法律新聞 第1424號 法律新聞社 假登記擔保物의 精算處理문제 金基洙 〈漢陽 法政大교수·法學博士〉 ============ 12면 ============ 大法院第3部 81·4·14判決 80다714破棄還送 所有權移轉等 原審 서울高法 〈事實〉 (1) 請求人 原告X는 1977·12·20 被告Y와의 사이에 金1천5백50만원을 利子月 5푼 辨濟期 1978·2·19로 정하여 借用하고 그 擔保로 이 事件 不動産에 관하여 賣買豫約에인한 所有權移轉請求權 保全의 假登記를 經了하고 위 辨濟期까지 借用元利金 1천7백5만원을 辨濟하면 그 假登記를 말소키로 하는 반면 이를辨濟치 못하는 경우에는 本登記節次를 履行하고 擔保權實行을 위하여 이件 不勞産을 引渡하기로 結定한 후, 그 달24일(1977·12·) 위 Y로부터 金1천5백50만원을受領하고 그날자로 이 事件不動産에 관하여 Y의 意見에 따라 Z등 名義로 假登記및 地上權設定登記를 經了하여 주고 同時에 自己의 印鑑證明書 委任狀 賣渡證書를 交付하고 위 期日까지 辨濟치 아니하면 위 不動産을 Z등에게 移轉키로提訴前和解를 거쳤다. 그후 原告X가 延期된 辨濟期에도 債務를 不履行함으로써 被告Z등 名義로 所有權移轉登記를 거치게되었다. 이에 관하여 原告X는 被告Z등 名義로 移轉된 것은 不公正하고 民法607조 608조의 違背및 適法한 節次未盡으로 인하여 有效하다고 볼수 없다는 理由로 所有權移轉登記 抹消를 구하였다. (2) 原審 서울高法은 被告X등 名義로 所明權移轉請求權 保全의 假登記가 經了된 事實및 原告의 위 借用元利金 債務가 消滅되지 않고 있는 事實들을 認定하여위 被告Z등 名義로 所有權移轉登記는 有效하고 그것이 不公正한 法律行爲에 의한 것이라거나 民法제607조 제608조의 適用對象이 되는 것이 아니므로 위 原告의 所有權抹消請求는 인정할 수 없다고 判斷하였다. 그리고 原告X와의 사이에 提訴前 和解節次를거쳐 假登記를 거친후 金員을 借用해 주었는데 原告가 延期된 辨濟期에도 債務를 不履行함으로써 被告Z등 名義로 所有權移轉登記를 거치게 된 이 事件에 있어서 그것이 바로 擔保不動産의 換價處分으로 보아야 할 것이라고 判斷하였다. (3) 大法院은 被告Z 名義의 所有權移轉登記는 有效하다. 不公正한 法律行爲에 의한 것이거나 民法제607조 제608조의 適用對象이 되는 것이 아니라는 部分에 대하여 違法이 있음을 찾아 볼수 없으므로 原告의 주장은 모두 그 理由가 없다라고 判斷했다. 그러나 原告X와의 提訴前和解節次를 거쳐 假登記를 거친 후 金員을 借用해 주었는데 原告가 債務를 不履行 함으로써 被告Z등 名義로 所有權移轉登記를 거치게 된것은 그것이 바로 換價處分으로 보아야할 것이라고 判斷한 것은 인정하지 아니한다. 假登記擔保權者가 擔保不動産에 대한 精算節次를 밟아야 할 義務가 있다고 判斷한다. 그리하여 被告Z名義로 所有權移轉登記를 거친 것을 바로 바로 擔保不動産의 換價處分이라고 斷定한 原審判斷은 假登記擔保權의 實行에 관한法理를 誤解한 것이 아니면 審理未盡이거나 理由不備한 違法한 것이므로 이 點 原告論旨는 理由있어 破棄還送하였다. 二, 判決要旨 破棄還送 「假登記權利者가 擔保不動産에 대한 時價를 評定하여 自己所有로 歸屬시키려면 適正價格으로 評價한후 그 代金으로써 被擔保債權의 元利金과 비용을 충당하고 나머지를 반환하는등 精算節次를 거쳐야 한다. 精算을 마치지않는 상태에서는 아직 그 被擔保債權이 消滅되었다고는 볼 수없다 할것인바 위 說示와 같은 特別한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 이사건 不動産에 관하여 假登記擔保權者인 被告Z등 名義로 所有權移轉療記를 거친것을 바로 擔保不動産의 換價處分이라고 단정한 原審判斷은 假登記擔保의 實行에 관한 法理를 誤解한 것이 아니면 審理를 다하지 아니하였거나 理由不備의 違法이 있어 破棄를 면치 못한다」 三, 評 釋 本 判旨에서 假登記擔保의 精算方法 특히 歸屬精算方法에 관하여 첫째 擔保不動産의 換價處分의 意味를 說示하고, 둘째 被擔保債權의 消滅時期를 間接的으로 시사하고, 셋째, 提訴前和解로 所有權移轉登記를 經了한 假登記擔保權者의 擔保物의 精算方法에 대한 適用문제등을 說示하고 있다. 이상 論點을 중심으로 本 判示를 음미한다. (1) 換價處分의 意味 假登記擔保權者는 抵當權者와 달리 競賣에 의하지 아니하고 目的物의 所有權을 取得한다. 다만 假登記擔保權者의 所有權取得은 반드시 精算하여야 한다. 그런데 精算方法은 歸屬精算型과 處分精算型의 두가지 類型이 있고 日本의 判例는 「特段의 事情이 없는한」 「歸屬精算」을 原則으로 하고 (日最判 1970년(昭45) 3월26일, 民集24卷3號 P209) 우리나라의 通說은 대체로 歸屬精算型을 原則으로 한다고 한다 (金基洙 民法學演習 P296 同 考試界 假登記擔保의 槪念, 1979년4월호 P41, 金曾漢 物權法P568, 姜秉燮 假登記擔保에 관한 약간의 考察, 同法論集 第8輯 P79 徐章錫 假登記擔保에 관한 硏究P82) 이와 반대로 處分精算型이라고 하는 見解도 있다 (郭潤直 債權總論 P451) 그런데 本 判旨에서 歸屬精算型 處分精算型중 어느것을 취하여야 한다는 것이 아니라 通說이 인정하는 歸屬精算型에 立却한 擔保不動産의 換價處分의 意味를 究明한 점에서 意義가 있다. 다시말하면 歸屬精算型의 換價處分精算方法은 本件 事件 不動産에 관하여 假登記擔保權者인 被告 Z名義로 所有權移轉登記를 거친 것은 바로 擔保不動産의 歸屬型 換價處分이라고 볼수없고 「擔保物에 대한 時價를 適正價格으로 評價한후 그 代金으로써 元利金과 費用등을 충당하고 나머지 金圓이 없으면 이를 債務者에게 返還 또는 辨濟供託하는등 精算節次를 거쳐야 할것이다」라고 判示하였다. 假登記擔保權者의 擔保物에 대한 所有權取得方法은 당사자간의 特約, 代物辨濟豫約의 完結, 심지어 提訴前和解에 의한 所有權取得方法도 인정할수 없고 오로지 本 判旨와 같은 換價處分에 의하여야 한다. 이러한 換價處에 의하여 假登記擔保權者가 擔保物을 取得하게 되는 것이나 그것은 假登記權利者의 完結權行使에 의한 것이므로 歸屬精算型이 原則일 것이고 따라서 同 判旨는 假登記擔保權者의 擔保物取得方法에 관한 一般原則을 提示한 결과가 된다고 본다. 이러한 歸屬精算型은 債權者의 恣意에 의한 評價로 충분한 精算金이 보장될수 없을까 우려되는 短點이 있기는 하나 그 擔保物에 대한 時價를 適正價格으로 평가하는 것만이 문제되는 것이므로 適正價格의 公正한 평가方法만이 있다면 歸屬精算型은 處分精算型보다 有益할뿐아니라 假登記擔保에 있어서는 豫約完結權에 의한 擔保物의 實行이므로 假登記擔保의 目的에도 적합한 整算方法이라고 思料된다. (2) 被擔保債權의 消滅時期 「整算節次를 거치지 않는 상태에서는 그 被擔保債權이 消滅되었다고는 볼수없다」라고 判旨한다. 被擔保債權의 消滅은 同時에 換價處分에 의한 所有權의 歸屬確定時期에 해당한다. 假登記債權者는 豫約完結의 意思를 표시할때 債權者는 目的不動産의 處分機能을 取得하고 當該 不動産을 適正價格으로 평가한후 그 代金으로써 자기 債權의 辨濟를 받는다. 그런데 換價處分의 一環으로서 債務者에 대하여 本登記의 承諾請求를 하는 것이나 本件처럼 提訴前和解契約이 締結되었다면 Y와의 本登記 承諾書는 그 和解調書에 의하여 가름될 것이고 다만 評價額으로 부터 債權額換價 상당의 費用이 控除되고 남어지 金圓이 있는 때에는 이를 債務者에 返還 또는 辨濟되지 않으면 債權이 消滅되지 않으므로 결국 그 返還, 辨濟가 있을때 歸屬型精算의 完了時期가 될 것이고 따라서 그러한 節次終了時, 原告X의 不動産所有權은 Z에게 귀속된다고 判旨한다. 원래 超過分은 精算金으로 債務者에게 交付하고 精算金의 支給과 本 登記節次義務의 履行은 同時履行의 關係가 있는것으로 해석된다. 精算金의 返還, 換價處分의 終了없이 Z에게 擔保不動産의 所有權이 歸屬된다고 하면 假登記의 擔保的 性質은 消失되어 오히려 所有權의 移轉的 意味를 가지는 結果가 되어 모순일 수 밖에 없다. 假登記擔保는 擔保目的을 위한 豫約權의 保全인 점에서 精算·換價處分의 終了時 그 目的不動産에 대한 假登記擔保權者에의 債權도 消滅된다고 보는것은 假登記擔保의 精算的性格과 一致된 判示로 본다. 그리고 論旨는 假登記擔保權者가 擔保不動産을自己 所有로 歸屬시키려면 그 擔保物에 대한 換價節次를 거쳐야한다는 것이다. 이경우 換價節次의 終了時와 假登記擔保權者의 不動産所有權의 歸屬時期를 一致시키려는 결과를 가져왔다. 그러므로 결국 抵當權의 强制實行과 마찬가지로 後順位債權關係도 함께 淸算되므로 假登記擔保의 擔保的 效力을 더욱 공고히 한다고 본다. (3) 提訴前和解와 關聯 假登記擔保의 存立性을 提訴前和解契約의 效力을 前提하고는 實益이 없다. 判例는 提訴前和解의 有效性을 固執하고 있다 (大判 59·9·24·4291 民上318, 75·11·11·74다634). 그리고 提訴前和解의 內容이 民法607조 608조에 違反된다 하더라도 그 提訴前和解가 再審으로서 取消되지 않는 이상 이를 無效라고 할 수 없다 (大判 69·12·9, 69다 1965)라고 한다. 그러므로 假登記擔保權에 대한 擔保的作用은이러한 提訴前和解의 有效性을 固執하는 한 擔保不動産의 換價處分의 論難은 없어진다. 그런데假登記擔保를 목적으로 被告Z에게 所有權移轉登記를 거치게 된 것은 이미 原告·被告간 提訴前和解節次를 거쳐 假登記를 시킨후 金員債務를 不履行함으로써 이루어 진것이다. 이러한 提訴前和解의 效力에 의하여 X·Z간의 所有權移轉登記의 當否를 주장할 수 없다고 하여야 할 것이나 本件判旨는 다시 換價處分을 요구할 뿐 아니라 그 整算節次를 거치지않는 상태에서는 아직 被擔保債權이 消滅되었다고 볼수 없다고 하는 경우 提訴前和解의 效力을 事實上 消失케 하는 것이 아니겠는가? 이처럼 提訴前和解節次를 거쳐 假登記를 거친후 所有權移轉登記를 거치게 된 所有權歸屬의 效力에 관하여 論難의 對象으로 한다는 判旨의 立場은 종래의 判例立場을 再評價하는 轉換點이 될 것이다.

法律新聞 第1403號 法律新聞社 生父母의 認知 金疇洙 <成大法政大敎授 法學博士> ============ 11면 ============ 1)大法院第2部1980 8 9判決, 80도1731, 上告棄却, 尊屬殺人事件, 原審 光州高法 2)大法院第1部1981 5 26判決, 80다2515, 上告棄却, 養育費 및 敎育費 請求事件(法律新聞 1399號7面)參照 條文民法 제855조 大判 1980 8 9 80도1731은 尊屬殺人事件으로서, 認知나 出生申告가 되어 있지 않은 婚姻外의 出生子의 生母에 대하여 親子關係가 존재함을 전제로 尊屬殺人을 인정한 것이다. 그리고, 大判1981 5 26, 80다2515는 認知를 받지않은 婚姻外의 出生子의 生父에 대한 養育費 및 敎育費請求에 대하여 認知가 없기 때문에 親子關係가 존재하지 않는다는 理由로 請求를 認容하지 않은 것이다. 民法제855조 제1항은「婚姻外의 出生子는 그 生父나 生母가 이를 認知할 수 있다」고 規定하여, 生父와 生母의 양쪽에 모두 認知를 요구하고 있으나, 判例는 生父에 대하여서는 認知를 요구하고 있는데 反하여 生母의 경우에는 認知없이도 出生이라는 事實에 의하여 당연히 母子關係가 발생하는 것으로 해석하고 있다. 그것은 生母의 경우에는 解産이라는 事實에 의하여 客觀的으로 母子關係가 立證될 수 있는데 反하여, 生父의 경우에는 父子關係를 客觀的으로 立證할만한 事實이 없기 때문이다. <判決理由> ①大判1980 9 9 80도1731=被告人 및 辯護人의 上告理由를 함께본다. 原審이 유지한 제1심 判決理由 거시의 各 證據를 기록과 대조하여 살펴보면, 被告人에 대하여 이 事件犯罪事實을 인정한 原審의 措置는 正當하고, 거기에 論旨 주장과 같은 審理未盡 및 採證法則을 違背하였다거나 直系尊屬 殺害犯에 대한 法理를 誤解한 違法이 없을뿐더러 婚姻外의 出生子와 生母間에는 그 生母의 認知나 出生申告를 기다리지 않고 子의 出生으로 당연히 法律上의 親族關係가 생기는 것이라 해석되며, 被害者인 김연순이 被告人의 生母임이 기록상의 자료에 의하여 보더라도 넉넉히 是認된다(大法院1967 10 4 宣告 67다1791 判決참조) 記錄에 나타난 그 量刑의 條件이 되는 여러가지 事情을 참작하여도 被告人에 대한 原審의 刑量은 本件事案에 비추어 결코 過重하다 할수 없다. 그러므로, 論旨는 모두 理由없어 上告를 棄却하기로 하고 刑事訴訟法 제390조에 의하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. ②大判 1981 5 26, 80다2515=原告訴訟代理人의 上告理由를 본다. 婚姻外의 出生子에 대하여는 그 實父(生父를 의미함=筆者)가 認知를 하거나 父母의 婚姻으로 그 婚姻中의 出生子로 간주되어야만 비로소 父子間에 法律上의 親子關係가 形成되어 扶養義務를 비롯한 親子關係로 인한 法律上 效果가 발생하는 것이고 認知되지 않은 婚姻外의 出生子에 대하여는 그 實父라 할지라도 法律上 扶養義務가 있다고 할 수 없는 것인바 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告의 戶籍에 訴外 김영일을 被告의 親生子로 認知하는 申告 기재가 되었다가 法院의 認知無效審判에 의하여 抹消 除籍된 事實이 있으며 그밖에 被告가 위 訴外人을 認知하였다 거나 婚姻中의 子로 간주되어 被告와 위 訴外人 사이에 法律上 親子關係가 形成되었다고 볼 자료가 없으므로 비록 第3者인 原告가 被告의 婚姻外의 出生子라고 주장하는 위 訴外人을 그 주장과 같이 養育 및 敎育하면서 그 費用을 支出하였다고 하여도 法律上 扶養義務없는 被告가 그로 인하여 不當利得을 하였다거나 原告가 被告의 事務를 관리하였다고 보기는 어려운 바이니 이와같은 趣旨로 判斷한 原判決은 正當하고 거기에 法理誤解나 審理未盡 또는 採證法則違反의 違法이 있다고 할수 없다. 다만 위 訴外人이 그후 被告를 相對로 認知請求의 訴를 제기하여 1, 2 審에서 勝訴審判을 받고 현재 上告되어 當院 81므14호로 係屬 중임은 當院에 현재한 事實이나 만일 위 勝訴審判이 確定되어 위 訴外人과 被告 사이에 親子關係가 形成된다고 하여도 이는 이 事件의 事實審 辯論終結 후에 생긴 認知審判 確定이라는 事由로 말미암은 것이므로 이 事件의 結論에는 아무런 영향이 없다. 결국 論旨는 모두 理由없으므로 上告를 棄却하고 上告費用은 敗訴者의 부담으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. <評 釋> (1) 親子關係는 婚姻中의 出生子이든 婚姻外의 出生子이든 또 父子關係이든 母子關係이든 모두가 自然的 血緣에 기초하여 발생하는 것을 原則으로 한다. 그런데 自然的 血緣關係의 存否를 결정하는 것은 쉬운 일이 아니므로 民法은 婚姻中의 出生子에 대해서는 親生子의 推定制度(民法제844조)에 의하여 婚姻外의 出生子에 대해서는 認知(民法제855조 以下)로써 法律上의 親子關係가 발생하는 것으로 規定하고 있다. 즉 民法제855조 제1항 本文이「婚姻外의 出生子는 그 生父나 生母가 이를 認知할 수 있다」고 規定하는 것은 婚姻外의 出生子의 認知를 規定하는 것이다. 婚姻外의 父子의 血緣關係는 반드시 명백한 것은 아니므로 生父의 認知로써 法律上의 親子關係를 발생시키게 한다는 점에 대해서는 判例 學說上 異論이 거의 있을 수 없다. 따라서, 評釋의 對象인 大判1981년5월26일 80다2515는 타당한 判決이라고 하지 않을 수 없다. 그러나 母子關係는 夫子關係와 달라서 胞胎 解産의 事實에 의하여 이를 立證하는 것이 쉬우므로 認知를 기다릴 필요없이 婚姻外의 母子關係는 子의 出生이라는 事實에 의하여 곧 발생한다고 보는 것이 判例 學說의 立場이다. 그러한 의미에서 大判 1980년9월9일, 80도1731에 대해서도 異義를 달 餘地가 없다고 본다. 따라서 위 두 개의 大法院判決은 새로운 문제점을 제기한 것은 아니다. (2)「母의 認知」문제에 대해서는 大法院이 1967年10月4日(67다1791)에 이미 判決을 내린바 있다. 즉 同判決은 다음과 같이 判示하고 있다. 「原審判決에 의하면 原審은 原告와 訴外 김덕순이가 事實上의 夫妻關係에 있었으며, 兩人 사이에 出生한 亡 김애숙(일명 애식)을 認知한 바도 없고, 出生申告를 한바가 없으니 原告와 亡人간에는 法律上 親子關係가 없다는 理由로 亡人의 財産相續人으로서의 原告의 財産上의 損害賠償請求를 배척하였다. 생각컨대 民法제855조제1항 本文, 같은法 제859조의 規定에 의하면 婚姻外의 出生子는 그 生父나 生母가 이를 認知할수 있고, 認知는 戶籍法에 정하는 바에 의하여 申告함으로써 效力이 생긴다고 되어있기는 하나 棄兒와 같은 특수한 경우를 除外하고는 婚姻外 生母子關係는 分娩하였다는 사실로써 명백한 것이며 生父의 婚姻外의 出生子에 대한 認知가 形成的인 것에 대하여 生母의 婚姻外의 出生子에대한 認知는 確認的인것인 점을 고려하면 婚姻外의 出生子와 生母間에는 그 生母의 認知나 出生申告를 기다리지 아니하고 子의 出生으로 당연히 法律上의 親族關係가 생긴다고 해석하는 것이 타당하다할 것이므로 論旨는 理由있다」 잠깐 日本의 判例變遷의 過程을 살펴보면 처음에 下級法院「母는 그 私生子와의 사이에는 分娩에 의하여 서로 法律上 親子關係가 생기는 것으로 하여(日 東京控判1919 9 5 法律評論8卷 民879面) 立法者의 의도에 어긋난 일도 있었다. 그러나 얼마 아니하여 1921年12月9日의 日大審院判決(日 大判 1921 12 9, 民錄27輯 2100面)이 이를 否定하여 立法者의 의도에 충실하게 婚姻外의 母子關係는 法文의 文字대로 母의 認知에 의하여 발생한다는 見解를 밝힌 이래 判例는 認知主義를 유지해 오다가 1962年 4月27日 日本最高裁判所 判決에서 舊法 이래의 判例의 태도를 뒤집고 약간의 例外가 있는 것을 보류하면서도 母의 認知가 없더라도 分娩의 事實에 의하여 婚姻外의 母子關係가 발생한다고 다음과 같이 判例하기에 이르렀다. 「被上告人(X)이 上告人(Y)을 분만한 旨의 原審의 事實認定은 그 擧示하는 證據에 徵하여 首肯함에 足하며 이에 所論과 같은 違法은 인정될수 없다. 그리고 附言하건대 子와 그 婚姻外의 出生子 사이의 親子關係는 原則的으로 母의 認知를 기다리지 않고 분만의 事實에 의하여 당연히 발생한다고 해석하는 것이 相當하므로 被上告人이 上告人을 認知한 事實을 確定함이 없이 그 分娩의 事實을 인정하는 것만으로 그 사이에 親子關係의 존재를 인정한 原判決은 正當하다」 이와같이 볼때에 大法院判決은 日本의 最高裁判所의 判決과 대체로 흐름을 같이하고 있다고할 수 있다. (3) 學說을 잠깐 살펴보면 母의 認知를 필요로 한다는 認知必要說(日本의 少數說), 언제나 解産의 事實에 의하여 발생하고 母의 認知를 필요로 하지 않는다는 當然發生說 및 解産의 事實에 의하여 당연히 婚姻外의 母子關係는 발행하나 出生申告가 없는 棄兒등으로 처음에 不明하였던 母가 후에 나타난것과 같은 例外的인 경우에만 認知를 필요로 한다고 하여 認知에 創設的 또는 確認的 效力을 인정하려는 條件附 當然發生說(折衷說) (日本의 多數說)의 세가지로 大別할 수 있을 것이다. 折衷說은 認知를 인정하는 方法의 差異에 따라 다시 두가지 類型으로 나누어진다. 第1의 類型은 棄兒와 같은 경우에는 認知에 의하여 母子關係가 創設된다고 해석하고 이에 反하여 第2의 類型은 그 경우에도 認知는 단순히 母子關係를 確認하는데 그친다고 해석한다. 第1類型에 대해서 보면 이 類型은 寫實主義의 貫徹이라는 점에서는 妥協的 不徹底한 理論이다. 뿐만 아니라 이 學 ============ 9면 ============ 說에는 다음과 같은 의문이 있다. ①通常의 경우와 棄兒등의 경우를 法的 母子關係의 발생에 대하여 구별을 두어야 할 정도로 血緣의 明瞭度에 차이가 있다고 말할 수 있는가 ②棄兒 등의 경우에 認知主義를 채용하는 것은 결국 문제를 未解決인 채로 放置하는 것과 마찬가지가 아닌가 ③棄兒의 경우와 같이 事實上의 母子關係라 할지라도 이 類型의 原理에서 본다면 出生에 의하여 이미 法的 母子關係가 생기고 있으며 다만 그 사이의 法律關係를 구체적으로 인정 할수 없는데 지나지 않는다고 理解하여야 할 것이 아닌가. 그럼에도 불구하고 왜 이 경우에는 原理의 적용이 배제되어 認知 이전에는 法的母子關係가 없다고 理解하는 가. ④認知에 의하여 法的 母子關係가 발생한다고 하면 認知이전에는 親子關係가 없으므로 棄兒 특에서 認知請求의 訴는 제기할 수 있으나, 親生子關係存在確認의 訴는 제기할 수 없다는 것인가. 第1類型의 自覺에서 등장한 것이 第2類型인데 母의 認知가 旣存의 母子關係의 確認에 지나지 않으므로 認知 이전에도 先決문제로서 母子關係의 존재를 주장할 수 있을 것이므로 결국에 있어서 이 類型은 本質的으로는 狹議의 當然發生主義와 다를 바가 거의 없다고 볼수 있다. 그러나 이 類型에 대해서는 다음과 같은 批判이 있다. 田村五郞家族法大系 Ⅳ親子50面). 첫째로 認知가 단순히 確認이라면 出生申告 혹은 母子關係確認判決 이외에 특히 認知 같은 것을 인정할 實益이 없지않은가, 둘째로 認知가 단순히 確認이라면 이러한 認知는 無數히 존재할 수 있다. 예건데, 이미 한번 認知에 의하여 母의 私生子가 된 者가 이후 다시 行方不明이 된후 그 所在가 判明된 경우, 私生子인 確認, 즉 認知가 있을 수 있다고 말하여한다는 결과가 되지 않는다. 그러나 위와같은 批判은 반드시 들어 맞는것이라고는 보기 어려운것같다. 첫째의 理由로 들고 있는 바와 같이 出生申告나 혹은 母子關係確認의 判決로 母子를 確認할 수 있으니, 특히 認知를 인정할 實益이 없는 것은 事實이나, 法文이「母의 認知」를 規定하고 있는 이상, 이것은 確認的 의미의 認知로 해석하여 無理한 것은 없을 것이다. 다음 둘째의 理由로 들고 있는 것은 좀 억지가 있는 것 같다 한번 確認的인 의미의 認知가 있는 이상, 再次의 認知는 필요없을 것이다 認知됨으로써 母子關係가 確認되었는데, 또 무슨 母子關係의 確認이 필요할것인가. 또 설사 필요하다고 하더라도 그때에는 母子關係存在確認訴訟으로 하여야 하는 것이 順理일 것이다. 어떠한 경우에도 母의 認知가 필요없다는 決意의 當然發生主義가 立法論上 옳은 것은 말할나위도 없으나 法文이「母의 認知」를 規定하고 있는 以上 條件附 當然發生主義 중에서「母의 認知」에 確認的 效力을 주자는 立場이 타당한 것으로 생각된다.

法律新聞 1398호 법률신문사 어음의 僞造와 表見代理 일자:1981.3.24 번호:81다4 梁承圭 〈서울大 法大 교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 大法院 1981.3.24 宣告, 81다4 約束어음金-破棄還送 法律新聞 1981.4.13字所載 〈판결요지〉 어음행위를 함에 있어 제3자가 대리형식에 의하건, 본인명의로 직접서명날인을 대행하는 방식에 의하건, 제3자가 그러한 어음행위를 실지로한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있는 것이라고 믿을만한 사유가 있고, 본인에게 책임을 지울만한 사유가 있는 경우에는 거래의 안전을 위하여 표현대리에 있어서와 같이 본인에게 책임이 있다고 할 것이다. 〈事實槪要〉 被告 A는 甲 商會의 匿名投資者로서 그 商會의 資金을 대기 위하여 銀行에서 돈을 引出하거나 남는 利益金을 貯金하도록 하기 위하여 도장과 예금통장을 商會에 맡겨 두었다. 甲 商會의 事業者로 登錄된 乙은 1979.5.경 개인적인 輸出資金調達을 위하여 B로부터 3천3백만원을빌리고 甲 商會의 經理責任者인 丙으로 하여금 A의 도장을 사용하여 같은 액면의 約束어음 1매를 발행토록 하여 이를 交付하였고, 그후 乙은 2천3백만원을 갚고 어음을 회수한 뒤 1979.6.9.丙을 시켜 액면 1천만원의 約束어음을 역시 A명의로 발행했다. 그리고 6.20. 다시 B로부터 5백만원을 빌리고 같은 방법으로 A명의의 約束어음을 발행하여 交付했다. B는1979.7.9. 이 어음2매를 原告인 C에게 背書讓渡했고 C는 A에게 滿期에 支給提示를 하였으나 僞造어음이라는 이유로 支給拒絶을 하였다. 原告 C는 被告 A는 約束어음의 發行人으로서, 아니면 어음을 發行한 丙이 A의 代理人 또는 表見代理人에 속하므로 그 어음金의 支給責任이 있다고 주장하여 訴를 提起했다. 그러나 原審(서울민지판 80나276 1980.12.12.)은 A가 B에게 위 어음 2枚를 직접 발행하였다거나 丙이 A의 代理人 또는 表見代理人으로서 그 어음을 발행하였다고 인정할 수 없는 僞造어음이라는 이유로 原告의 請求를 배척했다. 이에 原告가 上告한 것이다. 判示事項 本人의 歸責事由있는 記名捺印의 代行에 의한 어음僞造의 경우 表見代理責任을 인정. 評 釋 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲를 어음行爲의 代理의 類型으로 보는 것은 옳다. 1. 문제의 所在 이 判決의 事案은 甲 商會의 匿名投資者인 A가 그 商會에 맡겨놓은 도장을 이용하여 甲商會의 事業登錄者인 乙이 돈을 빌려 쓰고 經理責任者인 丙으로 하여금 A의 記名捺印으로 어음을 발행하게 하여 B에게 交付하였고, B는 그 어음을 C에게 背書讓渡 하였는데, 이 경우 A는 어음所持人인 C에게 어음上의 責任을 지느냐 하는 것이 그 중심이 되고 있다. 일반적으로 어음이 僞造된 경우에는 被僞造者는 어음上의 責任을 지지 않는 것이고 (어7조, 77조2항), 어음 行爲의 代理는 代理人이 本人과의 관계를 표시하고 記名捺印하는 것이다. 그러므로 記名捺印의 代行에 의하여 어음行爲를 한 경우에는 그 行爲者가 그러한 權限이 없이 어음을 發行했을 때에는 어음의 僞造가 되어 本人에게 責任을 지울 수 없는 것이 일반적인 法理라 할것이나 이 事案에서와 같이 本人이 맡겨둔 도장으로 어음을 발행한 경우 第3者의 信賴利益의 보호가 요청됨은 물론이다. 여기에서 權限없이 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲의 경우 表見代理의 法理를 援用할 수 있느냐가 문제된다. 二. 記名捺印의 代行과 어음行爲의 代理 어음行爲는 어음에 일정한 형식을 갖추어 어음行爲者의 記名捺印을 要件으로 하는 書面行爲를 말하고 記名捺印의 代行을 他人이 직접 名義人의 記名捺印으로써 어음行爲를 하는 것을 말한다. 記名捺印은 어음行爲者가 그 명칭을 표시하고 도장을 찍는 行爲이고 이것은 하나의 事實行爲로서 代理에 친할수 없는 것이므로 記名捺印의 代理는 인정할수 없다고 한다. 즉 記名捺印의 代理는 記名捺印의 본질에 어긋날뿐 아니라 代理關係의 표시가 없으므로 本人의 어음行爲로서도 代理人의 어음行爲로서도 無效이고, 다만 他人이 일정한 범위의 授權下에 本人의 도장을 맡아 本人을 위하여 記名捺印하는 경우에는 履行補助者에 의한 本人의 어음行爲라고 보아야 한다고 한다. 물론 어음 行爲의 代理는 어음上에 本人을 위하여 하는 것을 나타내고 代理人이 記名捺印하는 것이므로 代理人이 本人의 記名捺印으로써 어음行爲를 한 경우에는 그代理關係가 어음上에 나타나지 아니하여 어음行爲의 代理라는 관념으로 볼수는 없을 것이다. 그러나 他人이 어떤 名義人의 記名捺印으로 어음行爲를 하는 것은 대체로 두가지 경우로 나누어 볼 수있다. 하나는 本人의 意思決定과 指示에 따라 단순히 事實行爲로서의 記名捺印을 기계적으로 행하는 것이고 다른 하나는 他人이 本人으로부터 도장과 함께 일정한 權限을 받아 本人의 記名捺印으로써 어음行爲를 하는 경우이다. 전자는 法的으로도 本人의 어음行爲라고 할수있으나 후자의 경우에는 실질적으로 代理行爲와 마찬가지이다. 그리고 記名捺印 자체는 事實行爲에 지나지 않는다 하더라도 어음行爲에 있어서 기명날인은 그 成立要件이고 어음行爲의 效果를 부여하는 어음行爲者의 意思의 表示行爲라고도 볼수 있는 것이므로 기명날인이 단순한 事實行爲이기 때문에 代理에 친할 수 없다고 보는 것은 去來의 관념상 옳지않다고 생각한다. 우리나라 大法院判決(1964년6월9일 63다1070)은 어음行爲의 署名代理 내지는 記名날인의 代理의 관념을 인정하고 있으며, 美國의 統一商法典 제3-403조 1항과 英國의 換어음法 제25조는 이른바 署名代理 (Procuration sign atures)를 인정하고 있다. 이와같이 볼때에 代理人이 일정한 權限을 가지고 本人의 記名날인에 의하여 어음行爲를 한 경우에는 代理關係의 한 類型으로 보는 것이 옳을 것이다. 三. 어음의 僞造와 表見代理 어음의 僞造라함은 權限없이 他人의 記名捺印으로써 어음 行爲를 하는 것을 말하고 어음行爲의 無勸代理는 代理權을 가지지 아니한 者가 他人의 代理人으로서 어음行爲를 하는 것을 말 한다. 즉 어음의 僞造는 어음上에 他人의 記名捺印으로써 거짓의 外觀을 꾸며내는 점에서 權限없는 代理人이 자신의 記名捺印으로 어음 行爲를 하는 無勸代理와는 구별된다. 記名捺印의 代行(代理)의 경우에 그 行爲者가 權限없이 그 記名捺印으로써 어음行爲을 한 경우에는 어음의 僞造가 된다. 美國의 統一商法項 제1-201(43)은 權限 없이 한 署名(unau thorized signatures)을 僞造에 포함시키고 있다. 어음의 僞造는 하나의 犯罪 (刑214)를 구성하여 이것을 本人의 어음行爲로서 인정 할 수 없음은 물론이나, 本人으로부터 일정한 權限을받아 本人의 記名捺印으로 어음行爲를 하는者가 그 權限을 넘어 어음行爲를 함으로써 어음의 僞造가 된 경우에는 第3者의 信賴利益을 보호하기 위하여 일정한 경우에 本人의 責任을 인정하는 것이 필요하다. 다시말하면 어음의 僞造에 있어서는 순수한 僞造의 記名捺印과 權限없이 한 記名捺印의 경우를 구분 하여 전자의 경우에는 被僞造者인 本人의 追認이나 責任을 인정할 수 없으나 후자의 경우에는 本人의 表見代理의 責任 또는 追認을 하여 어음上의 責任을 지도록 하여야 할 것이라고 본다. 大法院判決(1969년9월30일, 69다964)은 「다른 사람이 權限없이 직접 本人名義로 記名 捺印하여 어음行爲를 한 경우에도 第3者가 그 다른 사람에게 그와 같은 어음行爲를 할 수 있는 權限이 있는 것이라고 믿을 만한 事由가 있고 本人에게 責任을 질만한 事由가 있는 경우에는 去來의 安全을 위하여 表見代理에 있어서와 같이 本人에게 責任이 있다고 해석하여야 할 것이다」라고 判示하고 있음은 이를 뒷받침하는 것이라할 것이다. 그러므로 記名捺印의 代行(代理) 者가 權限없이 가령 자신의 이익을 위하여 어음을 發行한 경우에 第3者가 그러한 어음行爲를 할 수 있는 權限이 있다고 믿고 그 어음을 取得한때에는 本人은 정당한 어음所持人에 대하여 表見代理에 의한 責任을 진다고 보는 것이 옳을 것이다. 四, 判決에 대한 批判 이 判決은 甲商會의 經理責任者인 丙이 匿名投資者인 A를 위한 金錢出納의 경우에 사용하도록 맡겨 놓은 도장을 이용하여 A의 記名捺印으로써 어음行爲를 한 경우에 A가 비록 丙에게 그러한 어음行爲의 代理權을 주지 아니 하였다 하더라도 어음受取人인 B가 그와 같은 어음 發行의 權限이 있다고 믿을만한 이유가 있었다면 去來의 안전을 위하여 表見代理에 있어서와 같이 本人의 責任을 인정하여야 한다고 判示하여 그 事實關係를 審理하도록 原審에 되돌려 보낸 것이다. 이 判決의 理由에서는 A가 事業登錄者인 乙이나 經理責任者인 丙에게 A의 記名捺印으로서 어음行爲를 할 수 있는 權限을 주었다는 점은 전혀 言及되지 않은 것으로 보아 A가 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲의 代理權을 준 것으로 볼 수는 없다. 原審은 이러한 점을 들어 이 事件에서 문제의 約束어음은 乙, 丙에 의하여 僞造된 어음이므로 本人의 責任이 없다고 단정한 것으로 보인다. 그러나 大法院은 위 甲商會는 형식상 乙의 이름으로 事業者登錄이 되어 있을뿐 실제로는 A가 經營主이고 乙, 丙은 그의 被用者이며 특히 丙은 經理責任者로서 A의 도장과 예금통장을 보관하면서 A를 代理하여 甲商會의 경리사무 전반을 담당하고 있었음을 지적하고 있다 따라서 乙에게 돈을 빌려주고 約束어음을 받은 B는 그러한 사실을 모두 알고 있었다는 점을 지적하고 있는데, 이것은 B가 A의 記名捺印으로 발행한 約束어음을 僞造 어음이 아닌 정당한 것으로 믿었으리라는 가능성을 낳게 하고 있다. 그리하여 大法院이 이러한 점을 審理하여 B가 丙에게 그러한 어음을 發行할 權限이 있다고 믿을만한 事由가 있는 때에는 자신의 도장을 보관시켜놓고 甲商會의 經理事務를 맡아 처리하도록 한 A에게 表見代理에 의한 責任을 인정하여야 한다고 判示한 것은 정당하다고 생각한다 美國 統一商法典 제3-406조는 「자기의 過失로써 權限없는 署名을 하는데 실질적으로 기여한 者는 정당한 所持代에 대하여 權限의 欠缺을 抗辯으로 주장할 수 없다」는 뜻을 정하여 權限없는 署名에 의한 어음의 僞造에 기여한 者의 責任을 法定하고 있다. 이 事件에서 A는 적어도 丙이 僞造어음을 발행하는데 기여 하였음을 엿볼 수 있고, A의 어음上의 責任을 인정하는 것은 衡平의 관념으로도 옳다고 본다. 요컨대 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲의 경우 本人이 일정한 權限을 준 때에는 어음行爲의 代理의 한 類型으로 보고, 權限없이 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲의 경우 表見代理關係가 成立되는 때에는 本人에게 그 責任을 지우는 것은 어음거래의 실정에서 마땅히 인정되어야 하리라고 생각한다.