」(大判 1986년12월23일 85다카551). 三. 評 釋 1986년은 우리의 크레디트카드法史에 里程標를 남긴 기념비적인 大法院判決이 쏟아진 한해였다. 우리나라에선 크레디트카드의盜難·紛失로 惹起된 카드不正使用에 대한 會員의 責任限界와 카드保證人責任範圍가 2大紛爭事由인데 이들에관해 각각 3개와 4개의 大法院判決이 작년에 있었던 것이다. 大法院은 盜難·紛失카드의 會員責任限界에 대해 1986년3월11일 85다카1490의「第一銀行 對 崔규형」사건이래「商業銀行 對 申永均」(大判 1986년10월28일 85다카739) 및 「本件」에서 계속하여 대체로 上述한 判旨를 그대로 展開하고 있다. 그런 점에서 위의 세判決의 綜合하여 考察해 보기로 한다. 美國이 劃期的인 크레디트카드保護法을 만들어 카드를 잃은 會員의 責任을 申告여부에 상관없이 최대한50달러로 限定한 1970년이전에는 카드不正利用의 損失부담약관의 規定方式은 크게 다음의 넷이었으며 ③의方式이 一般的이었고 ④가 간혹 採用되었다. 卽 ①카드會員은 카드를 카드發行者에게 반환(surrender)할때까지 責任을 진다는 無限責任方式, ②카드發行者에게 盜難·紛失을 申告한후 30일간은 責任을 진다. ③申告前은 會員이 責任을 지지만 申告後는 一切의 責任을 지지 않는다. ④申告後는 責任을 지지않고 申告前의 責任도 50∼1백달러로制限된다〔A.James Barnes, The Law The Credit Card and the Coming of the Checkless Society. 6 American Business Law Journal. 641,643-4(1968)〕 그런데 지금까지의 우리 下級審判決들을 정리해 본다면 盜難·紛失카드의 約款內容이나 카드發行會社의 種類가 相異하여 一律的인 視角에서 볼수 없긴하나 대개 앞에서 言及한 美國의 例와 같이 ①「約款그대로」會員이 모든 責任을 진다는 判決(서울地方法院南部支院 1987년7월11일 83가소3603, 서울高等法院 1985년2월28일 84나2165) ②盜難申告後 加盟店通知 소요기간인 3일까지會員이 責任진다(春川地方法院 1985년2월6일 84나174) ③카드盜難事實을 電話 또는 書面으로 申告한時이후의 會員責任을 부정한 判決(서울民事地法 1984년3월26일 84가소1850, 서울民事地法 1984년11월26일 84가단1569) ④盜難申告後는 당연히 會員이 免責되나 申告前의 不正利用金額에대해서도 加盟店(이나 카드會社가 加盟店을 겸하는 二當事者카드의경우인 百貨店側)이 카드會員의 身元確認을 게을리한 過失이 있다고 하여 카드會員을 完全免責시킨 判決(春川地法江陵支院 1984년 7월4일 83가단350, 서울民事地法 1985년8월26일 85가소14134, 서울民事地法1985년12월11일 84나2737)등의 넷으로 分類해볼수 있을것 같다. 그리고 上述한 세大法院판결이 各카드會員에게 부담시킨 求償金額은 현저한 차이가 있었으나 判旨 그자체는 위의 넷중 ④의立場을 택한 것으로 볼수있겠다. 세 大法院判決의 事實關係와 判決內容을 圖表로 그려보면 도표와 같다. 또한 위 셋 大法院判決의 判旨를 綜合하면「①카드의 盜難·紛失責任이 모두 會員에게 귀속한다는 約款은 有效하며(申永均사건에서만 言及) ②盜難·紛失申告後에는 發行會社가 加盟店에 지체없이 通知해야하고 ③加盟店에의 通知나 加盟店의 black-list確認의 해태및 ④申告·通知前이라도 加盟店이 會員의 身元確認해태의 경우엔 信義誠實의 原則上 會員에게만 責任을 물을수 없다」고 해석된다. 이와같은 大法院의 判旨는 이제껏 크레디트카드의 盜難·紛失에관련한 上述의 下級審判決들을 잘 消化하여서 나온 훌륭한 理論展開라고 대체적으로 말할수 있는 점에서 筆者는 이에 原則的 贊成을 표하면서 몇가지첨언을 가하고자 한다. 첫째, 大法院의 判旨는 前述한 下級審判決들중 ③이나 ④의 見解와 같은 趣旨라 할수있는데 本件의 朴은희사건과 崔규형사건은 오히려 ④의 立場이라고 보겠다. 이렇게 大法院이 크레디트카드이슈에서 消費者인 카드會員保護를 염두에 두는 進取的인 態度는政治事件등 一般問題에서 取하는 保守的경향과는 아이로니컬한 對照를이룬다고 하겠다. 둘째, 大法院은 소위 申告前責任條項(liability until notice clause)을 명확히 取한 立場은 아니고 얼버무렸다. 全體的 意味로는「같은 뜻으로 理解되거나 아니면 申告後 通知가 到達될때까지 會員이 盜難·紛失의 責任을 지는」것으로 해석될수 있었는데 최근의 大法院判決(1987년4월14일 85다카2273)에서 後者의立場임을 宣言하였다. 우리나라의 學說은 對立하는바(崔基元「信用카드의 盜難·紛失에 의한 責任」法律新聞1674號 1987년3월9일자 14면의 申永均사건 評釋에선 大法院과 同旨이며, 鄭東潤「改訂版 어음·手票法」1986, 601면은申告時로 하여 申告前責任條項을 取함) 約款의 論理的 解釋論으로 볼때는 大法院의 最近判旨를 理解할수 있으나 크레디트카드去來에서는 카드會社가 優越的地位를 가지며 카드去來의 안전판확보등 政策考慮分析을 통해 볼때는(拙稿「크레디트카드의盜難責任」法律新聞1580號12면)申告時를 責任분기점으로 함이 오히려 合理的인 損失分擔등이 아닐까 한다. 세째, 判決이란 法目的의 實現作用이며 法은 法的安定性과 아울러 正義 내지 具體的 妥當性의 具現이라면같은 判旨이면서 本件의 박은희氏와 崔규형氏는 勝訴판결로 한푼의 辨濟責任도 안지고, 申永均씨는 7백여만원을몽땅 辨濟하라는 判決을 받은 것은 納得키 어렵다. 申永均사건에서 高等法院은 加盟店의 身元確認上 過失이 있다하더라도 原告銀行의免責約款의 優先適用을 主張하여 被告를 敗訴시켰는데 大法院은 加盟店과실여부에 대해「자획이 다소 다름은 육안으로 알아볼수 있으나 그것들이 通常의注意만으로는 이를 쉽게 識別할수 없을 정도로 현저하게 다르다고는 보여지지 아니하고(이사건 카드에 署名이나寫眞이 있는지는 記錄上 나타나 있지않다)…」고 하여 이를 부정하였는데 大法院이 判決理由는 高等法院과 약간달리하면서도 結果를 같게 짜맞춘 냄새가 强하다. 사실 加盟店의 無過失立證責任은(加盟店이나) 카드會社側에 있으며 立證은 그리 쉬운 것이 아니기 때문에 法院의「視角여하」에 따라서 加盟店과실이 決定될수 있는 것이다. 本件에선 차라리 事實認定을 다시하도록 原審에의 還送判決을하였음이 낫거나 옳았다고 본다(加盟店과실여부의 「사실인정」을 大法院이 한것은 越權이 아닌지?) 筆者의 直觀으로는 같은 判旨이면서 結果는 南極과 北極처럼 벌어진 것을 오히려 崔씨와 朴씨의 경우엔 카드紛失직후「夜間 또는 土曜日오후라고」이의接受施設을 마련치 않아 3日 또는 하루의 공휴일을 지난뒤에야 겨우 申告를 할수밖에없었던 애절한 狀況과 銀行의 制度上過失을 考慮하였으나 申氏의 경우엔 申씨가 열흘이나 紛失사실을 까맣게 모르고 지낸「게으름罪(?)」를 追加한 것이 아닌가 한다. 사실 申씨사건의 경우에도 加盟店이 物品구입자인 도적의 92회에 걸친 購買行爲중住民登錄證을 한번만이라도 똑똑히 調査해 보았거나 또는 31세의靑年이「1회사용 한도액20만원」을 조금 하회하는 카세트·가방·카메라·투피스(대개13∼19만7천원) 등을 구입할때 身元確認에 주의했다면 도적은 잡았을것으로 생각된다. 四. 信用카드業法 政府(財務部)는「信用카드業法案」을 지난 1월에 起草하여 4월30일에 國務會議의 議決을 거친후 5월13일에 國會를 통과시켰다. 財務部는 공포후 90일뒤에 실시토록 되어있는 同法을 오는9월초부터 施行케할 方針이라고한다. 信用카드業法은「늦은 밥먹고 새벽장보러가듯」急造된 法이어서 여러가지 問題點을 안고있지만 무엇보다 同法의 制定目的의 하나가 提案理由에 있듯이 消費者인「…信用카드會員을 保護하기 위한…」것이라면 한편은 수긍이 가면서도 다른 한편은 고개가 갸우뚱해진다. 왜냐하면 크레디트카드會員인 消費者는 그래도 우리社會의 基準으로 볼때는「밥술이나 먹는」소위 中産層(이나 그이상)임에 反해서, 이들보다 훨씬下層民으로서 TV나 電氣밥솥등의 家電製品이나 冊 기타물품을 여러不利한 約款의 굴레속에서「割賦販賣」를 통해 구입하는 보다 經濟的 弱者인「月賦人生」들을 救濟해주는 변변한 立法이 없다는 事實때문이다. 올바른 立法政策은 몇사람을 치장하는 비단이 먼저가 아니라 모든 사람을 감쌀수 있는 삼베나 광목이 먼저여야 한다고 筆者는 보기 때문이다. 어쨌든 信用카드業法에 의하면「信用카드會員이 信用카드業者에게 信用카드의 盜難·紛失의 申告를 한때에는申告後의 그 信用카드使用에 대하여는 信用카드業者가 責任을 지도록 하여(同法제12조)」 카드의 無權限내지 不正使用에 대한 損失分을 크레디트카드 關係當事者間에 분담하는方法에 대해 前述한 소위「申告前責任條項」을 合理的 해결책으로 提示하였으며, 또한 「信用카드를 僞造·變造하거나 盜難·紛失 또는僞造·變造된 信用카드를 사용한 者는 7년이하의 懲役 또는 5천만원 이하의 罰金에 處하도록(同法제25조 제1항)하여 盜難·紛失 카드의 不正使用者를 刑事處罰케 하였다.」

法律新聞 第1685號 法律新聞社 一方的婚姻申告와 婚姻의 合意 金疇洙 ============ 16면 ============ 大法院84年10月10日宣告, 84므71判決 이判決은 結婚式을거행하고 同居하면서 딸을 出産하였으나 夫의 留學에 지장이 있다는 이유로 婚姻申告는 留學을 마치는 8년후에 하기로 하였는데 夫가 留學을 떠난지 8년이 지나도 歸國하지 않으므로 媤母와 상의하여 夫가 두고간 도장으로 婚姻申告를 마치고, 이를 夫에게 알렸으나아무런 異議가 없었다면 夫에게는 結婚當時는물론 婚姻申告당시에도婚姻의 意思가 계속 존재하고 있었다고 할것이므로 위의 婚姻申告는 有效하다고 判決하고 있다. 이 判決은종전의 大法院判決의 입장을 답습한 것으로서 새로운 解釋論을 展開한 것은 아니지만 婚姻合意論을 整理하였다는데에 의미가 있다. 事 實 請求人과 被請求人은 1966년3월12일 結婚式을 거행한후 同居하면서 그들 사이에딸 경아를 出産하고 請求人이 1968년5월15일 泰國으로 留學을떠나면서 僧侶라는 身分上 婚姻한 事實이 알려질 경우에 留學에지장이 있다는 이유로婚姻申告는 請求人의 留學期間이 끝나는 8년후에 하기로 合意하였다. 그러나 請求人이留學을 떠난후 8년이지나도 돌아오지않고 또 딸의 就學關係로 請求人과 被請求人間의 婚姻申告가 필요하므로被請求人은 1976년7월16일 媤母와 상의하여 請求人이 두고간印章으로 婚姻申告를 하고, 이事實을 시동생을 통하여 請求人에게 알렸다. 請求人은 그후이에대한 아무런 異議가 없다가 1983년11월 그 婚姻申告는 婚姻의 合意가 없으므로 無效라고 주장하면서 婚姻關係無效確認訴訟을 제기하였다. 그러나 請求人은 제2심에서 敗訴하여 大法院에 上告하기에 이른 것이다. 判決理由 原審判決理由에 의하면 原審은 그 擧示의 證據들에 의하여 請求人과 被請求人은 1966년3월12일 結婚式을 거행한후 同居하면서 그들 사이에 딸 경아를 出生하고, 請求人이 1968년5월15일 泰國으로 留學을 떠나면서 僧侶라는 身分上 結婚事實이 알려질 경우 留學에 지장이 있다는 이유로 婚姻申告는 請求人의 留學期間이 끝나는 8년후에하기로 合意한 事實, 被請求人은 請求人이 留學을 떠난후 8년이지나도 돌아오지 아니하고, 또 딸의 就學關係로 1976년7월16일 媤母와 상의하여 請求人이 두고간 印章으로 이事件 婚姻申告를 마치고 이사실을 시동생을 통하여 請求人에게 알린 사실, 請求人은그후 이에대한 아무런異議가 없다가 1983년11월 이사건 審判請求에 이른 사실을 각 인정하고, 위와같은 事實關係에서 볼때, 請求人에게는 結婚당시는물론이고 위 婚姻申告당시에도 그 婚姻의 意思가 계속 존재하고있었다고 할것이고, 달리 請求人이 그 婚姻意思를 撤回하여 위 婚姻申告당시 請求人에게는 婚姻의 意思가 없었다고 보여지지는 아니하므로 비록 위 婚姻申告가 被請求人이 請求人 不在中에 일방적으로 한것이라 하여도이는 當事者間에 婚姻의 合意에 기초하는 것으로 有效하다고 判斷하고 있다. 살피건대, 原審이 이와같은 事實을 인정함에 있어 거친 證據의 取捨過程을 記錄에 비추어 검토하여 보아도 正當하고, 거기에 所論의 採證法則違背로 인한 事實誤認의·違法이 있다고는 할수없고, 또 위 認定事實을 전제로 한 判斷 또한 正當하고, 거기에 아무런 違法도 없다. 論旨는 理由없다. 評 釋 1. 우리나라의 婚姻申告制度는 그 節次가 매우 간단하기 때문에 많은 缺陷을 內包하고 있다. 즉 申告書에 當事者가 署名·捺印하면 그것을 戶籍公務員에게 제출하는 것은 當事者자신이 할 필요가 없다. 郵送해도 좋고(戶籍法46조), 또 他人에게 委任하여 제출해도 괜찮다. 또 書面에 의한 申告의 경우 署名·捺印이 결여되거나 權限없이 作成된 것이라할지라도 일단 受理된이상 당사자의 婚姻意思가 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立된다는 것이 判例의立場이다(大判 1957년6월29일, 4290民上233). 거기에다 戶籍公務員은 形式的 審査權밖에 없으므로 婚姻意思의 有無를 確認한다는 것은 權限外의일이다. 그러므로 당사자의 일방이나 제3자가 婚姻申告를 戶籍公務員에게 제출하여 受理되는것은 우리나라의 경우 흔히 일어날수 있는 것이다. 2. 當事者 一方이나 제3자가 婚姻申告를한경우 婚姻의 無效를다투는 事件에 대한 大法院 判決의 경향을살펴보기로 한다. 「當事者 一方 또는同意權者의 記名·捺印이 缺如되거나 權限없이작성된 婚姻申告가 受理된때에 當事者의 婚姻申告意思및 同意權者의 同意있었음이 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立되는 것이다」(大判1957년6월29일 4290民上233)라고 判示하여 婚姻申告당시에 夫가 行方不明인데도 불구하고(夫婦가 婚姻式을 거행해서 子女까지 出産하고 同居中 6·25때 夫가 行方不明이 되었다)妻一方에 의한 婚姻申告를 有效하다고 하였다. 이판결은 夫가 申告당시에 행방불명중이었다 할지라도 婚姻意思를撤回한 사실이 없는 한 婚姻意思는 존속하고있다고 보아 妻一方에의한 婚姻申告를 有效로 본 것이라고 해석된다. 다른 大法院 判決은「配偶者 一方이 직접申告를 戶籍吏에게 제출하지 아니하고 他人으로 하여금 이를 제출하였다 하더라도 그婚姻에 있어서 當事者間에 合意가 있는限 婚姻의 效力이 발생하는 것인바 男女가 婚姻式을 올리고 8년간 同居生活을 해오다가 婚姻申告를 하였고, 申告후 3년간이나 아무런 異議가 없는때에는 當事者間에 婚姻의 合意가 있었다고 볼것이므로 설사 當事者의 一方이 직접 戶籍吏에게 婚姻申告書를 제출하지 아니하고 그 아버지로 하여금 이를 제출케하였다 하여도 婚姻이無效라고 할수는 없다」(大判1963년11월7일 63다647)라고 判示하고 있다. 이 判決도 위에 소개한 大法院判決과 태도를 같이하는 것으로 해석된다. 즉特別한 事情이 없는 限 당사자 일방에 의한 申告이든, 제3자에 의한 申告이든 申告前에 8년간 同居生活을 하였고, 또 申告後 3년간이나 아무런 異議가없는 것으로 보아 申告 당시에 당사자간에 婚姻의 合意가 있었다고 보고 있다. 다음에 소개하는 大法院判決도 위 判決과 마찬가지의 입장으로해석된다. 즉 同姓同本인 男女가 事實婚關係를맺고 男妹까지 出産하고 同居生活을 계속 하던중 남편의 父가 婚姻申告를 한것에 대하여 「婚姻申告당시 請求人(夫)과 被請求人(妻)간에는 서로 婚姻할 意思가 있었다는 事實이 인정되며, 同姓同本이婚姻의 取消事由에 지나지 않은 것인만큼 그申告가 被請求人의 本貫과 父母를 조작한前記 假戶籍에 의거한것이었다 할지라도 그事由만으로는 당사자의婚姻意思를 바탕으로 하고있는 그 申告에 의한 婚姻은 無效라고할 수없다」(大判1969년9월23일 69므22)고 判示하고 있다. 위에서 본바와 같이 大法院判決은 한결같이 당사자간에 事實婚關係가 있는때에는 특별한 事情이 없는한 즉 婚姻申告를 하지 않기로 合意하였든가 婚姻意思를 撤回한다는 意思表示를 한것과 같은 사정이 없는한 當事者一方에 의한 申告이든第3者에 의한 申告이든 가리지않고 婚姻의 合意가 존속되어 있는것으로 보고 婚姻申告를 有效로 하고있다. 3. 그런데 다음에소개하는 大法院判決은請求人(夫)과 被請求人(妻)은 사실상 부부로서 약10년간 同居하여 왔는데 請求人이 다른女子인A(女敎師)및 B(女銀行員)와 情을 통하고 교제를 하면서 被請求人과의 婚姻申告를 해주지 않으므로 被請求人이 一方的으로 婚姻申告를 한것에 대하여「民法 제139조는 財産法에 관한 總則規定이며, 身分法에 관하여는 그대로 적용될수없는바 婚姻申告를 한쪽당사자가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效하 할지라도 그후 양쪽 당사자가그婚姻에 만족하고 그대로 夫婦生活을 계속한 경우에는 그 婚姻을無效로 할것이 아닌 것이다」(大判 1965년12월28일 65므61)라고 判示함으로써 當事者一方의 婚姻申告에 대하여 일단 無效로 보고 追認이 있어야 비로소 申告당시에 소급하여有效가 된다고 하고있다. 위의 判決과 비슷한 事案에 대하여 大法院은 계속하여 事實婚당사자 일방에 의한 婚姻申告에 대하여 無效라고 判示하고 있다(大判 1978년10월31일 78므37). 위에 소개한 2개의 判決의 事案은 모두被請求人인 女子가 男子보다 年上인데다 離婚經歷을 가지고 있다는 事實에 주목할 필요가 있다. 判決文에는 직접 나타나 있지 않지만이러한 男女關係를 正常的인 夫婦關係로 보기 어렵다고 보고, 따라서 請求人인 男子에게 婚姻申告意思가 없었다고 보아 일단 無效하고判示한 것으로 생각된다. 그러나 위의 判決들의 事案으로 보아 請求人과 被請求人의 관계를 ============ 15면 ============ 事實婚關係로 보지않은 것에 대해서는 贊成하기 어렵다. 4. 일반적으로 婚姻申告가 有效하기 위해서는 婚姻意思가 申告書를 作成할때와 申告書가 受理될때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解되고 있다. 따라서 婚姻申告의 意思는 있으나 婚姻할意思가 없는경우 즉 어떤 方便을 위하여 申告하는 이른바 假裝婚姻은 일반적으로 無效로 보고있다(大判1975년5월27일 74므23등). 또 婚姻申告書를作成할 때에는 婚姻意思가 있었으나 申告書를 제출할때에 이 婚姻意思를 撤回하면 그 申告書가 受理되더라도無效로 본다(大判 1983년12월27일 83므28). 그러나 當事者 자신이 직접 관여하지 않은 婚姻申告라 하더라도 그 理由만으로 그러한 婚姻은 無效라고 할수는 없는 것이다. 따라서 적어도 當事者 쌍방에서 婚姻意思가있고 거기에댜 婚姻의實體를 이루는 同居가수반되어 있으면 이것을 有效한 婚姻으로서 처리하는 것이 타당하다. 즉 當事者사이에 婚姻申告만이 해태되고 있는 경우(완전한 事實婚關係에 있는경우)에는 그 同居生活이라는 實體속에 申告意思가內包되어 있다고 推定하지 않는것은 당사자의 眞意에 反하는 것이므로 이러한 경우에 까지 大判 1965년12월28일 65므61이 取하는 바와같은 追認理論을 擴張할 필요가 없다고 본다. 夫婦로서同居生活을 하는 實體속에는 婚姻合意당시에있었던 婚姻(申告)意思는 明示的인 撤回가 없는 한 그 事實婚이 계속하는 동안은 수반·병존한다고 推定하여야할 것이다. 그러므로 누가 婚姻申告를 하였느냐에 관계없이 그 申告가事實과 부합하고 또 受理된 경우에는 無效後追認이라는 迂路보다는 직접 有效하게 婚姻이 成立하였다고 보는것이 타당할 것이다. 그러나 申告를 하지않기로 合意한 경우 또는 明示的인 婚姻(申告)意思의 撤回가 있는 경우에는 無效이고, 다만 追認이 可能하다고 보아야 할 것이다. 그렇지만 이와같은 撤回는 대부분의 경우 權利남용으로서許容되지 않는 경우가있을 것이다. 5. 위와같이 볼때에 最近의 大法院判決은지극히 타당하다고 볼수 있다. 즉 同判決은 다음과 같이 判示하고있다(大判 1980년4월22일 79므77). 「婚姻申告는 반드시 本人이 적접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는것도 아니고 慣例에 따라 婚姻式을 하고夫婦로서 相當期間 同居하며, 그 사이에서 子女까자 出産하여 婚姻의 실제는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어있지 않은 관계에서 當事者一方의 不在中 婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 當事者의 一方이 婚姻意思를 철회하였다는 등의 특별한 事情이 있는 경우를 제외하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할수는 없다할 것이다.」 이 判決은 종전의大法院判決의 입장(大判1957년6월29일 4290民上233, 大判1963년11월7일 63다647, 大判1969년9월23일 69므22)을 그대로 이어받은 것임을 알수있다. 다만 종전의 判決보다는 事實婚關係에 있는 當事者一方이 婚姻申告를 한 경우의 婚姻의 有效要件을 명백히 하였다는 점이 한층 發展한 것이라고 할수있다. 따라서 婚姻이 無效라는전제에서 追認理論이 적용되어야 할 경우는완전한 事實婚關係가 없는경우(예컨대 當事者 쌍방 또는 일방이 婚姻意思가 없는데 제3자 또는 一方이 함부로 婚姻申告를 한 경우 또는 相對方과 婚姻할 意思가 있는 者가 相對方의 意思에反하여 一方的으로 申告를 한 경우등)와 事實婚관계가 있지만 婚姻申告를 하지 않기로 合意가 있은경우 또는 婚姻意思를 撤回한 경우가 될것이다. 6. 이상과 같이 判例의 흐름을 볼때에本件의 事案에 있어서는 事實婚關係를 맺을때에 婚姻意思가 있었고, 다만 夫가 留學관계로8년후의 歸國뒤로 婚姻申告를 미루었는데 8년이 지나도 歸國하지 않아서 부득이 妻가一方的으로 婚姻申告를하고, 그 事實을 夫에게 통지하였어도 이에 대하여 異議를 하지않았으므로 申告당시에도그대로 婚姻意思가 존속하고 있었다고 보는데 아무런 지장이 없다. 따라서 夫가 婚姻意思를 撤回한 事實이 없는이상 本件의 婚姻申告는 有效라고 해석하여야 할것이다. 이러한 의미에서 이判決의 判示는 타당하다고 본다.

法律新聞 1676호 법률신문사 거짓말탐지기檢査結果의 證據的 機能 일자:1986.11.25 번호:85도2208 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 判例要旨 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性을 인정할수 없으므로 證據能力이 없다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 大法院判決은 判決理由에서 「거짓말탐지기 검사결과의 證據能力에 관하여」라는 제목하에 다음과 같이 判示하고 있다. 「거짓말탐지기 檢査의 原理는 사람이 의식적으로 거짓말을 하게되면 양심의 가책이나 거짓발각에 대한 우려등으로 心理狀態의 變動이 일어나고 이것이 호흡, 혈압, 맥박, 피부 등에 生理的反應을 일으킨다는 전제아래 그 생리적 반응을 測定하여 거짓말인지 여부를 判讀한다는데 있는 것이므로 이와같은 檢査結果에 대하여 事實的 關聯性을 가진 증거로서 證據能力을 인정할수 있으려면 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 心理狀態의 變動이 일어나고 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 生理的反應을 일으키며 셋째로 그 생리적반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 正確히 判定될수 있다는 세가지 前提要件이 充足되어야 할 것이며 특히 生理的反應에 대한 거짓여부 판정은 거짓말탐지기가 檢査에 同意한 被檢査者의 生理的反應을 正確히 測定할 수 있는 장치이어야 하고 質問事項의 작성과 검사의 기술 및 방법이 合理的이어야 하며 檢査者가 탐지기의 측정내용을 객관성있고 正確하게 判讀할 能力을 갖춘 경우라야만 그 正確性을 確保할수 있는 것이므로 이상과 같은 여러 가지 요건이 充足되지 않는 限 거짓말탐지기 檢査結果에 대하여 형사소송법상 證據能力을 부여할 수는 없다할 것이다. …따라서 원심이 피고인에 대한 거짓말탐지기 檢査結果를 그 信憑性이 없다고 보아 배척한 조치는 正當하다」(法院公報 제792호 130면에서 引用). 이는 大法院判例의 確立된 견해로서 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 83도712호 사건(정재파사건)에 대한 1983년 9월 13일의 大法院判決, 82도2087호 11월 22일의 大法院判決, 84도36호 사건에 대한 1984년 3월 13일의 大法院判決, 84도2277호 사건에 대한 1985년 4월 9일의 大法院判決, 85도306호 사건에 대한 1985년 9월 24일의 大法院判決등이 그러한 내용의 大法院判決이다. 二. 判例評釋 (1). 거짓말탐지기에의한 檢査는 기계에 의한 檢査에 의해서 陳述의 眞僞를 判斷한다는 점에 搜査方法으로서의 특색이 있다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용이 허용되는냐에 관해서는 그허용성을 否定하는 禁止設과 被疑者의 明示的 同意가 있는 때에 限해서 許容된다는 制限的 許容說이 대립되고 있다. 禁止說은 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용은 不可侵의 人格에 대한 侵害라는 점을 論據로 들고 있으나 被疑者의 明示的 同意下에 행하여진 거짓말탐지기의 檢査는 任意搜査라는 점을 고려할 때 制限的 許容說이 타당하다고 본다. 制限的 許容說이 우리나라에서의 多數說이다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용이 陳述拒否權의 侵害이냐 여부가 문제되고 있다. 거짓말탐지기에 의한 검사에 의해서 被疑者의 陳述이 虛僞인지 여부를 규명한다는 것은 被疑者에게 陳述拒否權을 인정한 취지에 어긋난다는 견해가 있다. 그러나 陳述拒否權의 行使여부는 被疑者의 自由라는 점을 고려할 때 被疑者의 明示的 同意下에 거짓말탐지기를 사용한 경우에는 陳述拒否權의 侵害가 아니라고 보는 것이 이론적으로 합리적이다. 陳述拒否權의 侵害라 함은 陳述의 强要를 의미하기 때문이다. 被疑者에 대해서 거짓말탐지기의 檢査를 하였다는 그 자체만으로 被疑者의 陳述拒否權을 侵害하였다고 볼수 없다는 日本의 下級審決定이 있다. 1966년 6월 30일의 東京高等裁判所 決定이 그것이다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기 檢査는 被疑者의 明示的 同意가 있는 때에 限해서 許容되므로 被疑者의 同意없이 거짓말탐지기의 檢査를 하는 것은 違法이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査가 被疑者의 同意없이 행하여진 경우에는 그 檢査結果는 陳述의 眞僞에 관한 證據로서 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이경우에는 檢査結果의 正確性여부를 불문한다. (2). 우리나라에서 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力에 관한 最初의 大法院判決은 1979년에 나왔다. 즉 79도547호 사건(女高生殺害事件)에 대한 1979년 5월 22일의 大法院判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力에 관해서 그 檢査가 被檢査者의 同意에 의해서 행하여진 경우에도 그 檢査結果의 正確性이 保證되지 않는 限 檢査結果의 證據能力을 否定하여야 한다는 견해를 취하면서 檢査結果의 正確性을 保證하는 條件으로 ① 檢査機械性能의 優秀性, ② 검사당시 被檢査者의 意識의 明瞭性과 심신상태의 健全性, ③ 檢査場所의 平穩性, ④ 質問表作成 및 質問方法의 合理性, ⑤ 檢査者의 專門性 및 判定의 正確性등을 들고 있다. 거의 같은 취지의 日本判例가 있다. 즉 1960년 7월 20일의 東京地方裁判所判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 正確性을 保證하기 위해서는 ① 被檢査者의 意識이 명료하고 그 心身이 健全한 상태이어야 하고, ② 質問者의 作成과 質問의 方法이 合理的이어야하며, ③ 檢査가 質問이외의 자극내지 영향을 받지아니한 場所에서 행하여져야하고, ④ 檢査結果가 전문가에 의해서 正確하게 判定되어야 한다고 전제한 다음 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性이 保證되지 아니하므로 이를 被告人의 陳述의 信憑性에 관한 證據로 사용할수 없다고 판시하고 있으며, 1966년 6월 30일의 東京高等裁判所판결은 「거짓말탐지기의 檢査書는 당해 檢査가 그것에 사용된 기구의 성능·조작기술등에 비추어 信用度가 높다고 인정되고 당해 檢査者가 검사에 필요한 技術과 經驗을 가진 適格者이며 피검사자가 당해 검사를 받는 것을 同意하고 그 檢査書가 검사를 실시한 자에 의해서 검사의 經過 및 結果가 충실히 기재되었다고 인정된 경우에는… 證據能力을 부여하더라도 違法은 아니다」라고 판시하고 있다. 美國의 判例는 1923년의 프라이判決이후 거짓말탐지기의 檢査結果는 有罪·無罪를 인정하는 證據로서 뿐아니라 陳述의 信用性을 판단하는 證據로서도 원칙적으로 허용되지 아니한다는 태도를 취하고 있으며 그 주된 이유는 거짓말탐지기의 試驗結果가 일반적인 科學的 妥當性을 인정받지 못하고 있다는 점에있다. 즉 1923년의 프라이判決은 被告人 자신이 거짓말탐지기의 檢査者를 선택해서 血壓測定方式의 거짓말탐지기검사를 받은 후 그 檢査結果를 法院에 證據로 제출한 事案에 대해서 檢査結果의 科學的 正當性을 認定할수 없다는 이유로 證據로서의 許容性을 배척하였으며, 1950년의 워크닠判決은 被告人의 同意下에 거짓말탐지기의 檢査를 하고 그 檢査者가 公判廷에 證人으로 出席하여 證言한 事案에 대하여 거짓말탐지기의 試驗結果에 대한 科學的 根據의 不充分을 이유로 證據로서의 許容性을 否定하였다. 西獨에서는 거짓말탐지기의 檢査結果는 被告人이 證據로 함에 同意한 경우에도 證據의 許容性을 否定하는 것이 通說이며, 그 實定法的 根據는 被疑者의 기억력 또는 판단력을 침해하는 조치를 禁止한 西獨刑事訴訟法 제136조의 a이다. (3). 거짓말탐지기를 도입한지가 日淺하고 專門的 檢査者가 極少數에 불과하며, 檢査의 技術과 經驗도 빈약하다는 우리나라의 搜査現實을 고려할 때 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용한다는 것은 극히 위험하다 할 것이다. 뿐만아니라 거짓말탐지기의 檢査結果가 被疑者에 대한 自白强要手段으로 사용된 危險性이 있다는 점을 중시하여야 한다. 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용하기 위해서는 그 檢査結果의 正確性이 科學的으로 證明되어야 한다. 거짓말탐지기의 構造·性能에 관한 科學的 分析과 그 檢査의 心理學的·生理學的 側面에 대한 硏究가 先行되어야 한다. 科學的 正確性이 인정되지 아니한 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용하게 되면 誤判의 요인으로 된다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果는 陳述의 信憑性을 판단하는 證據로 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이러한 의미에서 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性을 인정할 수 없다는 이유로 그 證據能力을 否定하는 大法院判例의 태도는 타당하다고 본다. (4). 여기서 문제되는 것은 거짓말탐지기의 檢査結果를 陳述의 眞僞에 관한 證據로서 사용할수 있느냐 여부가 證據能力의 문제이냐, 證明力의 문제이냐 여부이다. 證據能力이라함은 證據가 嚴格한 證明의 資料로 사용될수 있는 法律上의 資格을 의미한다. 刑事訴訟法上 嚴格한 證明을 要하는 사실은 公訴犯罪事實을 비롯한 主要事實이므로 公訴犯罪事實등 主要事實을 證明하는 證據로서의 資格이 있는냐 여부가 證據能力의 문제이다. 따라서 自由로운 證明의 경우에는 證據能力의 有無는 문제로 되지 아니한다. 예컨데 訴訟條件의 存否, 自白의 任意性 有無와 같은 訴訟法的 事實을 認定하는 證據에 관해서는 證據能力의 有無가 문제로 되지 아니한다. 다시 말해서 自由로운 證明으로 足한 事實을 認定하는 證據로서 許容되느냐 여부는 證據能力의 문제가 아니다. 그런데 거짓말탐지기의 檢査結果는 公訴犯罪事實을 證明하는 證據로 사용되는 것이 아니고 陳述의 眞僞를 判斷하는 證據로 사용됨에 불과하다. 예컨대 거짓말탐지기에 의한 檢査結果가 被疑者의 搜査機關에 대한 否認陳述이 거짓말이라는 내용이라 할지라도 그 檢査結果를 그 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정하는 實質證據로 사용할수 없으며, 그 否認陳述의 信憑性, 즉 證明力이 배척될 뿐이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果는 公訴事實의 存否에 관한 實質證據 내지 直接證據가 아니고 陳述의 信憑性을 판단하는 證據에 불과하다고 이해하여야 한다. 거짓말탐지기의 檢査結果는 陳述의 信憑性有無를 판단하는 證據로서의 기능을 함에 불과하다고 明示한 大法院判決이 있다(大判 84년 2월 14일 83도3146). 陳述의 眞僞, 즉 陳述의 信憑性有無는 訴訟法的 事實이며, 訴訟法的 事實에 관해서는 嚴格한 證明을 要하는 것이 아니고 自由로운 證明으로 足하다는 것이 通說이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果가 陳述의 信憑性有無를 判斷하는 證據로서 許容되는냐 여부는 이를 證據能力의 문제가 아니라 證明力의 문제라고 이해하여야 한다. 日本의 最高裁判所판결 또는 우리나라 大法院判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力이라는 用語를 일관해서 사용하고 있고, 學者들도 大法院判決의 用語例를 답습하고 있으나 法律用語의 순화라는 관점에서 再考가 要請된다고 생각한다. 法律用語의 正確性은 法律文化의 發展을 위한 不可缺의 要素이기 때문이다. 

法律新聞 1642호 법률신문사 어음行爲의 表見責任 일자:1986.5.21 번호:85가단3292 鄭燦亨 警察大學助敎授·法學博士 ============ 16면 ============ [事實關係] Y株式會社(被告)의 常務理事 B는 30여년전에 Y會社에 入社하여 1975년경부터 Y會社의 經理擔當 常務理事로 임명된 이후 1984년 9월 6일 퇴직할 때까지 계속 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 Y會社의 資金計劃과 配定등 자금수급관계를 관장하여 Y會社의 모든 資金을 관리보관하면서 자금수급표를 작성, 代表理事의 결재를 받은후 資金을 집행하고 銀行去來關係등 Y會社의 모든 資金去來關係를 취급하며 어음·手票用紙 및 Y會社의 銀行去來用 名判과 代表理事 職印을 보관·관리하면서 Y會社의 정상적인 去來關係로 인하여 발생하는 資金支給이나 어음·手票의 割引등을 위한 制限된 範圍內에서 Y會社의 어음·手票의 發行 및 背書를 하는 등 Y會社의 경리관계업무 전반에 걸친 사무처리 권한을 Y會社의 代表理事로부터 委任받아 처리하고 있었다. 그런데 B의 常務理事 在任期間中 C가 B에게 C名義로 발행된 約束어음의 信用度를 높여 私債市場에서 이를 割引하는데 편의를 제공해 달라는 요청을 하자 이에 응하여 Y會社 代表理事로부터 委任받은 權限範圍를 넘어서 C名義로 발행된 8장의 約束어음(다만 發行당시에는 發行日과 發行地 受取人이 各 白紙로 發行된 것인데 그 支給提示前에 모두 補充되었음) 第1背書欄에 支給拒絶證書 作成義務를 免除하고 被背書人 및 背書日을 各 白紙로 Y會社 代表理事名義의 背書를 하여 이를 C에게 交付하였다. C는 同어음을 Y會社와 納品去來關係가 있는 D를 中間者로 내세워 D로 하여금 Y會社로부터 物品代金支給條로 받은 진성어음 이라고 거짓말을 하고 이를 割引하여 줄 것을 B와 함께 있는 자리에서 부탁하였다. D는 同어음을 割引業者인 E에게 할인의뢰함에 있어서 진성어음이라고 거짓말을 하고, E는 B에게 物品代金 支給條로 背書讓渡된 것인지 여부를 各 照會하여 B로부터 틀림없다는 確認을 받은 후 8장의 約束어음중 2장은 E가 직접 割引取得하고 나머지는 F, G, H로 하여금 割引取得하도록 알선하였다. 이때 E, F, G, H는 同어음을 割引取得함에 있어 D로부터 交付받음에 있어 擔保의 취지로 D 또는 C의 妻인 C의 背書를 받았으며 E는 그가 취득한 어음 2枚中 1枚는 F에게, 다른 1枚는 I에게 各各 背書讓渡하였고, G도 그가 割引取得한 어음의 一部를 F에게 背書讓渡하였다. 따라서 同어음의 최종소지인인 F, G, H, I가 原告가 되어 支給提示期間內에 支給提示를 하였으나 支給拒絶되었거나 또는 支給拒絶될 것이 確實하다는 理由로(同어음의 發行人인 C는 1984년 9월 6일에 銀行으로부터 去來停止處分을 받음) 同어음의 背書人인 Y會社에 대하여 避求權을 行使한 것이다. [判決要旨] 1. B는 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 어음·手票 등을 포함한 經理關係業務에 관한 部分的包括代理權을 가진 商業使用人의 지위를 겸하고 있었으므로 B가 本件 8장의 約束어음에 Y會社의 代表理事名義로 한 背書는 비록 B가 Y會社의 代表할 權限이 없었고 또한 對內的으로도 B가 委任받은 權限範圍를 넘어서 Y會社 代表理事의 許可를 얻지 아니하고 한 것이라 하더라도 Y會社는 「商法 제15조의 規定」에 따라서 善意의 제3자에 대하여 背書人으로서의 責任을 진다할 것이며, 이 경우 B가 Y會社 名義의 背書를 함에 있어 經理擔當 常務理事라는 資格을 表示하였는지 여부는 Y會社의 背書責任 發生과는 直接的인 관련이 없는 것이고 그 去來相對方이 된 第3者의 善意與否가 問題로 될 뿐이다. 2. 그러므로 Y會社의 위와같은 背書行爲에 있어서의 去來相對方은 누구로 보아야 할 것인지를 살펴보면 C는 背書僞造의 共犯者로서 去來相對方이 될 수 없고, D역시 B 및 C의 부탁을 받은 중간역할을 한 紹介者에 불과하고 실질적으로 이 사건 約束어음上의 權利를 取得한 者는 아니므로 Y會社의 去來相對方이 될 수는 없고, 去來相對方으로서는 「實質的으로 위 約束어음 上의 權利를 取得한」 E, F, G, H가 各去來相對方이 된다고 봄이 상당하다. 또한 I가 E로부터 또 F가 E 및 G로부터 本件어음의 一部를 다시 取得하게 되었지만 流通證券인 어음의 本質上 Y會社는 直接의 去來相對方이 아닌 第3者로서 당해 어음關係에 가입하게 된 것 같은 原告들에 대하여도 그들이 「惡意 또는 重過失 取得者가 아닌한」背書人으로서의 責任을 免할 수는 없다. 3. Y會社는 原告들이 이사건 約束어음을 背書讓渡받음에 있어 그들의 代理人격인 E나 原告들은 Y會社의 背書는 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었거나 그렇지 않다 하더라도 알지 못한데 重大한 過失이 있다고 주장하나, 제반 證據 및 事實關係에 비추어 이를 인정할 수 없다. 4. Y會社는 本件 約束어음중 一部는 滿期前의 支給提示가 있었을 뿐 滿期에 適法한 支給提示가 없었으므로 權利保全節次의 欠缺로 인하여 同어음들에 관한 한 避求權은 이미 喪失되었다고 주장하나, 約束어음에 있어서도 滿期에 支給拒絶될 것이 예상되는 경우에는 滿期前에도 일단 支給提示하여 그 支給이 拒絶되면 避求權을 行使할 수 있다. 5. Y會社는 本件어음中 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이 事件 訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的으로 하여 이루어진 것으로써 無效라고 주장하는 점을 살펴보면 위 背書는 C의 口座가 不渡난후 E나 F가 Y會社名義의 背書가 「僞造된 것이라는 사실을 알고」난 이후에 背書讓渡가 이루어진 것으로서 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이事件 「訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的」으로 하여 이루어진 것으로서 「無效」라할 것이므로 (그렇지 않다 하더라도 F가 위어음을 取得할 당시에 F는 이미 Y의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었으므로 惡意의 取得者이다). F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없고 따라서 F의 請求中 本件 約束어음에 관한 部分은 理由없다. [評 釋] 1. 序 言 本 事件에서 問題가 되는 點은 위 判決要旨에 나타난 바와 같이 다섯 가지인데 이 中에서 判決要旨 3번은 原告의 惡意 또는 重過失의 有無에 관한 것으로서 이는 事實判斷의 問題로 이에 관한 評釋은 省略하겠다. 따라서 問題가 되는 點은 다음과 같이 네 가지이다. (1) Y會社의 常務理事 B가 權限없이 同會社의 代表理事 A名義로 背書를 한 경우에(僞造背書) Y會社(被僞造者)는 責任(遡求義務)이 있는가? Y會社에 責任이 있다면 어떠한 法理에 의하여 責任이 있는가? (2) 어음行爲에 있어서 去來相對方은 누구이며, 去來相對方의 善意有無를 判斷함에 있어서 그 標準이 되는 者는 直接의 去來相對方에 限하는가 또는 그 後의 어음取得者를 포함하는가? (3) 約束어음에서 滿期前의 避求가 가능한가? (4) 僞造背書의 사실을 알고 訴訟行爲의 目的으로 한 背書는 無效인가? 위의 네 가지의 問題點에 대하여 차례대로 이하에서 考察하겠는데 (1)에 대하여는 상세히 살펴보고, (2)(3)(4)에 대하여는 간단히 살펴보겠다. 2. 僞造背書의 경우에 被僞造者의 責任(1) 어음 行爲의僞造에 있어서 被僞造者는 스스로 記名捺印을 한것도 아니고 또 他人에게 代行權限을 부여한 것도 아니므로 原則的으로 누구에게나 어음上의 責任을 지지않는다(物的抗辯). 그러나 例外的으로 本件과 같이 Y會社가 常務理事 B에게 代表理事 A名義의 어음(手票) 行爲를 할 수 있는 權限을 부여함으로써 僞造의 機會를 준 경우에는 表見責任의 法理에 의하여 被僞造者(Y會社)의 責任을 인정하여 善意의 第3者의 信賴를 보호하는 것이 通說·判例이다. (2) 그런데 이때 Y會社는 무엇에 근거하여 表見責任을 부담하느냐에 대하여, 우리나라의 學說과 判例는 民法 제126조에 근거하는 見解와 商法 제395조에 근거하는 見解로 나뉘어 있다. (가) 學 說 民法 제126조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任이 인정되는 것으로 해석하면 이는 第3者의 2단계의 誤認 내지는 信賴를 보호하게 되는데(첫째 代表權이 있는 것으로 誤認하고, 둘째 다시 다른 代表理事의 代理權이 있는 것으로 誤認하는 것) 이는 商法 第395條가 의도하는 바가 아니다」고 說明한 다 [李泰魯·李哲松「會社法講義」(서울‥博英社 1984) 432면]. 한편 商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「行爲者 자신이 表見代表理事인 이상 그가 사용한 名稱이 어떠한 것이든지를 막론하고 會社의 責任을 인정하는 것이 去來의 安全上 타당하다」고 하거나 [朴吉俊, 「表見代表理事」「商事法論集」(無애徐燉珏敎授停年紀念)(서울‥法文社, 1986) 194면], 또는 「商法 제395조의 表見代表理事가 가지는 것으로 보이는 代表權에는 代表理事의 記名捺印을 代行하는 權限이 포함되며, 同一한 行爲가 그 名稱如何에 따라 效果가 달라지는 것은 均衡을 잃게 되어 不當하므로 表見代表理事가 직접 代表理事의 名義로 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 說明한다 [鄭東潤 「表見代表理事」「商法論集」(鄭熙喆先生華甲紀念)(서울‥經文社 1979) 90∼91면]. (나) 判 例 이에 관하여 우리나라의 大法院은 過去에는 「商法 제395조는 常務理事 기타 會社를 代表할 權限이 있는 것으로 인정할 만한 名稱을 사용한 理事의 行爲에 대하여는 그 理事가 會社를 代表할 權限이 없는 경우에도 會社는 善意의 제3자에게 대하여 責任을 진다는 것이고, 代表權이 없는 常務理事가 會社代表理事를 代理(代行筆者註)하여 法律行爲를 한 경우에는 商法 제395조는 적용되지 아니하고 代理에 관한 民法 제126조가 適用(類推適用―筆者註)된다할 것이다」고 判示하였고(大判 1968년 7월 16일 68다334, 335), 그후에도 同旨의 內容으로 判示하였다 (大判 1968년 7월 30일 68다127‥同1969년 9월 30일 69다964). 그런데 그후에는 退任登記까지 한 專務理事가 Y會社 代表理事名義로 專務理事를 표방하여 原告와 상사매매계약을 체결한 事案에서 (Y會社에 名稱使用에 歸責事由있음), 「表見代表理事의 名稱을 사용하는 理事가 自己名義로 행위할때 뿐만 아니라 행위자 자신이 表見代表理事인 이상 다른 代表理事의 名稱을 사용한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 判示하여 원심을 파기환송하였다(大判 1979년 2월 13일 77다2436). (다) 私 見 (a) 생각건대 本件과 같은 경우에 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. ① 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우와 代表理事名義로 한 경우는 區別되어야 할 것이다. 왜냐하면 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 會社를 代理(代表)하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이고, 代表理事名義로 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 代表理事를 代行하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이라는 점에서 兩者는 相對方의 信賴의 對象이 다르다. 따라서 自己名義로 한 경우에는 行爲者가 누구이며 그 行爲가 行爲者의 「權限範圍內外」인가가 問題가 되겠고, 代表理事名義로 한 경우에는 行爲者가 누구인가는 전혀 불문하고(常務理事이든 經理課長이든 또는 단순한 經理職員이든 불문함) 그의 「代行權限有無」가 問題가 되겠다. 表見責任이 相對方의 信賴를 보호하는 것일진대, 이와같이 相對方의 信賴의 對象이 다른 경우까지 商法 제395조를 同一하게 적용한다는 것은 타당하지 않다고 생각한다. ② 어떤 行爲가 株式會社의 代表理事名義로 행하여 졌느냐 또는 理事名義로 행하여 졌느냐에 대하여 우리의 立法, 學說, 判例는 會社의 責任을 인정하는 法理를 구별하고 있는점에서도 兩者는 구별되어야 할 것이다. 즉 代表理事名義인 경우에는 代表關係의 法理에 의하여 바로 會社의 行爲가 되며, 그의 權限範圍에 관하여는 商法 제389조3항(商 제209조· 제210조準用)에서 法律行爲 및 不法行爲에 대하여 규정하고 있다. 그러나 理事名義인 경우에는 代理의 法理에 의하여 會社의 行爲가 되며(大判 1974년9월24일 74다965‥同1974년6월25일 73다1412‥同1973년12월26일 73다1436), 그의 權限範圍에 관하여는 商法에 規定된바 없고 會社의 內規등에 의하여 定하여질 것이며, 不法行爲에 대하여는 民法 제756조에 의하여 會社가 責任을 질 것이다[鄭熙喆 「全訂新版 商法學原論(上)」(서울‥博英社 1986) 279면]. ③ 만일 常務理事가 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 商法 제395조를 적용한다면, 經理課長이나 經理職員이 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 똑같이 商法 제395조를 적용해야 할 것이다. 왜냐하면 우리 大法院은 商法 제395조의 적용에 있어서 理事 아닌 者의 行爲에 대하여도 會社에 歸責事由가 있으면 同條를 類推適用하고 있기 때문이다(大判 1985년6월11일 84다카963‥同1979년2월13일 77다2436). 그러나 위와같은 경우에 民法 제126조 또는 同제756조에 의하여 會社의 責任을 인정할 수 있음에도 불구하고 商法 제395조를 그렇게 까지 擴大解釋하는 것은 商法 제395조의 立法趣旨에도 反할 뿐만 아니라, 商法이 民法과의 관계에서 特別法이라는 點도 沒却한 解釋이라고 생각한다. ④ 위에서 본 代表理事名義로 專務理事가 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다고 判示한 事例를 보면(大判 1979년2월13일 77다2436) 專務理事가 退任하여 退任登記까지 한 경우로 專務理事에게 基本的인 代理權이 전혀 없는 경우로서 會社에 責任을 歸屬시켜야 하겠는데 다른 法理(民 제126조, 제756조)에 의하여 理論構成하기가 困難하므로 商法 제395조를 擴大解釋한 것이 아닌가 생각된다. 그런데 本件과 같이 常務理事에게 基本的인 代理權이 있고 그 權限을 濫用하여 行爲를 한 경우에는 당연히 民法 제126조에 근거하여 會社의 責任을 인정해야 할 것이다. ⑤ 民法 제126조에 의하든 商法 제395조에 의하든 會社에 責任을 인정하는 것은 同一하므로 兩者를 구별하여 적용하는 實益이 없지 않느냐는 疑問에 대하여는 兩者는 반드시 區別하여 適用되어야 하는 實益이 있다. 왜냐하면 商法 제395조를 적용함에 있어서는 相對方의 善意외에 無過失까지 要하지 않으나(大判 1973년2월28일 72다1907), 民法 제126조를 적용함에 있어서는 相對方에게「權限이 있다고 믿을만한 正當한 事由」가 있어야 하는데 이의 解釋에서는 相對方에게 善意외에 無過失까지 要하기 때문이다[郭潤直「全訂增補版民法總則」(서울‥經文社 1980) 447면]. (B) 이렇게 볼 때, 本件에서 Y會社의 責任을 인정한 것은 타당하나, 그 根據에 대하여 商法 제15조를 적용한 것은 타당하지 않다고 본다. 商法 제15조는 部分的包括代理權을 가진 商業使用人이 자기의 名義로 行爲를 한 경우에 自己의 名稱에 따른部分的 包括代理權(代理權의 包括性·定型性)을 믿은 善意의 第3者를 보호하기위한 규정으로(代理權의) 不可制限性 또는 劃一性) 本件과 같이 B가 常務理事로서 (가사 商業使用人의 지위를 겸임하고 있더라도 同一함) 또 代表理事 A名義로 한 경우에는 商法 제15조가 적용될 여지가 없다고 본다. 위에서 본 學說·判例에 의한다 하더라도 本件의 경우는 商法 제395조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하든가 또는 民法 제126조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하여야 할 것이다. 이에 대하여 筆者는 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 3. 어음行爲의 相對方 (1) 어음行爲의 解釋에 있어서는 「어음外觀解釋의 原則」에 의하여 보통의 法律行爲와는 달리 어음上의 기재에 따라 형식적으로 그 效力을 해석하여야 한다[鄭東潤「어음·手票法」(서울‥法文社 1984) 106면]. 따라서 어음上의 기재가 事實과 합치하지 않더라도 어음上의 記載에 따라 그 效力이 發生하므로 이에 따라서 해석하여야 한다. 이렇게 볼 때 本件에서는 어음上에 나타난 中間紹介者(D 또는 C)등은 去來相對方이 될 수 없고, 實質的으로 어음上의 權利를 取得한 者(E, F, G, H)만이 去來相對方이라고 判示하고 있는데 이는 위에서 본바와같이 어음外觀解釋의 原則에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 생각한다. 따라서 本件에서 Y會社의 背書에 있어서 去來相對方은 Y會社의 背書의 被背書人이고 被背書人欄이 白紙이면 第2의 背書人(D 또는 C) 이라고 推定해야 할 것이다. (2) 어음行爲에 있어서 本人에게 表見責任을 부담시키기 위하여는 去來相對方이 善意이어야 하는데 이때의 去來相對方은 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者도 包含한다고 보는 것이 우리나라의 通說(鄭熙喆, 前揭書, 351면, 鄭東潤, 前揭書, 137면 外 多數)·判例(大判 1962년7월12일 62다225)(日本의 判例는 直接의 去來相對方만을 표준으로함, 日大版1923년6월30일)이다. 따라서 이러한 通說·判例에 따라 本件을 보면, 本件 어음의 直接의 去來相對方인 D 또는 C가 惡意인 경우에도 그후의 어음 取得者인 E, F, G, H가 善意인 경우에는 Y會社가 表見責任을 부담해야 할 것이다. 4. 約束어음의 滿期前의 避求 (1) 어음法은 約束어음의 경우에 滿期에 있어서의 支給拒絶로 因한 避求(어 제77조 1항 4호)만을 인정하고 換어음의 경우와 같은 滿期前의 避求에 관하여는 規定하고 있지 않으나, 約束어음의 경우에도 發行人의 破産이나 支給停止 기타 그 資力을 不確實케 하는 事由로 말미암아 滿期에 支給拒絶이 될 것이 豫想되는 경우에는 滿期前의 避求가 可能하다고 보는 것이 通說·判例이다(鄭熙喆, 前揭書, 487면‥鄭東潤, 前揭書, 425면 外 多數‥大判 1984년7월10일 84다카424·425). (2) 위와같은 通說·判例에 비추어 볼 때 本件에서 約束어음의 滿期前의 避求를 인정한 判示는 타당하다고 생각한다. 5. 僞造背書의 사실을 알고 한 訴訟目的의 背書의 效力 (1) 어음行爲는 「어음行爲獨立의 原則」에 의하여 先行하는 어음行爲가 形式의 欠缺이외의 事由로써 無效가 되더라도 그 效力에 아무런 영향을 받지 않는다(어 제7조, 제32조 2항 등). 또한 어음行爲者는 先行하는 어음行爲의 實質的인 無效(本件에서는 Y會社의 僞造背書의 事實)에 대한 善意·惡意를 불문하고 어음行爲獨立의 原則에 의하여 기재된 文言에 따라 責任을 지는 것이고 同 어음行爲는 有效라고 해석하여야 할 것이다[同旨‥崔基元「新版商法學新論(下)」(서울‥博英社 1984) 99면]. 한편 어음行爲獨立의 原則은 善意者에게만 適用된다고 말할 수 없다는 것이 通說이다[鄭熙喆, 前揭書, 345면‥徐燉珏「第三 全訂商法講義」(서울‥法文社, 1985) 80면‥鄭東潤, 前揭書 122면‥日最高判 1958년 3월 20일 反對‥崔基元, 前揭書 67면]. (2) 이렇게 볼 때, 本件에서 「E가 Y에게 背書讓渡한 것은 Y會社名義의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 난 이후에 이루어진 것으로서 無效이다」고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. (3) F가 惡意의 取得者이므로 Y會社는 責任이 없다고 본다. 왜냐하면 위 3 (2)에서 본바와같이 우리나라의 通說·判例는 善意有無를 判斷하는 去來相對方에 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者를 포함하므로 本件에서 E가 善意인 이상 事實問題로서 E는 善意임을 確定함) Y會社는 避求義務가 發生하고 이 義務는 F에게도 부담한다고 보아야 할 것이다. 즉 그후의 어음 取得者에게 表見代理의 要件을 갖춘 者가 있으면 그 者와 그者로부터 어음을 取得한 者는 모두 表見代理의 규정에 의하여 보호를 받는다고 보아야 할 것이다(鄭熙喆, 前揭書 35면). 이 法理는 善意取得者 이후의 者가 惡意이더라도 이미 發生한 善意取得者의 權利를 承繼取得하는 것과 同一하게 보아야 할 것이다. 만일 이와같이 해석하지 않고 Y會社는 E에게만 避求義務를 부담하고 F에게는 避求義務를 부담하지 않는다고 해석하더라도 그 實益이 없다. 왜냐하면 E의 背書가 有效한 이상 F는 E에게 避求權을 행사할 것이고, E는 다시 Y會社에게 再避求權을 行使하여 어쨌든 Y會社는 避求義務를 이행해야 할 것이기 때문이다. 또한 만일 이와같이 해석하지 않으면 直接의 去來相對方이 善意인 경우에도 그후의 어음取得者가 惡意이면 어음上의 權利를 取得하지 못한다고 해석해야 할 것이아닌가? 그러나 이는 이미 發生한 權利가 어음取得者의 主觀的 原因으로 移轉되지 못하는 결과가 되어 背書의 權利移轉的 效力에 反한다고 본다. 다만 F는 訴訟目的으로 同어음을 背書讓受하였으므로 그 權利의 範圍에 대하여는 숨은 推尋委任背書인지 여부 및 期限上의 無權利者가 될 수는 없다. 따라서 本件에서 F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없다고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. 6. 結 語 原告인 F, G, H, I는 모두 避求義務者인 Y會社에게 避求權을 行使할 수 있다. Y會社는 僞造背書의 被僞造者이지만 僞造者인 B와의 關係에서 僞造의 機會를 준 것으로 볼 수 있으므로 民法 제126조를 類推適用하여 表見責任을 부담한다. 한편 去來相對方은 善意·無過失이어야 하며, 直接의 去來相對方이 惡意인 경우에는 그후의 어음取得者가 善意·無過失이면 그者와 그者로부터 어음을 取得한 者(善意·惡意를 不問하고)는 어음上의 權利를 取得한다. 이때 約束어음의 경우에도 發行人의 信用이 떨어진 경우에는 滿期前의 避求가 가능하다. 

法律新聞 第1621號 法律新聞社 釣列賦課處分의無效와取消 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 16면 ============ 大法院제1부 1985年2月13日宣告,84누423判決 一, 事實의 槪要 原告는 1967년1월1일 소외 甲으로부터 農地4필지 (畓2천5백52평) 의 所有權을 취득하여 自耕하여 오다가 1979년12월30일 소외 乙에게 讓渡하였는데 다만 그登記節次만은 소유권취득은 1974년12월28일자로, 양도는 1980년6월10일부터 같은해12월18일까지의 날짜 (필지별 登記日字가 서로 다르게 된것이다) 로 각경료하였다. 所得稅法 제5조제6호 (라) 목에는 讓渡할때까지 8년이상 계속하여 自耕한 土地로서 農地稅의 課稅對象이되는 土地의 讓渡로 인하여 발생하는 所得은 所得稅를 부과할수 없는 非課稅所得으로 규정하고 있으므로 登記日字에 불구하고 사실상 8年이상 이사건土地를 自耕한 原告에대하여는 實質課稅의 原則上 그讓渡所得에 대하여 所得稅를 賦課할수 없다고 할것이다. 그런데 被告 (管轄稅務署長) 는 原告에 대하여 讓渡所得稅 賦課處分을 하였고, 原告는 이에 대하여 前審節次를 밟지 아니하였으므로 被告의 이건 釣列賦課處分이 當然無效인지 여부가 다툼의 핵심이다. 二, 判決의 要旨 大法院 제1부 1985년2월13일선고, 84누423판결의 要旨는 다음과 같다. 行政行爲의 無效라는 것은 그行政行爲에 중대하고 명백한 하자가 있어 외관상으로는 行政行爲로 존재하나 실질적으로는 당연히 行政行爲로서의 효력이없는 것을 말하고 行政行爲의 無效確認訴訟이 허용되는 것은 無效인 行政行爲는 법률상 처음부터 아무런 효력을 발생할수 없는 것이나 외형상으로는 行政行爲로서 존재하고 있는까닭이다. 行政行爲가 無效로 되는 원인은 여러형태로 분류가 가능한 것이나 일반적으로 行政行爲의 하자 즉그違法性이 중대하고 그 하자의 존재가 객관적으로 명백한 경우를말한다. 原審이 適法하게 확정한 바에 따르면 原告는 의정부시 민락동 395의1 외3필지의 畓 합계2천5백52평방미터를 1967년1월1일 訴外 이정구로부터 취득하여 自耕하여 오다가 1979년12월30일 訴外 유춘수에게 양도하였는바 다만 그 登記節次만은 취득은1974년12월28일자로讓渡는 1980년6월10일부터 1980년12월18일까지의 날짜 (필지별 등기일자가 서로다르게 된것이다) 로 각 經了하였다는 것이다. 依用 所得稅法 제5조제6호 (라) 목은 讓渡할때까지 8년이상계속하여 自耕한 토지로서 農地稅의 과세대상이 되는 토지의 讓渡로 인하여 발생하는소득에 대하여는 讓渡所得稅를 면제한다고 규정하고 있으므로 登記日字에 불구하고 사실상 8년이상 이事件토지를 自耕한 原告에대하여는 實質課稅의 원칙상 이事件 토지의讓渡로 인하여 발생한讓渡所得에 대하여는 讓渡所得稅및 그에 따른 防衛稅를 賦課할수 없는 것이므로 被告의이事件 讓渡所得稅등 부과처분에는 중대한 하자가 있음이 명백하다. 그러나 이賦課處分이 當然無效인가의 점에관하여는 위와같은 하자의 존재가 객관적으로 명백하여야 이를 無效라고 할 것인바 原審이 확정한 바와같이이事件 토지의 취득및讓渡日字가 등기부상 原告가 8년이상 소유하면서 自耕한 것이 아님이 曆算上 명백하여 위 하자의 존재가 客觀的으로 명백하다고는 할수 없어 결국 이事件 賦課處分이 當然無效라고는 할수 없으므로 이와 반대의 취지인 上告論旨는 그이유가 없다고 하겠다. 三, 評 釋 釣列賦課處分은 課稅權者인 國家 또는地方自治團體가 釣列라는公法上의 金錢給付債務즉 納稅義務를 確定하는行政處分을 말하는바, 이는 이미 抽象的으로成立한 納稅義務의 內容을 具體的으로 確認하는 行政行爲이다. 현행 稅法上 納稅義務의 確定方式에는 申告納稅方式·賦課課稅方式및 自動確定方式이있는데 自動確定方式의釣列 (印紙稅 源泉徵收하는 所得稅 또는 法人稅등) 에 있어서는 納稅義務가 成立과 동시에 特別한 節次없이自動的으로 確定되는 것이므로 이경우에는 納稅義務의 確定을 위한 課稅權者의 行政處分이나 納稅義務者의 確定節次는 존재할 여지가 없다. 申告納稅方式의 釣列 (法人稅·附加價値稅·特別消費稅·酒稅등) 에 있어서는 納稅義務者의 課稅標準과 稅額의 申告에 의하여 納稅義務가 確定되지만 그申告가 없거나 申告의 內容에 誤謬 또는 脫漏가 있는 경우에는 課稅權者가 課稅標準과稅額을 決定 또는 更正함으로써 納稅義務가確定된다. 그러나 賦課課稅方式의 釣列 (所得稅·相續稅·贈與稅등) 에 있어서는 課稅權者가 課稅標準과 稅額을 決定함으로써 納稅義務가 確定된다. 그러므로 釣列賦課處分은 곧 稅務行政機關이 행하는 課稅標準과 稅額의 決定 또는 更正을 말한다. 釣列賦課處分이 適法有效하기 위해서는 그 成立要件인 課稅要件에 적합하여야 하며, 또한 그處分은 相對方인 納稅義務者에게 告知하여야 그效力이 발생한다. 釣列賦課處分이 有效하게 成立하기 위한要件을 갖추지 못한 경우 이를 「하자있는 釣列賦課處分」이라고 하는바, 이러한 하자있는 釣列賦課處分은 모두釣列法規違反行爲에 해당한다. 종래부터 行政處分에 하자가 있는 경우에그瑕疵를 無效原因으로볼것인지 또는 取消原因으로 볼것인지의 區別基準에 관하여 學說이 대립되어 있는바, 그瑕疵가 「重大하고 明白」한 경우에 한하여 이를 無效原因으로 보는 이 明白說이 通說및 判例이다. 이사건 大法院의 判決 (84누423) 도 通說의 立場을 취하고있다. 그런데 釣列賦課處分의 瑕疵理論에 있어서 瑕疵가 「重大하고 明白」한 경우에 한하여이를 無效事由로 취급하는 것이 과연 타당한 것인지 또한 明白說의 立場을 취하더라도 그 瑕疵의 明白性의 要件을 어떻게 파악하여야 옳은 것인지가 문제이다. 그러므로 일반적인行政處分의 瑕疵理論을개관한후, 釣列賦課處分의 無效原因으로서의 瑕疵의 重大性과 明白性을 살피면서 이사건 大法院判決의 內容을 검토하기로 한다. 1, 行政處分의 無效와 取消의 區別基準 無效인 行政處分과取消할수 있는 行政處分과는 그性質·效果 내지 法的取扱이 다르므로 現實로 行政處分에 瑕疵가 있는 경우에그瑕疵가 無效原因으로되는가 그렇지 않으면取消原因에 불과한 것인가, 다시 말하면 當該 行政處分은 無效인지또는 取消할수 있을 뿐인지를 명확히 區別하여야 할것인바, 그區別基準에 관하여 實定法上 아무런 규정이 없다. 종래부터 行政處分의 無效와 取消의 區別基準에 관한 學說로서明白說과 重大說이 대립하고 있다. (1) 明白說 이學說은 無效인 行政處分과 取消할수 있는 行政處分의 區別基準은 그行政處分에 內在하는 瑕疵가 重要한 法規에 違反하는 重大한 瑕疵 (schwere des fehlers) 인지 여부와 그瑕疵의 存在가 明白한 것 (offenkundigheit des fehlers) 인지 여부의 두개의 基準에 의하여 그瑕疵가 「重大하고 明白」한 경우에는 無效로 하고, 그瑕疵가 重大하더라도 明白하지 아니하거나 重大하지 아니한 경우에는 取消原因에 지나지 않는다고 한다. 여기서 「重大한 瑕疵」라함은 重要한 强行法規의 違反, 즉 主體의 無權限·內容의 不能및 不明確·重要한法規定의 形式및 節次의 欠缺등의 경우를 말한다. 그런데 「瑕疵의 明白性」要件에 관해서는 이른바 外觀上一見明白說과 客觀的 明白說이 대립되어 있다. ①外觀上一見明白說‥이說은 瑕疵의 存在가 明白하다는 것은 行政處分의 外觀上 그瑕疵를 누가 보더라도 一見하여 쉽게 認定할수 있는 정도이어야 한다는 것이다. 이것이 通說및 判例의 立場이다. 이說에 의하면 行政處分의 無效事由를 극히 좁게 해석함으로써 瑕疵있는 行政處分이公定力·不可爭力·行政審判前置主義및 短期提訴期間의 비호를 받는범위가 넓게되나 그결과 被處分者의 權利救濟의 범위가 相對的으로 좁아진다. ②客觀的明白說‥이說은 다시 다음과 같이 두 개의 見解로 나누인다. ㉮第1說 (一般人基準說) ―이說은 瑕疵의存在의 明白性은 그하자가 客觀的으로 明白하여야 한다는 것인데 , 여기서 客觀的으로 明白하다는 것은 客觀的이라는 것이 主觀的에 대응하는 槪念이므로處分關係人의 知·不知에 관계없이 또한 權限있는 國家機關의 判斷을 기다릴 것도없이 一般人으로서 어느 누구의 判斷에 의하더라도 거의 동일한 結論에 도달할 정도로 明白한것을 말한다는 것이다. 그러므로 瑕疵가 明白한 것인지 여부는 當該 行政廳이 보다 詳細한 調査를 하였더라면 判明되었을 事情 (그것이 당해 행정청의 태만에 의하여 判明되지 않은 경우인지 여부를 불문한다) 을 基礎로 하여 判斷할 것은 아니고, 一般人으로서 어느누가 判斷하더라도 거의 同一한 결론에 도달할 정도로明白한 處分當時의 事情을 기초로 하여 判斷하여야 한다는 것이다. ㉯第2說 (調査義務違反說) ―이說은 瑕疵의 存在의 明白性은 當該 行政廳이 具體的인 경우에 그職務의 誠實한 수행으로서 당연히 要求되는 정도의 調査를 했으면 判明될수 있었던 事實關係에 비추어보아 分明히 誤認이認定되는 경우, 다시말하면 行政廳이 誠實한調査를 하였더라면 그와같은 判斷의 잘못을하지 않았을 것으로 考慮되는 경우에도 瑕疵의 存在가 明白한 것으로 보아야 한다는것이다. (2) 重大說 이설은 無效事由의要件으로서 行政處分에內在하는 瑕疵가 重大한 法規違反이면 족하고그瑕疵의 明白性은 필요하지 않다고 한다. 다시말하면 行政處分에 「重大한 瑕疵」가있으면 이는 當然無效로 보아야 한다는 것이다. 美濃部達吉교수는 法規에는 命令的規律과能力的規律이 있는데 行政處分이 無效로 되는 것은 能力的規律에 違反한 경우에 한하고 , 다만 能力的規律증에도 行政廳의 認定權 또는 裁量權에 맡긴 범위안에서는 그認定 또는裁量을 그르쳤다고 하더라도 當然無效로 되는 것은 아니고 오직 取消原因으로 됨에 그친다고 한다. 重大說은 明白說보다 無效의 범위를 넓히는 결과가 되어 被處分者의 權利救濟의 범위가 넓어진다. 2, 釣列賦課處分의瑕疵理論 (1) 위에서 살펴본바와 같이 行政處分의 瑕疵理論에 있어서 判例및 通說은 行政處分의 無效와 取消의 區別基準을 瑕疵의 「重大明白性」에 두고, 그瑕疵가 重大한 法規違反으로서 瑕疵의 存在가 당해 行政處分의 外觀上一見하여 明白한 경우에 한하여 이를 無效로 보는 「外觀上一見明白說」의 立場을 취하고 있다. 行政處分의 無效事由의 要件으로서 瑕疵의 重大性이외에 明白性을 요구하는 根據는 國民 ============ 15면 ============ 의 權利保護의 요청과 行政의 圓滑性·法的安定性및 第三者의 信賴保護의 要請과의 調整에 있다고 할것인바 , 行政處分중 「授益的 行政處分」에 있어서는주로 相對方 또는 關係人의 信賴保護라는 觀點에서, 「負擔的 行政處分」에 있어서는 주로 行政目的의 圓滑한 實現및 法的安定의 保護라는 觀點에서 「外觀上一見明白說」이 지지되어 왔다고 할것이다. 그러나 「外觀上一見明白說」은 行政處分의無效事由를 극히 좁게해석함으로써 被處分者의 權利救濟에 미흡하게되어 최근에 와서는 主로 稅務行政處分과 같은 「負擔的 行政處分」의 瑕疵理論에 있어서 瑕疵의 明白性의 要件을 완화하기 위하여 「客觀的 明白說」(調査義務違反說) 이 多數說로서 지지를 받는 경향에 있고, 더나아가 無效事由의 要件으로서瑕疵의 重大性만 있으면 족하다는 「重大說」도有力하게 제창되고 있다. (2) 현행 釣列法은 釣列法律關係를 私法上의 債權債務關係와 유사한 公法上의 債權債務關係로 파악하는 「釣列債務關係說」의 立場을 채택하고 있음을주지하는 바이다. 「釣列權力關係說」은 課稅權者인 國家 또는 地方自治團體의 國民 (納稅義務者) 에 대한優越性을 강조하여 釣列法律關係를 一方的인命令服從의 關係로 파악함으로써 行政處分의重要性을 강조하고 納稅義務者의 權利救濟節次의 存在性을 重視하지 아니한다. 그러나 「釣列債務關係說」은 課稅權者인 國家 또는 地方自治團體와 國民과의 對等性을 강조하여 釣列法律關係를 公法上의 債權債務關係로 파악함으로써行政處分의 重要性을 否定하고 納稅義務者의權利救濟節次의 存在性을 重視한다. 그러므로 현행 釣列法이 채택하고 있는釣列債務關係說의 立場에서 보면 瑕疵있는 釣列賦課處分에 대한 納稅義務者의 權利救濟는 最大限으로 保障됨이要求된다. (3) 또한 釣列賦課處分은 다음과 같은特質이 있다. ㉮釣列賦課處分은 釣列法律主義의 原則에의하여 課稅要件에 관한 釣列實定法의 규정을엄격하게 適用함이 요구된다. 그러므로 釣列賦課處分에 있어서는 「公法性의 原則」이 강조된다. ㉯釣列賦課處分은 일반 行政處分에 비하여 專門技術的인 性格을가지고 있으며, 釣列公務員에게 事前調査義務가 부과되어 있을뿐더러 그調査權이 强力하게保障되어 있다. 그러므로 被處分者인 納稅義務者의 權益保護가 더욱더 要請된다. ㉰課稅要件事實의 認定에 있어서는 그것이 複雜하고도 高度의 專門技術的인 釣列法規에 의하여 엄격하게 기속되므로 事實誤認에 의하여 소위 當·不當의 문제는 생길여지가 없고, 事實誤認이 있으면 곧바로 法規違反行爲가 된다. ㉱釣列賦課處分은 納稅義務者에게 公法上의 金錢給付義務를 부과하는 負擔的 行政處分이므로 이는 國民의 憲法上 保障되어 있는財産權保護의 法理에 의하여 엄격한 制限을받아야 함에 반하여, 第三者의 利害에 영향을 미치지 아니하므로 第三者의 信賴保護를 고려할 필요가 없고, 또한 課稅權者에게 釣列實定法이 許容하지 않는 不法的인 利益을保有하도록 하는 것은正義·公平의 觀念에 비추어 보아도 妥當하지 아니하다. 그러므로 釣列賦課處分에 있어서는 稅務行政廳의 行政目的의 圓滑한 實現및 法的安定性保護의 觀點보다는오히려 納稅義務者의 權益保護및 權利救濟의保障의 觀點이 더욱 重要한것으로 보지 않을수 없다. (4) 이러한 釣列法律關係의 性格및 釣列賦課處分의 特質에 비추어 볼때 釣列賦課處分에 있어서는 그成立要件 (課稅要件) 과 效力發生要件에 관한 重大한 瑕疵가 있으면그瑕疵가 明白하지 않더라도 當然無效로 해석함이 타당하다. 그러므로 本人은 重大說에찬동한다. 그런데 瑕疵가 重大한 경우에는 동시에 그瑕疵의 明白性의 要件도 충족되는 것이 通例이다. 그리고 백보를 양보하여 釣列賦課處分의無效事由의 要件으로서瑕疵의 「重大 明白性」이 요구된다고 할지라도 , 그明白性의 要件은 「外觀上一見明白說」이 아니라 「客觀的 明白說」(調査義務違反說) 의 立場에서 判斷하여야 할 것이다. 나아가 瑕疵의 明白性의 要件에 관하여살펴보기로 한다. (5) 瑕疵의 明白性의 要件에 관하여 「外觀上一見明白說」은 行政處分의 外觀上 그瑕疵를 누가 보더라도一見하여 쉽게 認定할수 있는 정도이어야 瑕疵의 存在가 明白하다고 한다. 그러므로 「外觀上一見明白說」의 立場에 의하면 行政處分이 無效로 되는 것은, ①지극히 명료한 主體의 無權限, ②明文의 重要한 節次規定違反, ③當面上의 重要記載事項의 缺如, ④處分對象物의 外形上명료한 誤認 (例컨대 建物이 있는 宅地를 農地로 誤認한 경우) 등과 같이 극히좁은 범위내에서만 認定된다. 다음 「客觀的明白說」중 第1說 (一般人基準說) 은 處分關係人의知·不知와 관계없이 一般人의 立場에서 瑕疵의 存在가 客觀的으로 明白한 경우에 瑕疵의 明白性을 認定한다. 이說에서 「客觀的」이라는 것은 「主觀的」에 대응하는 槪念으로서단순히 「外觀上」이라든가 「一見하여」라는 의미는 물론 아니다. 具體的인 事件에 있어서 例컨대 어느 不動産이 甲의 소유인가 乙의 소유인가, 所得의 歸屬者가 甲인가 乙인가, 혹은 特定人이 內國人인가 外國人인가하는 問題가 「外觀上」또는 「一見하여」明白하지 않는 경우도 있으나 , 그것이 公簿上으로 명료하여 「客觀的」으로는 明白한 경우가 허다하다. 그러므로 公簿上으로 쉽게 判別할수 있음에도 불구하고 (公簿上의 記載가 事實과다른 경우도 있지만) 그것을 誤認한 경우에는 그瑕疵는 「客觀的」으로 明白한 것으로 취급하여야 한다는 것이다. 그리고 法律規定의 解釋에 있어서도 그해석에는 다소간 異論의여지가 있으나 一般人의 正常的인 判斷아래 대체로 一致되는 結論에 도달할수 있는 경우에는 그法律解釋은 客觀的으로 明白하다고 할 것이고 그럼에도 불구하고 그解釋을 잘못한 경우에는 그瑕疵는 客觀的으로 明白한 것으로 취급하여야 한다는 것이다. 그러나 이說에 의하더라도 具體的인 行政處分의 瑕疵에 있어서 그瑕疵가 一般人의 立場에서 볼때 「客觀的으로 明白」한 것인가를 判斷하기가 심히 곤란할 뿐더러 釣列賦課處分은 전술한 바와같이 專門技術的인 特質을가지고 있으므로 專門家인 稅務公務員의 立場이 아닌 一般人의 立場에서 그瑕疵의 明白性의 要件을 判斷한다는 것 자체가 타당하지 아니하다. 끝으로 「客觀的明白說」중 第2說 (調査義務違反說) 은 當該 公務員이 通常的인 公務員의 立場에서 誠實하게 事前調査를 하였더라면 그런 判斷의 잘못을하지 않았을 것으로 考慮되는 경우에도 넓게 瑕疵의 存在가 客觀的으로 明白한 것으로보고있다. 이說에 있어서는 處分廳에 어느 정도로節次上의 調査義務가 부과되어 있는 것으로해석할 것인지가 문제인바, 當該職務를 담당하는 通常的인 公務員의 立場에서 그職務를 誠實하게 수행함에 있어 要求되는 정도의 調査義務를 기준으로 할것으로 생각한다. 그러므로 釣列賦課處分에 內在하는 瑕疵의 明白性을 판단함에 있어서는 當該 釣列賦課의 事務를 擔當하는通常的인 稅務公務員의立場에서 誠實하게 그職務를 수행하기 위하여 要求되는 調査義務의범위를 기준으로 하여그調査義務의 違反여부를 가릴것이다. 이說에 의하면 瑕疵의 明白性의 要件이완화되어 行政處分의 無效事由가 넓게 認定됨으로써 納稅義務者의權利救濟의 觀點에서 볼때 明白說중에서는 가장 타당한 學說이라할 것이다. (6) 근래의 大法院判例를 살펴보면 行政處分이 當然無效라고하기 위하여는 그瑕疵가 重要한 法規에 違反한 것이고 「客觀的으로 明白」한 것이어야 한다고 判示하고 (大法院제1부 1984년9월25일선고 84누286‥同旨 제1부 1985년3월26일선고 84누714 각 판결참조) 또한 瑕疵가 重大하고도 明白한 것인가의 여부를 判別함에 있어서는 그 法規의 目的·意味·機能등을 目的論상으로고찰함과 동시에 具體的 事案自體의 特殊性에관하여도 合理的으로 고찰함을 요한다고 判示함으로써 (大法院제3부 1985년7월23일선고 84누419‥同旨1965년10월19일선고 65누83 각판결참조) 마치 「客觀的明白說」(一般人基準說) 의 견해를취하는 듯한 文句를 사용하고 있으나 각判決의 전취지를 종합하여 볼때 「外觀上一見明白說」의 立場을 기본적으로 벗어나지 아니한것으로 이해된다. 3, 結 言 이사건 (大法院 84누423호 사건) 에 관하여 살펴보건대, 所得稅法 제5조제6호 (라) 목에 의하면 讓渡할때까지 8年이상 계속하여 自耕한 土地로서 農地稅의 課稅對象이되는 農地의 讓渡로 인하여 생긴 所得은 讓渡所得稅의 非課稅對象으로 규정되어 있고, 여기서 不動産의 所有權의 保有期間및 自耕期間은 登記日字에 불구하고 事實上의 期間에 의할 것이므로 原告의 이러한 非課稅所得에 대하여 행한 被告의 이건 讓渡所得稅賦課處分은 賦課要件에 관한 「重大한 瑕疵」가 있는 處分임은 의심의 여지가 없다. 그런데 被告의 이건 賦課處分에 內在하는瑕疵의 存在가 明白한지여부, 다시 말하면 原告가 이건 農地의 所有權을 취득하여 讓渡할 때까지 8年이상이를 自耕한 事實이 明白한지 여부가 문제이다 (이건 土地가 讓渡當時까지 農地稅의 課稅對象인 農地인 點은 당사자 사이에 다툼이 없다) . 原告는 登記簿上 1974년12월28일자로이건 農地의 소유권을취득하여 1980년6월10일부터 같은해12월18일까지의 날짜에 이를 양도한 것으로 登載되어 있으므로 原告의登記簿上 自耕期間은 5年6月 정도밖에 되지 아니하나, 被告가 事前調査를 하였다면 原告의 事實上의 所有權保有期間및 自耕期間을1967년1월1일부터1979년12월30일까지13년이되는 事實을 쉽게 認定할수 있다고 할것이다. 그러므로 「外觀上一見明白說」의 立場에서보면 원고의 讓渡當時까지의 自耕期間은 登記簿上 「8년이상」에 해당되지 아니하여 被告의 이건 賦課處分에內在하는 瑕疵는 外觀上 明白하지 않으므로 이건 處分은 取消할수있을 뿐이다. 이사건 大法院 判決은 종래의通說·判例에 따라 「外觀上一見明白說」의 견해를 채택하고 있다. 그러나 「客觀的明白說」(調査義務違反說)의立場에서 보면 被告가誠實하게 職務를 수행하여 事前調査를 하였다면 原告의 事實上의 所有權 保有期間및 自耕期間은 登記日字에 관계없이 「8년이상」에해당되는 事實을 認定함에 넉넉하므로 (이건讓渡當時의 舊所得稅法제27조에 의하면 讓渡資産의 取得時期와 讓渡時期는 當該契約을 맺고 契約金이외의 代價의 一部를 領收한 날 또는 領收할 날로 하도록 규정하고 있다 ) 被告의 이건 賦課處分에 內在하는 瑕疵는客觀的으로 明白하게 되어 그處分은 當然無效라 할것이다. 생각컨대 釣列法律關係의 性格및 釣列賦課處分의 特質에 비추어볼때 釣列賦課處分은課稅要件에 관한 重大한 瑕疵가 있으면 그瑕疵가 明白하지 않더라도 이를 當然無效로 해석할 것이며 (重大說) 백보를 양보하여 「明白說」의 立場을 취하더라도 釣列賦課處分의 「瑕疵의 明白說」의 要件은 「客觀的明白說」(調査義務違反說) 의 立場에서 이를 判斷하는것이 가장 타당한 것으로 생각한다. 그러므로 本人은 이사건 大法院判決 (84누423) 의 견해에 反對한다.

法律新聞 1616호 법률신문사 不適格者에 對한 逸失利益損害의 算定(上) 일자:1985.9.24 번호:85다카449 孫智烈 釜山地法 部長判事 ============ 9면 ============ 第一. 序 論 不法行爲로 因하여 人身에 傷害가 加하여지고 그 結果 後遺障害를 남기게된 경우에 被害者가 입은 損害의 額을 어떻게 算定할 것인가는 實務上 대단히 重要한 問題로 되고 있다. 그중에서도 特히 有職者이던 被害者가 障害로 因하여 從前職業不適格으로 된 경우의 損害額 算定問題 卽 이른바 不適格者에 대한 損害算定의 問題는 理論的인 面에서 또 公平妥當性의 觀點에서 많은 論議의 대상이 되고 있다. 周知하는 대로 從來裁判實務上 이런경우에 從前收入 金額에서 向後收入推定額을 控除하되 向後收入은 일응 日傭勞賃額에 殘存勞動率(1에서 勞動能力算失率을 뺀 比率)을 곱한 金額으로 推定해오고 있었으나 이런 算定方式에 대하여는 近來에 이르러 多數의 實務家에 의하여 疑問이 提起되어 왔으며(柳台鉉「交通事件의 現狀과 問題點」大韓辯護士協會誌 1985년5월호‥梁三承「우리나라 損賠法의 基本構造」法律新聞 1985년7월15일字부터 1985년9월9일字까지 連載‥ 宋永植「逸失利益算定」法律新聞 1985년7월22일字) 筆者도 法曹1985년8월호에 실린「後遺障害로 因한 損害賠償額의 算定」이라는 題目의 判決硏究論文을 통하여 위 從來 實務方式을 批判한바 있었다. 各論文마다 뉘앙스의 差異는 있으나 要컨대 위의 경우에 向後收入의 推定에 있어서 日傭勞賃額을 基準으로 하는 것은 不當하며 特別한 事情이 없는 限 從前收入에 勞動能力喪失率을 곱한 金額을 損害額으로 보는것(이 方式은 被害者가 向後 殘存 勞動能力으로 從事할 職業도 從前職業과 同等所得水準의 것이리라는 推定을 前提로 하고 있다) 이 合理的이라는데에 一致하고 있다. 그리고 이 方式은 이미 數年前부터 서울民事地法15部(交通事故專擔部)를 비롯한 一部 下級審裁判部에서 採擇되어 왔음도 周知하는 바와 같다. 그런데 바로 이 問題에 관하여 大法院은 1985년9월24일 85다카449號로 劃期的인 判決을 내렸다. 그 判決은 위에서 본 實務家들의 批判 및 一部下級審의 새로운 算定方式을 受容하여 從來 實務方式에 대하여 根本的인 疑問을 提起한 것이다. 이 問題가 直接的으로 法規의 解釋에 관련된 것이 아닌 관계로 大法院이 從前 方式을 違法한 것으로 斷定하지는 않았으나 判決의 文面과 趣旨에 비추어 볼때 大法院이 從前의 實務方式을 法理上 不適合한 것으로 여기고 있는 것은 分明하다. 上告審의 性格上 大法院判決 가운데 合理的인 算定方式이 具體的으로 提示되지는 않았으나 判決의 內容을 檢討하여 볼 때 大法院은 위에서 본바 從前收入에 勞動能力算定率을 곱하는 方式을 原則的인 算定方式으로 想定하고 있음이 위에 論證하는 바와같다. 本稿에서는 위判決에 대한 理解를 中心으로하여 不適格者에 대한 合理的인 損害算定方法을 模索해 보고자한다. 第二. 判決의 事案 및 判決要旨 原告는 韓國放送公社所屬 무대셋트 製作要員으로 從事하던 중 1983년4월1일 交通事故로 傷害를 입고 그後遺症으로 因하여 위 職種에 더 이상 從事할 수 없게 되었고 이에 따라 1983년1월30일 韓國放送公社에서 退社하였다. 原審은 原告의 損害를 算定함에 있어서 原告는 事故時부터 放送公社 停年時까지 放送公社에서 얻을 수 있는 報酬에서 殘存된 勞動能力(勞動能力喪失率은 25%이었음)에 따라 都市日傭勞動에 從事하여 얻을수 있는 收益을 控除한 金員을 얻지 못하게 되는 損害를 입게 되었다고 判示하였다. 이에 대하여 大法院은 被告의 上告許可申請을 받아들인 다음 本判決로써 다음과 같은 理由로 原審判決을 破棄하고 還送하였다(番號는 論述의 便宜上筆者가 붙인것임). (1) 교통사고에 의한 상해로 인하여 노동능력의 일부를 상실한 피해자가 종전직업에 종사할수 없게 된 경우 그의 장래의 직업이나 소득을 예측하기란 매우 어려운 것이지만 身體의 일부기능을 喪失한 사람이 日傭勞動賃金보다 소득이 많은 다른 職業이나 직종에 從事하고 있는 많은 사례에 비추어 볼때 그 被害者가 우리사회에 存在하는 많은 種類의 職業중에서 自己의 能力에 상응하는 職業이나 職種으로 전업하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 소득을 얻을 가능성은 얼마든지 있을 수 있을 것이다. (2) 그러므로 被害者가 勞動能力의 一部喪失로 종전직업에 從事할수 없게된 경우 그사실만으로 바로 그는 장래 日傭勞動에만 從事하게 될 것이라고 추정할수는 없을 것이고 被害者의 연령, 교육정도, 경력, 종전직업과 技能資格의 有無, 後遺障碍의 부위정도, 職業選擇에 의한 장애회피의 가능성, 사회적 조건등에 비추어 그 被害者는 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 職業이나 職種에 從事하기 어렵고 日傭勞動에만 從事할수밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 所得을 日傭賃金 상당액이라고 추정할수 있을 것이다. (3) 위와같은 被害者의 경우 그 逸失利益은 事故가 없었더라면 얻을수 있는 종래의 所得에서 감소된 勞動能力을 가지고 就業할 직업에 종사하여 얻을수 있는 向後所得을 控除하는 方法으로 산정할 수 있을 것이므로 被害者의 연령등 앞서본 여러가지 사항을 綜合하여 被害者가 감소된 勞動能力을 가지고 장래 어떤 職業에 從事하여 얼마의 所得을 얻을수 있을 것인가하는 點을 審理하여 그의 장래의 職業과 거기에 從事하여 얻게될 向後所得이 밝혀진다면 그의 從來의 所得에서 그 向後所得을 控除하는 方法으로 그 逸失利益을 算定할수 있을 것이다. (4) 한편 우리 社會에는 많은 種類의 職業이 있어 그 취업형태가 각양각색일뿐 아니라 후유장애의 種類도 多樣하여 피해자가 장래 어떤 職業을 가지고 어느만큼의 所得을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 事實上 그 예측이 不可能한 경우가 적지않을 것이다. (5) 이와같이 被害者의 장래의 職業과 거기에서 얻게될 所得의 예측이 불가능하게 되면 그의 종래의 所得에서 向後所得을 控除하는 方法에 의하는 逸失利益의 算定 역시 不可能하게 될 것이지만 이러한 方法에 의한 逸失利益의 算定이 불가능하다 하여 바로 被害者의 消極的 損害賠償請求를 부정할 수는 없을 것이므로 法院으로서는 被害者의 연령, 교육정도, 사고전의 직업, 경력과 기능, 자격의 유무, 후유장애의 부위정도, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성, 사회, 경제적조건 등을 심리하고 경험칙을 충분히 活用하여 高度의 개연성이 있고 合理的이고 客觀性이 있는 일실이익을 算定하여 그 소극적 損害賠償額을 결정하여야 할것이다. (6) 原審이 原告가 장래 都市日傭勞動賃金보다 所得이 많은 직업이나 직종에 종사할수 없고 도시일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 特別한 事情이 있는지의 與否도 심리하지 아니한채 그의 向後所得을 都市日傭勞動賃金相當額이라고 단정하고 그 逸失利益이 그 判示와 같이 된다고 판시한 것은 逸失利益算定에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 있다할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 第三. 判決의 理解 一. 本判決은 우선 大法院이 위와같은 경우(從前職業不適格) 이른바 勞動能力喪失說이 아닌 差額說에 따라 損害를 算定하는 方式을 支持함을 明示해주고 있다. 위判決文의 (3) 部分에 이점이 分明히 說示되고 있다. 이方式의 結果가 原則的으로 勞動能力喪失說에 의한 算定結果와 同一하게 된다 하더라도 大法院의 基本的인 思考方法을 明確히 理解하는 것은 앞으로의 實務處理上 重大한 意味를 가질것으로 본다. 勞動能力喪失說에 의하는 경우에는 「從前收入額×勞動能力喪失率」의 方式은 모든 事案에 妥當하는 唯一의 方式이지만 差額說에 의하는 경우에는 위의 方式은 특별한 事情이 없는 경우에 原則的으로 適用되는 算式이고 보다 合理的이고 보다 蓋然性이 있는 損害額(差額)이 立證되는 때에는 그方式에 의하게 되는것이다. 다만 大法院은 그동안 누차에 걸쳐 勞動能力喪失說을 取하는 判決을 내린바 있는데(79년2월13일 78다1491, 83년10월25일 83다카1262, 84년10월23일 84다카325) 그判例의 입장과 本判決의 입장을 理論的으로 어떻게 調和시킬 것인가가 今後의 課題라 하겠다. 二. 本判決은 差額說의 算定方式에서 控除對象이 되는 向後收入 (減少된 勞動能力을 가지고 就業할 職業에 從事하여 얻을수 있는 向後所得)을 確定함에 있어서 被害者가 殘存勞動能力으로 日傭勞動에 從事하여 그 收入을 얻을 것으로 보는 從來實務方式(本件의 原審도 同一)을 斷乎하게 배척하였다. 그리고 이점이 바로 本判決의 核心內容이다. 위判決文의 (2)部分 첫머리에 이점이 明示되고 있거니와 本判決은 그 理由로서 身體의 一部機能을 喪失한 사람이 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 다른 職業이나 職種에 종사하고 있는 많은 事例에 비추어 볼때 위와같은 위 被害者도 自己能力에 相應하는 職業이나 職種으로 轉業하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 所得을 얻을 가능성은 얼마든지 있음을 들고있다.(判決文의 (1)部分). 경험칙과 상식에 符合하는 的確한 指摘이라고 본다. 다만 本判決은 日傭勞動에 의하여 向後收入을 確定하는 方式을 全的으로 배제하는 것은 아니며 被害者의 年齡·敎育程度·經歷·從前職業등에 비추어 그피해자가 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 職業이나 職種에 從事하기 어렵고 日傭勞動에 從事할수 밖에 없을 것으로 豫測되는 特別한 事情이 있을 때에는 例外的으로 日傭勞動에 의할수 있다고 判示하고 있다(判決文(2)의 後段部分). 判文의 文理解釋에 의하거나, 日傭勞動에 從事할수 밖에 없는 경우란 극히 例外的인 狀況이라는 事實에 비추어 볼때 그 특별한 事情의 立證責任은 이를 主張하는 原告에게 있음이 분명하다. 實際로는 그 立法은 그다지 쉽지않을 것이며, 從前職業이 日傭勞動者이었던 경우라든가 日傭勞動에 準하는 육체노동자가 육체상의 障害때문에 더이상 그 職種에 從事할수 없게된 경우 (鑛夫·船員등)등에 한하여 그 立證이 成功될수 있을것으로 본다. 

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.