法律新聞 1549호 법률신문사 非課稅의 慣行〈下〉 任煐得 일자:1983.4.26 번호:81누153 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ 그러나 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上 必要에서 相當期間 이를 賦課하지 아니한 경우에 非課稅의 慣行이 成立되였다고 認定할 여지가 있는 것인바(大法院1980년6월10일선고 80누6 및 1981년9월22일선고 80누601 각 判決參照) 紀錄에 의하여도 原告會社와 같이 까스류를 販賣함에 있어서 그 容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能하므로 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的 慣例인 事實이 認定될 뿐이고 달리 課稅官廳인 被告가 舊物品稅法施行令 第4條제2項에 依據한 國稅廳訓令 제404號의 施行期間동안에 위 訓令의 規定에 따른 所管 稅務署長의 使用承認을 받지 아니한 이 事件의 경우와 같은 까스류의 容器에 대하여 物品稅를 賦課할 수 있는 情을 알면서도 公益上 必要에 의하여 이를 賦課하지 아니하였고 納稅者인 原告會社도 그것을 非課稅對象으로 믿어왔다고 認定할 만한 資料가 없음에도 不拘하고 原審이 非課稅慣行의 存否에 관하여 審理判斷함이 없이 위와같이 이事件 物品稅에 대하여 非課稅慣行이 이루어졌다고 判示하여 이事件 物品稅賦課處分을 違法하다고 判斷하였음은 결국 國稅基本法 第18條第2項이 規定하는 國稅行政의 慣行의 存否에 관한 審理未盡의 違法을 저지른 것이라 할 것이고 이러한 違法은 判決結果에 영향을 미쳤음이 分明하므로 이點을 탓하는 上告論旨는 理由있다. 따라서 原判決을 破棄하고 事件을 다시 原審으로 하여금 審理判斷케 하기 위하여 還送하기로 關與法官의 一致된 意見으로 主文과같이 判決한다고 大法院은 判示한바 있다. (四) 評 釋 이件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 順次 살펴보기로 하자. 課稅論이 내세우는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第2條第2項과 同法施行令 第4條의 規定을 들고 있다.(위의 規定과 相應한 規定으로써 現行特別消費稅法 第8條第2項과 同法施行令 第13條가 있다) 즉 舊 物品稅法 第2條第2項엔 課稅標準이 되는 價格속에 그容器化와 包裝費用을 포함한다. 다만 大統領令으로 定하는 容器代 또는 包裝費用은 포함하지 아니한다고 規定하는 한편, 同法施行令 第4條에선 課稅物品과 非課稅物品을 1個의 容器에 함께 收容하거나 포장하여 販賣 搬出 또는 引取하는 경우에 容器代金과 包裝費用의 計算은 內容物의 價格構成 比率에 의하여 容器 또는 包裝을 將來 當該 製造場이나 販賣場에 返還할 것을 條件으로 그容器代金과 包裝費用을 控除한 金額으로 搬出하거나 販賣하는 경우에는 所管稅務署長의 承認을 얻은 것에 한하여 法 第2條第2項 但書의 規定에 의하여 容器代金 또는 包裝費用을 控除한 金額을 搬出金額 또는 販賣金額으로 한다. 다만 이경우에 稅務署長이 承認할수 있는 용기 또는 포장의 종류와 승인절차등에 관하여는 國稅廳長이 이를 정한다. 라고 規定하고 있는 點에 비추어 이건用器價格을 物品稅의 課稅標準으로 包含시키는 것은 당연하고 만일 위 用器代를 物品稅의 課稅標準으로부터 除外받고저 한다면은 事前에 管轄稅務署長의 承認을 받았어야 함에도 不拘하고 이 件容器代에 關하여는 事前에 그런 節次를 밟은 바가 없기 때문에 免除의 惠擇을 받지 못하는 것이 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두번째의 理由는 이件과 같이 까스類를 販賣함에 있어서 그容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能한 경우는 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的인 去來慣例인 事實은 認定이 되나 그 事實만으로 容器에 대하여 非課稅의 慣行이 成立되였다고 할 수는 없다는 것이다. 즉 容器에 對하여 非課稅의 慣行이 成立된 것으로 認定을 받으려면은 課稅官廳이 課稅할 수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하였고 그와같은 事情이 相當期間 繼續되었을 경우에 限하는 것이지 單純히 容器를 返還할 것을 條件으로 內容物만을 販賣하는 一般的인 商慣例가 있다는 事實만 가지고서는 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 할 수는 없다는 것이다. 換言하면 單純한 不注意 또는 過失로 因하여 稅金을 賦課하지 아니한 것이 公益上 必要하다는 積極的인 理由때문에 稅金을 賦課하지 아니하는 것이 相當期間繼續되었을 경우에 限하여 비로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세번째의 理由는 國稅基本法 第18條第2項의 規定에 의하면 稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그解釋 또는 行爲는 正當한 것으로 보며 새로운 解釋또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다고 規定하고 있기 때문에 非課稅의 慣行을 너무 擴大解釋하고 보면 잘못된 處分을 是正하는것 까지도 制約을 하게 되어 稅務行政의 公正性을 害칠 念慮가 있다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第3條에 의하면 物品稅는 物品을 販賣하는 경우, 物品을 製造하여 搬出하는 경우, 그리고 課稅物品을 保稅區域으로부터 引取하는 경우에 課稅한다고 規定하고 있고 이件 까스류는 그內容物만을 販賣할뿐 그 容器까지를 販賣하는 것은 아닐 뿐만 아니라 더구나 容器를 製造하여 搬出하는 것도 아닌것이 分明하기 때문에 이件 容器에 對하여 物品稅를 課稅하는 것은 舊物品稅法 第3條의 規定에 反하는 違法 不當한 處分이 된다는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 이건 까스류의 容器에 대하여는 監査院의 是正指示에 의하여 이件 課稅處分이 있기 전까지 數個年의 歲月동안 이件 까스類의 容器에 대하여 物品稅를 課稅해 본 事實이 없었는바 그렇다면 이件 容器에 대하여서는 物品稅를 課稅하지 아니하는 慣行이 이루어진 것이라고 보아야 할 것이며, 따라서 이件 容器에 對하여 課稅하지 아니한 것이 잘못된 것이라 하더라도 그課稅는 監査院의 是正指示가 있는 以後分에 對한 것은 別問題로 하고 過去의 去來分까지 遡及하여 課稅하는 것은 國稅基本法 第18條에 規定하는 遡及課稅禁止의 原則에 反하는 違法한 處分이 된다는 것이다. 課稅論은 非課稅論의 慣行이 成立된 것으로 認定되려면은 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하고 있는 것이 相當期間 繼續되어야 한다고 主張하고 있으나 行政上의 慣行을 尊重하려는 것은 一定期間 계속된 事實關係를 믿는 納稅者의 信義를 保護하느네 그 主眼點이 있는 것이지 上級官廳의 有權解釋이나 指針示達에 따라 統一的으로 運用된 事項만이 行政上의 慣例가 될수 있는 것은 아니라고 보는것이 合當하다는 것이다.(80누203 83년4월12일 大法院判決 參照) 換言하면 憲法上 規定하고 있는 租稅法律主義의 意味는 모든 稅法은 租稅法律主義에 立脚하여 國家의 自意的인 課稅權 發動을 防止하고 國民의 經濟活動에 關한 法的 安定性과 豫測可能性을 保護하자는데에 그뜻이 있다고 解釋되어야 한다고 할 것인바, 遡及立法에 의한 課稅나 稅法의 遡及適用이 禁止되는 所以도 여기에 있다 할 것이고 國稅基本法 第18條第2項이 納稅者에게 一般的으로 받아들여진 稅法의 解釋이나 國稅行政의 慣行을 正當한 것으로 尊重하여 새로운 解釋이나 慣行에 의하여 遡及課稅하는 것을 禁하고 있는것도 위에서 본 法的安定性과 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 憲法的 規定인 租稅法律主義의 一端을 確認하고 있는 것에 不過한 것이라고 보아야 할 것이며 따라서 一般的으로 課稅하지 않는 事實이 長期間에 걸쳐 繼續되었다고 한다면 그理由가 어디있든지간에 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 解釋하는 것이 마땅하다는 것이다. 非課稅論이 드는 세번째의 理由는 課稅論의 論旨는 課稅官廳이 繼續的으로 課稅를 하지 아니한 경우라 하더라도 이를 事由別로 보면 單純한 不注意와 過失로 因하여 課稅할 줄을 모르고 있기 때문에 課稅를 하지 않고 있는 경우와 課稅해야 할 情은 알면서도 어떤 積極的인 公益上의 必要에 의하여 課稅하지 않는 경우로 나눌수 있고 위 두가지의 경우중 後者의 경우만이 非課稅의 慣行이 있는 것으로 解釋할 수 있는 것인양 풀이하고 있으나 이는 도시 納得할수 없는 所論이라는 것이다. 그것은 莫强한 組織과 專門的인 從事員을 包括하여 課稅業務만을 專擔하고있는 課稅官廳이 課稅해야할 事項임에도 不拘하고 不注意와 過失로 인하여 相當期間동안 繼續的으로 課稅를 하지 못한채 지나쳤다고 하는 것은 都是 想像조차할수 없는 일이라 할 것이며 따라서 課稅를 하지 않고 지나치는 事例가 相當期間동안 繼續되였다고 한다면 그 事由를 區別할 것도 없이 그것은 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 보아야 하며 그러므로 數年동안을 課稅함이없어 지나친 이건 까스類의 容器에 대하여 遡及하여 物品稅를 賦課한 이件 處分은 國稅基本法 第18條第2項에 規定하는 遡及課稅 禁止의 規定에 反하는 違法한 處分임을 免치 못한다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論이 各己 내세우는 論據를 順次살펴 보았거니와 筆者는 非課稅論을 支持한다는 愚見만을 남긴채 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 제1546호 법률신문사 搜査警察官 證言의 證據能力 일자:1984.2.28 번호:83도3223 白亨球 ============ 12면 ============ 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 竊盜事件(特加法違反)의 被告人이 公判期日에 公訴犯罪事實을 否認하고 警察搜査段階에서 司法警察官事務取扱이 作成한 被疑者訊問調書(自白調書)의 內容을 否認하자 檢事는 被告人을 檢擧·連行한후 被疑者訊問調書를 作成한 司法警察官事務取扱을 證人으로 申請하였으며 法院은 檢事의 證人申請을 채택하였다. 그 司法警察官 事務取扱을 證人으로 出席하여 宣誓한후 「被告人을 竊盜容疑者로 檢擧하고 택시로 連行하는 도중 被告人은 택시안에서 竊盜의 犯行을 自白하였으며 被疑者訊問調書를 作成할 당시에도 犯行을 순순히 自白하였다」는 취지의 證言을 하였다. 위 大法院判決은 司法警察官 事務取扱의 위와같은 證言의 證據能力에 관한 判決이다. 2. 判決의 要旨·理由 大法院判決은 「被告人이 경찰수사과정에서 범행을 순순히 自白하더라는 內容의 搜査警察官의 證言은… 형사소송법 제312조 제2항의 趣旨로 보아 被告人이 公判廷에서 警察에서의 진술내용을 否認하고 있는 이상 證據能力이 없다」고 判示하면서 그 判決理由로서 위와같은 搜査警察官의 證言은 「搜査警察官으로서 그 수사과정에서 피고인이 범행을 自白하게된 경위를 진술한데 불과하다」는 점과 「이런 경우에 證據能力이 있다고 한다면 피고인의 警察陳述은 證據能力이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 證言은 證據能力이 있다는 不合理한 結果가 되고 만다」는 점을 들고 있다. 요컨대 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官(檢擧警察官 또는 調査警察官)의 法定證言은 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하는 경우에는 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 그 證據能力을 否定하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 이 大法院判決 이전에도 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 예컨대 80년8월12일선고 80도1364호사건 83년7월26일선고 82도385호사건, 83년12월27일선고 83도2820호 사건등에 대한 大法院判決이 그것이다. 종전의 大法院判決은 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言은 형사소송법 제316조제1항에 의하여 被疑者의 警察自白이 특히 신빙할 수 있는 상태아래에서 행하여졌느냐 여부를 基準으로 하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 태도를 취하였다. 예컨대 74년3월12일선고 73도2123호 사건에 대한 大法院判決이나 75년5월27일, 75도1089호 사건에 대한 大法院判決이 그것이다. 二. 評 釋 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 證據能力이 否定되고 한편 被疑者 또는 被告人으로부터 自白을 들었다는 내용의 證言은 형사소송법 제316조 제1항에 의해서 그 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 인정되면 證據能力이 인정되므로 被疑者가 警察搜査段階에서 搜査警察官에게 犯行을 순순히 自白하는 것을 들었다는 內容의 搜査警察官, 즉 檢擧警察官 또는 調査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제312조 제2항이 適用되느냐, 같은 法 제316조 제1항이 適用되느냐 여부가 문제된다. 위 두 規定사이에는 證據能力을 인정하는 要件에 있어 현격한 差異가 있으므로 이 문제는 理論的으로나 實務上으로 극히 중요한 의미를 지니고 있다. 형사소송법 제312조 제2항은 「被疑者訊問調書」의 證據能力에 관한 규정이고 同法 제316조 제1항은 被告人의 陳述을 내용으로 하는 「傳聞證言」의 證據能力에 관한 규정이므로 被告人의 自白陳述을 들었다는 내용의 傳聞證言에 관해서는 그 證人이 調査警察官 또는 檢擧警察官이냐 여부를 막론하고 同法 제316조 제1항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다고 해석하는 것이 文理解釋이라는 면에서는 合理的이다. 이와같이 解釋하는 경우에는 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言은 被告人의 公判節次에서의 陳述에 불구하고 證據能力이 인정된다. 이는 실질적으로 被疑者의 警察自白이 證據能力이 인정된다는 것을 의미한다. 그러나 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被疑者였든 被告人이 公判節次에서 그 調書의 內容인 警察陳述(警察自白)을 否認하면 그 陳述의 任意性 有無 또는 그 陳述에 대한 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 證據能力이 否定됨에 대해서 그 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官의 證言은 그 調査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 有罪의 證據로 使用할 수 있다는 것은 明白한 모순이며 만약 이러한 解釋論을 취하는 경우에는 被疑者의 警察自白은 調査警察官 또는 檢擧警察官의 傳聞證言에 의해서 有罪의 證據로 사용될 可能性이 크므로 司法警察官에 대한 被疑者의 陳述(특히 自白)은 被告人이 公判廷에서 그 내용을 인정한 때에 限하여 證據로 할 수 있다고 규정한 형사소송법 제312조 제2항은 有名無實하게 되고 말 것이다. 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌느냐 여부는 극히 抽象的이어서 法官의 主觀的 判斷에 맡길수 밖에 없으므로 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言에 대하여 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하는 경우에는 搜査警察官의 그러한 證言에 의해서 有罪判決이 行하여질 위험성이 적지 않다. 檢擧警察官 또는 調査警察官의 論理的이고 具體的인 證言에 의해서 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되는 경우가 예상되기 때문이다. 따라서 被告人이 公判廷에서 警察搜査段階에서의 自白陳述을 否認하는 경우에는 被告人이 警察調査 당시 犯行을 순순히 自白하였다는 내용의 調査警察官의 證言은 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이와같이 解釋하는 경우에는 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하면 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 행하여졌느냐 여부 또는 그 自白이 任意性이 있느냐 여부를 불문하고 搜査警察官의 證言은 그 證據能力이 否定된다. 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제316조 제1항을 適用하여야 한다는 견해를 316條說, 이 경우 同法 제312조 제2항을 適用하여야 한다는 견해를 312條說이라고 稱하여도 무방하지 않을까 생각된다. 이러한 312條說에 대해서는 형사소송법 제312조 제2항과 同法 제316조 제1항의 文理解釋에 反한다는 批判의 여지가 있다. 그러나 刑事訴訟法의 解釋에 있어서 文理解釋만이 唯一한 解釋方法이 아니며 擴大解釋 또는 縮小解釋과 같은 論理解釋도 重要한 解釋方法이다. 被告人·被疑者에게 有利한 方向으로는 立法目的 내지 立法趣旨에 反하지 않는限 擴大解釋 또는 縮小解釋도 可能하다는 것이 法의 解釋에 관한 一般的 見解이다. 형사소송법 제310조에는 「被告人」의 自白이라고 明示되어 있음에도 불구하고 被告人의 自白에는 共犯者의 自白이 포함된다고 擴大解釋하는 것이 우리나라 日本에서의 多數說이다. 또한 형사소송법 제313조 제1항에는 被告人이 作成한 「陳述書」라고 명시되어있고 同法 제312조 제2항에는 「被疑者訊問調書」라고 명시되어 있음에도 불구하고 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관해서는 형사소송법 제313조 제1항이 適用되는 것이 아니고 同法 제312조 제2항이 適用된다는 312條說이 金時勳事件 이후 大法院判例의 일관된 태도이며 현재 우리나라에서 有力한 學說의 위치를 차지하고 있다. 實定法規定의 文理解釋에 치우친 나머지 法의 實質的 目的에 背馳되는 解釋은 이를 止揚하여야 한다. 法의 解釋에 있어서 「살아 있는 法」을 찾아야 한다는 것은 自由法論의 立場이 아니더라도 現代解釋法學이 指向하는 課題라 하여도 과언이 아닐 것이다. 뿐만 아니라 刑事訴訟法 제312조 제2항을 被疑者의 警察自白(搜査警察官에 대한 自白)은 被告人이 公判節次에서 警察自白을 否認하는 경우에는 그 自白의 任意性有無 또는 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 그 證據能力을 否定하여야 한다는 趣旨라고 해석하는 경우에는 現行 刑事訴訟法의 解釋論으로도 312條說은 그 理論的 妥當性이 인정된다고 할 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관하여 형사소송법 제312조 제2항이 適用된다는 312條說과 그 理論構成을 같이하고 있다. 문제가 되는 것은 搜査警察官의 範圍에 관한 문제이다. 이는 搜査警察官의 證言에 대한 312條說의 適用範圍에 관한 문제이기도 하다. 被疑者를 訊問하여 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官이 搜査警察官에 해당함은 明白하다. 형사소송법 제243조의 규정에 의하여 司法警察官의 被疑者訊問에 參與한 司法警察官도 마찬가지로 解釋하여야 한다. 被疑者를 檢擧·連行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다. 따라서 被疑者를 檢擧한 후 警察官暑로 連行하는 도중에 被疑者가 犯行을 순순히 自白하더라는 내용의 檢擧警察官 또는 連行警察官의 證言의 證據能力에 관해서고 형사소송법 제312조 제2항이 적용된다. 被疑者를 警察官暑까지 任意同行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다고 해석하여야 한다. 任意同行과 連行은 同行의 任意性 有無에 의한 區別이다. 被告人을 被疑者로서가 아니라 容疑者로서 警察官暑에 任意同行한 警察官이 搜査警察官에 해당하느냐에 관해서는 다소 문제가 있다. 容疑者는 犯罪認知 以前의 개념으로서 容疑者의 任意同行을 엄밀한 의미에서 搜査處分이 아니고 搜査開始前의 處分이기 때문이다. 그러나 容疑者가 그 후 被疑者로 立件되어 公訴提起된 경우에는 容疑者로서의 任意同行은 搜査節次의 一部로 되므로 被告人을 容疑者로서 任意同行한 警察官은 搜査警察官에 해당한다고 解釋하여야 한다. 따라서 司法警察官吏가 被告人을 容疑者로 任意同行하는 과정에서 그 容疑者가 犯行을 自白하더라는 내용의 警察官의 證言을 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 그 證據能力의 有無를 판단하여야 한다. 以上의 경우에 해당하지 아니한 司法警察官吏가 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 證言을 하는 경우에는 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 證言의 證據能力을 판단하여야 한다. 예컨대 調査警察官이 아닌 警察官이 被疑者가 調査警察官에게 순순히 自白하는 내용을 들었다고 證言한 경우이다. 大法院判決도 같은 태도를 취하고 있다고 해석된다. 즉 1980년8월12일에 선고한 大法院判決은 調査警察官이 아닌 警察官이 證人으로 나가서 被告人이 警察에서 調査를 받을 당시 調査警察官이 없는 자리에서 자기에게 犯行을 自白하였다는 내용의 證言을 한 事實에 관해서 「비록 證人이 담당수사경찰이 아니고 그 自白陳述 당시 擔當搜査警察은 그 자리에 없었다고 할지라도 그 自白陳述은 原陳述者인 被告人이 被疑者로서 警察에서 訊問에 의한 調査를 받을 당시에 그 警察에서 한 陳述이고 證人이 평소 搜査事務에 종사하는 警察官인 점에 비추어 原陳述者인 被告人의 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 이루어진 것이라고 보기 어려운 점이 없지 않다」라고 判示하여 그 證言의 證據能力을 否定하고 있다. 三. 結 語 이상 고찰한바와 같이 本件 大法院判決은 實定法의 解釋에 있어 形式論理에 집착하지 아니하고 警察搜査段階에서 被疑者의 人權侵害를 防止하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨를 重視하여 目的法學的 解釋을 하고 있다는 점에서 그 訴訟法的 意義를 높이 評價하여야 할 것이다. 

法律新聞 第1544號 法律新聞社 所有權歸屬과 消極的確認의 利益 權龍雨 ============ 12면 ============ 大法院 第1部 83다카2337判決 1984年3月27日선고, 破棄環送 一. 事件槪要 原告 李××는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告(李××)와 被告(李△△外1人)들의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들(李△△外 1人)에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 및 그밖의 權利가 없음의 확인을 구한다. 二. 判決要旨 (1) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受한 것을 전제로 登記簿上 또는 家屋台帳上 被告들 名義로 등재된 각 3분의1 持分權이 被告들에게 없음의 確認을 請求한데 대하여 所有權의 歸屬을 다투는 경우에 특별한 事情이 없는 限 自己의 所有權의 積極的 確認을 구하지 아니하고 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구하는 것은 確認의 利益이 없는 것이라고 판단하여 위 請求를 却下하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己의 所有權 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方 所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 관한 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없는 것이나, 다만 原告에게 내세울 所有權이 없고 被告의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우에는 被告의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 記錄에 의하면 原告의 이 訴 請求原因은 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들의 3人名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구한다고 함에 있다. 위 原告의 主張에 의하면 垈地에 대한 被告들의 각 3분의 1 持分登記는 無效라는 것이므로 그 持分權은 원래의 所有者인 訴外 申◎◎에게 남아있는 셈이 되어 原告로서는 오로지 위 所有權者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장할 수밖에 없고, 적극적으로 自己의 持分權을 주장할 수 없는 處地이니 이와같은 경우에는 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 보아야 할 것이다. 다음에 建物에 대하여는 原告의 主張에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하므로 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없는 것인 바, 原告는 請求趣旨 및 原因에서 이 事件 垈地 및 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있고(1983년6월15일자 準備書面참조) 여기서「그밖의 權利」라 함은 아마도 未登記建物에 대한 被告들의 權利關係를 뜻하는 것으로 보여지므로 原審으로서는「그밖의 權利」라 함이 어떠한 內容의 權利를 가리키는 것인지 釋明을 통하여 이를 분명히 한 후에 그 確認의 有無를 판단하였어야 할 것이다. 결국 原審判決에는 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있다. (2) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件垈地를 단독으로 買受하였는데 그 중 3분의2 持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉 登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證 일부의 記載와 原告側 證人의 證言은 이를 믿을 수 없고, 그밖의 甲號證들은 위 主張을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후, 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 事件 垈地 및 建物은 原告의 장인인 訴外 李○○이 訴外 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 自己 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲第4號證의 1 및 2는 訴外 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 記錄上 명백한데 이중 甲第4號證의1을 보면 入金欄과 支出欄으로 구분하여 入金欄에 原告가 3백56만5천원, 被告 李△△가 1백85만원, 도합 5백41만5천원을 入金한 것으로 기재되어 있는 한편 支出欄에는 申◎◎ 賣買代金 4백60만원 修理代金85만6천8백97원, 人件費12만5천6백원, 傳貰返還金20만원, 도합 5백78만2천4백97원에 충당하면 36만7천4백97원이 부족되고 이 不足金에다가 그밖에 지급해야 할 人件費 水道 및 電氣架設費, 家屋登記料, 家屋殘金, 傳貰金 등을 합하면 도합 2백81만4백97원이 되는데 이중에서 買受人이 引受하는 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 1백61만4백97원이 支給準備를 할 金額이라는 뜻으로 해석된다. 그런데 위 甲第4號證의1 및 2를 작성한 原審證人 李○○의 證言에 의하면 同人은 위 甲第4號證의1 記載 중 原告의 入金額 3백56만5천원은 당초에 原告가 이 돈을 내면 그 持分을 原告에게 사주려고 했는데 돈을 내지 아니하였다고 진술하는 한편 同人이 原告로부터 받을 돈이 甲第4號證의 2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원이 된다는 뜻으로 진술하고 있고, 또 原告는 自己가 사용할 藥局부분의 修理費와 施設費條로 2백만원만 냈을 뿐 賣買代金을 지급한 일이 없다고 진술하고 있다. 그러나 甲第4號證의2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원은 앞에서 본 바와 같이 原告가 3백56만5천원을 이미 入金한 것을 전제로 하여 이를 支出總額에서 공제하고 남은 金額이므로 原告가 3백56만5천원을 入金한 일이 없다는 위 李○○의 陳述部分은 위 1백61만4백97원이 原告의 支給義務가 있는 金額이라는 陳述部分과 서로 모순된다고 할 것이다. 또 이 李○○의 陳述대로 原告가 위 支出準備金1백61만4백97원을 지급할 義務가 있다고 한다면 위 支出準備金 1백61만4백97원은 賣買代金을 포함한 支出總額 2백81만4백97원에서 買受人이 부담할 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 것이므로 결국 原告가 賣買代金과 傳貰金返還債務를 모두 부담할 것을 뜻하는 것이니 原告가 修理費와 施設費 2백만원만 지급하였을 뿐이라는 위 李○○의 陳述部分은 위 甲第4號證의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 위와같이 甲第4號證의 1 및 2를 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 訴外 李○○의 陳述이 위 書證內容과 모순된다면, 그와같이 모순되는 理由가 무엇인지를 밝혀보기 전에는 쉽사리 위 書證의 證明力을 부인하기 어려운 것이므로 좀더 이 점을 밝혀본 후에 위 書證의 證據價値를 판단하였어야 함에도 불구하고 原審은 만연히 위 甲第4號證의 1 및 2를 原告의 主張에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였으니 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그릇친 허물이 있다고 하지 않을 수 없다. (3) 결국 위에서 본 原審判決의 違法은「訴訟促進 등에 관한 特例法」第12條第2項 所定의 破棄事由에 해당되므로 다른 上告論旨에 대한 判斷을 생략하고 原審判決을 破棄하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 일치된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 判示하였다. 三. 評 釋 1. 所有權歸屬의 다툼과 消極的 確認 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 甲◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들(李△△外 1人)의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각3분의1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己所有權의 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없다고 할 것이다. 그러나 原告에게 내세울 所有權이 없고(이 件 原告의 主張처럼 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였으나 所有權移轉登記가 없다면 아직 買受人에게 所有權은 인정되지 않는다) 相對方의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우라면 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 따라서 原告가 被告들의 각 3분지1 持分登記의 無效를 전제로 원래의 所有者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장하고 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 判示한 大法院의 判決은 타당하다 하겠다. 2. 釋明權不行使와 審理未盡의 違法 (1) 適正한 判決을 얻기 위해서는 事實認定이 眞實에 부합하고 法의 適用이 타당하여야 한다. 즉 法院의 事實認定이 實體的 眞實에 부합하여야 하며, 이 진실한 事實위에 法을 정확·타당하게 해석·적용함으로써 비로소 紛爭의 適正한 解決을 기할 수 있다. 民事訴訟法은 適正한 裁判을 위해서 여러 가지 制度를 두고 있는데 그 중의 하나로서 釋明權이 있다. 이 法제126조제1항은「裁判長은 訴訟關係를 명료하게 하기 위하여 當事者에게 事實上과 法律上의 事項에 관하여 發問하고 또는 立證을 촉구할 수 있다」고 규정하고 있는데 이의 行使는 法院의 權限인 동시에 義務이기도 하다. 따라서 當事者의 陳述에 不備한 점이 있을 때에는 法院이 質問을 하거나 또는 어떠한 시사를 주어서 그 陳述의 모순·결함·부주의를 정정·보충할 기회를 주며, 또 證據方法의 提出을 독촉하거나 相對方에 대하여 그 認否를 물음으로써 辯論을 軌道에 올리도록 하여야 한다(方順元「民事訴訟法(上)」253面). 그러므로 法院이 釋明權의 行使를 게을리하거나 그릇 행사하면 審理의 未盡을 초래하여 그에 기인한 判決은 違法한 것으로 된다(民訴法393조·訴訟促進등에 관한 特例法12조2항). (2) 이 件 建物에 대하여는 原告의 주장에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하고 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없다. 이에 原告는 이 사건 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그밖의 權利가 없음의 확인을 구하고 있으나 原審은 釋明을 구하여「그밖의 權利가 어떠한 내용의 權利를 가리키는 것인지를 분명히 한 후에 그 確認의 利益유무를 판단하여야 할 것인데 이를 게을리한 違法이 있다. 3. 證據價値判斷의 誤謬 (1) 原審은 原告가 이사건 垈地를 단독으로 買受하였는데 그중 3분의2持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證일부의 記載와 原告側 證人 등의 證言은 믿을 수 없고 그밖의 甲號證들은 위 주장을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 사건 垈地 및 建物은 原告의 장인인 소외 李○○이 소외 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이 중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 자기 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲제4호증의1 및 2는 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 명백하고 …李○○의 陳述部分은 위 갑제4호증의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 이와같이 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書의 內容과 그의 陳述이 서로 모순된다면 그 모순되는 이유가 무엇인지를 밝혀본 후에 위 文書 및 證言의 證據價値를 판단하여야 한다. 그러함에도 불구하고 原審이 만연히 위 甲제4호증의1 및 2를 原告의 주장에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였음은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 분명하다. 이것이 또 하나의 原審破棄理由이므로 이러한 大法院의 判決은 타당하다. 四. 結 言 위에서 본바와 같이 이사건 原審判決은 所有權歸屬에 관한 다툼에 있어서 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있으며, 文書의 內容과 證人의 陳述이 서로 모순되는 이유가 무엇인지를 밝힘이 없이 만연히 書證의 證據力유무를 판단한 것은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 있다 할 것이다. 이와같은 大法院의 判旨에 찬성한다.

法律新聞 1541호 법률신문사 關稅의 減免과 事後管理(下) 일자:1982.9.28 번호:81누102 任煐得 (辯護士, 稅務士) ============ 11면 ============ (三) 判 例 이件에 對하여는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었는바 이件 大法院의 判例를 紹介하면 다음과 같다. 被告의 訴訟遂行者 및 訴訟代理人의 上告理由를 判斷한다. 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 청특자금을 후취擔保로 융자받아 이事件 船舶들을 輸入함에 있어 關稅法(1968년12월31일 法第2062號 法律 現在는 意味는 좀 다르나 關稅法第28條의4의 規定에 船舶에 關한 減免規定이 있음) 第28條 第1項에 의하여 5年間 用途外使用이나 讓渡하지 아니할 것을 條件으로 그 關稅를 免除받아 위 船舶들을 기선선망漁業에 投與하고 있던 중 1969년12월2일 訴外 성업공사의 擔保權實行으로 水産業協同組合中央會에 競落된 事實은 當事者間에 다툼이 없다고 前提한 後 그 擧示의 證據에 의하여 위 擔保權實行은 擔保權者의 意思와는 關係없이 政策的으로 定한 政府의 不實企業 整理對策에 따라 競賣申請되고 미리 指定된 競落人에게 競落된 事實이 認定되므로 위와 같은 경우는 위 關稅法第28條第2項第3項이 規定하는 「稅關長의 承認을 받아야할 讓渡에 該當하지 아니한다고 하여 免稅된 關稅를 賦課한 이 事件處分은 그 하자가 重大하고 明白하여 當然無效의 處分이라고 判斷하고 있다. 그러나 위 關稅法第28條의 規定에 의하면 그 第1項第1號에서 第10號까지의 特定用途에 使用될 物品이 輸入될 때에는 그 關稅를 減免할수있다. 하고 同第2項은 前項의 規定에 의하여 關稅를 免除받은 物品은 輸入免許日로부터 5年內에 前項 各號의 用途外에 使用하거나 讓渡할 수 없다. 다만 大統領令으로 定하는 바에 의하여 미리 稅關長의 承認을 얻은때에는 例外로 한다. 하고 同條第3項은 第1項各號의 物品을 그 用途外에 使用하거나 讓渡한 때에는 免除된 關稅를 즉시 徵收한다고 規定하고 있는 바, 여기서 讓渡라 함은 一般的으로는 自由意思에 의한 所有權의 變動을 가져오는 行爲를 말하는 것이나 免稅輸入된 物品을 자의로 債權擔保로 提供하여 그 擔保權의 實行으로 그 物品이 競賣에 의하여 他人에 競賣된 경우에는 稅關長의 承認없이 讓渡한 때에 該當한다고 解釋할 것이므로(當院 1977년5월10일선고 76누82판결및 1978년2월14일선고 77누162判決 各參照) 이事件 免稅輸入된 漁船들이 債權擔保로 抵當權을 設定하였다가 그 擔保權의 實行으로 稅關長의 承認없이 다른 사람에게 競落되었다면 稅關長의 事前承認없는 讓渡로서 免稅된 關稅의 追徵事由가 發生되었다고 할 것이고 비록 原審判示와 같은 경위로 政府의 不實企業整理對策에 따라 그 擔保權 實行으로 競賣된 것이라 하더라도 이를 위 法條項에서 規定한 讓渡行爲에 該當되지 않는다거나 稅關長의 承認이 있는 것으로 擬制될 수는 없다할 것이고 또 이事件 船舶들이 그후 水産業協同組合中央會를 거처 同種目的에 使用할 訴外 경희漁業株式會社에 讓渡되었다 하여 免稅된 關稅의 徵收에는 아무런 消長도 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 政府의 不實企業 整理對策에 따른 擔保權實行의 경우라하여 이事件 競賣에 의한 競落은 위法條에서 規定하는 「稅關長의 承認을 받아야 할 讓渡」에 該當하지 아니한다고 한 原審判斷은 결국 위 關稅法의 規定을 잘못 解釋하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다고 아니할 수 없고 上告論旨는 이點에 있어서 理由있으므로 原審判決은 破棄를 免할수 없다할 것이다. 그러므로 原審判決을 破棄하고 事件을 서울高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 判示하고 있다. (四) 評 釋 이件에 對하여는 이件 高等法院의 判決과 그 見解를 같이하는 非課稅論과 이件 大法院의 判決과 그 見解를 같이하는 課稅論으로 나누이는바 우선 課稅論부터 그 主張하는 바 論據를 살펴보기로 하자. 課稅論이 드는 첫째의 理由는 關稅法第28條第3項및 第4項의 規定을 보건대 關稅의 減免을 받은 物品은 稅關長의 承認을 얻지 않고는 輸入免許日로부터 5年間用途外에 使用하거나 讓渡할 수 없다고 規定하고 있는 바 理由야 어디에 있던지 간에 이件 船舶의 所有權이 他人에게 移轉된것이 事實일진데 그 所有權의 移轉에 關聯하여 稅關長으로부터 아무런 承諾도 받은 事實이 없는 것이 確實하며 따라서 이件 船舶의 所有權移轉은 바로 稅關長의 承諾이 없이 船舶을 讓渡한 것이라고 보아야 하고 그렇기 때문에 그 船舶에 對하여 減免했던 關稅를 追徵하는 것은 當然하다는 것이다. 換言하면 關稅法 第28條第3項에서 規定하는 「讓渡」는 그것이 自意에 의한 것이든 또는 他意에 의한 것이든 모든 所有權의 移轉을 包括하는 것이며 法上 이를 制限的으로 解釋할 根據도 理由도 없다는 것이다. 課稅論이 드는 두번째의 理由는 이件 船舶이 公賣處分되어 所有權이 移轉되기에 이르렀다고 하는 點에서는 그 讓渡가 一見 그 所有者의 意思와는 無關한 것처럼 보이기도 하지마는 그 船舶이 公賣處分되기에 이른 原因은 그 所有者가 事前에 措置한 바에 따른 것이며 따라서 그 歸責事由는 그 所有者에게 있다고 보아야 한다는 것이다. 換言하면 그 原因이 되는 所有者의 措置란 그 所有者의 뜻에 따라 이件 船舶을 융자한 돈의 후취擔保로 提供하였고 그 所有者 스스로의 企業運營이 不實化함으로써 이件 船舶을 公賣處分하기에 이르렀기 때문에 그 모든 責任은 이件 船舶의 所有者에게 歸着될수밖에 없다는 것이다. 課稅論이 드는 세번째의 理由는 關稅의 減免을 받는 物品의 事後管理에 關하여는 이를 다소 엄격하게 解釋運營하는 것이 合當하며 그렇지 않을 경우엔 關稅減免物品의 事後管理秩序를 문란하게 할 危險이 있다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 이件 讓渡는 自意에 의한 것이아니라 他意에 의하여 이루어졌다는 것이다. 즉 이件 船舶의 所有權이 他人에게 移轉된 事實은 否認할 수가 없으나 그 事由는 所有者意思에 反하여 所有者로서는 不可抗力에 의한 擔保權의 實行에 의한 것이며 따라서 위와같은 事由를 所有者에 歸着시켜 그로부터 減免했던 關稅를 追徵한다는 것은 責任性의 原則에도 反하는 不當한 結果가 된다는 것이다. 關稅法 第28條 第3項에서도 「讓渡할 수 없다」고 規定함으로써 主體的, 能動的인 意思를 가지고 關稅의 減免을 받은 物品을 讓渡하는 것에 對하여 一定한 制裁를 課한다는 趣旨를 分明히 하고 있다고 보아야 할 것이며 따라서 强制競賣와 같이 本人의 意思와 關係없이 이루어지는 讓渡는 例外인 것으로 解釋되어야 한다는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 關稅法 第37條에서도 擔保提供과 事後管理와의 關係에 관하여 特別한 規定을 두어 關稅의 減免을 받은 物品을 다른 債權에 대한 擔保로 提供했거나 하고져할 때에는 稅關長에게 申告하도록 하고 있는바 그렇다면 稅關當局은 擔保의 性質上 本人의 意思와는 關係없이 위의 物品이 公賣處分될 可能性이 있다는 것을 事前에 豫見하고 있는 것이라고 할 것이며 따라서 擔保의 提供으로 因하여 所有權이 移轉되는 事由에 對하여는 稅關當局이 이를 事前에 豫見해서 諒解 또는 承諾한 것이라고 보아야 한다는 것이다. 都是 關稅法의 規定으로 關稅減免物品을 擔保로 提供한 事實에 對하여 申告토록 義務規定까지를 마련해 놓고 擔保가 지니고 있는 本質과 屬性에 의하여 强制競賣되는 事態에 이르러서는 이를 否認하거나 外面한다는 것은 條理則에 反하는 것은 물론 關稅法의 規定 趣旨와 體系에도 反한다는 것이다. 非課稅論이 드는 세번째의 理由는 關稅減免制度의 立法趣旨論이다. 즉 特定産業내지는 特定用途에 使用한다는 名目으로 關稅의 減免을 받은 物品에 對하여 事後管理를 하는 立法趣旨는 一定期間內에는 그 用途外에 使用하는 것을 禁하고져 하는 데에 있다고 할 것이며 따라서 이件 物品이 비록 他人에게 讓渡된 後에라도 同一目的의 用途에 供하여지고 있는 限 減免받은 關稅를 追徵해야 할 理由가 없다고 보아야 한다는 것이다. 事實 關稅法의 規定上 減免받은 關稅를 追徵하는 要件도 「稅關長의 承認을 얻은 때에는 그러하지 아니하다」고 規定함으로써 마치 「稅關長의 承認」이라는 形式的인 節次의 履行與否가 一見關稅의 追徵與否로까지 連結되는 듯이 보이는 것이 事實이지 마는 立法論的으로는 勿論 解釋論的으로도 關稅의 追徵問題를 위와같은 極히 形式的인 節次의 履行與否에 의하여 左右시킨다는 것은 결코 바람직한 것이 못된다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論을 順次 살펴 보았거니와 筆者는 아무래도 非課稅論을 贊成한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고져 한다. 

法律新聞 第1538號 法律新聞社 受託組合員의 當事者適格 金洪奎 (延世大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ 大法 84年2月14日宣告, 83다카1815 所有權移轉登記등 請求事件 破棄還送 原審=서울高法 83年7月26日 宣告 【判決要旨】 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 【事實의 槪要】 A契는 1957年8月20日에 契員64名으로 公有水面을 埋立開懇하여 農耕地를 組成할 目的으로 組織되었다. 契規約에는 契員의 脫退와 新規加入은 理事會의 提請으로 總會의 承認을 얻어야 하고 契員의 資格은 相續할수 있으며 契員에 대한 農地分配取得方法은 土地代金을 償還完了時까지 이를 그 契의 財産으로하고 償還完了後에 所有權移轉登記의 權利가 發生한다고 되어있다. 1979년8월13일 契臨時總會에서 訴訟遂行등 契의 效率的運營을 위하여 이 事件 被告Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 同被告Z를 契常務理事 兼 契業務特別授權執行者로 選出하였다. 이 경우 Y와 Z는 契財産의 訴에 관하여 被告適格이 있느냐가 本件에 있어서 爭點이 되고 있다. 【原審判斷要旨】 1, 本件의 契의 實體는 組合으로 보는 것이 妥當하다. 그 理由는 各 契員의 個性이 뚜렷하게 契의 運營에 反影되도록 되어있기 때문이다. 2, 組合體는 民事訴訟法上 當事者能力이 없다고할 것이므로 各組合員이 當事者로 나설수밖에없고 合有財産 (契財産) 에 관한 이 事件 訴는 組合員全員을 被告로 하는 必要的共同訴訟이라할 것이다. 3, 契 (組合) 臨時總會에서 契長 兼 契業務特別授權執行者가 된 Y와 契常務 兼 契業務特別授權執行者가 된 Z에게 契業務執行 및 代表權을 授與하였다고해서 YZ里의 個人的인 이름으로 契의 權利義務에 관한 訴訟을 하도록 法律이 當事者適格을 부여한 것이라고는 할수없다. 또 甲 제4호증 제5증에 의하더라도 組合員이 위 YZ에게 그의 이름으로 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수있으므로 YZ를 被告로 한 것은 不適法하다고 判示하며 같은 趣旨의 第1審判決을 維持하였다. 【大法院判決要旨】 1, 우리 民法上 當事者適格이 認定되는 者는 訴訟上의 請求權에 관하여 實體法上의 利害關係를 갖는 者, 法律의 規定에 의하여 一定한 權利 또는 法律關係에 관하여 第3者로서 當事者適格이 認定된 者 및 本來의 權利主體로부터 그의 意思에 따라 訴訟遂行權을 수여받아서 當事者適格이 認定된 者이다. 그러나 辯護士以外의 者가 本來의 權利主體로부터 訴訟遂行權을 수여받는 것이 許容되는 任意的訴訟信託은 이를 認定하는 合理的必要가 있다고 認定되는 경우에 限한다. 2, 民法上의 組合에있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의이름으로 組合財産을 管理하고 組合의 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 3, 1968년2월27일 선고67다2104, 2105판결에서도 民法上의 組合에있어서 業務執行者에관한 規定이 있는가 아니면위 組合의 業務執行者로 選任되었는가 그리고 當該業務執行이 組合의 常務에 속하는 것인가를 釋明하고 審理判斷해서 이것이 肯定되면 任意的訴訟信託이 許容될 것임을 前提로 하고 있다. 4, 또 1979년8월13일 契臨時總會에서 20餘件에 이르는 訴訟遂行등 契의 效率的運營을위하여 Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 Z를 契常務 兼 契業務特別授權執行者로 各各 選出하였음이 甲第5號證에 의하여 認定되는 바이므로 原審이 이를 組合員이 YZ에게 그의 이름을 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行 및 代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수 있다는 證據判斷自體도 위 書證의 明文에 反하고 이 議決이 任意的訴訟信託을 包含하는 것으로 보고YZ는 이 事件의 訴訟을 遂行할 當事者適格이 있다고 判示하고 이를 否認한 原審判決을 破棄하고 還送하는 判決을 하였다. 【評 釋】 大法院判決의 要旨에 贊成한다. 1, 原審判決의 要旨는 대체로 民法上의 組合에 當事者能力을 否定하는 從前의 우리나라의 通說 (方順元 民訴法 (上) 108面, 李英燮 民訴法 (上) 74面, 李時潤 民訴法 149面, 宋相現 民訴法 (上) 81面, 拙著 民訴法 (上) 127面) 判例 (大判 1967년8월29일 66다2200) 에 따른 것이라 할 수 있다. 즉 通說·判例에서는 組合은 組合員共同의 事業을 營爲하는 것이 目的인 만큼 權利能力없는 社團에서보는것과 같은 個個의 構成員의 個人的인 目的으로부터 獨立된 組合固有의 目的이 없다. 뿐만 아니라 組合財産도 組合員의 財産關係로부터 獨立되어 있지 아니한 合有이므로 비록 組合의 業務에 관하여 業務執行組合員이 代表的으로 業務活動을 하도록 組合契約에서 約定되어 있다 하더라도 組合財産의 主體는 組合自體가 아니고 組合員 全員이다. 따라서 組合財産에 관한 訴訟에 있어서도 組合員全員이 必要的共同訴訟人이 되어야 하고 組合自體에 當事者能力을 認定할수 없다. 이 경우 訴訟簡素化를위해서는 民法上의 組合에는 民訴法 第48條가 適用되지 아니한다. 다만 民訴法 第49條의 選定當事者制度를 活用함으로써 어느程度 達成할수있다는 見解가 그것이다. 民訴法 第49條에 의하는 경우에는 同條에 規定된 選定節次에 따라야 함은 勿論이다. 그런데 이 通說에 立脚하면서도 다른 한편으로는 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 業務執行組合員에게 業務執行을 委任하고 그의 이름으로 組合財産에 관한 訴訟遂行權을 委任하였을 경우에는 이 業務執行組合員은 그 地位에 基因하여 各 組合員의 訴訟代理人의 地位를 갖는 것으로 解釋하는 見解도 있다. (方順元 民訴法 (上) 108面 宋相現 民訴法 (上) 81面參照). 2, 그러나 近者에 日本에서 學說 判例가 民法上의 組合에 當事者能力을 肯定하고 民訴法 第48條의 權利能力없는 社團과 마찬가지로 그 業務執行組合員이 組合을 代表하여 當事者가 될 수 있다는 有力說이 發場하고 있음은 注目할만 하다 (新堂辛司, 民事訴訟法 95面, 日最高判 昭和 37년12월18일 民集16卷12號 2422面). 즉 民法上의 組合에 대하여도 權利能力없는 社團과 마찬가지로 當事者能力을 認定하고 그 業務執行組合員이 組合의 代表者의 資格으로 訴訟追行을 할 수 있다고 본다는 것이다. 그 理由로는 權利能力없는 社團과 民法上의 組合의 區別은 理論的으로나 社會的實在로서도 區別이 매우 어렵다. 따라서 組合의 代表者인 業務執行組合員이정해져 있는 경우에는 業務執行組合員에 의하여 組合이 提訴하거나 提訴당할수 있게 하는 것이 紛爭解決의 簡素化를 위하여 上策이다. 이 方式은 특히 組合을 相對로 提訴하려는 原告에게 全組合員중 한사람이라도 被告로 表示하는데 누락하거나 組合員의 加入脫退에 의한 變動을 알지못하여 그 記載에 誤謬가있는 경우에 訴가 却下되는 苛酷한 結果를 막을수 있다. 뿐만 아니라 組合을 被告로 하는 履行請求가 認容되었을 경우에는 이 判決을 債務名義로하여 組合財産에 대하여 執行할수있을 뿐 아니라 債權者는 各組合員에 대한 承繼執行文을 받아서 (民訴法 第481條 類推) 各者의 損失分擔義務 (民法第712條) 에따라서 各組合員의 固有財産에 대하여도 執行할수 있다고 보기 때문이다. 3, 大法院判決의 要旨는 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 組合規約이나 組合決議에 의하여 組合財産의 管理와이에 대한 訴訟遂行權이부여되었을 경우에는 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할 수 있는 當事者適格을 認定한 것이다. 이 判例는 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 民訴法 제48조의 權利能力없는 社團의 경우와 마찬가지로 業務執行組合員에게 組合의 代表機關의 資格으로 訴訟追行을 認定하려는 見解 및 民法上의 組合에 當事者能力은 否認하지만은 業務執行組合員이 各組合員의 訴訟代理人의 地位를 認定하는 見解와 그 實際上의 結果에 大差가 없다 할 것이다. 왜냐하면 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 民訴法 제48조에 의한 選定節次에 의하지 아니하는 任意的訴訟信託을 認定하여 當事者適格을 認定하는 이번 大法院判例의 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 業務執行組合員에게 組合의 代表機關으로서 當事者適格을 認定하는 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 否認하면서 各組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定하는 見解는모두 民法上의 組合財産에 관한 訴訟에 있어서 業務執行組合員의 當事者適格을 부인하는 것은 紛爭解決의 簡素化나 訴訟經濟에 反할 뿐아니라 그 結果가 當事者에게도 不當하다는데서 緣由한 것이기 때문이다. 특히 民法上의 組合의 業務執行組合員이 各 組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定받기위하여는 그가 訴訟代理人으로서 本人을 題名하기 위하여 全組合員을 調査하여 빠짐없이 表示하여야 하고 그 表示에 誤謬가 있는 경우에는 訴가 却下된다고 嚴格히 解釋하지 아니하고 組合契約에서 業務執行組合員에게 業務執行을 위임하고 그 業務執行員의 이름으로 組合業務에 관한 裁判上 裁判外의 行爲를 할수 있다는 約定을 함으로써 족하다고 解釋하는 경우가 더욱 그러하다 (方順元, 民訴法 (上) 108面, 宋相現 民訴法 (上) 81面). 立法論으로는 위의 세가지 方式보다도 業務執行組合員을 組合員 全員의 法律에 의한 訴訟代理人으로 規定함으로써 組合財産을 둘러싼 紛爭解決의 簡素化의 目的을 達成할수 있을 것이다. 4, 끝으로 大法院의 判例를 좀더 詳細히 檢討해 보기로 한다. 一般的으로 任意的訴訟信託 (擔當) 의 許容性에 관하여 通說은 法이 明文으로 許容하고 있는 경우 (예컨대 어음法上의 推尋委任背書의 制度 (어음 제18조))와 民訴法 제49조의 選定節次에 따르는 選定當事者制度에 의하는경우외에는 原則的으로 이를 否定하고 있다. 만약 任意的訴訟擔當을 無條件 認定하게 되면 辯護士代理의 原則 (民訴法 제80조)을 潛脫하고 또 訴訟信託의 禁止 (信託法 제7조) 의 趣旨에도 저촉될 念慮가 있기 때문이다. 종전의 判例에서도 組合員全員이 그채권의 추심을 조합원의1인에게 委任한 事實만으로는 그1人名義로 이에관한 訴訟을 提起할수 없다고 判示함으로써 (大判 1967년8월29일 66다2200) 民訴法 제49조에서 정하는 選定節次에 의하지 아니하는 任意的 訴訟信託의 適法性을 否定하는 通說에 따랐다. 다만 通說에서도 例外的으로 任意的訴訟擔當이 許容될수 있는 경우로는 ①訴訟擔當者 자신이 他人의 權利에 관한 正當한 業務上의 管理權을 가지며 그 正當한 業務執行의 必要에서 訴訟을 追行하는 경우 (方順元 民訴法 (上) 114面), ②訴訟擔當者가 他人의 權利에 관한 訴訟의 結果에 관하여 實體的利益을 가지고 있는 경우 (拙著 民訴法 (上) 132面) ③또는 반드시 이러한 경우에 限하는 것으로 制限하지 아니하고 널리 他人의 權利에 관한 訴訟擔當 즉 任意的訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴 ============ 11면 ============ 訟信託의 禁止를 回避潛脫할 念慮가 없고 이를 認定할 合理的 必要가있는 경우 (李時潤 民訴法 157面)를 들고 있다. 생각컨대 一般的으로 訴訟物인 權利關係에 관하여 管理權을 가지는 者에게 訴訟追行權 즉 當事者適格도 또한 歸屬시키는 것이 原則이다. 法이 예컨대 破産管理人·遺言執行人·商法上의 支配人등에서 보는바와 같이 明文으로 他人의 財産에 대한 管理權과 同時에 裁判上의 代理權을 부여하고 있는경우가 아니라는 理由만으로 裁判外의 管理權을 認定하면서 裁判上의 代理權을 例外없이 許容할수 없다고 解釋하는 것은 辯護士代理의 原則의 强行이라는 形式論理에만 따르고 任意的 訴訟信託을 認定하여야할 合理的 理由를외면하고 있다고 할 수 있다. 특히 本件의 경우에는 民法上의 組合에 있어서 業務執行組合員에게 組合契約이나 全組合員의 決議에 의하여 組合財産을 管理하고 組合財産에 대한 訴訟을 追行할 權限이 주어져 있을뿐 아니라 業務執行組合員 자신도 訴訟의 結果에 대한 實體上의 利益을 가지고 있기 때문에 訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴訟信託禁止의 原則을 回避, 潛脫할 念慮도 없어서 이를 認定할 合理的 理由가 있었다고 해야할 것이다. 이렇게 보아오면 業務執行組合員은 組合의 權利關係에 관하여 管理權을 가지므로 原則的으로 이에 관한 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가진다고보는 것이 당연할 것이다. 이 原則에서 미루어 보면 大判 1967년8월29일66다2000에서 組合員전원으로부터 組合債權의 推尋을 委任받은 業務執行組合員은 原則的으로 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가지며 그의 名義로 이에 관한 訴訟을 提起할수있다고 解釋했어야 옳았을 것이다. 이번 大法院判例가 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할수 있다고 判示한 것은 上述한 任意的訴訟信託의 一般的 許容基準에 따라서 當然히 正當한 것으로 是認되어야 할것이다.

法律新聞 1533호 법률신문사 租稅法의 解釋과 納稅者의 信賴保護 일자:1984.1.24 번호:83누100 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 原審=서울高等法院 1983년1월24일 宣告 82구561 判決 一. 序 說 租稅法의 理念은 國家 또는 公共團體의 자의적인 課稅로부터 國民의 財産權을 保障하기 위한 이른바 「代表없이 課稅없다(No Taxation without Representation)」는 租稅法律主義에 基礎하고 있다. 우리 憲法 第95條는 「租稅의 種目과 稅率은 法律로 정한다」고 規定함으로써 이를 천명하고 있다. 이러한 租稅法律主義 아래서는 稅法은 嚴格하게 解釋함이 原則이고 擴張解釋이나 類推解釋은 許容되지 않는다. 그러나 個個의 稅法은 獨自的인 目的을 가지고 있으므로 具體的인 경우에 있어서 當該條項의 合目的性이 고려되어야 하고 또한 租稅立法의 指導原理인 租稅公平의 原則도 고려되어야 하는 것이므로 嚴格解釋의 限界가 왕왕 問題된다. 租稅法律主義는 또한 租稅行政의 合法性을 强하게 要求하고 있는 反面 納稅者가 行政官廳의 行爲를 信賴하고 한 行動을 어떻게 保護할 것인가 하는 問題에 부딪치게 된다. 이러한 點에 關聯하여 租稅減免規制法의 解釋, 適用에 관한 本大法院判例를 吟味해 보고자 한다. 二. 投資稅額控除制度 租稅制度의 基本的이고 또한 傳統的인 目的이 國家 기타 公共團體가 그 統治組織을 運營하며 여러 가지 公益的인 事業을 遂行하는데 必要한 財源을 確保하는데 있음은 周知하는 바와 같다. 그러나 오늘날에 있어서 租稅制度는 單純한 財政需要의 充足이라는 目的을 넘어 國家 기타 公共團體의 政策目標를 達成함에 있어 有效하고도 不可缺한 手段으로 登場하고 있다. 어떤 特定産業이나 企業을 保護 育成하거나 投資를 장려하기 위하여 그에 賦課되는 租稅를 減免해 주는 것도 그중의 하나인데 우리나라는 그에 관한 一般法으로서 租稅減免規制法을 制定하여 이를 規律하고 있다. 特定投資에 대한 租稅支援方法에는 그 投資額을 租稅에서 控除하는 方法과 所得全額의 計算에 있어서 이를 特別減價償却費등의 形態로 損金認定을 하는 方法이 있는바 우리 租稅減免規制法은 一定한 새로운 技術을 企業化하는 事業을 위한 投資에 대하여 이 두가지 방법중 하나를 選擇하여 支援받을 수 있도록 규정하고 있다.(同法 제18조 참조) 그러나 이와 같이 選擇的 支援은 1982년 全面改正된 租稅減免規制法에 의하여 可能하게 되었고 그 以前法律은 稅額控除制度만을 인정하고 있었다. 舊租稅減免規制法 第4條의8 第4項은 「第一項 및 第3項의 規定을 適用받지 아니하는 者(重要産業 또는 大統領令이 정하는 産業에 해당되지 아니하는 者-筆者註)가 大統領令이 정하는 新技術을 企業化한 事業을 營爲하기 위하여 그 事業의 固有目的에 直接 使用되는 主된 機械…에 投資하는 경우에는 第1項 第2號의 規定을 準用한다」고 규정하고 同條 第1項은 「內國人으로서 重要事業을 營爲하는 자는 第2項에 揭記하는 事業別로 다음 各號의 方法중 하나만을 選擇하여 그 適用받을 수 있다」고 한 후 그 제2호로서 「대통령령이 정하는 投資를 한 金額의 1백분의 8(大統領令이 정하는 바에 의하여 國內에서 生産 또는 製造된 資材와 機械를 使用하여 投資한 경우에는 그 投資金額의 1백분의 10)에 상당하는 稅額을 그 투자 또는 工場 移轉을 完了한 날이 속하는 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 控除한다」고 규정하고 있다. 이러한 投資稅額控除制度는 投資規模가 커서 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 超過하는 경우에는 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額을 控除하는 移越控除制度를 隨伴하는 경우가 많다.(舊法人稅法 第24條의5 舊所得稅法 第78條의2 등 참조) 舊租稅減免規制法 第4條의8 第8項도 「第1項 第2號의 規定에 의하여 控除한 金額이 當該事業年度의 所得稅額 도는 法人稅額을 超過하는 경우에는 그 超過하는 部分의 金額은 當該事業年度의 다음 事業年度 開始日로부터 4年內에 終了하는 各事業年度에 移越하여 그 移越된 各 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 이를 控除한다」고 規定하고 있다. 이 條項이 同條 第2項이 揭記하는 重要産業을 營爲하는 者에 適用됨은 의문이 없으나 新技術企業化事業에 適用된다는 明示的인 規定이 없어 新技術企業化事業에도 投資稅額의 移越控除가 인정될 것인가 하는 점이 明白치 아니하였다. 現行法 第89條는 控除稅額의 移越控除에 관한 一般規定으로서 이러한 疑問을 解消하였다. 三. 事實의 槪要 原告 韓精化學株式會社는 韓國科學技術硏究所가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化하는 소위 新技術企業事業의 하나로 農藥用原劑의 製造·販賣를 目的으로 1977년 3월부터 1978년 4월까지 총금액 7억여원을 投資하였으며 그중 동제품 생산에 필요한 주된 國産機械에 金4억여원이 投資되었다. 따라서 舊租稅減免規制法에 따른 投資稅額控除額은 위 國産機械에 대한 投資額의 1백분의 10인 금4천여만원에 달하였다. 그러나 投資가 完了된 1978년 事業年度에는 當該事業年度의 法人稅산출액이 投資稅額控除額에 훨씬 미달하는 金6백여만원에 불과하여 法人稅算出額을 控除한 나머지 금3천여만원에 대하여 1979사업년도에 移越하여 그 法人稅額에서 控除할 수 있는가가 問題되었다. 이 點에 대하여 新技術企業化事業의 認定權限을 가진 과학기술처는(舊 租稅減免規制法 第20條 참조)「1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內라는 책자에서 공제할 金額이 當該事業年度의 稅額을 초과하는 경우에는 그 초과금액을 다음 事業年度가 시작되는 날로부터 4년이내에 移越하여 順次的으로 控除한다(租稅減免規制法 第4條의8 第4項 및 第8項)」고 하고 移越控除에 대한 適用例를 들고 있는 內容을 담아 新技術의 企業化에 대한 支援을 홍보한 사실이 있었다. 原告 韓精化學은 위 과학기술처의 홍보내용에 따라 未控除額을 1979事業年度의 法人稅算出額에서 控除하고 自進申告 納付하였으나 被告 종로세무서장은 1979事業年度의 法人稅課稅標準 및 稅額을 決定함에 있어 新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除는 移越控除가 되지 않는다는 財務部例規(直稅 1264-1575, 1980년 5월 30일)에 근거하여 위 未控除稅額을 課稅所得으로 認定하고 이에 대한 過少申告 및 納付加算稅를 各 加算하여 1981년 9월 원고에게 1981年度 수시분 法人稅로 金4천여만원을 賦課處分하였다. 原告는 이에 不服, 審査請求를 거쳐 國稅審判所에 審判請求를 하였다. 國稅審判所는 이 事件에 대해 投資稅額控除 및 그 移越控除의 취지등에 미루어 新技術企業化事業에 대하여 重要産業에 대한 移越控除에 관한 規定을 類推適用함이 合理的이나 「租稅減免規制法上의 稅額의 減免 및 控除는 當該 納稅者 本人의 權利가 아니라 政府가 政策上의 目的을 위하여 租稅負擔의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 대한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋을 할것이 아니라 더 엄격히 解釋하여야 할 것」이라고 說示하면서 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除를 認定하는 明文이 없다는 이유로 原告가 審判請求를 기각하였다. 原告는 이 審判에 대하여 서울고등법원에 위 法人稅 賦課處分取消의 訴를 提起하여 投資稅額控除의 移越控除를 否定한 이 사건 課稅處分의 違法을 다투었으나 고등법원은 國稅審判所와 같은 立場을 취하여 「租稅減免規制法上의 租稅減免 및 控除는 當該納稅者의 權利가 아니라 政府가 政策上 目的을 위하여 조세부당의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 관한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋은 허용되지 않고 엄격히 解釋하여야」한다고 前提하고 舊租稅減免規制法 제4조의8 第8항은 重要事業에 대한 投資稅額控除에 있어서는 移越控除를 法文上 認定하고 있으나 그 法文上「新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除를 規定한 제4조의8 제4항의 경우까지 包含하지 않고 있음이 明白하여 新技術企業化事業에 대해서는 投資稅額控除에 있어서 移越控除를 許容하고 있지 아니하다」고 解釋하면서 原告는 請求를 기각하였다. 原告는 이에 不服 大法院에 上告하였다. 四. 判決要旨 大法院은 租稅減免規制法의 關係規定을 列擧한 뒤 「租稅減免規制法上의 移越投資稅額控除制度의 趣旨는 대규모의 投資가 이루어진 경우 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 초과할 것이므로 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額에서 控除할 수 있도록 함으로써 投資稅額控除制度의 타당한 適用과 대규모 投資를 장려하고자 하려는데 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 과학기술처에서 1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內書(甲제4호증)에 新技術企業化事業에 대한 支援으로서 한국과학기술연구소가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化한 것으로서 과학기술처장관이 재무부장관과 협의하여 認定한 것은 租稅減免規制法 第4條의8 제4항 및 8항에 의하여 稅額의 控除 및 移越控除를 한다고 홍보하고 있는 點등을 종합하면 위 租稅減免規制法 제4조의8 제8항에서 말하는 「제1항 제2호의 規定에 의하여 控除할 金額…」이란 제1항 제2호의 規定에 따라 바로 控除되는 경우뿐만 아니라 제1항 제2호의 規定을 準用함으로써 控除되는 경우까지도 포함한다고 解釋하여야 할 것이므로 新技術企業化事業의 경우도 위 4조의8 제8항에 따라 稅額控除의 移越制度가 適用된다고 할 것이다」고 判示하였다. 五. 評 釋 1. 租稅減免規制法의 解釋原則 앞에서 본바와 같이 租稅法律主義下에서는 租稅法規는 嚴格하게 解釋함이 原則이고 判例도 같은 態度를 取하고 있다(大法院 1966년 7월 26일 선고 66누86 判決등 多數) 그러나 同時에 稅法의 解釋에 있어서는 租稅公平의 原則 合目的性의 原則 實質課稅의 原則등이 고려되어야 한다. 우리 國稅基本法 제18조 제1항은 「稅法의 解釋과 適用에 있어서는 課稅의 衡平과 當該條項의 合目的性에 비추어 納稅者의 財産權이 不當히 侵害되지 아니하도록 하여야 한다」 同法 제19조는 「稅務公務員이 그 裁量에 의하여 職務를 遂行함에 있어서는 課稅의 衡平과 當該 稅法의 合目的性에 비추어 一般的으로 적당하다고 認定되는 限界를 嚴守하여야 한다」고 규정하여 租稅法의 解釋適用原則을 밝히고 있다. 이점에 關聯하여 嚴格解釋原則의 限界가 問題로 되는데 嚴格解釋原則에 充實하여 國庫의 利益을 위해서도 納稅者의 利益을 위해서도 類推解釋이나 擴張解釋을 할수 없다고 보는 見解(崔明根 稅法學槪論 150面, 日最判昭45년 10월 23일 昭41(行シ) 44 참조)와 納稅者의 利益을 위하여는 類推解釋을 할 수 있다는 見解(金斗千 稅法學 136面 참조 日本下級審判例도 같은 態度이다)가 대립되어 있다. 생각컨대 「疑心스러운 때에는 納稅者의 利益으로(in dubio contra fiscum)」라는 原理는 課稅要件事實의 認定에 있어서 뿐 아니라 租稅法의 解釋原理로도 妥當하다고 할 것이고(中川一郞, 稅法學體系 66面 참조, 反對‥金子宏 租稅法 101面) 嚴格解釋을 固守하는 見解도 소위 「經濟的觀察法(wirstschaftliche Betrachtanysweise)」에 의거 經濟的 實質이 同一한 경우에는 類推解釋을 許容하고 있으며(위 日最判참조) 또는 租稅法律主義의 理念的基礎가 國民의 財産權保障에 있다면 國民의 財産權侵害를 結果하지 않는 경우에는 租稅公平, 合目的性 信義誠實등에 비추어 稅法을 解釋함이 오히려 租稅法律主義의 原則에 부합하는 것이 될 것이므로 後者의 見解에 贊同한다. 租稅減免規制法의 解釋에 관하여 同法上의 租稅減免은 租稅公平의 原則에 대한 例外로서의 特惠이므로 嚴格히 해석하여야 한다는 立場이 있으나(앞으로 본 國稅審判所 決定理由참조) 租稅平等이란 形式的平等이 아니라 實質的平等을 의미하는 것으로서 租稅減免 自體가 租稅公平의 原則에 대한 例外에 해당한다 할수 없고 嚴格解釋은 租稅法律主義에서 파생한 것이고 租稅平等主義와는 직접 관련이 없으며 租稅減免規制法에 있어서도 다른 稅法에 있어서와 마찬가지로 國民의 財産權을 侵害하지 않는 범위내에서 同法의 立法目的인 課稅의 衡平과 稅收確保를 고려하여(同法 제1조 참조) 合理的인 類推解釋이나 擴張解釋을 禁할 이유가 없다할 것이다. 租稅減免規制法의 解釋에 관한 判例를 보면 大法院은 舊 租稅減免規制法 제4조의2의 해석에 관련하여 철강공업에 대한 投資를 유치하여 그 育成을 꾀하고 철강생산을 촉진시키려는 法意를 고려하여 철강공업자지정 이전의 투자에 대하여도 同法에 따른 租稅減免惠澤을 부여함이 妥當하다고 하고(大法院 1977년 12월 27일 선고 76누217 판결 참조) 租稅減免規制法의 免除規定의 趣旨와 住宅建設促進法의 立法目的등 關係現實에 비추어 綜合建設業뿐 아니라 전문직별 建設用役에도 租稅減免을 認定할 수 있다고 하고(大法院 1980년 7월 8일 선고 80누213 판결) 租稅減免規制法과 地方工業開發法의 立法趣旨를 고려하여 立地指定을 받기전에 取得한 財産에 대하여도 租稅免除혜택을 부여한(大法院 1982년 2월 23일 선고 81누181 판결)例등에서 立法趣旨를 고려한 合目的的 解釋을 하고 있다. 2. 信賴保護의 原則 稅法의 解釋·適用에 있어 또하나 看過하여서는 아니될 것이 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 原則이다. 信賴保護의 原則은 모든 規範의 原理에 속하는 信義誠實의 原則 내지는 禁反原則의 行政法的 顯現이라 할 수 있는 것으로서(이에 대한 자세한 考察로는 金道昶「行政法上 信賴保護의 原則」現代民法學의 諸問題 777-782面 참조) 租稅法規가 매우 複雜化한 現代에 있어 納稅者의 信賴를 保護할 必要는 더욱 크다 하겠다. 이를 定義해 본다면 行政官廳이 國民에게 어떤 公的인 見解를 表示하고 國民이 行政官廳의 그 見解表示를 信賴하고 그 信賴를 원인으로 어떤 행위를 한 경우에 그 信賴하에 행한 行爲를 保護하여야 할 가치가 있는 때에는 行政官廳은 당초의 見解表示에 반하여 國民의 權利 또는 利益을 侵害하는 行政處分은 할수 없다는 原則이라 할 수 있을 것이다. 우리 國稅基本法은 제15조에서 「納稅者가 그 義務를 履行함에 있어서는 信義조차 誠實히 하여야 한다. 稅務公務員이 그 職務를 遂行함에 있어서도 또한 같다.」고 規定하여 租稅法上 信義 誠實의 原則을 밝힌 뒤 그 分則으로 同法 제18조 제2항에서 「稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 일반적으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 解釋 또는 慣行에 의한 行爲 또는 計算은 일단 정당한 것으로 보고 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다」라고 規定하여 信賴保護의 原則을 立法化한 소위 課稅慣行尊重의 原則을 채택하고 있다(이 規定은 地方稅法 제65조에 의하여 地方稅法에도 準用되고 關稅法 제2조의2에도 같은 趣旨의 規定이 있다.) 이러한 課稅慣行尊重의 原則은 合法性의 原則과의 關係가 問題로 되는데 이 점에 關하여 우리 大法院은 주목할만한 判例를 제시하였다. 大法院 1980년 6월 10일 선고 80누6 判決의 多數意見은 「基本法 제18조 제2항에 規定은 같은法 제15조에 規定된 信義誠實의 原則과 제19조에 規定된 稅務公務員의 裁量에 限界등에 관한 것과 함께 이른바 徵稅權力에 대항하는 納稅者의 權利를 保障하고 稅務官廳의 言動을 믿은 일반納稅者의 信賴利益을 保護하려는데 그 目的이 있다 할 것이므로 이 事件의 論旨가 말하는 바와 같이 問題된 保稅運送免許稅의 賦課根據이던 地方稅法施行令이 73년 10월 1일에 制定되었다가 77년 9월 20일에 폐지될때까지 4년동안에 그 免許稅를 賦課할 수 있는 점을 알면서도 被告가 輸出擴大라는 公益上의 必要에서 한件도 이를 賦課한 일이 없었다면 納稅者인 原告로서도 그것을 믿을수 밖에 없고 그로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아도 무방하다 할 것이다.」라고 判示하였다. 한편 이 判決의 少數意見은 合法性의 原則은 信賴保護의 原則에 우월한다고 보아 일정기간에 긍한 課稅누락이나 非課稅事實만으로는 부족하고 課稅官廳이 納稅者에 對하여 非課稅를 示唆하는 明示적인 言動이 있어야 한다고 보아 多數意見에 反對하였다. 생각컨대 行政法上 信賴保護의 原則은 독일에서 發展하여 우리나라에 導入되고 있는 理論으로서 우리 國稅基本法 제18조 제2항이 그 趣旨를 반영하고 있는 것이기는 하나 信賴保護의 原則에 관한 理論이 바로 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則과 같지 아니하다는 點을 留意하여야 할 것이다. 즉 信賴保護의 原則에 관한 一般理論은 앞에서 본바와 같이 課稅官廳이 納稅者의 信賴의 對象이 될만한 公的인 見解表示를 할 것을 그 要件으로 삼고 있으나(金道昶 前揭論文 崔明根 前揭書 120面, 金子宏, 前揭書 110面 참조) 國稅基本法上으로는 이와 같은 公的인 見解表示가 반드시 그 要件이 된다고 할 수 없고 그 課稅官廳의 明示的 見解表示가 없다 하더라도(대개의 경우 그러할 것이나) 稅法의 解釋 또는 租稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여졌다는 事情이 인정될 수 있다면 納稅者의 그에 대한 信賴는 保護되어야 할 것이다. 따라서 國稅基本法의 文理에 充實한 多數意見의 妥當性을 認定할 수 있는 少數意見은 一般理論을 존중한 나머지 法條項의 文理에 부합하지 않는 嚴格한 要件을 附加하고 있다 할 것이다. 信賴保護의 原則에 관한 一般理論과 國稅基本法 제18조 제2항의 規定은 서로 密接한 關聯을 맺고 있는 것이지만 兩者는 別個의 要件을 要求하고 있다고 보아야 하며 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則規定을 適用받지 못하더라도 一般的인 信賴保護의 原則에 의하여 納稅者가 保護받을 수 있는 경우도 있을 것이다. 어떻든 信賴保護의 原則 내지는 課稅慣行尊重의 原則은 租稅法律主義가 要求하는 合法性의 原則과 相容하지않는 點을 부인할 수 없으며 課稅慣行尊重의 原則등의 適用에 있어서는 合法性의 原則의 本質을 侵害하지 아니하도록 愼重한 고려를 베풀어야 할 것이다. 3. 本判決의 吟味 위 大法院判決은 原判決이 租稅法의 嚴格解釋의 原則을 根據로 明文化되어 있지 않은 新技術企業化事業에의 移越投資稅額控除制度의 適用을 拒否한데 대하여 移越投資稅額控除制度의 趣旨와 과학기술처의 弘報冊字라는 두가지 點을 根據로 原判決을 破棄하였다. 大法院이 移越控除制度의 趣旨를 根據로 嚴格解釋의 原則을 완화한 것은 投資稅額控除制度의 合目的性과 移越控除가 인정되는 다른 重要産業들과의 課稅公平을 고려한 것으로 보여지나 이 判示가 반드시 租稅減免制度法의 擴張解釋이나 類推解釋을 一般的으로 인정한 것이라 斷定할 수는 없을 것이다. 그것은 納稅者에의 有, 不利를 막론하고 租稅法規의 類推解釋을 禁하는 立場에서도 本判決을 가리켜 租稅減免規制法 제4조의8 제8항의 可能한 범위내에서의 擴大解釋에 不過하다거나 新技術企業化事業이 다른 重要産業과 그 經濟的 實質이 다를바 없다는 根據에서 重要産業에 대하여 인정되는 投資稅額의 移越控除制度를 新技術企業化事業에도 類推適用한 것이라고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 本判決이 또 하나의 根據로서 과학기술처 發刊의 弘報冊字를 들고 있는 點에 오히려 注目하여야 할 것이다. 과학기술처는 投資稅額控除를 받을 수 잇는 新技術企業化事業을 財務部와 協議하여 정할 權限이 있을뿐 租稅減免規制法의 解釋·適用에 관한 權限을 가진 것도 아니고 가사 그런 權限이 있다하여도 그 法律解釋이 法院을 拘束하는 것도 아님에도 불구하고 本判決이 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除가 인정된다는 과학기술처의 冊字를 거론하고 있는 것은 과학기술처의 解釋을 믿고 韓國科學技術硏究所가 開發한 新技術의 企業化를 위하여 대규모의 投資를 行한 原告를 保護할 必要가 있다는 點을 보여주는 것이라 하겠다. 이는 바로 行政法上의 信賴保護의 原則의 顯現이며 國民의 信賴의 對象이 되는 公的見解를 表示한 官廳이 반드시 당해 問題에 權限을 가진 者임을 要하지 아니하고 國民이 그러한 見解를 信賴할만한 地位에 있는 官廳에까지 擴張될 수 있음을 또한 보여 준다할 것이다. 大法院이 租稅減免規制法律을 解釋함에 있어 단순히 事實關係인 弘報冊字의 存在를 根據로 삼기보다는 納稅者의 信賴를 보호하여야 한다는 行政法上 信賴保護의 原則을 正面으로 宣言하는 것이 더욱 바람직하였으리라 보여 이점에 관한 判例의 進展을 期待해본다. 

法律新聞 第1527號 法律新聞社 家計手票의 保證責任 金文煥 ============ 12면 ============ 1, 事實關係 原告 張동준씨는 1983년3월14일 전인수씨가 發行한 額面金10만원 發行地 서울特別市, 支給地 被告銀行 文來洞 支店으로된 家計手票 1매를 受取하여 이를 訴外 김정식에게 交付하였고 그 뒤 이 手標는 전익선, 農協中央會 송림지소 등에게 順次로 讓渡되어 最終所持者가 된 農協송림지소가 같은달 22일 中小企業銀行에 支給提示하였으나 無去來로 支給拒絶되자 遡求의 方法으로 流通된 逆順으로 原告張씨에게 還收되어 本件訴訟이 있게 되었다. 張氏는 問題의 家計手票가 中小企業銀行에서 支給保證한 것이므로 支給責任이 있다며 支給을 要求했으나 銀行側은 原告張氏가 手票發行人이 保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해보지 않은 잘못이 있으므로 支給保證責任이 없다고 抗辯하였다. 이 手票를 發行한 전씨는 재작년인 1982년2월19일 被告銀行과 家計綜合預金約定을 締結하면서 家計手票用紙 5백32매를 交付받았으나 家計手票保證카드는 발급받지 않았던 것이다. 이에 原告張氏는 「手票取得때 手票保證카드를 確認치 않았더라도 이처럼 保證카드가 없는 전씨에게 手票用紙를 5백장以上이나 交付한 것은 手票가 갖는 流通機能上 銀行側의 重大한 過失이므로 支給責任이 있다」고 主張했다. 2, 判 決 原告判決인 서울民事地法에서는 (1983년5월31일선고 83가소5578판결)「原告 張氏가 家計手票保證카드를 確認치 않았더라도 善意의 取得者로 보이므로 銀行側에 支給責任이 있다」고 原告勝訴判決을 내렸다. 그러나 二審法院인 서울民事地方法院第4部는 一審判決을 뒤집었다.(1983년11월23일선고 83나1175)同裁判部는「原告 張氏가 手票發行人이 手票保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해 보지 않은 것은 스스로의 잘못이므로 銀行側에 支給保證責任을 물을 수 없다」고 判示하였다. 3, 評 釋 政府當局은 一般市民의 銀行利用提高에 의한 預金의 增大와 信用社會의 擴大을 爲한 努力의 일환으로 1977년부터의 家計當座預金制度를 實施하였다. 그러나 이 制度의 實施5년이 지난 1981년3월말 겨우 2만3천명이 加入했고 手票發行實蹟도 10억원 정도에 不過했다.(1981년4월12일자 朝鮮日報參照) 이는 무엇보다도 家計當座手票를 받는 사람의 立場에서 手票發行人의 信用이나 資格을 確認할 方法이 없었기 때문에 一般人이 家計當座手票를 기피한 탓이 家計手票發行實蹟이 低調한 가장 큰 理由라고 보겠다. 그리하여 家計當座預金制度의 活性化를 爲한 方便으로 手票保證카드(check guarantee card)제도를 1981년9월부터 實施케 되었다. 이 체크카드는 西獨에서 가장 널리 普及된 制度로(人口의 23%使用)이 카드를 가진 사람이 一定條件下에 家計當座手票를 發行했을 때는「銀行」이 「支給保證」을 해주는 便利가 있으며 美國에서 生成 發展한 크레디트카드와 함께 金融카드로 불리고도 있으나 兩者는 嚴格히 區別되는 制度이다. (가) 家計綜合預金約定등 오늘날 市中銀行은 金融團協定에 따라 消費者 金融制度의 一環으로 一般去來者의 要請이 있으면 去來者와 家計綜合預金(名稱은 銀行에 따라 各各 다르다) 約定을 맺고 去來者에게 家計當座手票冊을 交付하여(1회10장 내지 20장의 手票冊) 去來者가 現金대신 이를 利用할 수 있도록 하는 家計當座制度를 施行하고 있는데 이경우에 手票法 第53條 所定의 支給保證方法과는 別途로 家計手票保證카드에 의한 支給保證方法을 前述과 같이 新設하여 去來者가 家計手票保證카드의 發給을 申請하면 一定한 要件에 따라 家計手票保證카드를 發給하여 준다. 그리하여 카드所持人인 去來者가 이체크 카드를 利用하여 家計手票를 發行한 때에는 一定條件下에 銀行이 支給保證責任을 負擔하는 內容의 家計手票保證카드(체크카드)約定을 去來者와 銀行間에 맺게 되는 것이다. (나)家計手票保證카드(check guarantee card) 이 체크카드(check card)는 크레디트카드와 같이 명함크기의 直사각형 프라스틱으로 된 信用표(credit token)이다. 체크카드는 獨立하여 使用될 수는 없고 크레디트 카드가 賣出錢票(sales drafts)와 함께 使用되듯 恒常 手票와 關聯해서만 使用할 수 있다. 또 체크카드는 指示에 따라서만 使用되면 銀行은 手票使用者가 銀行口座에 處分資金이 있던 없던 手票에 한 記名날인의 僞造여부에 상관않고 使用된 手票가 決濟될 것을 銀行이 支給保證한 銀行에의한 契約을 이루게 되는 것이다.(Aubrey L. Diamond, Commercial and Consumer credit‥An Introduction, Butter-worth Pub.Co., 1982, P324). 체크카드 그 自體는 그 發行銀行이 一般世上人에 對한 請約(offer)의 形態를 取하는 것이며, 受取人의 銀行에 對한 受諾의 通知는 推몰을 爲한 讓渡등의 경우 外에는 原則的으로 必要치 않는 것이다. 즉 체크카드가 下記의 要件形式에 맞추어 手票가 發行된 경우에는 去來와 關聯한 체크카드의 使用이 手票金額의 支給에 對하여 銀行과 手票受取人間에 直接的 契約關係(direct contractual relationship)를 發生케 하는 것이다.(英國의 大法院討議事件인 R v.Charles 1977, HL에서의 Lord Diplock의 말)체크카드의 典型的 形式은 다음과 같다. 체크카드發行銀行은 다음과 같은 조건에 의해 發行된 10만원(英國경우엔 50파운드)이하의 手票金額에 대해 支給責任을 부담한다. ①手票는 受取人의 前面에서 기명날인(외국경우엔 사인)될 것 ②기명날인은 카드상의 인감모형(specimen)과 合致할것(嚴格一致를 요하지는 않는다고 봐야) ③銀行이 交付한 手票用紙가 사용되고 카드의 有效期間內에 수표가 發行될 것 ④카드番號가 受取人에 의해 手票의 이면에 적혀질것(Diamond,supra P.324). 上述과 같이 체크카드는 機能面에서 크레디트카드와는 완전히 別個이며 原則的으로 兩者는 別個의 카드여야 하나 最近 國民銀行이나 5개시중은행이 크레디트카드産業에 進出하면서 여러 便利上 兩者의 性格을 동시에 가진 하나의 카드를 發給해 줌이 보통이다. 심지어는 이에 덧붙여 機械에서 現金을 自動引出할수 있는 Cash card의 성격도 합친 카드도 있다. (다) 外國의 狀況 체크카드가 가장 많이 사용되는 獨逸의 경우엔 1968년이래 이 체크카드(Scheckkarten)制度가 使用되어 3백마르크(DM)이내에서 發行되고 기타 要件이 갖추어 發行日로부터 8일이내에 支給提示되면 銀行이 支給保證責任을 지게하고 있다(Zollner, Wertpapierrencht 13 Aufl., 1982 S. 157). 美國의 경우엔 個人手票(personal check)가 金額無制限으로 널리 使用되므로 체크카드가 거의 必要치 않는 것 같다(E. Farnsworth, Commercial Paper 2ded. 1979 P111) 英國에서도 銀行이 고객에게 체크카드를 發行해준 경우 受取人이 카드를 信賴하여 手票를 受領한 때에는 그 고객이 銀行에 殘高가 있던 없던 銀行은 고객이 發行한 50파운드 이내의 金額에 대해서는 支給責任을 지게 된다.(Borrie, Commercial Law, 4th ed., 1975 P.189. A.Smith , Criminal Misure of Cheque Card and Credit Cards, 1978. JBL. P.131) (라) 本判決의 問題點 우리는 위에서 銀行이 체크카드 發給者와의 約定에 의해 이체크카드가 發行되며 체크카드가 一定條件下에서 使用되는 경우 手票受取人과 銀行間에 直接的 契約關係가 이루어짐을 考察하였다. 또한 後者의 契約은 一般어음, 手票上의 契約(이나 單獨行爲說)즉 어음行爲論과는 다른 것이다. 즉 銀行과 受取人間의 契約은 手票自體에서 생기는 것이 아니며 手票金額에 對해 受取人에게 銀行을 相對로 提訴可能케 하는 것이다. 이 경우 手票上의 記名날인이 僞造되어도 銀行은 責任을 負擔한다고 본다. 筆者의 생각으로는 本判決의 事案은 두가지 論點을 갖고 있다고 본다. 첫째는 銀行은 家計當座手票를 顧客에게 發行해 준 경우 반드시 체크카드도 發行해줄 義務가 있느냐의 與否이고, 둘째는 체크카드가 發行되지 않은 경우에 手票의 受取人이 반드시 체크카드의 提出을 要求해야만 手票金額에 대해서 銀行이 支給保證責任을 지느냐하는 것이다. 둘째의 論點은, 첫째 論點의 答이 긍정적으로 즉 銀行의 체크카드 發行義務가 있다고 할 때 비로소 惹起될수 있는 것이라고 할 것이다. ① 銀行의 체크카드 發行義務與否 本判決에서는 이點에 關한 言及이 明示的으로 없는 것으로 보이나 筆者의 見解로는 銀行이 家計手票를 顧客에게 交付해 주었다고 해서 체크카드도 반드시 發給해 주어야 할 義務는 없다고 생각한다. 勿論 이는 銀行과 顧客간의 約定에 따라 決定될수도 있으나 明示的인 체크카드發給約定이 없으면 이 義務는 생기지 않으며 또한 銀行이 체크카드를 家計手票와 함께 고객에게 發給交付해 줄 경우의 무거운 責任負擔을 생각하더라도 이 義務는 없다고 봐야 하겠다. 消費者保護法이 거의 完備되어 있는 獨逸이나 英國도 같은 態度인 것 같다. 그렇다면 本件에선 銀行側에 何等의 果實責任이 돌아갈수 없고 따라서 제2심判決의 理由說示에 不滿이나 結論은 妥當한 것이 된다. ② 受取人의 체크카드 提示要求 위의 첫째 論點이 否定的으로 對答되므로 이는 事實上 考察必要가 없으나 약간의 문제점을 言及해 보기로한다. 本件에서 原告인 手票受取人이 取할수 있는 抗辯은 家計手票는 一般國民의 銀行去來活性化를 爲한 手段으로 탄생된 制度이며 少額手票去來에 對한 公共金融機關으로서의 銀行의 조직적 專門性에서 볼 때 銀行이 뭔가의 責任을 져야 한다는 것이다. 또한 이런 小額去來에선 消費者 내지 經濟的 弱者의 保護가 强調되어야 하고 最近 金融團이 新聞등 매스컴을 통해 家計手票利用권유등에 關한 大型廣告를 行한 點에서도 銀行이 아무런 責任이 없다는 것은 衡平의 차원에서 問題가 된다는 것이다. 그러나 上述한 모든 主張은 國民의 素朴한 常識的 法感情에는 合致할지 모르나 法情神 특히 技術性 專門性을 가지는 어음 手票法의 原理에는 正面으로 배치되는 이야기에 지나지 않는다고 할 것이다. 더욱이 銀行의 家計手票保證카드上의 責任을 一定條件下에 嚴格化시키고 있음이 각 國의 共通的 法現象이고 보면 受取人이 체크카드提示要求를 않은 것이나 카드番號不記載는 重大한 要件違反의 하나가 된다고 보겠다. 4, 結 論 美國에서 當座預金制度가 一般個人에게도 널리 利用되게 된 것은 二次大戰直後부터 라고 하는바(E.Farnsworth Commercial Paper Cases and Materials 2d ed 1976 P114) 그렇다면 우리는 체크카드制度의 導入으로 一般市民이 美國보다 30여년 늦게 手票制度에 친숙해지게 되었다고 보겠다. 즉 우리도 이제는 銀行이 小賣店機能(retail approach)을 거의 本格的으로 시작하였다고 하겠다. 本判決事件과 關聯해서 짚고 넘어가야할 것은 우리보다 휠씬 먼저 체크카드 制度를 導入한 英國에서 이제껏 체크카드에 關한 民事判決事件이 하나도 없다는 것이다. 걸핏하면 訴訟을 즐기는 英國人의 態度에서 볼 때, 이는 異例的인바 이는 銀行들이 小額의 체크카드 關聯 手票金을 支給하지 않으므로서 惹起될수 있는 手票去來의 低調와 이에따른 國民의 銀行忌避現象을 겁내서라는 것이다.(A.Smith supro P131의 note 11 參照)이는 一般國民의 銀行친숙화運動을 벌이는 우리의 現實에서 좋은 參考가 된다고 하겠다. 本件에서 銀行의 勝訴는 (그것도 2심까지 와서)大局的으로 볼 때 「手術은 成功이었으나 患者는 죽어버린」愚를 犯한 判決같은 氣分이 드는 事件이다.

法律新聞 1521호 법률신문사 道路受益者負擔金 일자:1982.4.27, 1983.4.26 번호:81누288, 82누101, 102 柳宅馨 변호사 ============ 11면 ============ 原審=서울高法80구186 原審=서울高法80구331·549 I. 批評對象 道路擴張工事가 都市計劃法에 依한 都市計劃事業으로 施行된 境遇 ① 都市計劃法 제65조의 委任을 받은 同法施行令 제56조 1항의 規定을 適用할 것인가. ② 都市計劃法의 委任이 없는 同法施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 道路法 제66조의 委任을 받은 서울特別市 道路受益者負擔金徵收條例 제2조 1항 3호를 準用하여 國民에게 不利한 道路受益者負擔金을 賦課할 수 있는가. II 判決要旨 및 理由 A 要 旨 都市計劃法 제65조의 規定을 委任받은 同法施行令 제56조는 그 제1항에서 受益者負擔金은 土地의 價格이 當該都市計劃事業으로 因하여 그 事業施行令前의 價格에 自然上昇値를 合算한 金額의 2倍를 超過한 境過에 限하여 負擔시킬 수 있다고 規定하였으나 그 제3항의 規定에 依하여 道路法 제66조와 위 서울市條例 제2조 1항 3호를 準用하므로서 都市計劃法施行令 56조 1항의 適用이 排除되며 따라서 都市計劃法施行令 56조 제3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 않으며 따라서 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定이 上位法規에 違背된다고 할 수 없다. A 理 由 도로법 제66조는 관리청은 도로공사로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 그 수익의 한도내에서 당해공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있도록 하고 그 징수에 관한 사항은 건설부령 또는 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 청하도록 위임하고 있으며 같은법 제10조에 의하면 대통령령이 정하는 바에 따라 도로법 제2조 소정의 도로 이외의 도로에도 도로법의 규정이 준용될 수 있도록 되어 있고 같은법 시행령 제10조의2에 의하면 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로에 도로법 중 일부규정(도로법 제66조 포함)이 준용되도록 규정되어 있음으로 도시계획사업으로 설치된 이 사건 도로에 대하여도 위 도로법 제66조 및 그 규정을 받은 서울특별시 도로수익자 부담금징수조례의 규정에 따라 수익자부담금을 부과할 수 있다할 것이므로 같은 취지에서 위 규정등에 따른 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 소론의 도시계획법 제65조의 규정을 받은 같은법 시행령 제56조는 그 제1항에서 수익자부담금은 토지의 가격이 당해 도시계획사업으로 인하여 그 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 그 제3항에서는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 「나」목 및 「다」목에 제기한 도시계획사업(도로개설 포함됨)의 시행으로 인하여 현저히 이익을 받은 자에게 수익자 부담금을 부과함에 있어서는 그 시설이나 사업에 관하여 다른 법령에 수익자 부담금징수에 관한 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하여야 한다고 규정하고 있고 도로법 제66조, 위 조례 제2조 제1항 3호에 의하면 「현저한 이익」이라 함은 부과당시의 토지시가가 공사시행 공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로서 받게 되는 이익을 말한다고 규정하여 즉 다른법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여, 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 위 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지는 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행공고 당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 같게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다. 결국 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. B 要 旨 都市計劃法施行令 제56조 1항의 規定은 同施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 그 適用이 排除된다 할 것이고 同施行令 제56조 3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 아니하고 道路法 제66조의 委任을 받은 위 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定은 上位法規에 違反된다고 할 수 없다. B. 理 由 ①, 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시한 증거에 의하여 이 사건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실을 적법히 인정한 다음, 도시계획법 제65조에 의하여 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 수익자부담금을 부과함에 있어서는 동법 시행령 제56조 제3항의 규정 즉, 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 시행령 제56조 제1항의 규정에 따라야 하고 도시계획사업시행자인 서울특별시장이 도시계획법 제65조 제4항의 규정을 받아 수익자부담금징수에 관하여 필요한 사항을 서울특별시조례로 정하는 경우에도 위 시행령 제56조 제1항의 규정보다 수익자에게 불리하게 규정할 수 없다할 것인바, 현저한 이익의 개념에 관하여 위 「시행령 제56조 제1항은 사업시행후의 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연 상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하는 경우」로 규정하고 있음에 대하여 서울특별시 도로수익자부담금징수조례(1979년 6월 15일 서울특별시조례 제1340호) 제2조 제1항 제3호는 「부과당시의 토지시가가 공사시행공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로 받게 되는 이익」이라고 정의하고 있어 양자를 대비하여 보면 위 징수조례의 규정이 위 시행령의 규정보다 수익자에게 불리하게 되어 있다할 것이고 따라서 위 징수조례규정을 상위법령인 위 시행의 규정에 배치되는 것으로서 무효이므로 피고가 원고에게 이 사건 수익자부담금을 부과함에 있어 이 사건 도로확장공사로 인하여 그 수익자에게 현저한 이익이 있었는지의 여부에 관하여 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정에 의거하여 이를 결정하였음은 위법하다고 판시하여 도로법 제66조 및 이를 받은 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정이 위 시행령 제56조 제3항의 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하고 있다. 살피건대 도시계획법시행령 제56조 제1항은 수익자부담금은 토지의 가격이 도시계획사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 동 시행령 제56조 제3항은 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하도록 규정하고 있고 도로법 제66조 및 서울특별시 도로수익자부담금징수조례 제2조 제1항 제3호는 위의 특별규정에 해당하여 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행 공고당시의 토지싯가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다 할 것이므로(당원 1982년 4월 27일 선고, 81누288 판결 참조) 이와 다른 견해에서 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 도시계획법 및 도로법상의 수익자부담금징수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유 있다. ② 기록을 살펴보면 원심이 이 사건 도로확장공사로 인하여 원고소유의 이 사건 대지에 현저한 이익이 발생하였는가의 여부를 판단함에 있어 소론의 한국감정원의 감정결과는 그 설시와 같은 이유로 개관적으로 막연한 감정이라 하여 받아들이지 않고 원심감정인 이보활의 감정결과가 더 적정하다는 이유로 이를 기초로하여 그 현저한 이익유무를 산정한 조치는 수긍되고 거기에 소론의 위법은 없으며, 또 논지가 지적하는 서울특별시 도로수익자부담금징수조례시행규칙 제5조 제2항의 규정은 피고가 토지의 싯가를 조사함에 있어서 한국감정원의 감정에 의하여야 한다는 행정적인 규제를 하고 있음에 불과하고 실질적인 이익의 유무에 관계없이 오직 한국감정원의 감정결과만에 의하여 현저한 이익여부를 산정하여야 한다는 규정이라고는 해석되지 아니하므로(당원 1981년 11월 24일 선고 81누127 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. III. 批 評 대법원 1982년 4월 27일 선고 81누288 판결과 동 판결에 의거한 이건 82누101·102대법원판결은 법학통론에서 기초이론으로서 명백히 구별되는 법의 적용과 준용문제, 즉 도시계획법 제65조, 동시행령 제56조 3항, 도로법 66조 서울시도로 수익자부담금징수조례 제2조 1항 3호 등 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ① 법의 적용 문제는 법이 규정하는 대로의 사항에 관하여 오직 본질이 같은 사항에 관하여 법규를 맞추는 것으로서 수정을 필요로 하지 않는다는 점에서 법의 준용과 상위하며 법의 준용은 본질이 다른 사항에 관하여 필요가 있으면 수정을 가하면서 맞추는 것으로서 적용규정이 없을 때에 한하여 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용할 수 있는 것이다. 이며 적용 규정이 엄연히 있음에도 불구하고 적용규정을 적용하지 아니하고 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용한다는 것은 법리상 허용될 수 없는 것이다. 이런 의미에서 법의 준용이 법규의 검색을 번잡하게 만들고 왕왕수정의 여부에 있어서 의의를 일으키며 법해석의 분규를 초래하는 단점이 있는 것이다.(법률학 사전 「법문사발행」 887페이지 참조) 도시계획법과 도로법은 각 제1조에 규정한 목적에 비추어 그 입법정신과 법시행 목적이 서로 상이할 뿐 아니라 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조와 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시 위 조례 제2조 제1항 3호의 규정은 각각 모법에서 위임한 범위와 시행목적이 상이하다는 것은 법리상 당연한 것이다. 그러나 위 두 대법원판결은 도로법 제10조의 준용규정과 도시계획법시행령 제56조 3항의 규정을 이유로 하여 이건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실은 인정하면서도 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법이 위임하지 않은 동 서울시조례 제2조 제1항 3호를 준용하여야 한다고 판시한 것은 도시계획법 제65조의 위임을 받은 적용규정이 있음에도 불구하고 이를 적용하지 않고 모법과 법의 본질이 상이한 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 법학통론의 기초 이론인 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ② 위 두 대법원 판결등은 도시계획법시행령 제56조 제3항이 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있으면 그 법령에 의하도록 규정하고 있다는 이유만으로서 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법 65조의 목적과 위임범위 및 본질이 서로 상이한 도로법 제66조와 그 위임을 받은 위 서울시 조례 제2조 1항 3호를 특별 규정으로서 준용하여야 한다고 판시한 것은 적용하여야 할 법규정이 없을때에 한하여 준용하도록 되어 있는 법이론을 무시하고 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 역시 시정되어야 할 것이다. ③ 위 두 대법원판결이 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않는다고 해석한 것은 적용규정이 있음에도 불구하고 적용하지 않고 법의 목적과 위임범위 및 본질이 다른 위 도로법 66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 결국 적용과 준용의 법리를 오해한 위법이 있을 뿐 아니라 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동법 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않겠다는 것이고 이는 결국 도시계획법 제65조를 적용하지 않아도 좋다는 이론에 귀착되어 이는 시행령인 56조 3항의 규정이 그 모법인 도시계획법을 배척하고 모법을 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 되며 따라서 시행령은 모법의 위임의 범위내에서 모법을 충실하게 적용할 의무만 있을뿐 위임 범위를 일탈하여 모법의 적용을 배척하는 것은 모법의 목적과 입법정신에 배치되는 것으로서 무효이며 따라서 동시행령 제56조 3항의 규정은 모법인 도시계획법 제65조의 규정에 위배되며 만약 그렇치않고 동시행령 제56조 3항이 계속 유효하게 모법의 적용을 배척하고 도로법 제66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한다면 동법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항은 불필요한 조문으로서 도시계획법에서 사문화되게되고 이는 결국 도로법 제66조와는 본질이 다른 도시계획법 자체를 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 됨으로서 위 시행령이 모법인 도시계획법의 폐지의 결과를 초래하는 것이므로 결국 위 두 대법원판례는 모법과 시행령과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 시정되어야 할 것이다. ④ 위 두 대법원판결이 도시계획법 시행령 제56조 3항에 의하여 도로법 제66조와 위 서울시 조례만을 특별규정으로 준용하고 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 56조 1항을 적용하지 않겠다고 해석하려면 동시행령 제56조 3항이 모법의 그와 같은 위임이 있어야 함에도 불구하고 모법은 도로법 제66조를 준용하라는 것이 아니고 도시계획법인 제65조를 충실히 시행하라는 것이므로 동시행령 제56조 3항은 모법자체에 근거가 없고 위임사항도 없으며 따라서 모법에 근거와 위임이 없는 시행령은 상위 법률이며 모법인 도시계획법에 정면적으로 위배되는 것이며 따라서 위 두 대법원판결은 모법을 적용하지 않고 폐지의 효과를 초래하는 동시행령 56조 3항의 규정을 해석함에 있어 모법과 시행령 준용과 적용과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 어느 모로 보던지 시정되어야 할 것이다. 

法律新聞 1506호 법률신문사 接待費와 機密費의 損金否認(下) 일자:1982.11.23 번호:82누361 任煐得 辯護士 稅務士 ============ 12면 ============ 三. 判 例 이件에 대하여는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었는바 大法院의 判決은 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면 原審은 當事者間에 다툼이 없는 事實로써 被告가 原告에 대한 77년 10월 1일부터 80년 9월 30일까지 3個事業年度分 法人稅의 實地調査 決定을 하면서 原告의 事業年度 機密費合計 금3억6천9백37만5천44백1원(78事業年度分 금1억3천2백89만4천5백10원, 79事業年度分 금1억3백70만7천9백원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원) 중 舊法人稅法施行令(81년 12월 31일에 改正되기 以前의 施行令) 第44條의2 第1項에 따른 그 所定限度超過額 合計 금1억5천7백80만4천7백5원(78事業年度 금6천9백64만7천6백47원, 79事業年度分 금3천4백37만3천9백41원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원)을 각 損金否認하여 益金算入하고 같은 令第94條 第2項 第7號의 規定에 의하여 이를 代表者에 대한 상여로 처분함에 따라 이 事件 각 賦課處分을 한 事實을 確定한 다음 舊法人稅法 第18條의2에 의하면 內國法人이 業務와 관련하여 支出한 接待費와 이와 類似한 金額(交際費, 機密費, 謝禮費, 기타 名目여하에 不拘하고 이에 類似한 性質의 費用)으로써 같은條 各 號의 金額의 合計額을 超過하는 金額은 當該 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 이를 損金으로 算入하지 아니한다고 規定하여 內國法人의 각 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 總 損金으로 控除할 수 있는 接待費等 合計를 規定하고 그중 機密費만에 관한 個別的인 限度額을 規定하고 있지 않는데도 위施行令 第44條의2에서 接待費와 이와 類似한 金額中 機密費만의 限度額을 정하는 規定을 新設하여 法 第18條의2 第2項에서 規定하는 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 定하여지고 그 基準에 의하여 實地로 支給된 金額으로써 다음 각號 規定의 合計額을 限度로 한다고 規定하고 있어 위 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로써 위 法 第18條의2의 規定에 저촉되는 무모한 規定이라하여 이에의한 위 機密費 限度 超過額인 금1억5천7백80만4천7백5원을 損金否認하고 益金算入하여 課稅한 이件 賦課處分은 無效라고 判斷하고 있다. 그러나 위 施行令제44조의2의 規定이 위 법 제18조의2의 規定에 抵觸되는 경우에는 그 抵觸되는 限度에서 無效라고 解釋할 것이므로 當該 事業年度의 機密費와 다른 接待費등을 合算한 金額이 法人稅法제18조의2 所定의 接待費등 容認限度額 範圍內인데도 위 施行令제44조의2의 規定에 따라 機密費만을 따로 分離하여 볼 때 同規定에 의하여 그 一部가 損金으로 공제될 수 없게되는 경우에는 그 限度에서 위 施行令의 규정은 위 法人稅法의 規定에 抵觸되어 無效라고 할 것이다. 위 施行令제44조의2에 의하여 損金否認되는 機密費를 포함한 接待費등 合計額이 위 法제18조의2에 規定하는 接待費등 容認限度額을 초과하는 경우에는 그 超過하는 부분에 해당하는 機密費部分은 역시 損金否認되어야 할것인바, 原審이 배척하지 아니한 乙제2호증의2·5, 제3호증의2·5, 제4호증의2·5의 각 기재에 의하여 原告가 위 각 事業年度에 지출한 接待費등(이사건 機密費포함)은 위法제18조의2에 규정하는 接待費등 容認限度額을 超過하고 있음이 엿보이므로 원심으로서는 이사건 機密費에 대한 損金 否認이 違法하다고 判斷하였으니 이점에서 原審은 審理를 다하지 않았거나 接待費등 損金算入에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다할 것이고 이는 判決結果에 影響을 미쳤다 할 것이니 이점을 指摘하는 論旨는 理由있고 原審判決은 나머지 上告理由에 관하여 判斷할 것 없이 破棄를 免할 수 없다. 그러므로 原審判決을 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 判示하고 있다. 四. 評 釋 이 件에 對하여는 課稅論과 非課稅論으로 살펴보기로 하자. 우선 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 機密費에 관한 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로서 法律에 저촉되는 規定이라고 主張한다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2엔 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여지고 그 基準에 의하여 실지로 支給된 金額으로써 첫째, 當該 事業年度의 株式發行資本金額 또는 出資金額(매월 平均値로 하되 50억원을 限度로 한다)의 1%의 金額과, 둘째 當該事業年度의 收入金額의 1만분의5에 해당하는 金額의 合計額 범위내의 金額을 말한다고 規定하고 있는바 이 施行令의 規定이 母法으로부터 委任을 받은 바 없이 무모하게 만들어졌기 때문에 無效라고 主張하는 것이다. 실제에 있어서 法人稅法 제18조의2 제2항 但書에 「大統領令이 정하는 바에 의하여 支出한 機密費중 大統領令이 정하는 範圍內의 金額은 業務와 關聯하여 支出한 接待費로 본다」고 規定하기에 이른 것은 81년 12월 17일로부터 비롯하여 그 이전엔 그와같은 規定이 없었던 것이 사실이며 따라서 78·79·80년 事業年度分의 이件 機密費는 위의 但書規定이 新設되기 이전에 該當하기 때문에 法人稅法施行令 제44조의2의 規定은 適用할 餘地가 없다는 것이다. 非課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 支給基準은 通常의 接待費보다 嚴格하다는 것이다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2의 規定에서도 볼 수 있는바와 같이 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여져야 한다고 規定함으로써 최소한 機密費는 事前에 多數人이 參與한 가운데 그 支給基準이 客觀的으로 마련되기를 要하게하여 裁量性을 排除하고 있기 때문에 이런 事實만으로서도 機密費는 이미 相當한 規制를 받고 있다고 말할수 있으며 따라서 그이상 限度額으로 묶어 이를 是·否認한다고 하는 것은 屋上屋이된다는 것이다. 非課稅論이 드는 세 번째의 理由는 企業의 自由를 어느정도 認定해 주어야 한다는 것이다. 寄附金이나 接待費등은 일정한 限度額으로 묶어 規制하고 있기 때문에 機密費 하나 程度는 規制를 풀어 企業에게 裁量權을 주는 것이 바람직하지 않느냐는 것이다. 이상의 非課稅論에 대하여 課稅論이 드는 첫 번째의 理由는 機密費도 接待費의 범주에 속하기 때문에 接待費가 받는 稅法上의 規制는 피할 수가 없다는 것이다. 法人稅法 제18조의2 제2항 本文엔「제1항에서「접대비」라 함은 接待費 및 交際費·機密費·謝禮金 기타 名目 如何에 불구하고 이에 類似한 性質의 費用으로써 法人이 業務와 관련하여 支出한 金額을 말한다」고 規定함으로써 機密費도 接待費의 범주에 속한다는 趣旨를 分明히 하고 있는바 그렇다면 機密費도 接待費의 限度額內에서 是·否認되어야 한다는 것은 너무나도 當然하다는 法人稅法제18조의2 제2항 本文의 規定은 74년 12월 24일에 이미 制定되어 있어 이件 事業年度分의 課稅에 際하여서도 위 規定이 適用되어야 한다는 것은 再言을 要치 않는 바이고, 問題가 있다면 法人稅法 제18조의2 제2항 但書의 規定이 이 件 事業年度 이후인 81년 12월 17일에 新設되었다는 점인바 그러기 때문에 但書規程이 新設되기 이전의 法人稅法施行令 제44조의2의 機密費에 관한 規定이 비록 母法에 저촉되어 無效라고 하더라도 機密費가 接待費의 범주에 속한다는 法人稅法 제18조의2 제2항 本文의 規定의 效力엔 하등 다른 영향을 줄수가 없다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 性質論이다. 機密費는 業務와 관련하여 支給되는 接待費的인 費用이라는 面에서는 接待費와 다를것이 없으나 接待費와 區別되는 것은 機密費의 性質上 그 支出에 關하여 領收證을 必要로 하지 않는다는 점과 支出에 관하여 증빙을 요하지 않기 때문에 그 支給基準이 事前에 多數人의 審議를 거쳐서 마련되어 있어야 한다는 점에 차이가 있을 뿐이다. 물론 實際에 있어서 機密費는 社內에서 누구나 使用할수 있는 것이 아니고 대개 重役이나 高位職에 있는 者가 그 職位에 따라 自體的으로 定한 一回使用 限度額의 範圍內에서 使用하도록 하고 있기 때문에 그 支出에 관하여는 信賴할 만한 것이라고 말할지 모르나 그것은 어디까지나 會社內部의 이야기이고, 稅務會計 측면에서 보면 오히려 증빙서류를 갖추고 있는 일반 接待費쪽보다 그런증빙을 갖추지 않는 機密費쪽에 대하여 더민감할 수밖에 없으며 따라서 機密費라고 하여 損金容認限度額으로부터 解放시킬수는 없다는 것이 稅法의 立場이라고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 權衡論이다. 만일 일반 接待費에 대하여는 일정한 損金容認限度額을 두면서 機密費에 대하여서는 規制를 하지 않는다고 한다면 稅務會計의 目的과 趣旨에 비추어 심히 權衡을 喪失하게 된다는 것이다. 왜냐하면 裁量이 없이 事務的으로 處理되는 一般접대비는 限度額을 두면서 증빙도 요하지 않을 정도로 裁量이 許容되어 있는 機密費에 대하여는 制限을 두지 않는다는 것은 事物의 本末을 전도한 結果과 되기 때문이라는 것이다. 以上으로 非課稅論과 課稅論의 論據를 순차 살펴 보았거니와 筆者는 大法院의 見解인 課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 1502호 법률신문사 名義信託者의 責任範圍 安東燮 檀國大法政大교수 法學博士 ============ 12면 ============ 〈事件槪要〉 原告(上告人) 김경태는 東洋精米所를 경영하는 者로써 精米所垈地內에 있는 倉庫 또는 살림집을 포함한 精米所全體를 訴外 조문곤에게 賃貸하고 訴外 조문곤은 같은 商號를 그대로 사용하면서 약10年間 위 精米所를 경영하여 왔다. 被告 유상렬은 訴外 조문곤으로부터 精米所垈地內에 있는 倉庫 또는 살림집등 附屬建物을 賃借한 者로써 賃貸借契約當時 訴外 조문곤이 精米所의 멥거간을 짓는 費用을 조달하기 위하여 賃貸한다는 말을 하여 訴外 조문곤이 위 精米所의 管理者인 地位에서 營業主인 原告(김경태)를 위하여 賃貸하는 것으로 誤認하였다. 그런데 原告는 被告에게 精米所附屬建物의 明渡를 청구한 것이 本件이며 被告는 다른 사람에게 自己의 商號로 精米所經營을 許諾한 原告로서는 原告를 위 精米所의 營業主로 誤認하고 이 事件 賃貸借契約을 맺은 被告에 대하여 名義貸與者로서의 賃貸借契約上의 責任을 免할수 없다고 抗辯한 것이다. 이 抗辯을 原審은 認容하여 被告에게 勝訴를 인정한 것이며 이에 대하여 原告는 大法院에 上告하였다. 〈判決要旨〉 大法院은 商法24조에 규정된 名義貸與者의 責任은 第三者가 名義貸與者를 營業主로 誤認하고 그 營業의 範圍內에서 名義使用者와 去來한 第三者에 대한 責任이므로 營業의 範圍內外의 去來에 대하여는 名義貸與者의 責任을 물을 수 없다. 原告가 貸與한 商號에 의하여 表彰되는 原告의 營業은 精米所營業임이 분명한 바, 訴外 조문곤이 이 事件 各 建物을 被告에게 賃貸한 行爲는 原告의 精米所營業範圍內에 속하는 行爲라고 보기 어려우며 賃貸建物이 精米所建物의 垈地內에 있고 또 그 賃貸目的이 精米所倉庫건축비용을 조달키 위한 것이라고 訴外 조문곤이 말한바 있다고 하여도 이러한 事情만으로 위 建物賃貸行爲를 精米所의 營業範圍內에 속하는 去來라고 할 수는 없다고 하여 原審을 破棄하고 光州高法에 還送하였다. 〈評 釋〉 (1) 名義貸與者責任의 法理 商法 24조는 他人에게 自己의 姓名 또는 商號를 使用하여 營業을 할 것을 許諾한 者는 自己를 營業主로 誤認하고 去來한 第三者에 대하여 그 他人과 連帶하여 辨濟할 責任이 있다고 규정하고 있다. 이 規定은 名義借用人이 名義貸與者의 名義를 사용하여 스스로 獨立하여 營業을 하고 있는 경우 즉 名義借用人이 그 去來의 相對方에 대하여 契約의 當事者로써 責任의 主體가 되고 있음을 前提로 하는 것이며, 名義貸與者를 營業主로 誤認하고 去來한 者 즉 名義貸與의 事實을 알지 못한 善意의 第三者에 대하여 名義貸與者와 名義借用人의 連帶責任을 法定한 것이다. 名義(姓名과 商號)는 商法上 商人이 自由롭게 選定하여 使用할 수 있고 이는 讓渡와 貸與할 수 있는 財産權으로 보호되고 있다. 그런데 名義貸與에 있어서는 營業主體의 外部的表現이 名義借用人이 아니라 名義貸與者가 되는 것이므로 實質的營業主體와 外觀的營業主體가 다르게 나타나는 現象이 생긴다. 이 때에 去來相對方인 第三者는 外觀的營業主體와 去來를 하는 것이지만 실제로 責任問題가 발생하면 外觀的營業主體는 名義貸與者에 불과하기 때문에 法的責任을 부담시킬 수 없는 事情이 생긴다. 이렇게 되면 外觀的營業主體와 實質的營業主體가 同一하다고 믿고 去來한 善意의 第三者가 實質的營業主體로 부터도 責任을 회피당하여 法的保護를 받을 수 없게 되고 去來의 安全이 위협당하게 된다. 여기서 商法은 去來安全의 理念을 실천하기 위하여 眞實한 法律關係와 다른 外觀的法律關係를 造成한 者에게 去來當事者와 같은 不眞正連帶責任을 부과하고 있는 것이며 그 구체적 내용으로 表見支配人(14條). 營業讓受人(42條, 44條). 名義貸與者(24條). 匿名組合員(81條). 表見代表理事(395條) 등이 있다. (2) 名義貸與者의 責任要件 ① 商法24條가 적용되기 위하여는 自己의 名義를 他人이 그 營業에 사용하고 있는 外觀이 存在하여야 한다. 사용되고 있는 名義의 外觀이 自己名義와 數學的으로 同一하여야 하는가에 대하여는 반드시 그렇다고 말할 수 없다. 왜냐하면 商號는 營業의 同一性을 表彰하는 것이므로 客觀的으로 商號에 同一性을 판단할 수 있는 것이면 去來安全의 保護에는 충분한 것이기 때문이다. 따라서 實質的인 營業主體는 名義貸與者의 名義를 사용할 때에 貸與者의 營業의 一部임을 表示하는 支店·支社·出張所 등을 附加하여 사용할 수도 있는 것이다. 예컨대 大韓旅行社國際航空券販賣處(大判1957년6월27일, 4290 民上178) 大韓敎育保險株式會社 부산支社(大判1969년3월31일, 68다2270) 建設株式會社 現場事務所(大判1973년11월27일, 73다642) 등의 名義를 信賴한 第三者의 利益은 商法24條에 의하여 보호를 받고 있다. 그러나 商號의 同一性과 營業의 同一性은 반드시 같은 것이 아니다. 예컨대 富國미싱製造株式會社와 富國미싱製造株式會社北海道營業所는 商號의 同一性은 인정하더라도 前者는 미싱製造販賣業者이고 後者는 電氣器具販賣業者이면 그 營業의 同一性을 인정하기 어려운 것이다. 그러므로 營業外觀의 同一性은 구체적으로 판단할 필요가 있다. ② 또 商法24條가 適用되기 위하여는 外觀存在에 대한 原因附與가 있어야 한다. 이를 許諾이라고 하는데 그 法的性質은 自己가 그 營業에 관하여 營業主가 되고 名義借用人은 그 營業에 관하여 包括的代理權을 가지게 된다는 意思表示이다.(大判1970년9월29일, 70다1703)이 意思表示를 明示的으로 하는 경우에는 外部에서도 충분히 알 수 있으므로 문제될 것이 없으나(예컨대 支配人, 代表理事 등에 대하여 包括的代理權을 부여하는 경우에 登記를 하는 것을 생각할 수 있다. 默示的으로 表示하는 경우에는 去來相對方인 第三者가 外觀的營業主體를 實質的營業主體로 誤認하는 狀況을 확정하기가 곤란하다. 특히 不正한 目的으로 他人의 營業으로 誤認할 수 있는 商號를 사용하는 경우(23條2項)와 구별하기가 어려우므로 문제가 있다. 그리하여 名義貸與者가 他人이 自己名義를 그 營業에 사용하는 것을 알고 使用廢止를 청구하지 아니함으로써 營業外觀의 存在를 放置하여 善意의 第三者로 하여금 營業主로 誤認할 狀況을 造成하였다고 하면 이는 明示的 意思表示가 없었다고 하여도 外觀存在에 대한 原因附與가 있다고 볼 수 있는 것이다. 大判1982년12월28일 82다카887도 商號의 默示的名義貸與者의 責任을 인정하기 위해서는 營業主가 自己의 姓名 또는 商號를 他人이 사용하는 것을 알고 이를 저지하지 아니하거나 自己의 姓名 또는 商號를 他人이 사용함을 默認한 事實 및 第三者가 他人의 姓名 또는 商號를 사용하는 者를 營業主로 誤認하여 去來를 한 事實이 인정되어야 한다고 하고 原告(전계룡)와 이봉찬의 去來에 있어서 原告가 物品代金으로 받은 어음에 被告(박영길)의 商號(東南無線社)나 姓名이 기재되어 있지 않고, 이봉찬이 被告의 店鋪內에 설치된 電話와 倉庫 및 車輛 등을 사용하였다고 하여도 被告의 商號를 사용한 事實이 없다는 주장을 근거로 하여 商法24條를 適用하여 被告에게 名義貸與者責任을 인정하는 것을 배척하고 있다. 이는 外觀存在에 대한 原因附與가 있어야 默示的 許諾으로 볼 수 있는데 外觀不存在에 대하여 어찌 默示的許諾을 인정할 수 있겠느냐는 판단이다. 타당한 생각이다. ③ 그리고 商法24條가 適用되기 위하여는 實質的營業主인 名義借用人의 去來相對方이 名義貸與者를 營業主로 誤認하여야 한다. 誤認이란 名義貸與의 事實을 알지 못한 것이며 善意를 의미한다. 그런데 그 善意가 過失에 의한 경우 또는 그 過失이 重過失인가 아니면 輕過失인가에 대하여 商法24條의 適用上의 문제가 있다. 名義貸與의 外觀에 대한 信賴보다는 名義貸與라는 事實에 의하여 責任을 묻는다면 相對方의 過失보다는 善意性에 중점을 두어야 한다. 그렇다고 하면 過失有無는 문제가 되지 않는다. 그러나 名義貸與가 있다고 하여 그 外觀에 一致한 法律效果가 반드시 생기는 것은 아니다. 즉 실제거래에 있어서 法的主體는 營業主이므로 營業主가 아닌 名義貸與者는 名義借用人의 去來上의 責任을 原則으로 부담하지 않는다. 그런데도 營業主가 아닌 名義貸與者에게 營業主의 去來責任을 連帶하여 부담시키는 誤認의 정도는 外觀에 대한 단순한 善意나 過失없는 善意로서는 부족하며 적어도 重過失없는 善意가 아니면 함부로 責任을 부담할 수 없는 것이라고 생각한다. (3) 名義貸與者의 責任範圍 商法24條에 의하여 名義貸與者가 責任을 부담하는 要件은 名義貸與者가 他人에게 自己名義를 사용하여 營業을 할 것을 許諾함으로써 他人(名義借用人)의 營業에 대하여 스스로가 營業主인 것과 같은 外觀을 造成하고 他人(名義借用人)과 去來하는 相對方이 名義貸與者를 營業主로 誤認하여야 한다. 즉 許諾에 의한 營業外觀의 存在와 그 外觀에 대한 信賴 즉 誤認이 있으면 名義貸與者는 實質的營業主인 名義借用人의 營業에 대하여 不眞正連帶責任을 부담하게 된다. 그러나 商號貸與의 경우에 名義貸與人의 營業과 名義借用人의 營業이 반드시 그 種類와 範圍를 같이 한다는 보장은 없다. 換言하면 自己의 商號를 사용하여 營業을 할 것을 許諾한 者는 他人이 自己의 營業範圍內의 行爲만 하도록 許諾한 것이고, 商號와 營業의 外觀이 同一한 때문에 第三者가 自己를 營業主로 誤認한 것이라고 생각할 것이므로 營業의 外觀上 그 營業主體가 다른 사람임이 명백하거나 自己의 營業範圍外의 行爲에 대하여는 名義貸與者가 責任을 부담할 것이 아니라고 하는 주장이 있다. 그렇다고하면 商法24條의 適用要件에는 許諾으로 인한 營業外觀의 存在와 誤認이외에 營業外觀의 同一性이 附加되는 것이다. 이에 대하여 반대하는 주장은 商號가 營業의 同一性을 表彰하지만 그 營業의 種類 및 範圍까지 表彰하는 것은 아니며 그리고 個人商人의 경우에 1個의 商號로 數種의 營業을 경영할 수 있다든지 姓名貸與의 경우에는 貸與者의 營業自體가 存在하지 않고 또 目的에 의한 會社의 權利能力이 擴大되는 경향을 고려하면 營業의 種類 및 範圍를 客觀的으로 限定할 수는 없는 것이라 한다. 즉 營業의 同一性을 商法24條의 絶對的要件이라고 주장하는 것은 잘못이라고 한다. 생각건대 許諾에 의한 外觀을 信賴하여 去來한 第三者는 許諾의 內部事情 如何에 불구하고 許諾 그 自體를 責任原因으로 하여 (名義貸與者의 營業範圍 以外의 行爲에 대하여도) 名義貸與者에게 그 責任을 부담시켜 法的 보호를 받는 것이 유리하며 이와같은 해석방법이 商法24條의 立法趣旨에도 적합한 해석이라고 생각한다. (4) 批 判 本 判決은 商法24條를 해석함에 있어 營業의 同一性을 기준으로 名義貸與者의 責任範圍를 정하는 문제와 관련되는 것으로 주목할 가치가 있다. 商法24條에 의한 名義貸與者의 責任은 實質的 營業主의 去來責任과는 別度로 名義的 營業主의 表見的 外觀的 責任을 인정한 것이므로 그 責任要件은 名義貸與者의 原因附與行爲(許諾)에 의한 營業外觀의 存在 때문에 第三者가 名義貸與者를 實質的 營業主로 誤認하는 것이다. 그런데 許諾과 誤認이 있는 경우에도 名義貸與者의 營業과 名義借用者의 營業이 다른 때에는 商法24條의 적용이 否定된다는 주장과 商法24條의 適用을 肯定하는 주장이 나누어질 수 있는 것이다. 日本의 最判 昭36·125은 富國미싱製造株式會社 北海道 營業所가 미싱販賣에 사용할 名義借用目的을 위반하고 電氣器具販賣에 사용한데 대하여 營業의 同種性을 인정할 수 없다고 하여 富國미싱製造株式會社의 商法24條 責任을 否定하였다. 또 日 最判 昭43·6·13은 現金屋의 商號로 電氣具商을 경영한 名義借用人이 同一商號로 食料品店을 경영한 경우에 名義貸與者는 業種의 相異에 불구하고 商法24條의 責任을 부담할 特別한 事情이 있는 것이라고 하였는데 이도 商法24條의 責任을 特別한 事情이 없으면 同種營業인 경우에 적용된다는 것을 原則으로 인정한 것이다. 本件判決도 日本最判昭36년12월5일의 論理를 답습한 인상이 짙다. 그러나 營業의 同一性은 營業外觀의 構成에 중요한 要素이기는 하지만 이를 本質的인 要素로 오해하는 경우에는 結果的으로 商法24條의 責任要件을 자의로 限定하여 善意의 第三者보호에 遂行하는 判決이 생기게 된다. 그러므로 本件에 대한 大法院의 判旨에 대하여는 앞으로 검토하여야 할 문제가 많이 남아있는 것으로 본다.