Ⅰ. 사안의 개요 및 판단 1. 사안 원고는 피고에 대하여 이 사건 청구원인으로 대여를 주장하며 그 지급을 청구하였다가 제1심 변론 과정에서 이를 주위적 청구로 변경하고, 예비적으로 불법행위(사기)를 원인으로 한 손해배상 청구를 추가하였다. 이 사건 주위적 청구인 대여금 청구는 '원고가 피고에게 1억 원을 대여하였다'는 취지이고, 이 사건 예비적 청구인 손해배상 청구는 '원고가 피고한테 기망당하여 1억 원을 지급하였다'는 취지로, 이 사건 소는 기본적으로 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는 것이다. 2. 소송의 경과 제1심은 이 사건 주위적 청구를 기각하는 한편, 이 사건 예비적 청구를 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 항소하였다. 항소심은 피고만이 항소한 이상, 심판대상은 이 사건 예비적 청구 부분에 한정된다고 전제한 다음, 피고의 불법행위가 인정되지 않는다는 이유로 피고의 항소를 받아들여 이 사건 예비적 청구마저 기각하였다. 이에 대하여 원고가 상고하였다. 3. 대법원의 판단 대법원은 직권으로, 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 그 명칭에도 불구하고 실질적으로는 선택적 병합 관계에 있다 할 것이므로, 원심으로서는 피고가 항소의 대상으로 삼은 이 사건 예비적 청구만을 심판대상으로 삼을 것이 아니라, 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하였어야 하는바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 이 사건 예비적 청구 부분만을 심판대상으로 삼아 청구를 기각한 것은 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것이라고 판단하였다(파기환송). Ⅱ. 여러 개의 청구가 양립하는 경우의 예비적 병합의 가부 대상판결은 논리적으로 양립하여 본래 선택적 병합 관계에 있는 양 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우(이른바 不眞正 예비적 병합이라고 한다)에 그 병합 형태의 가부(취급)가 문제된 것이다. 종전 판례의 입장을 분석하면 다음과 같다(그 명칭은 필자가 임의로 명명한 것이다). (1) 긍정설(당사자 의사설) 병합청구의 성질과 상관없이 원고의 의사만으로 예비적 병합이 허용된다는 입장이다. 판례 가운데 대법원 1966. 7. 26. 선고 66다933 판결은, 선택적 청구에 속하지만, 원고가 내세운 취지에 따라(즉, 원고의 의사에 따라) 예비적 청구로 취급하여야 한다고 이해할 수 있고, 또한 대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결도, 이른바 부진정 예비적 병합도 허용되어 당사자가 심판의 순서와 범위를 한정하여 청구할 수 있다고 판시한 점에서 원고의 의사를 기준으로 예비적 청구를 인정할 수 있다는 입장으로 이해할 수 있다. (2) 제한적 긍정설(합리적 필요성설) 청구한 것들이 양립 가능한 경우에도 필요성과 합리성에 비추어 예비적 병합을 긍정하는 입장이다. 판례 가운데, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결은, 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 심리하여야 한다고 보았다. 앞 (1)에서 언급한 원고의 의사를 전제로 하면서도 합리적 필요성을 기준으로 추가한 것으로 이해할 수 있다. 또한 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결도, 원고의 의사를 기준으로 한다는 전제에서, 원고의 의사를 석명하여야 한다는 점까지도 언급하고 있다. (3) 부정설(병합청구 성질설) 청구의 예비적 병합이 인정되는 것은 병합청구의 성질에 의해 엄격하게 양 청구가 서로 양립할 수 없는 경우에 한정된다는 입장이다. 대상판결은 종전 판례에서 나타난 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에 예비적 병합을 인정할 수 있다는 점에 대하여는 전혀 언급하고 있지 않기 때문에 이러한 입장이라고 볼 수 있다. Ⅲ. 대상판결의 평석 대상판결과 같이 병합청구의 성질에 의해, 여러 개의 청구가 서로 양립하면, 어떠한 경우라도 청구의 예비적 병합을 인정하지 않는다는 것은 경직적 사고라고 할 수 있다. 양 청구가 서로 '양립한다' 또는 '양립하지 않는다'는 논리 관계 내지는 병합청구의 성질에 의해 병합 형태가 자동적으로 결정되는 것은 아니고, 처분권주의 하에서는 기본적으로 원고의 의사가 병합 형태를 결정한다고 생각한다. 다만, 처분권주의의 기초가 되는 당사자의 자치(自治)도 무제한인 것은 아니므로 원고가 예비적 병합으로 하고자 하는 목적에 어느 정도의 필요성과 합리성이 인정되는지 여부가 검토되어야 한다. 원고에게 실질적으로 이중패소를 회피할 이익이 인정되는 경우 이외에도 예비적 병합을 인정할 합리성이나 필요성이 인정되는 경우도 있다고 본다. 가령, 불법행위채권만이 상계 제한에 걸린다든지, 과실상계의 문제, 피고가 파산하는 경우 우선 비면책채권의 집행권원을 받기를 원한다든지 등을 고려하면 원고가 순위를 정하여 예비적으로 청구하고자 할 때 그 필요성과 합리성이 충분히 있다고 본다. 그렇다면, 제한적으로 예비적 병합을 긍정하고자 할 때, 그 필요성과 합리성을 판단하는 기준은 무엇인가. 양 청구가 법률적 또는 경제적으로 동일한 또는 같은 종류의 목적에 향하고 있는 경우가 그 기준이 된다고 본다(한편, 동일한 급부 또는 형성적 효과를 구하는 청구권 경합의 경우에 한정하는 것은 너무 좁은 기준이라고 본다). 물론 양 청구가 전혀 관계가 없는 경우는 처분권주의의 기초를 이루는 당사자 자치의 범위를 넘어서는 것이지만, 위와 같은 필요성과 합리성의 기준에서 당사자의 의사에 따라 제한적으로 예비적 병합을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 대상판결의 사안은, 원고가 주위적 청구로 대여를 주장하며 그 지급을 청구하고, 예비적으로 기망 당하였다고 주장하며 불법행위(사기)를 원인으로 손해배상 청구하는 것으로, 기본적으로 피고에 대하여 1억 원(및 이에 대한 지연손해금)의 지급을 청구하는 경우로 양 청구가 법률적 또는 경제적으로 동일한 또는 같은 종류의 목적에 향하고 있어 위 기준에 해당한다고 본다. 따라서 대상판결의 판시와 같이 병합청구의 성질에 의해 엄격하게 예비적 병합은 서로 양립할 수 없는 청구의 경우에 한정된다는 입장은 타당하지 않다고 생각한다. 다만, 대상판결의 사안은 특이하게 주위적 청구기각, 예비적 청구인용 판결의 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우로, 항소심이 제1심 판결과 달리 예비적 청구가 이유 없다는 결론에 도달한 경우이다. 이 경우에 항소심의 심판범위가 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고, 원고의 부대항소(민사소송법 제403조)가 없는 한, (가령 원고의 주위적 청구를 인용할 수 있는 경우라도) 주위적 청구가 심판대상이 될 수 없고(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결), 그리하여 원고의 주위적 청구, 예비적 청구 모두 기각되게 되는 상황에 이르게 된다. 사안에서 원고의 부대항소마저도 없기 때문에 청구를 병합청구의 성질에 따라 선택적 병합으로 보아 두 청구 모두를 항소심의 심판 대상으로 삼아야 하는 것으로 하여 구체적 타당성을 기하고자 한 판단으로 보인다. 그런데 이러한 특별한 경우의 타당성 있는 해결을 하고자 하는 문제의식에서, 원고가 주위적 청구기각판결에 대하여 형식적인 불복신청을 하지 않았더라도 이미 실질적인 불복을 하고 있는 것으로 보아 이 실질적 불복에 기하여 항소심에서 주위적 청구도 심판의 대상이 된다고 보고자 하는 입장도 있을 수 있다(이는 종래의 판례(위 94다31624 판결)·통설과 다른 반대입장이다). 그렇지만 이 반대입장에서와 같이 원고가 스스로 항소도 부대항소도 하지 않았는데, 항소심에서 주위적 청구에 대한 판결(가령 인용판결)을 하여야 한다고 하면, 피고만의 항소에 있어서 제1심 판결을 피고의 불이익으로 변경하는 것이 되어 불이익변경금지의 원칙에 어긋나게 되고, 또한 불복 신청을 하지 않은 주위적 청구 부분에 대하여 피고의 방어권을 침해하는 것이 되는 것이다. 그러므로 위와 같이 특별한 경우에 생기는 구체적 문제는 결국 항소심이 석명권(釋明權)(민사소송법 제136조)을 적절하게 행사하여 원고에게 부대항소를 촉구하는 것에 의하여 시정할 것이다. 결론적으로 당사자의 자치를 고려하면서 소통을 중시하고자 하는 법원 실무로서는(대상판결의 사안은 피고는 소송대리인을 선임하였지만, 원고에게는 소송대리인이 없는 경우이다), 서로 양립하는 청구라도 당사자의 의사를 바탕으로 그 필요성과 합리성의 기준에 따라 예비적 병합을 인정하면서, 위 항소심에서와 같은 특별한 문제 상황은 당사자와의 소통이라는 점에서 석명권을 적절하게 행사하여 원고로부터 부대항소 등을 이끌어 내어 풀어나가는 것(따라서 예비적 병합에 관한 법리를 전제로 하면서 그에 따른 필요한 심리를 다하지 않은 것)이 타당하다고 생각한다.

I. 쟁점사항 및 대상판결의 의의 물품운송계약에 관하여 국제적으로 통용되는 국제조약인 1924년의 헤이그규칙(The Hague Rules contained in the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to Bill of Lading, dated Brussels 25 Aug 1924)에는 그 동안 실무에서 수많은 논쟁거리가 되어 왔던 일명 '금화조항(Gold Clause)'이 있다. 즉, 헤이그규칙 제4조 제5항은 해상운송인의 책임을 포장당 100파운드(내지 이와 동등한 가치의 다른 통화)로 제한하고 있는데(100 pounds sterling per package or unit) 그와 동시에 제9조 제1문에서는 '이 협약에서의 통화단위는 금화(gold value)로 한다'고 규정함으로써, 위 규칙을 따를 때 포장당 책임제한액 100파운드가 영국의 명목상 화폐단위인 영화(英貨)를 의미하는지 아니면 금화 파운드(gold value pound)를 의미하는지가 불분명하였던 것이다. 만약 위 규칙에서 운송인의 책임제한액을 영국화 100파운드로 해석한다면 이는 포장당 운송인의 책임을 미화 170달러 정도만 인정하는 결과가 되어 화주는 지극히 적은 금액만 배상받게 되고, 금화 100파운드로 해석한다면 이는 영국 주화법(Coinage Act)에 의거하여 환산할 때 포장당 미화 21,000달러를 상회하는 금액이므로 화주가 배상받을 수 있는 한도액은 상당히 커지게 되어, 실제 국제해상운송계약관계에 있어 위 조항의 해석이 매우 중요하게 여겨져 왔다. 그런데 대상판결에서 대법원은 헤이그규칙상 운송인의 책임제한액이 어떻게 해석되어야 하는지에 관하여 최초로 명확한 판시를 함으로써(법률신문 7월14일자 5면 참조), 금화조항의 해석에 대한 잘못된 하급심의 판결들을 일거에 정리하고 해상업계에 명확한 지침을 제공해 주었다는 점에서 의미가 크다. II. 사실관계 원고는 인도네시아의 보험회사이고 피고는 해상운송인이다. 소외 A는 해당 화물을 한국에서 인도네시아 자카르타로 수출하기로 하고, 피고와 사이에 해상화물운송계약을 체결하였다. 피고는 위 운송계약에 따라 선적항 대한민국 부산항, 양하항 인도네시아 자카르타로 기재된 선하증권(이하 '본건 선하증권'이라고 한다)을 발행하였고 해당 화물은 약정된 경로에 따라 운송되었는데, 그 운송과정에서 피고의 과실로 화물 4포장이 손상되었다. 이에 원고는 적하보험자로서 화주인 A에게 보험금을 지급한 후 피고에게 구상금을 청구하는 소를 서울중앙지방법원에 제기하였다. 한편, 본건 선하증권 이면약관 제2조(지상약관; paramount clause)에 따르면, 선적지국가나 도착지국가에서 헤이그규칙을 입법화하지 않은 경우 강행규정에 반하지 않는 한 해당 운송계약에 관하여 헤이그규칙을 적용하도록 하고 있는데, 대한민국과 인도네시아는 모두 헤이그규칙을 입법화하지 않았다. III. 원심판결의 내용 (서울중앙지방법원 2012. 10. 19. 선고 2012나20825 판결) 이 사건의 제1심 및 항소심 법원 모두 본건 선하증권 이면약관 제2조에 규정된 바에 따라 이 사건 운송계약에 있어서 운송인의 책임제한은 헤이그규칙에 따라 정하여야 한다는 점에 대하여는 이론이 없었고 원, 피고 역시 준거약관에 대하여 다투지 않았다. 그러나 헤이그규칙상 운송인의 책임제한액이 영국화 100파운드인지 아니면 금화 100파운드인지에 관하여, 원심은 이전까지의 하급심 판결들(서울지방법원 2003. 1. 16. 선고 2001가합25714 판결, 서울고등법원 1998. 12. 18. 선고 98나1647 판결 등)을 그대로 답습하면서 운송인인 피고의 책임을 포장당 영국화 100파운드로 제한하는 판시를 하였다. IV. 대법원 판단의 요지 해당 판결에서 대법원은 원심이 채택한 논거들을 비판하고 헤이그규칙의 금화조항에 관한 외국 판례들의 태도를 수용하면서, "1.헤이그규칙이 제정되었을 당시의 사정 및 그 이후의 pound sterling 가치의 변천 취지를 고려할 때, 헤이그규칙상의 '100 pounds sterling'을 금화 100파운드에 들어있는 금의 가치라고 보는 이상 이를 현재 영국의 명목상 화폐단위인 100파운드의 가치와 동일시 할 수는 없고, 2.국제통화기금(International Monetary Fund)이 금조항에서 벗어나 고정된 가치를 가진 계산단위로서 특별인출권(Special Drawing Right, 이하 'SDR'이라 한다)을 창설하였던 취지 및 헤이그-비스비규칙과의 관계를 살펴볼 때, 헤이그규칙 제4조 제5항에서 해상운송인의 포장당 책임제한액으로 정하고 있는 '100파운드(100 pounds sterling)'는 금화 100파운드의 가치를 의미하는 것으로 봄이 타당하다"라고 판단하였다. V. 평석 대법원의 해당판결은 다음과 같은 이유에서 국제적인 해상운송업계의 현실이 충분히 반영된 타당한 판결이라고 생각된다. 1. 영국 법원은 1988년 'The Rosa S'사건에서 헤이그규칙 제4조 제5항의 '100 pounds sterling'은 금화 100파운드를 의미하는 것으로 해석하여야 한다고 명시적으로 판시하였고, 이후 오스트레일리아 항소심 법원(1989년), 싱가포르 고등법원(1992년), 프랑스 고등법원(1992년), 미국 등 각국의 법원에서 이와 동일한 취지의 판시를 하였다. 또한, 최근 2004년 5월 20일경 영국 추밀원(Privy Council)이 'The Tasman Discoverer'사건에서 위와 동일한 내용을 재확인하는 판결을 함으로써, 헤이그규칙의 금화조항에 대한 해석은 공신력 있는 각국 사법기관의 판단에 의하여 국제적으로 이미 종결된 것으로 받아들여지고 있다. 그럼에도 불구하고 우리나라에서는 2014년 6월 대법원의 해당 판결이 나오기 전까지 합리적 근거 없이 위 외국 판례들에 전면적으로 반하는 내용의 판시를 계속함으로써 국제적으로 고립된 태도를 취해왔는바, 외국과의 해상운송이 주를 이루는 우리나라의 무역행태를 고려할 때 해당 판결은 운송업계에 국제적인 통일성을 부여하는 매우 의미 깊은 판결로 보인다. 2. 위와 같이 헤이그규칙상 금화조항이 금화 100파운드를 의미한다는 해석론이 국제적으로 정립된 이상, 선하증권 이면약관 등에 의해 헤이그규칙이 해상운송계약에 편입된 경우 선하증권을 교부받은 화주로써는 금화 100파운드의 한도 내에서 자신이 입은 전체손해를 배상받을 수 있을 것이라는 기대이익을 가지는 것이 당연하다. 또한, 운송계약 당사자들은 헤이그규칙을 선하증권에 편입시킴으로써 운송인의 포장당 책임제한액을 금화 100파운드로 한정하고 그 범위 안에서 화주가 입은 손해를 최대한 배상받도록 하겠다는 의사합치를 이룬 것으로 인정될 수 있다. 이러한 해석은 우리 상법이 인정하는 해상운송인의 책임제한액보다 운송인의 책임을 가중시키는 것으로 볼 여지가 있으나, 상법은 해상운송에 관한 법률관계를 간명하게 하여 배상액에 관한 분쟁을 방지하기 위하여 책임제한액 규정을 두고 있을 뿐이어서 그러한 제한액보다 운송인의 책임을 가중시키는 합의는 얼마든지 가능하다(상법 제799조 제1항은 상법이 정하고 있는 운송인의 책임제한액보다 운송인의 책임을 감경하는 것은 효력이 없다고 규정하고 있다). 따라서 선하증권에 편입된 헤이그규칙에 의하여 운송인의 포장당 책임제한액이 금화 100파운드라고 보는 것은 상법의 취지에 반하지 않을 뿐만 아니라 사적자치 원칙 및 실질적 형평에도 부합한다. 3. 나아가, 만약 운송계약 당사자들이 헤이그규칙의 포장당 책임제한액을 금화가 아닌 영국화 100파운드로 정할 의사로써 위 규칙을 선하증권에 삽입한 경우에는, 본 사건에서와 같이 선하증권의 지상약관(paramount clause)으로써 위 규칙 전체를 계약에 편입할 것이 아니라 위 규칙의 제4조 제5항 내용만을 구체적으로 선하증권 이면약관에 기재함으로써 당사자들의 위와 같은 의사를 충분히 실현시킬 수 있다. 즉, 영국 추밀원(Privy Council)이 2004년 판시한 'The Tasman Discoverer사건에서 해당 당사자들은 선하증권 약관에 헤이그규칙 제4조 제5항만을 명시해 삽입하였는데, 추밀원은 이러한 경우 포장당 책임제한액은 영국화 100파운드라고 할 것이고 당사자들의 의사는 해당 운송계약에서 헤이그규칙 제9조의 금화조항을 변경시키고자 한 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 결국, 헤이그규칙의 금화조항을 금화 100파운드라고 해석한 해당 판결은 국제적 통일성에 부합하는 의미 있는 판결로서 앞으로의 분쟁에 명확한 지침으로 작용할 수 있을 것으로 평가할 수 있다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 피고인은 오토바이를 운전하여 가다가 앞 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 내 의식을 잃은 채 119구급차량에 의해 인근 병원 응급실로 실려 갔고, 사고 발생 후 약 1시간 뒤 응급실로 출동한 경찰관은 법원 영장 없이 피고인의 아들의 동의를 받고 간호사로 하여금 의식이 없는 피고인으로부터 채혈을 하도록 하고, 이를 임의 제출받았다(혈중알코올농도 0.211%). 검사는 위 채혈에 따른 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보 등을 증거로 피고인을 도로교통법위반(음주운전)으로 기소하였으나, 1심은 사전·사후영장을 발부받지 않은 강제채혈은 영장주의 원칙을 위반하여 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것으로 볼 것이고, 이러한 채혈에 기초하여 얻어진 감정의뢰회보는 증거능력이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. (2) 항소심에서도 1심과 같은 취지로 검사의 항소를 기각하였고, 이에 검사는 상고하였다. Ⅱ. 판결요지(상고기각) (1) 피의자의 동의가 없는 상황에서 사전 압수영장 또는 감정처분허가장 없이 채혈하고 사후영장도 발부받지 아니한 채 이루어진 혈액 중 알코올농도에 관한 감정의뢰회보는 영장주의 원칙을 위반해 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로, 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄 증거로 사용할 수 없다. (2) 음주교통사고를 야기하여 의식불명 상태에 빠져있는 피의자에 대한 긴급 강제채혈은 ① 호흡측정과 채혈 동의가 불가능하고 법원으로부터 사전 압수영장 등을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황의 경우에, ② 주취 등 증적이 현저하고 범행 직후에 후송되어 응급실이 준범행장소로 인정되는 등 준현행범인의 요건이 충족되고, ③ 의료인에 의한 의학적 방법을 통한 최소한의 채혈이 있을 때 가능하며, ④ 이때에도 사후 영장은 반드시 '지체 없이' 발부받아야 한다. Ⅲ. 판례평석 1. 채혈행위의 성질 채혈의 성질에 관하여 종래 검증설, 검증·감정설, 압수수색 및 감정설, 압수수색설 등으로 나뉘었다. 판례는 채혈을 감정을 위한 하나의 처분으로 보아 감정처분허가장을 받아 행해도 되고, 압수의 집행을 위한 처분으로 보아 압수수색영장을 받아 행해도 된다고 한다. 실무에서는 먼저, 감정인을 위촉해야 하는 감정절차보다는 압수수색절차가 더 편리하고 효율적이어서 압수수색영장을 받는 실무가 일반적이다. 2. 긴급 강제채혈의 요건 (1) 실무상 문제 의식 없는 음주운전자의 혈중알코올농도는 시간의 경과에 따라 변화하고 희석되기 때문에 사전영장 없이 긴급행위로서 채혈을 할 필요성이 있는데 법에 규정된 긴급강제처분 중 어느 규정을 통해서 가능한지 문제되었다. 실무에서는 그간 ① 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 체포현장에서의 긴급 압수수색에 의한 방법 ② 제216조 제3항에 규정한 범죄 장소에서의 긴급 압수수색에 의한 방법 ③ 증거인멸의 염려를 이유로 긴급체포를 하고 제217조 제1항의 긴급압수수색에 의한 방법 등을 사용하고 있었다. 이 중 현행범 또는 준현행범으로 체포하는 방법은 교통사고 발생 시와 채혈 시까지 시간적 간격이 있는 경우 현행범 등으로 보기 어렵다는 이유로 영장이 기각되는 사례가 있었다. 제216조 제3항에 따른 사후 압수영장에 대하여도 병원 응급실은 문언상 범죄장소가 아니라는 이유로 영장이 기각된 사례가 다수 있었다. 한편 긴급체포 후의 압수수색 방법은 도로교통법 개정으로 음주전과가 2회 이상이거나 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 경우만 법정형이 장기 3년 이상의 징역에 해당하는 죄로 긴급체포 대상이고, 그 이외에는 법정형이 장기 3년 미만이어서 긴급체포 대상이 아니라는 문제점이 있다. (2) 대상판결의 의의 본 판례는 사전영장 없이 이루어지는 긴급채혈을 허용하고, 법적 근거가 형사소송법 제216조 제3항에 의한 범죄장소에서의 긴급압수수색임을 밝히면서, 그 요건을 구체적으로 설시하고 있다. (3) 검토 그런데 본 판례의 기준에 대해서도 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내가 어느 정도인지, 범죄장소에 준하는 것으로 평가할 수 있는 장소가 예로 들어진 병원 응급실 이외에도 인정될 수 있는지 등 '시간적·장소적 근접성'에 대한 해석상 논란의 여지가 남아 있다. 제216조 제3항의 포섭범위를 너무 좁히는 해석은 긴급 채혈을 하지 못하는 실무상 공백을 초래하므로 그 적용범위를 합리적으로 확장하여 긴급한 증거수집의 목적을 달성할 필요성이 있다. 현행법은 긴급압수수색에 대해 압수물이 있는 경우 사후에 법관의 영장을 받도록 하여 사법적 통제가 가능하므로 범행직후의 범죄장소에 준하는 상황의 범위를 비교적 넓게 인정하여도 될 것으로 본다. 3. 영장주의 위반의 문제 (1) 사전 영장주의 위반 의식 없는 음주운전자가 사고 현장으로부터 원거리 병원으로 장시간 후송되는 경우에는 긴급성 요건이나 준현행범 및 범죄장소에 준하는 상황을 충족하지 못하므로 사전 압수영장을 발부받아 채혈을 하여야 함에도, 수사기관이 영장을 받지 않고 긴급을 요하지 않는 강제채혈을 한 때에는 영장주의 규정을 위반한 중대한 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 채혈에 기초한 감정의뢰회보는 독수의 과실로서 증거능력이 배제된다. (2) 사후 영장주의 위반 제216조 제3항의 '범행직후의 범죄장소'로 인정되기 위해서는 술냄새 등 범죄의 증적이 현저하고 범행 직후에 후송된 응급실이 준범행장소로 인정되는 등 준현행범인의 요건이 충족되어야 하므로, 체포현장은 아니지만 현행범체포에 준하는 정도의 시간적·장소적 근접성을 요구하고 하고 있다. 따라서 제216조 제3항의 헌법적 근거는 헌법 제12조 제3항 단서로서 압수수색에 있어서의 영장주의의 예외에 해당하여, 긴급행위로 사전 영장없이 압수수색을 하되, 압수물이 있는 경우 계속 압수를 위해서는 사후에 영장을 받아야 한다. 그런데 긴급채혈의 요건을 모두 갖추어 적법한 채혈임에도, 법원으로부터 사후적 허가장의 성질을 갖는 사후 영장이 기각되어 발부받지 못했다고 해서, 그 혈액채취가 소급하여 위법한 것으로 평가되어서는 안 된다. 즉, 수사기관이 대상 판결에 따라 긴급채혈의 요건을 모두 갖추었다고 합리적으로 판단하여 채혈한 다음 사후 압수영장을 청구하였으나, 긴급성·현행범성 등 요건 충족에 대한 견해차이, 특히 시간적·장소적 근접성'에 대한 해석상 차이로 법원으로부터 영장이 기각되어 사후영장을 발부받지 못하였다고 하여 언제나 채혈 자체가 소급적으로 위법하게 되는 것은 아니다. 왜냐하면 긴급채혈의 요건을 갖추지 못하여 영장이 기각된 때에는 채혈 자체가 위법이나, 그 요건을 갖춘 적법한 긴급채혈에 대한 사후영장 기각이 부당한 경우에는 채혈 자체가 소급적으로 무효가 되는 것은 아니기 때문이다. 4. 사후영장의 부당 기각에 대한 해결책 (1) 먼저, 본질적으로 적법한 긴급채혈에 대한 법원의 사후영장 기각이 부당하다고 판단될 때에는, 검사는 압수한 혈액을 영장기각 후에도 계속 보관하고 있는 형식적 불법상태를 신속히 해소하기 위하여 법원으로부터 사전 압수영장을 발부받아 피의자에게 혈액을 반환하면서 사전 영장에 의하여 그 혈액을 다시 압수하거나, 임의제출 형식(피의자의 의식 회복시)으로 재압수하는 조치를 취하여야 한다. 그렇게 하지 않으면 적법하게 취득한 증거물이 산일(散逸)될 우려가 있기 때문이다. (2) 사후영장이 기각되어 채취한 혈액을 즉시 반환(법 제217조 제3항 참조)해야 할 때 이미 혈액 감정이 완료된 경우에는, 감정을 하고 남은 혈액을 계속 보관할 필요성이 없기 때문에 즉시 반환하면 된다. 다만, 이 경우에는 혈액을 기초로 하여 취득한 감정의뢰회보의 증거능력이 문제되는데, 기소 후 공판단계에서 위법수집증거 배제법칙에 의하여 압수·수색 방법의 적법성이 다시 사법심사의 대상이 될 수 있다. 그래서 공판에서 긴급채혈 자체의 적법성 여부를 '채혈시'를 기준으로 실질적으로 심사하여 그 요건을 모두 갖추어 적법한 긴급채혈이어서 사후영장 기각이 부당하였다고 판단될 경우에는, 채혈 자체는 적법하므로 위법수집 증거의 문제가 발생하지 않는다. 따라서 혈액 감정서는 적법한 채혈에 기초하여 획득한 2차적 증거로서 독수독과(毒樹毒果)에 해당하지 아니므로 증거능력이 있다고 할 것이다.

1. 사건의 개요 원고는 농장에서 한우를 사육하고 있고, 피고는 동물용 의약품의 수입, 판매 및 유통업을 영위하는 회사로서 소 코로나바이러스 및 로타바이러스 감염 예방 목적의 생혼합백신(이하 "이 사건 백신"이라고 한다)을 수입, 판매하였다. 이 사건 백신은 어미소들에게 분만 전 2회 접종하여 바이러스에 대한 항체를 형성시킨 다음 출생 직후의 송아지들에게 초유를 먹임으로써 어미소들에게 형성된 항체 등 면역물질이 송아지에게 전달되도록 하는 방식으로 기능한다. 송아지 설사병은 송아지 폐사의 가장 중요한 원인 중 하나로, 어린 송아지의 경우 로타바이러스 및 코로나바이러스 감염에 의한 설사병이 50% 이상, 대장균 감염에 의한 설사병이 약 20%를 차지한다. 송아지가 외부의 병원체들에 대한 방어능력을 갖추기 위하여 생후 6시간 이내에 1리터 이상의 초유를 먹게끔 하여야 하고, 초유 수유 전 반드시 어미소의 유두를 소독하여야 하며, 송아지가 어미소의 항체가 전달되기 이전인 생후 12시간 이내에 대장균에 감염되지 않도록 위생 관리에 세심한 주의를 기울여야 한다. 원고는 2007년경부터 이 사건 백신을 타사 백신과 병용하여 어미소들에게 접종하였고 2008년 9월경부터는 이 사건 백신만을 단독으로 사용하였는데, 2008년 10월경부터 송아지 집단 폐사 현상이 나타나기 시작하였다. 이에 원고는 2009년 2월경부터 이 사건 백신의 접종을 전면 중지하였고 이후 2010년 이후로 송아지 폐사율이 격감하였다. 한편, 2009년 2월경 폐사한 송아지 사체에서 로타바이러스 및 대장균 감염증이 관찰되었고, 폐사하지 않은 송아지의 설사분변에서도 로타바이러스 감염증이 관찰되었으며, 폐사한 송아지의 어미소 2두의 혈액 및 타사 백신을 접종하고 송아지를 분만한 어미소 2두의 혈액 모두에서 로타바이러스 감염증 항체가 양성(로타바이러스 감염증에 대한 항체를 가지고 있음을 의미한다)으로 판정되었다. 2. 판결의 요지 가. 제1심 판결(서울중앙지방법원 2010. 9. 15. 선고 2009가합144512 판결) 제1심 판결은, 어미소에서 로타바이러스 항체가 검출되는 것은 어미소가 로타바이러스에 감염된 경우와 백신 접종으로 항체가 형성된 경우의 2가지 가능성이 있으므로 항체 검출만으로 어미소가 로타바이러스에 감염되었다고 단정할 수 없는 점, 원고가 이 사건 백신 접종을 중단한 이후에도 7개월 가량 송아지들의 폐사율이 이 사건 백신을 접종할 때와 유사하였고 달리 이 사건 백신으로 인하여 송아지들이 집단 폐사하였다는 공식 보고가 없었던 점, 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되는 등 송아지 집단 폐사에는 대장균 감염증이 적어도 복합적으로 기여한 것으로 보이는 점, 백신을 접종하거나 모유를 수유하였다고 하여 반드시 충분한 면역력을 가질 수 있도록 항체가 형성되거나 전달되는 것은 아니고 어미소의 수유시기나 수유과정에 문제가 있을 수도 있다는 점을 근거로 하여, 원고의 청구를 모두 기각하였다. 나. 제2심 판결(서울고등법원 2011. 9. 27. 선고 2010나95187 판결) 제2심 판결은, 원고가 타사 백신을 사용하던 기간 동안에는 송아지들이 집단 폐사하지 아니하다가 이 사건 백신을 사용한 이후 집단 폐사한 점, 원고가 사용하지 않고 보관 중이던 이 사건 백신을 검사한 결과 백신의 생물학적 효과의 정도를 나타내는 역가(力價)를 인정할 수 없다는 충남대학교 교수의 실험결과가 제시된 점, 송아지 폐사체 등에서 로타바이러스가 검출된 점, 세계적인 규모의 제약회사인 피고가 자신에게 불리하지 않은 검사 결과는 원고에게 통보하면서 원고로부터 수거한 이 사건 백신들은 기존 샘플과 육안으로 비교한 결과 이상이 없어서 내부 규정에 따라 이를 모두 폐기하였다고 주장하고 있는 점 등을 근거로, 원고 농장의 송아지들이 로타바이러스병 또는 로타바이러스와 대장균 등의 복합감염에 의하여 집단 폐사한 것은 이 사건 백신이 백신으로서의 효능이 없었기 때문이고 이 사건 백신의 유통과정에서 문제가 없었던 이상 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추인하는 것이 상당하다고 판단하였다. 다. 대법원 판결(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다88870 판결) 대법원은 "고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품에 성능 미달 등의 하자가 있어 피해를 입었다는 이유로 제조업자 측에게 민법상 일반 불법행위책임으로 손해배상을 청구하는 경우에, 소비자로서는 그 제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실과 제품이 정상적인 용법에 따라 사용되었음에도 손해가 발생하였다는 사실을 증명하면, 제조업자 측에서 그 손해가 제품의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생한 것임을 증명하지 못하는 이상, 그 제품에 하자가 존재하고 그 하자로 말미암아 손해가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞다"고 전제한 후, 이 사건 백신이 정상적인 효능을 갖추지 못한 하자가 있는 것이었음을 일응 추단하게 하는 사실에 대한 입증책임은 원고에게 있는바, 충남대학교 교수의 실험은 유효기간이 4개월이나 지난 이 사건 백신을 한여름에 통상적인 택배 방식으로 발송 받아 이뤄지는 등 결과의 정확성이 보장되었다고 보기 어렵다는 점, 송아지 폐사체에서 병원성 대장균이 검출되었고 폐사하지 아니한 송아지의 설사변에서도 로타바이러스가 검출된 점에 비추어 볼 때 송아지 폐사의 원인이 로타바이러스 감염 때문이라고 보기는 어렵다는 점, 원고는 2009년 2월부터 타사 백신을 사용하였고 2009년 3월부터는 로타바이러스 항체를 송아지들에게 직접 투여하였음에도 불구하고 그 후 1년간 송아지 폐사율이 여전히 높았던 점, 피고가 원고로부터 수거한 백신을 모두 폐기하였다는 주장을 하였다고 볼 근거 자료가 발견되지 않는 점, 이 사건 백신에 대하여 법원에 감정 신청 등이 이루어지지 않았다는 점 등과 같은 제반 사정을 종합하면, 이 사건 백신에 하자가 있다고 추단하기에 충분하다고 볼 만한 사실이 증명되었다고 보기는 어렵다고 판단하여 원심 판결을 파기환송하였다. 3. 평석 제조물책임법에 의한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 1) 결함의 존재, 2) 손해의 발생 및 3) 결함과 손해 발생 사이의 인과관계가 인정되어야 하고 그에 대한 입증책임은 원고에게 존재한다. 그러나 소비자 측에서 제품의 결함 및 그 결함과 손해 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 완벽하게 입증한다는 것은 지극히 어려우므로, 제품을 정상적인 용법에 따라 사용한 경우 소비자 측에서 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것임을 입증하고 그러한 사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상, 결함의 존재 및 결함과 사고 발생 사이의 인과관계가 추정된다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결). 이 사건의 경우 대법원은 피고의 손해배상책임이 성립하기 위한 전제로서 원고가 "제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"을 입증해야 한다고 보았는데, 이는 위요건 중 "사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정"에 대응하는 것이라고 볼 수 있다. 백신 관련 사건의 경우, 과연 해당 사고가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것"이라고 볼 수 있는지 의문이다. 감염성 질환 예방의 경우 백신의 성능 이외에도 접종 대상의 위생 상태, 동반 질환 및 유행 균주의 특성 등 다양한 요인의 영향을 받을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우에도 송아지 집단 폐사에는 로타바이러스 감염증 이외에 대장균 감염증, 어미소 및 축사의 위생 상태, 해당 농장 내지 해당 지역에 이 사건 백신이 듣지 않는 바이러스 균주가 분포하였을 가능성 등 이 사건 백신의 성능과는 무관한 요인들이 일정 정도 개입하였을 가능성이 있다. 그러한 측면에서, 대법원이 이 사건 불법행위책임의 성립에 있어 송아지 집단 폐사가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생"하였을 것을 요구하지 않은 것은 적절하다고 판단된다. 이 사건에서 대법원은 제조물 관련 불법행위책임의 성립과 관련하여, 제조물의 결함 및 결함과 손해 발생 사이의 인과관계 추정을 위해서는 이를 뒷받침할 사실관계가 전제되어야 하고 그러한 사실관계에 대한 입증책임은 소비자 측에 있다는 점을 명확히 하였다. 이는 제조물책임법상 제조물의 결함 등에 대한 입증책임은 소비자 측에 있고, 대법원 판례는 위와 같은 입증책임을 완화한 것이지 이를 전환한 것은 아니라는 점을 분명히 한 것이라고 이해된다. 그렇다면 이 사건과 같은 경우에 "일응 해당 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"은 어떻게 입증하여야 할까? 대법원 판결에서는 감정 신청 등 객관적이고 전문적인 판단을 받기 위한 증거신청이나 증거조사가 이루어진 적이 없다는 점을 지적하였지만, 반드시 감정 등을 요한다고 보기는 어려울 것이다. 그렇다면 결함을 추단할 수 있는 사실이 아닌 결함 자체의 입증을 요구하는 것과 마찬가지의 결과를 낳을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우, 어미소의 혈액에서 로타바이러스 감염증 항체가 검출되었고 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되었으며 타사 백신 내지 항체 직접 투여 이후에도 상당 기간 동안 송아지 폐사율이 높았던 점 등에 비추어 보면, 제반 정황이 이 사건 백신의 결함을 추단할 수 있을 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다고 사료된다. 이와 같이 제반 정황이 충분하지 못할 경우에는, 감정 신청 등 보다 적극적인 입증방법을 고려하는 것이 필요할 것이다.

1. 사건의 개요 ① 피고 0000 산하 특허청장이 시행하는 변리사시험 1차 시험은 2000. 6. 27. 대통령령 제16867호로 변리사법 시행령(이하 '개정 전 시행령')이 개정되면서, 종전의 '상대평가제'에서, 일정 점수(매과목 40점, 전과목 평균 60점) 이상을 득점한 응시자를 모두 합격시키는 '절대평가제'로 전환되었고(제4조), 다만 위 절대평가제는 준비기간을 두어 2002. 1. 1.부터 시행하도록 한 사실, ② 이에 따라 특허청장은 2002. 1. 10. 특허청 인터넷 홈페이지의 '공지사항'란에 위 시행령 규정에 따라 절대평가제로 시행될 첫 시험인 제39회 변리사시험 제1차 시험(이하 '이 사건 시험')을 같은 해 3. 31.에 시행하겠다는 이 사건 시험 일정을 발표한 사실, ③ 그러나 3일 만인 2002. 1. 12. 위 발표문이 삭제되었고, 같은 해 1. 17. 효율적인 시험관리를 위하여 변리사 제1차 시험을 절대평가제에서 다시 '상대평가제'로 변경하는 내용의 변리사법 시행령 중 개정령(안)입법예고가 관보에 게재되었으며, 같은 해 3. 25. 변리사법시행령 제4조 제1항(이하 '개정 시행령')이 위 입법예고와 동일한 내용으로 개정·공포된 사실, ④ 위 개정 시행령은 그 부칙(이하 '이 사건 부칙')에서 '이 영은 공포한 날로부터 시행한다'고 규정함으로써 위 절대평가제는 시행되지 못한 채 같은 해 5. 26. 실시된 이 사건 시험부터 변리사 시험 제1차 시험이 종전의 상대평가제로 환원된 사실, ⑤ 원고들은 각 이 사건 시험에 응시하여 절대평가제에 의하면 합격점수를 득점한 사실, ⑥ 그러나 특허청장이 2002. 7. 25. 이 사건 시험의 합격자 1,047명의 명단을 발표하면서, 원고들의 득점이 상대평가제에 의한 합격기준인 평균 득점 66.88점에 미달한다는 이유로 원고들을 이 사건 시험의 불합격자로 처리한 사실(이하 '이 사건 처분'), ⑦ 원고들 중 000 외 2인이 2002. 10. 22. 특허청장을 상대로 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하여 패소판결을 선고받고 항소하였는데, 항소임에서는 이 사건 처분의 취소판결을 선고받고. 2006. 11. 16. 대법원에서 '1차 시험의 상대평가제를 규정한 개정 시행령을 이 사건 시험에 시행하는 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙에 비추어 허용될 수 없으므로, 이 사건 부칙 중 개정 시행령을 즉시 이 사건 시험에 대하여 시행하도록 규정한 부분은 헌법에 위반되어 무효이고, 따라서 특허청장이 이 사건 시험에는 개정 시행령 제4조 제4항을 적용할 수 없음에도 이를 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다'는 원심판결을 수긍하면서 특허청장의 상고를 기각하였고, 이에 특허청장이 2006. 12. 20. 원고들에 대하여 추가합격처분을 한 사실이 있는바, 이에 원고들은 피고 0000에 대하여 공무원인 특허청장의 직무상 과실로 위법하게 행해진 이 사건 처분으로 인해 정신적 고통에 대한 손해배상으로 각 1,000만 원을 청구하였습니다. 2. 판결의 요지 가. 원심판결 1차 시험의 상대평가제를 규정한 개정 시행령을 이 사건 시험에 시행하는 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙에 비추어 허용될 수 없으므로, 이 사건 부칙 중 개정 시행령을 즉시 이 사건 시험에 대하여 시행하도록 규정한 부분은 헌법에 위반되어 무효이고, 특허청장이 그와 같이 헌법에 위반되는 규정을 적용하여 원고들에게 한 이 사건 처분은 위법하므로 국가배상법 제2조 제1항의 '위법성 요건'을 충족시키고 있고, 개정 시행령 및 이 사건 부칙의 제정과 이에 근거한 이 사건 처분은 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 해당하여, 손해의 전보책임을 국가에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다는 점을 근거로, 국가배상법 제2조 제1항의 '공무원의 과실'을 인정한 다음, 피고 0000는 원고들에게 공무원의 직무상 과실로 위법하게 행해진 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입은 정신적인 고통에 대해 각 금 300만원을 지급함으로써 위자할 의무가 있다고 판결하였습니다. 이에 대해 피고 0000만이 대법원에 상고를 제기하였습니다. 나. 대법원 판결 (1) 법령의 개정에 있어서 입법자의 광범위한 재량이 인정되는 경우라 하더라도 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법령의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 법령으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 입법자는 경과규정을 두는 등의 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없는바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다. 그러나 입법자가 이러한 신뢰보호 조치가 필요한지를 판단하기 위해서는 관련 당사자의 신뢰의 정도, 신뢰이익의 보호가치와 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적 등을 종합적으로 비교·형량 하여야 할 것인데, 이러한 비교·형량에 관하여 여러 견해가 있을 수 있으므로, 행정입법에 관여한 공무원이 입법 당시의 상황에서 다양한 요소를 고려하여 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 경과규정을 두는 등의 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하였다면, 그와 같은 공무원의 판단이 나중에 대법원이 내린 판단과 같지 아니하여 결과적으로 시행령 등이 신뢰보호의 원칙 등에 위배되는 결과가 되었다고 하더라도, 이러한 경우에까지 국가배상법 제2조 제1항 소정의 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다. (2) 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이나. 개정 시행령과 이 사건 부칙의 입법에 관하여, ① 규제개혁위원회의 방침에 따라 제1차 시험의 상대평가제를 절대평가제로 변경하였다고 하더라도, 적어도 법적·제도적 관점에서 보면 그와 같은 변경으로 인하여 합격자 수가 반드시 증가한다고 볼 수 없고, 변리사 등과 같은 전문자격사의 인원 확대라는 개정 전 시행령의 입법취지는 궁극적으로 변리사 제2차 시험을 치를 자격을 부여하는 전 단계의 시험에 불과한 만큼, 제2차 시험에 응시할 수 있는 합리적인 숫자의 제1차 시험 합격자를 배출시키는 틀이 유지되고 합리적으로 운영되는 한 제1차 시험 합격자의 결정방법은 특허청장의 권한에 속하는 사항으로 보아야 하므로, 수험생들에게 개정 전 시행령에 따라 절대평가제로 2002년의 변리사 제1차 시험이 실시되고 시험난이도 수준도 종전의 수준으로 유지되리라는 기대 내지 신뢰가 형성되고 있었다고 하더라도 이는 수험생들의 주관적인 이해관계에 따른 사실상의 것에 불과할 뿐 법적 정당성을 지닌 합리적인 것으로서 특허청장이 반드시 이를 보호하여야 할 성질의 것은 아니라고 해석하는 견해도 충분히 상정할 수 있다고 보이고, ② 변리사와 같은 전문자격사를 선발하기 위한 시험의 합격기준 및 합격자 결정방법은 입법정책의 변화에 따라 언제든지 변경될 수 있는 것이고, 실제로 변리사시험은 절대평가제에서 상대평가제로 전환되었다가 개정 전 시행령에 의하여 다시 절대평가제로 전환되는 등 여러 차례에 걸쳐 변화를 거쳐 온 점에 비추어 2002년의 변리사 제1차 시험이 개정 전 시행령에 따라 절대평가제로 실시되리라는 수험생들의 기대와 신뢰는 상대적이고 가변적인 것에 지나지 않으며, 개정 시행령의 즉시 시행으로 인한 수험생들의 신뢰이익의 침해가 개정 시행령의 즉시 시행이 가지는 시험운영관리의 적정성과 일정 수준 이상의 제1차 시험 합격자 선발이라는 공익적 목적을 정당화할 수 없을 정도로 과도하다고 보기는 어렵다는 견해도 충분히 상정할 수 있다고 보이는바, 개정 시행령 및 이 사건 부칙의 입법에 관여한 공무원들은 입법 당시의 상황에서 위와 같은 다양한 요소를 고려하여 나름대로 합리적인 근거에 기초하여 위와 같은 견해를 취하여 개정 시행령에 관하여 경과규정 등의 조치 없이 당일부터 시행하였다고 할 것이므로, 비록 대법원에서 이 사건 부칙제정행위와 이 사건 처분이 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령의 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 국가배상법 제2조 제1항 소정의 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 단정할 수 없다고 판단하여 원심판결에 대해 파기·환송판결을 선고하였습니다. 3. 검토 본 대법원 판결은 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실의 인정 여부와 관련하여, 비록 관련 공무원의 행정처분이나 행정입법의 제정 및 개정이 위법하다는 법원의 판결을 받은 사실이 있어 위법하고 부당한 법집행이 이루어지는 결과가 발생하였다고 하더라도, 공무원이 행정처분이나 행정입법의 제정 및 개정 당시 상황에서 다양한 요소를 고려하여 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 경과규정을 두는 등의 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하였다면, 그러한 경우에까지 국가배상법 제2조 제1항 소정의 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다는 취지로서 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실의 인정을 엄격히 해석하는 기존 대법원 판례의 태도를 재확인하는 판결이라고 할 수 있습니다.

Ⅰ. 문제의 제기 기초질서단속경찰관으로부터 범칙금통고처분을 받고 범칙금을 납부한 기초질서위반자가 그 후 형사사건으로 기소되었다고 하자. 단속당시에는 가벼운 기초질서위반행위로 판단되어 단속경찰관이 범칙금통고처분을 하였지만 시간이 지나면서 위반자의 위반행위가 정식기소 조치가 필요한 중대범죄(형사범죄)임이 드러나면 검사는 위반자를 정식기소하게 된다. 이 경우 범칙금 납부자는 경범죄 처벌법과 도로교통법의 '범칙금납부 통고를 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌 받지 아니한다'(경범죄 처벌법 제7조 제3항, 도로교통법 제119조 제3항)는 조항을 근거로 면소판결(형소법 제326조 제1호)을 기대한다. 정식기소를 접수한 수소법원이 면소판결을 선고하여야 하는지(이하 '면소판결설'로 약칭함) 아니면 실체심리를 진행하여 유·무죄판결을 하여야 하는지(이하 '실체판결설'로 약칭함)가 문제된다. 결국 문제는 범칙금 납부에 '기판력 혹은 기판력에 준하는 효력'을 인정할 것인가에 달려 있다. 이 문제에 대하여 하급법원과 대법원은 1980년대부터 지금에 이르기까지 고민을 거듭하고 있다. 면소판결설을 취한 판결과 함께 실체판결설을 취한 판결이 공존하다가 1994년 전원합의체 판결(동일성 판정에 순수한 사실 외에 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다는 93도2080 전합판결)을 계기로 조금씩 실체판결설로 이동하고 있다. 필자는 2011년 판결(대법원 2011.4.28. 선고 2009도12249 판결)을 목격하고 이 판결이 대법원의 확정적인 입장인지 확신할 수 없었는데 비슷한 취지의 2012년 판결을 목격하고 이제 대법원의 입장은 실체판결설의 입장으로 굳어진 것(기판력이 미치는 객관적 범위의 '신축적 조절'이라는 글로벌 트렌드)이라고 단언할 수 있게 되었다. 이하에서는 이런 입장에서 1986년 판결, 2011년 판결·2012년 판결을 분석하여 보자. Ⅱ. 1986년 판결[대법원 1986.2.25. 선고 85도2664 판결]의 사안과 판지 1986년 판결은"경범죄처벌법 제7조 제2항에 '범칙자가 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 경우에는 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다'고 규정하고 있음은 위 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지이므로 이에 위반하여 공소가 제기된 경우에는 면소판결을 하여야 할 것"이라고 판시하여 도로교통법상의 교통범칙행위로 인한 범칙금납부사안에 기판력을 인정하지 아니하는 것[박길성, 신호준수의무를 불이행한 사실로 범칙금을 납부한 자에 대하여 신호위반으로 인한 업무상과실치상을 범죄사실로 공소를 제기한 경우(=유죄), 대법원판례해설 70號 (2007 상반기) (2007.12) 694-741]과 대조를 보였다. 그런데 [대법원 2011.4.28. 선고 2009도12249 판결]은 "범칙행위와 '이 사건 공소사실'(후소)은 서로 별개의 행위로서 양립할 수 있는 관계에 있다. 따라서 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하여 보면, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다."고 판시하여 1986년 판결과 사뭇 다른 모습을 보여주고 있다. 대법원은 명시적으로 기존 판례를 변경하거나 법리를 변경한 것은 아니지만 경범죄처벌법 위반으로 범칙금을 납부하고, 사후에 형사범죄로 기소된 경우 양자 간의 동일성을 부정하기 시작한 것이다. 이런 상황에서 2012년 판결이 선고되었다. Ⅲ. 2012년 판결의 사안과 판지 D는 "2010. 9. 26. 18:00경 광주 남구 봉선동 소재 쌍용 사거리 노상에서 '음주소란등'의 범칙행위를 하였음"을 이유로 같은 날 관할경찰서장으로부터 범칙금 5만 원을 납부할 것을 통고(경범죄처벌법 제1조 제25호 위반 혐의)받고 다음 날 이를 납부한 사실이 있다. 그 후 D는 "2010. 9. 26. 18:00경 광주 남구 봉선동 484-8 소재 할리스 커피숍 주차장에서, D와 다투던 V가 바닥에 넘어져 '사람 살려라'고 고함을 치자, 이에 격분하여 O(D의 처)가 운영하는 인근의 같은 동 (이하 생략)에서 위험한 물건인 과도(칼날길이 10㎝, 너비 2㎝)를 손에 들고 나와 V를 쫓아가며 '죽여 버린다'고 소리쳐 V의 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 협박"한 혐의[폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(흉기휴대협박행위) 혐의]로 기소되었다. 항소심은 실체심리를 진행하여 유죄판결을 선고하였다. D는 항소심판결이 '일사부재리의 원칙에 어긋나는 위법한 판결이라고 주장하며 상고하였다. 대법원은 "공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 ⓐ 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고, ⓑ D의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서, ⓒ 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조). 경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 그 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속, 적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. 그리고 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조). 위 '사실관계'를 위 '법리'에 비추어 살펴보면, D가 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위인 음주소란과 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄의 공소사실인 흉기휴대협박행위는 범행 장소와 일시가 근접하고 모두 D와 V의 시비에서 발단이 된 것으로 보이는 점에서 일부 중복되는 면이 있으나, (중략) 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양이 매우 다르고, 각 행위에 따른 피해법익이 전혀 다르며, 그 죄질에도 현저한 차이가 있고, 나아가 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 서로 별개의 행위로서 양립할 수 있는 관계에 있고, 따라서 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하여 보면, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다"며 상고를 기각하였다. Ⅳ. 분석과 논평 '1986년 판결의 사안'과 '2011년 판결·2012년 판결의 사안'은 완전히 동일하지는 않지만(완전히 동일한 사안은 존재하지 아니한다) '사안패턴'(fact pattern)이 대단히 유사하다. 그럼에도 불구하고 1986년 판결과 2011년 판결·2012년 판결의 결론이 다른 것을 어떻게 설명하여야 할까? 1986년 판결에서는 "기초가 되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에서 동일"한가를 판정하는데 무게중심이 놓여졌었다면(종래의 순수한 기본적 사실동일설) 2011년 판결·2012년 판결에서는 그보다는 '기본적 사실 외에 규범적 요소를 아울러 고려'하는 측면으로 무게중심이 이동하였다. '도로교통법상의 기초질서위반을 이유로 하는 범칙금 납부에 기판력을 인정할 것인가'의 문제에 대하여 대법원은 3번에 걸쳐 부정설의 입장을 분명히 하였다(대법원 1983.7.12. 선고 83도1296 판결; 대법원 2002.11.22. 선고 2001도849 판결; 대법원 2007.4.16. 선고 2006도4322 판결). 2011년 판결·2012년 판결이 나오기 전까지는, 1986년 판결[대법원 1986.2.25. 선고 85도2664 판결]이 있어, 분석가들은 "종래의 판례는 교통범칙행위로 인한 범칙금납부사안에는 기판력을 인정하지 아니하지만 경범죄처벌법위반으로 인한 범칙금납부사안에는 기판력을 인정하고 있다"고 분석하는 수밖에 없었다. 그러나 2011년 판결·2012년 판결은 대법원의 입장에 대한 분석을 재정립할 것을 요구한다. 2011년 판결·2012년 판결을 계기로 향후 '교통범칙행위로 인한 범칙금납부사안'과 '경범죄처벌법 위반으로 인한 범칙금납부사안'사이의 질적인 차이를 인정하는 발상은 점차 소멸할 것처럼 보인다. 그러나 2011년 판결·2012년 판결은 1986년 판결[대법원 1986.2.25. 선고 85도2664 판결] 을 명시적으로 폐기하지 아니하였다. 또 '경범죄처벌법 위반으로 인한 범칙금납부사안'이 아닌 '경범죄처벌법 위반으로 인한 즉결심판확정사안'에 대하여도 형사범죄행위에 대한 기판력을 부정할 것인지 여부[대법원 1984.10.10. 선고 83도1790 판결; 대법원 1990.3.9. 선고 89도1046 판결; 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결]의 문제도 미정으로 남아 있다. 미약하지만 '공소사실의 동일성'과 '기판력의 객관적 범위'를 판정하는 기준에 대한 불안정한 법상태는 여전히 지속되고 있다.

Ⅰ. 사안의 개요 1. 원고는 피고(보험회사)와 사이에 자신의 남편을 피보험자로 하는 종신보험계약을 체결하였는데, 계약체결 당시 남편이 전에 고혈압 진단 및 투약사실이 있었음을 보험회사에 고지하지 아니하였다. 2. 그 후 피보험자는 병원에 입원하여 치료 중 급성 림프아구성 백혈병으로 진단받게 되자 피고에게 이에 대한 보험금의 지급을 청구하였다. 3. 그런데, 이 사건 보험계약의 약관 제27조는 고지의무 위반의 경우 보험계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 있음을 규정하는 한편, 상법 제651조도 고지의무 위반의 경우에 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있음을 규정하고 있다. 4. 이에 피고는 원고에게 백혈병으로 인한 보험금을 지급하고, 피보험자의 고혈압 진단 및 투약사실에 관한 고지의무 위반을 이유로 위 보험계약의 해지를 통보하였다. 5. 그러자 원고는 가사 고지의무 위반이 있다고 하더라도 고지의무 위반과 보험사고 사이에 인과관계가 없으므로 피고가 이를 이유로 보험계약을 해지할 수는 없다고 주장하면서 피고를 상대로 보험계약해지 무효확인 청구소송을 제기하였다. 6. 한편, 상법 제655조는 본문에서 보험사고가 발생한 후에도 보험자가 제651조 등의 규정에 의하여 계약을 해지한 때에는 보험금액을 지급할 책임이 없고 이미 지급한 보험금액의 반환을 청구할 수 있다고 규정하면서, 단서에서 "그러나 고지의무에 위반한 사실 또는 위험의 현저한 변경이나 증가된 사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였음이 증명된 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다. Ⅱ. 대상판결의 요지 보험자는 고지의무를 위반한 사실과 보험사고의 발생 사이의 인과관계를 불문하고 상법 제651조에 의하여 고지의무 위반을 이유로 계약을 '해지할 수 있다'. 그러나 보험금액청구권에 관해서는 보험사고 발생 후에 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지한 때에는 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생 사이의 인과관계에 따라 보험금액 지급책임이 달라지고, 그 범위 내에서 계약해지의 효력이 제한될 수 있다. 원고가 지적하는 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다52082 판결, 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다40353 판결은 보험사고 발생으로 인한 보험금액청구권의 존부를 다툰 사건으로 보험계약해지의 효력을 다투는 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이를 원용하기에 적절하지 아니하다. Ⅲ. 기존 대법원 판례 입장과 학설 1. 필자가 위 대상판결에 관하여 논하고자 하는 것은 위 대상판결이 기존 대법원 판결의 명시적인 결론과 정반대의 결론을 도출하고 있기 때문이다. 즉 상법 제655조 단서의 "그러하지 아니하다"의 해석과 관련하여, 기존 대법원 판결은 보험계약을 '해지할 수 없다'고 명시적으로 판시하고 있음에도 불구하고, 대상판결은 '해지할 수 있다'고 판시함으로써 기존 대법원 판례의 명시적인 입장에 반하는 판결을 하였기 때문이다. 대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결은 「고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실 고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험계약을 '해지할 수 없다'」고 판시한 바 있고, 같은 취지의 판결이 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다52082 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다25268 판결, 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다40353 판결 등으로 이어지고 있다. 다만, 대법원은 이와 관련하여「고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계의 부존재의 점에 관한 입증책임은 보험계약자에게 있다할 것이므로, 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다.」(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결 등 참조)고 판시함으로써 인과관계가 인정되는 범위를 대폭 확대하면서 인과관계 부존재의 입증책임을 보험계약자에게 지우고 있다. 2. 상법 655조 단서의 해석과 관련하여, 고지의무 위반사실과 보험사고 발생 사이에 인과관계가 존재하지 않을 경우에 보험자가 보험금액을 지급할 책임이 있다는 점에는 별 다툼이 없다. 문제는 위와 같은 경우에 보험자가 보험계약을 해지할 수 있느냐를 둘러싸고 해지긍정설과 해지부정설이 대립되는데, 학설은 해지부정설이 다수설이다. 그런데 기존 대법원 판례의 입장은 어느 쪽에 속하는 것으로 볼 것인가. 이에 관하여 학자들은 대법원이 '해지부정설'의 입장이라고 보는 점에 별 다툼이 없다｛정찬형, 상법 제651조와 동 제655조 단서와의 관계, '고시연구' 제27권 제4호(2000. 4.), 고시연구사, 제74면 등 참조｝. Ⅳ. 평석 가. 우선 기존 대법원 판례가 일관하여 '해지할 수 없다'고 선언하고 있음에도 불구하고 대상판결이 이를 정반대로 해석하여 '해지할 수 있다'고 판시한 것은 기존 판례의 명시적인 판단에 반하는 것이어서 부당하다. 나. 또한 대상판결에 의하면 상법 제655조 단서는 보험금액청구권의 존부를 다투는 경우에는 '해지할 수 없다'고 해석하고, 보험계약 해지의 효력을 다투는 경우에는 '해지할 수 있다'고 해석해야 한다는 것인데, 이는 동일한 법조항을 사안에 따라 달리 해석하게 되는 것이라는 점에서 선뜻 수긍하기 곤란하다. 다. 그리고, 기존 대법원 판례는 고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계의 부존재의 점에 관한 입증책임을 보험계약자에게 부담시키면서, 인과관계가 인정되는 범위에 관하여 "인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다"라고 판시하여 인과관계가 인정되는 범위를 대폭 확대하였다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다52082 판결 등 참조). 예컨대 접대부가 자신의 직업을 주부라고 허위고지하고 상해보험에 가입한 후 일본에서 접대부 생활을 하다가 새벽에 교통사고로 사망한 사안에서, 대법원은 "만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 규지할 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안 될 것이다"라고 설시한 후 "위 사고의 발생과 피보험자 직업에 관한 고지의무 위반사실과의 사이에 전혀 인과관계가 존재하지 아니한다고 단정할 수는 없다"고 판시하면서 보험금청구를 인용한 원심판결을 파기하였다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결). 이는 위 단서가 고지의무 위반사실이 존재함에도 불구하고 보험자의 해지권을 제한함으로써 보험자에게 불리하게 될 수도 있는 점을 감안하여 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서가 적용되지 않게 함으로써 해지권이 제한되는 경우를 최소화해서 양자의 이해를 조화롭게 조정한 것으로 볼 수 있다. 만약 그렇게 해석하지 않으면 기존 대법원 판결이 인과관계가 인정되는 범위만 대폭 확대한 결과가 되어 보험금청구권이 인정되는 범위만을 제한하는 결과를 초래하기 때문이다. 대상판결은 이점을 간과한 것으로 보인다. 라. 고지의무 위반에 있어서 해지권 제한 사유로 열거되고 있는 것은 세 가지인 바, 그것은 바로 ① 제척기간 경과, ② 보험자의 악의 또는 중과실, ③ 인과관계의 부존재이다｛양승규, 보험법(제5판), 삼지원(2005), 124~127면｝. 즉 고지의무 위반 사실이 있더라도 보험자가 그 사실을 안 때로부터 1개월이라는 제척기간이 지나면 보험자는 더 이상 보험계약을 해지할 수 없는데(상법 651조 제1항), 이는 법률관계를 조속히 안정시켜 보험계약자 등을 보호하기 위하여 둔 해지권 제한 규정이다. 상법 제655조 단서는 제척기간 도과시 해지권을 제한하는 경우와 마찬가지로 인과관계가 없는 보험사고가 발생한 경우에 피보험자 또는 보험수익자의 이익을 보호하고자 해지권을 제한하는 하나의 예외적인 경우를 규정한 것이라고 보아야 할 것이다｛김용균, "보험사고의 발생과 고지의무위반과의 인과관계", '대법원판례해설' 제18호(1993), 376~377면; 양승규, 위의 책, 124~126면; 손주찬, 제10정증보판 상법(하), 박영사(2002), 532면 등 참조｝. 마. 대상판결이 가장 주목한 점은 아마도 보험사고 발생 여부에 따라 해지권을 행사할 수 있는지 여부가 달라지게 된다는 점, 즉 보험사고가 발생하기 전에는 고지의무 위반을 이유로 계약을 해지할 수 있는 반면, 보험사고가 발생한 후에는 보험계약을 해지할 수 없고 따라서 인과관계가 부존재하는 한 계속하여 보험계약이 유효하게 존속하는 불합리한 결과가 발생한다는 점에 있는 것 같으나, 이는 위 단서가 인과관계가 없는 보험사고가 발생한 경우에까지 해지권을 행사하는 것은 지나치다는 고려하에 그러한 경우에는 해지권을 제한함으로써 피보험자나 보험수익자를 보호하고자 하는 규정으로 이해한다면 그러한 불공평의 문제도 충분히 이해할 수 있으리라 본다. 제척기간이 경과하였음을 이유로 해지권을 제한하는 것이 불공평하다고 할 수 없는 이유와 마찬가지인 것이다. 바. 따라서 대상판결과 같이 해석하거나 대상판결과 같은 취지로 위 단서를 개정하려 한다면 이는 해지권 행사를 제한함으로써 보험소비자 보호 기능을 수행하는 제도(위 단서)를 하나 없애는 것이고, 이는 전 세계적인 입법추세인 보험소비자보호 흐름에도 역행하는 것이어서 찬성하기 어렵다.

1. 사실관계 X의 선대가 사정받은 것으로 추정되는 이 사건 미등기 토지에 관하여 1974년 6월 26일 Y(대한민국) 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 1988년 1월 22일 B, C 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. X는 Y를 상대로 소유권보존등기의 말소를, B, C를 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 청구하였는데, 법원은 2009년 4월 2일에 Y에 대한 청구는 인용하고, B, C에 대한 청구는 2008년 1월 22일 등기부취득시효가 완성되었다는 이유로 이를 기각하였다. 그러자 X는 다시 Y를 상대로 손해배상을 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 원심은 Y의 말소등기절차 이행의무는 이행불능이 되었으므로 그 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있고, Y는 X의 B, C에 대한 소송에서 X의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009년 4월 30일 당시의 이 사건 토지의 시가 상당액을 지급할 것을 명하였다. 그러나 대법원 전원합의체는 종래의 판례를 변경하면서 원심판결을 파기하였다. 2. 대법원의 판결 소유자가 소유권을 상실함으로써 물권적 청구권으로서의 방해배청구권의 성질을 가지는 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없으며, 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 피고의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다. 대법원 2008년 8월 21일 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009년 6월 11일 선고 2008다53638 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경한다. 이 판결에는 종전 판례를 변경할 이유가 없다는 별개의견 및 양창수 대법관의 다수의견에 대한 보충의견이 있었다. 3. 검토 대상판결에 대하여는 이미 지원림 교수가 법률신문에 다수의견을 지지하는 평석을 발표한 바 있다(법률신문 2012년 6월 11일자). 이 글도 기본적으로는 지원림 교수와 의견을 같이하지만, 다소 방향을 달리하여 위 판결을 분석해 보고자 한다. 대상판결에서는 처분권주의 위반이 직접적인 파기사유가 되었지만, 이하에서는 이 문제는 다루지 않는다. 가. 종래의 판례 여기서 문제되고 있는 "말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구"에 관하여는 크게 두 가지 유형의 판례가 있었다. 그 하나는 증여계약의 취소에 관한 것이었고, 다른 하나는 이 사건과 같이 당사자 사이에 특별한 계약관계가 없었는데 법률상 무효인 등기가 경료된 경우였다. 앞의 판결들(대법원 2005년 9월 15일 선고 2005다29474 판결 등)의 사실관계는 대체로 유사하다. 원고가 1980년 무렵 계엄사령부 산하 합동수사본부의 강박으로 인하여 국가에 부동산을 증여하였다가 나중에 그 증여계약을 취소하였는데, 증여된 부동산이 이미 제3자에게 이전되었고, 원고의 제3자에 대한 등기말소청구는 제3자의 등기부취득시효 완성 또는 제3자가 선의의 제3자라는 이유로 기각되자, 원고가 국가를 상대로 손해배상청구를 한 것이다. 대법원은 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 말소등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행되고, 그 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이며, 그 이행불능의 시기는 원고의 제3자에 대한 청구의 패소판결 확정시라고 보았다. 뒤의 판결들은 무권리자가 아무런 근거 없이 원고 소유의 부동산에 관하여 자신 명의로 등기를 마치고 이를 제3자에게 양도하였으며, 원고의 제3자에 대한 등기말소청구는 제3자의 등기부취득시효 완성을 이유로 기각된 경우였다. 대법원은 앞의 판례들을 인용하면서 같은 취지로 판시하였다. 대상판결은 뒤의 판결들은 변경하였으나, 앞의 판결들은 변경하지 않았다. 나. 학설상의 논의 종래 이 문제는 학설상 그다지 많이 논의되지는 않았다. 교과서 가운데에는 물권적 청구권에는 채무불이행 등에 관한 채권법규정이 유추적용된다고 설명하는 것이 있다. 그런데 대상판결의 주심이었던 양창수 대법관은 이행지체나 이행불능으로 인한 손해배상은 부인되어야 한다고 보고 있다(民法注解 Ⅴ, 188~189면). 그리고 金濟完 교수는 2005다29474 판결에 대한 판례평석에서, 소유권에 기한 등기말소청구권이 불능으로 되는 경우가 있을 수 있지만, 이를 채무불이행으로서의 이행불능과 같은 것으로 볼 수는 없다고 한다(民事裁判의 諸問題 15, 2006, 102면 이하). 다. 방해제거와 소유물반환 우선 종래의 판례가 인정하고 있는 "말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구"라는 개념은 문제가 있다. 이 사건에서 X의 손해는 소유권 상실로 인한 것인데, X의 소유권 상실은 제3자가 등기부취득시효에 의하여 소유권을 취득한 반사적 효과이고, 말소등기의무가 이행불능된 때문은 아니다. 오히려 말소등기의무의 이행불능이 X의 소유권 상실 때문이라고 하여야 한다. 즉 제3자가 소유권을 취득하여 X가 소유권을 상실하였기 때문에 X로서는 제3자뿐만 아니라 Y에 대하여도 말소등기를 청구할 수 없게 된 것이다. 또한 X의 말소등기청구는 소유권에 기한 방해배제청구인데, 방해배제를 갈음하는 전보배상이라는 것도 이상하다. 방해배제로서의 등기말소가 이루어진다고 하여 그것만으로 소유자가 바로 소유권 상당의 이익을 얻는 것은 아니다. 그러므로 문제의 핵심은 제3자의 소유권 취득으로 인하여 Y의 소유물 반환의무가 불능으로 된 경우에 이를 법률적으로 어떻게 파악할 것인가 하는 점이다. 별개의견은 소유물반환의무와 방해제거의무에 대하여 다같이 언급하고 있으나, 양자를 명확히 구별하여 사용하고 있지는 않다. 라. 소유물반환의무 위반으로 인한 손해배상청구권의 성질 다수의견은 이 사건에서 X가 Y에 대하여 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수는 있겠지만, Y의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임은 성립하지 않는다고 한다. 반면 별개의견은 소유권 상실이라는 불법행위로 인한 손해배상 외에도 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상도 인정될 수 있다고 한다. 독일 민법은 소송계속 후의 점유자나 악의의 점유자는 자신에게 책임 있는 사유로 물건이 손상되거나 멸실하거나 다른 이유로 물권을 반환할 수 없게 됨으로써 발생하는 손해에 관하여 책임을 지며, 악의의 점유자의 경우에는 지체로 인한 책임도 물을 수 있다고 규정하고 있다(제989조, 제990조). 이러한 점유자의 책임에 관하여 입법자의 의도나 대다수의 학설은 이를 일종의 법정채권관계(gesetzliches Schuldverha˙˙ltnis)로 파악하고 있다. 즉 소송계속 후 또는 악의의 점유자는 소유자에 대하여 보호와 가치유지의무를 부담한다는 것이다. 그리하여 이 경우에는 면책가능성이 없는 채무불이행에 관한 법정대리인 및 이행보조자의 행위에 대한 책임 규정(제278조)이 적용된다는 것이다(Staudinger/Gursky, 2006, Vorbem zu §§ 987~993 Rdnr. 37). 그러나 우리 민법의 해석으로서는 역시 이러한 채무불이행 내지 채무불이행에 준하는 관계는 인정할 필요는 없을 것이다. 특별한 관계가 없는 타인의 소유권을 침해하였다는 이유만으로 그 타인에 대하여 불법행위책임이 아닌 채무불이행책임을 인정할 필요는 없고, 불법점유로 소유권을 침해당한 피해자를 다른 불법행위의 피해자보다 더 우대할 특별한 이유가 없다. 이러한 책임을 인정한다면, 예컨대 타인의 물건을 점유하고 그 반환을 거부하는 자의 차임 상당 지급의무는 불법행위책임이나 부당이득반환의무를 넘어서 반환의무 불이행으로 인한 채무불이행책임이 될 것이지만, 이와 같이 주장하는 견해는 찾아볼 수 없다. 또한 민법 제202조가 규정하는 점유자의 소유자에 대한 손해배상책임도 종래 불법행위책임으로 해석되고 있었다(金炯錫, 註釋民法 物權 1, 제4판, 380면 등). 참고로 제202조 제1항은 선의 점유자에 대하여 현존이익의 배상책임만을 인정하고 있는데, 이 사건에서 Y가 선의라면 손해 전부의 배상책임은 인정되지 않는다고 볼 여지도 있으나, 유력한 학설은 위 규정이 적용되기 위하여는 점유자는 선의일 뿐만 아니라 과실도 없어야 한다고 보고 있다(梁昌洙, 民法注解 Ⅳ, 404면 등). 마. 소유물반환의무의 이행불능에 따르는 법적 효과 대상판결과 같은 사안에서 손해배상책임의 성질을 불법행위책임으로 볼 것인가, 아니면 채무불이행 유사의 책임으로 볼 것인가는 결과적으로 어떤 점에서 차이가 있을까? 별개의견은 소유권의 상실과 소유물 반환의무의 이행불능을 달리 볼 경우에는 소유권 상실 시점과 그 이행불능 시점이 달라질 수 있어 소멸시효의 기산점 내지는 손해배상액 산정 기준이 달라지게 된다고 설명한다. 그러나 소유물 반환의무의 이행불능이라는 개념을 인정한다고 하여도, 그것만으로 손해배상청구권의 소멸시효 기산점을 제3자에 대한 패소 확정시로 보아야 할 이유는 충분하지 않다. 이 점에 관하여는 대상판결이 변경하고 있지 않은, 증여계약이 취소된 경우에 관한 일련의 판례를 살펴본다. 보충의견은 위 판례들을 변경하지 않는 이유로서, 계약 등이 강박 등으로 취소된 경우에는 법률상 원인의 소멸로 인하여 그 '반환'을 구하는 채권적 성질의 원상회복청구권도 인정되고, 위 판례가 물권적 등기말소청구권에 관한 것인지 단정할 수 없다고 한다. 별개의견이 지적하는 것처럼 이러한 경우에는 당사자는 소유권에 기한 물권적 청구권뿐만 아니라 소유물 반환과 같은 원상회복을 위한 급부부당이득의 반환청구권이라는 채권적 청구권을 아울러 가진다고 보아야 할 것이다(尹眞秀, 民事裁判의 諸問題 17, 2008, 76~77면 등 참조). 따라서 이러한 경우에는 소유물반환의무 위반으로 인한 전보배상이라는 채무불이행책임도 인정될 수 있다. 그렇지만 위 변경되지 않은 판례들도 "말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구"라는 법적 구성을 따르고 있다는 점에서는 변경된 판례들과 같은 문제점을 가지고 있다. 그리고 수증자가 부담하는 소유물반환의무가 채권적인 의무라고 하더라도, 그 이행불능 시점 내지 손해배상청구권의 소멸시효 기산점은 제3자가 소유권을 취득한 시점이지 제3자에 대한 패소판결 확정시로 볼 수는 없다. 위 2005다29474 판결은 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결을 인용하고 있고, 위 판결은 타인의 권리매매에 관한 대법원 1973. 3. 13. 선고 72다2207 판결을 인용하고 있다. 그런데 타인의 권리매매의 경우에는 민법 제570조에 의한 손해배상청구권의 발생시점인 "매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때"를 일의적으로 확정할 수 없기 때문에, 구체적인 사실관계에 따라 매도인의 진정한 소유자에 대한 패소판결 확정시를 기산점으로 삼는 것도 합리성이 있다. 그러나 계약 취소와 같은 경우에는 제3자가 소유권을 취득하는 때에 소유물 반환의무가 불능인 것으로 확정되는 것이고, 제3자가 소유권을 취득한 것인지를 판단하는 데 어려움이 있다고 하여 그 소멸시효의 기산점이 달라지는 것은 아니다. 다만 제3자의 소유권 취득 후 계약이 취소된 때에는 金濟完 교수의 주장과 같이 계약취소시부터 소멸시효가 진행한다고 볼 여지도 있다(金濟完, 위 논문, 116 ~117면). 4. 나가면서 대상판결은 종래 판례가 인정하고 있던, 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 채무불이행으로서의 손해배상책임이 성립할 수 없다는 것을 명확히 하였다는 점에서 이론적으로는 중요한 의미를 가진다. 그러나 대상판결의 판시만으로는 그러한 법률구성의 차이가 실제 손해배상청구권의 행사에서 어떠한 차이를 가져오는지는 명확하지 않다. 대상판결이 계약 취소의 사례들을 포함하여 이 점을 명백히 하였더라면 하는 아쉬움이 있다.

Ⅰ. 對象判決의 要旨 법률 제2292호 하천법 개정법률 제2조 제1항 제2호 (나)목 및 (다)목 제3조에 의하면 제방부지 및 제외지는 법률 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 되는데도, 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 '특별조치법'이라 한다)은 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일(1971. 7. 20.)부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일(1984. 12. 31.) 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여는 명시적인 보상규정을 두고 있지 않다. 그러나 제방부지 및 제외지가 유수지와 더불어 하천구역이 되어 국유로 되는 이상 그로 인하여 소유자가 입은 손실은 보상되어야 하고 보상방법을 유수지에 관한 것과 달리할 아무런 합리적인 이유가 없으므로, 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 시행일 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여도 특별조치법 제2조를 유추적용하여 소유자에게 손실을 보상하여야 한다고 보는 것이 타당하다. Ⅱ. 問題의 提起 재산권에 관한 헌법 제23조의 이해를 둘러싼 공법적 논의는 늘 현재진행형이다. 변함없는 공법학의 화두이다. 일찍이 4반세기 전에 김남진 교수님의 글을 통해 수용유사적, 수용적 침해에 관한 독일논의가 소개되었고, 다수의 관련 문헌도 출현하였다. 그에 따라 공법 특히 행정법의 대부분의 문헌에서 동 법리의 우리 법제상의 통용여부를 둘러싸고 치열한 논쟁이 벌어졌다. 그것은 특히 헌법 제23조 제3항의 법적 효력에 관한 다툼으로 이어져 위헌무효설, 직접효력설, 유추적용설 등이 전개되고 있다. 가해공무원의 고의·과실을 바탕으로 한 국가배상법과 적법한 공권적 개입을 대상으로 한 손실보상을 양축으로 하는 국가책임법제는 권리구제에서 불가피한 공백을 지닌다. 즉, 보상규정이 필요함에도 불구하고 그것을 갖추지 않은 상태에서 재산권에 대해 공권적 개입을 하는 경우가 그에 해당한다. 재산권에 대해 이처럼 행정청의 위법·무책의 침해행위가 행해진 경우, 현행 국가책임법제는 제 역할을 하지 못한다. 독일 대법원(BGH)은 적법한 공권적 개입도 보상이 행해지는데 하물며 위법한 것은 더할 나위없이 당연하다는 물론해석에 터잡아 유추에 기하여 이런 공백을 메웠다. 그 소산이 바로 수용유사적, 수용적 침해의 법리이다. 유추의 방법으로 위헌적 문제상황을 타개한 대상판결은 의식하진 않았지만 결과적으로 동일한 맥락에서 접근하였다고 하겠다. 그런데 독일에서 이른바 자갈채취결정이래로 종래의 '境界理論'(變換理論)을 대신하여 소위 '分離理論'이 등장함으로써, 동 법리는 결정적인 전기를 맞았다. 이하에선 독일에서의 논의에 견줘 우리의 상황을 살펴봄으로써 문제의 소재를 밝히고자 한다. Ⅲ. 境界理論的 接近의 內容 공용개입유사적 개입(준공용개입)과 공용개입적 개입(결과적 공용개입)의 법리는 경계이론을 낳았다. 그것의 이론적 바탕은 가치보장이다. "수인하라 그리고 청산하라"(dulde und liquidiere)는 명제가 이를 표방한다. 경계이론은 -우리 헌법 제23조 제1항과 독일 기본법 제14조 제1항 제2문의- 재산권의 내용·한계의 결정과 -우리 헌법 동조 제3항과 독일 기본법 동조 제3항의- 보상부공용개입(공용침해), 양자에 대해 재산권제한의 정도상의 차이에 따라 나누어 질 뿐 기본적으로 동질적이라 파악한다. 그리하여 재산권에 대해 사회적 제약을 넘어선-즉, 특별희생을 낳는- 제한을 가하였음에도 불구하고 그에 상응한 보상이 없을 땐 곧바로 보상부공용개입으로 變換된다는 것이다. 여기서 특별희생이론 내지 실질적 기준이론은, 그때그때의 전환이 일어나는 境界라인을 정하는 기능을 갖는다. 보상규정의 결여는 당연히 다른 보상규정의 유추를 통해 해결한다. 경계이론적 접근의 결과 -우리 헌법 동조 제3항과 독일 기본법 동조 제3항의- 공용개입은 원래의 보상부공용개입은 물론 보상규정이 없지만 보상이 요구되는 재산권에 대한 공권적 개입까지도 포함하게 된다. 즉, 공용개입(공용침해)개념이 매우 넓게 획정되게 되었다(광의의 공용개입개념). Ⅳ. 分離理論的 接近의 內容 독일의 헌법재판소는 공용개입유사적 개입과 공용개입적 개입의 법리가 궁극적으로 자신의 위헌법률심판권에 저촉된다는 점을 뒤늦게 인식하고서 동 법리를 공박하였다. 1981.7.14.자 소위 의무납본제에 관한 결정과 1981.7.15.자 소위 자갈채취에 관한 결정을 시발점으로 하여, -특히 보전의무부 내용결정을 정립하여 재산권의 내용·한계결정을 嚮導한- 1999.3.2.자 소위 史蹟保護에 관한 결정을 통해 다음의 점이 확고히 정립되었다. 즉, ⅰ) 기본법 제14조 제3항상의 보상부공용개입만을 공용개입으로 인정한다(협의의 공용개입개념). 그리하여 일정한 조치가 공용개입적 성격을 갖는지 여부는 개입발생이후에 비로소 확인하는 것이 아니라, 처음부터 확인할 수 있다. ⅱ) 기본법 제14조 제3항상의 공용개입과 동조 제1항 제2문상의 재산권의 내용·한계의 결정은 개념상으로 엄격히 구분된다. ⅲ) 재산권의 내용·한계의 결정에 해당하는 법률규정은, 비록 그것이 헌법적 한계를 일탈한다 하더라도, 보상부공용개입을 낳는 규범으로 轉化되지 않고, 그 자체가 위헌이며 무효이다. 그리고 그런 법규정에 의거한 조치 역시 그 자체 위법한 행위가 된다. ⅳ) 일반법원으로선, 재산권개입적 법률이 비례원칙의 위반이나 보상규정의 결여로 위헌이고 무효라 여길 경우, 기본법 제14조 제3항에 직접 의거하여 손실보상을 제공하여선 아니 되고, 대신 종국재판을 위해 연방헌법재판소에 기본법 제100조 제1항에 따른 합헌성물음을 제청하여야 한다. ⅴ) 재산권적 개입이 위법하면, 관련자는 취소소송을 제기하여야 하고, 이 경우에 손실보상청구권은 성립하지 않는다. 보충적 권리보호(제2차적 권리보호)에 대해 우선적(제1차적) 권리보호의 우위가 통용된다. Ⅴ. 우리나라에서의 논의현황 우리의 경우에도 개발제한구역과 장기미집행도시계획시설에 관해서, 헌법재판소가 1998년과 1999년에 내린 헌법불합치결정을 계기로, "분리이론"의 도입이 화두가 되었다. 이를 계기로 분리이론적 접근의 도입가능성 여부가 격렬히 논쟁되었다. 상당수 문헌들이 그것의 도입을 찬동하지만, 그에 못지않은 상당수 문헌 역시 독일과는 거리가 있는 -특히 (보상부) 공용수용·사용·제한을 규정한- 법문구조상의 차이를 들어, 그것의 도입에 반대하곤 한다. 그런데 분리이론의 근거점은 재산권의 내용·한계의 결정과 공용개입이 문제되는 경우를 엄별하고 있는지 여부이다. 분명 우리 헌법재판소는 이들 결정을 비롯한 후속적 결정을 통해 양자를 구별하면서, 보상규정 등과 같은 상당한 보전수단을 강구하지 않은 재산권의 내용·한계의 결정에 대해 적극적으로 위헌성판단에 나섬으로써, 유추를 통한 손실보상청구권의 행사가능성을 원천적으로 봉쇄하는 결과를 낳는다. 비록 독일처럼 행정소송을 통한 제1차적 권리보호를 우선적으로 강구하게 하진 않지만, 분명 나름 분리이론적 접근을 하고 있다고 하겠다. Ⅵ. 맺으면서-우리의 효과적인 學問的·制度的 資産으로 공용개입개념의 확대경향의 소산인 공용개입유사적 개입 및 공용개입적 개입의 법리는 분리이론적 접근과는 맞지 않다. 경계이론적 접근의 이론적 출발점인 가치보장은 기실 전제주의적 발상에 닿아있다. 法治國家는 이런 전제주의적 명제를 존속보장적 명제(방어하라 그리고 청산하라: wehre dich und liquidiere/ 또는 조치의 적법성에 대한 의문이 독립된 법관에 제거된 다음에 비로소 수인하라)로 대체한 것이다. 입법적 불법에 대해 일반법원이 공용개입유사적 개입의 관점에서 손실보상을 인정하면, 이는 헌법재판소의 위헌법률심판권과 마찰을 빚을 수 있다. 아울러 법관이 유추를 통해 보상부 공용개입을 인정한다는 것은 豫算特權에 기한 의회의 歲出責任과 歲出高權과도 갈등을 빚을 수 있다. 다만 이들 법리가 본래 국가책임법상의 흠결을 메우기 위한 수단인 점에서 그것을 완전히 폐기하는 것은 바람직하지 않거니와 -정연하지 못할뿐더러 세심한 고려도 부족한- 입법현실에도 맞지 않다. 독일에서 이들 법리는 分離理論의 변화된 상황에서도 여전히 존속하거니와 오히려 과거보다 더 높은 체계정합성을 지니게 되었다. 요컨대 分離理論下에서 이들의 고유한 적용영역을 체계적으로 설정하여, 이들을 우리의 효과적인 학문적·제도적 자산으로 만드는 것이 행정법의 과제이다.

1. 각 사건의 개요 가. 대상판결 대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다77613 판결(서울고등법원 2009나67261판결, 서울중앙지방법원 2008가합99578판결), 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010다105242 판결(서울고등법원 2009나112246판결, 서울중앙지방법원 2008가합104999판결), 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010다105259 판결(서울고등법원 2009나112239판결, 서울중앙지방법원 2008가합95583판결) 나. 사건의 개요 (1) 피고 자산운용회사는 우리파워인컴 파생상품 투자신탁 제1호, 제2호(이하 '이 사건 제1호, 제2호 펀드'라 한다)를 설정하여 그 수익증권을 발행한 회사이고, 피고 은행은 피고 자산운용회사와 위탁판매계약을 맺고 위 각 펀드의 판매업무를 담당한 회사이다. 장외파생상품 투자신탁인 이 사건 제1호 펀드는 그 신탁자산의 대부분을 이 사건 제1호 장외파생상품에 투자하기 때문에 그 수익구조는 이 사건 제1호 장외파생상품의 수익구조와 연계되어 있는데, 이 사건 제1호 장외파생상품은 112개 종목의 해외 특정 주식의 가격을 기초자산으로 한 롱숏 주식디폴트스왑(long/short Equity Default Swaps, long/short EDS) 포트폴리오와 담보채권을 주요자산으로 하여 손실부담순위에 따라 발행된 합성부채담보부증권(Synthetic Collateralized Debt Obligation)이다. 투자원금 중 만기에 상환되는 금액은 0%에서 100%사이에서 결정되고 상환금액이 얼마인지를 결정하는 것은 기초자산이 되는 112개 종목의 주가를 관찰함으로써 산출되는 '펀드이벤트 수'이다. 이 사건 제1호 펀드는 만기에 회수되는 원금액수와 상관없이 설정일로부터 만기일까지 연 6.7%의 확정수익금을 수익자에게 지급하는데, 2008. 미국발 금융위기를 전후하여 기준가가 급락하면서 2011. 현재 심각한 손실율을 기록하고 있다. (2) 법원은 ①피고 자산운용회사가 작성하여 피고 은행 등 판매회사에게 배포한 이 사건 각 광고지나 Q&A자료 등에는 이 사건 각 펀드의 원금손실 가능성이 상대적으로 강조되지 않는 반면 이 사건 각 펀드를 국민주택채권 등과 비교하면서, 원금손실 가능성이 대한민국 국채의 부도확률과 유사하고, 은행예금보다 원금보전 가능성이 더 높다는 취지로 강조하였고, ②피고 자산운용회사는 이 사건 각 펀드가 원금손실 위험성을 가지고 있음에도 불구하고 퇴직금이나 기타 여유자금을 연금식으로 장기간 안정적으로 운용하려는 투자자들에게 이 사건 각 펀드를 판매하도록 하였고, ③피고 은행의 판매담당 직원들은 이 사건 각 펀드의 구조에 대하여 교육받지 않아 그 특성이나 위험성을 이해하지도 못한 채, 주로 상품요약서 등을 활용하여 펀드가입을 권유하면서, 고수익상품으로서의 안전성만을 강조하였다고 인정하였다. (3) 이에 법원은 피고 자산운용회사는 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 판매회사와 투자자에게 제공하였고, 피고 은행은 원고들에게 이 사건 각 펀드의 가입행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유했는데, 이는 투자자보호의무를 위반한 것인바, 자산운용회사와 판매회사인 피고들에게 공동불법행위책임을 인정하였다(다만, 대법원 2010다77613판결은 자산운용회사의 책임을 인정하지 않았다). 2. 각 사건에서 원고들에게 인정된 과실 가. 대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다77613 판결은 '투자자인 원고들은 자기책임의 원칙 아래 투자하는 상품의 내용, 손익구조, 투자위험성 등에 관한 내용을 사전에 정확히 파악하여 신중히 검토한 다음 투자하여야 할 것인데도 이를 게을리하여 펀드 가입시의 거래신청서 확인사항에 투자원금의 손실이 발생할 수 있다고 기재되어 있고, 약관 및 투자설명서를 반드시 읽어볼 것을 권고하고 있는데도 이를 교부받아 그 내용을 확인해 보는 조치를 취하지 않은 점 등을 고려하여 원고들의 과실비율을 55%로 하였다. 나. 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010다105242 판결이 원고들에게 과실을 인정한 이유는 위 대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다77613 판결과 사실상 동일하나, 다만 이 사건 각 펀드 가입 전에 투자경험이 없었던 원고들에게는 과실비율을 60%로, 이 사건 각 펀드 가입 전에 투자경험이 있던 원고들에게는 과실비율을 70%로 하였다. 다. 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010다105259 판결 위 사건의 1심인 서울중앙지방법원 2008가합95583판결은 투자금액이 적고 투자경험이 없던 원고에게는 60%, 투자금액이 적고 투자경험이 있던 원고에게는 70%, 투자경험은 없으나, 투자금액 거액(4억원)인 원고에 대해서는 거액을 투자함에도 불구하고 신중히 검토하지 않았다는 이유로 75%의 과실비율을 인정하였다. 하지만 2심인 서울고등법원 2009나112239판결은 투자금액은 고려대상으로 하지 않고, 투자경험이 없는 원고에게는 60%, 투자경험이 있던 원고에게는 70%의 과실을 인정하였고, 상고심은 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형편의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결)하여 원심에서 인정한 과실비율에 위법이 없다 하였다. 3. 검 토 가. 금융상품 투자자들이 제기한 손해배상청구소송에서 투자자들에 대한 과실인정에는 일반사건과 다른 기준이 필요하다는 점 오늘날 판매되는 금융상품의 특성을 투자자가 안다는 것을 사실상 불가능하다. 더욱이 운용사가 투자설명서에 투자상품의 위험성을 정확히 기재하지 않거나, 판매회사가 투자설명서에 기재되어 있는 금융상품의 투자위험성을 투자자에게 설명하지 않은 경우 투자자는 해당 금융상품의 위험성을 전혀 모른다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 투자자가 투자하는 상품의 내용, 손익구조, 투자위험성 등에 관한 내용을 사전에 정확히 파악하여 투자하여야 할 것인데도 이를 게을리하였다는 이유로 큰폭의 과실상계를 한 것은 잘못된 것이다. 무엇보다도 법원은 투자자의 금융상품 투자경험의 유·무를 과실인정 비율의 중요한 요소로 삼았는데, 오늘날 판매되는 금융상품은 모두 각각의 특성(투자위험성과 수익구조)을 가지고 있는 것으로 종전에 금융상품 투자경험이 있다는 이유만으로 투자자에게 과실을 인정한 것 역시 잘못된 것이라고 생각한다. 특히, 금융상품을 판매, 운용하는 곳은 대부분 은행, 증권회사 등 일반인이 비교적 신뢰할 수 있는 기관임에 비추어 판매사나 운용사가 투자상품의 특성과 위험성을 정확히 고지하지 않아서 투자자가 해당 상품이 위험성을 알지 못했다면 원칙적으로 투자자의 종전 투자경험 등을 이유로 과실을 인정해서는 않된다고 생각된다. 나. 위와 같은 취지에서 투자자의 과실을 인정하지 않거나, 인정하더라도 그 과실비율을 적게 인정한 아래의 판결은 타당하다고 보인다. (1) 서울고등법원 2010. 3. 31. 선고 2009나97606 판결(획책된 과실) 위 사건은 사망보험금과 적립금을 포괄하는 생명보험의 일종인 유니버설 보험(Universal Life Insurance) 또는 변액보험과 유니버설 보험을 결합한 변액 유니버설 보험(Variable Universal Life Insurance)에 있어서, 일반인들이 일반 정액보험에 비하여 보험내용을 이해하기 어렵고, 보험기간이 장기간 또는 종신이며, 특히 변액보험은 정액보험과 달리 원금 손실의 위험성을 안고 있음에도 계약자들은 보험자의 사회적 신뢰성을 믿고 가입하는 경향이 있는 점에 비추어, 보험자는 보험계약의 중요한 사항에 대하여 계약자들이 이를 이해하여 보험계약 체결 여부를 자주적으로 판단할 수 있을 정도로 설명하여야 할 의무가 있으며, 이러한 주의의무를 위반한 결과 계약자에게 손해가 발생한 때에는 고객보호의무를 저버린 위법한 행위로 불법행위가 성립하므로, 보험회사와 보험설계사가 보험계약자가 입은 손해(납입한 보험료 합계액과 수령한 해약환급금의 차액)를 배상할 책임이 있다고 하였다. 특히, 법원은 설명의무 또는 적합성의 원칙 등을 위반한 투자권유는 투자자로 하여금 경솔하게 판단하도록 하는 것으로서 투자자의 과실을 야기하는 속성을 가지는데, 이와 같이 야기된 투자자의 과실은 이른바 '획책된 과실'로서 권유자의 위법과 별도로 평가할 수 없는 것이므로, 원칙적으로 과실상계의 대상이 될 수 없다고 판시하였다. (2) 서울고등법원 2011. 11. 11. 2010나3980판결(위 판결도 우리파워인컴 파생상품 투자신탁 제1호, 제2호 사건에 관한 것임) (가) 법원은 피고 은행과 피고 자산운용사가 원고들에게 원금손실 가능성을 충분히 설명하였다는 주장에 대해서 "원금손실 가능"이라는 말은 그 자체로는 투자자에게 어떤 경고의 의미도 없으며, 투자자들의 의사결정과 관련하여 실제 의미가 있는 것은 그런 원금손실의 이론적 가능성 '유무'에 대한 경고가 아니라 실제 투자자의 입장에서 그 가능성이 어느 정도 되는지 즉 투자수익에 비교하여 감수할 만한 것인지 여부에 대한 판단을 할 수 있는 실질적인 판단자료의 제공여부라면서, 일반 투자자가 이 사건과 같은 장외파생상품에 대한 투자에서 원금손실의 가능성을 인식한다는 것은 기대할 수 없는 것이며, 이런 상황에서 "원금손실가능"이라는 경고는 무의미한 것이라 하였다. (나) 아울러, 피고 자산운용사가 작성한 투자설명서는 개별 주식들의 변동성에 대해 정통한 투자전문가가 검토한다고 가정하더라도 원금손실 가능성을 전혀 추정할 수 없게 설명되어 있어, 결과적으로 위와 같이 불충분하거나 투자자를 오도하는 정보만이 제공된 상태에서 단순히 '원금손실 가능성이 있다'는 기재가 존재한다는 것만으로는 피고들의 책임면제는 물론 제한도 되지 않는다고 하였다. (다) 책임의 제한에서도 이 사건 펀드는 위험성이 매우 높고, 금융파생상품에 관한 기본적인 지식이 있는 사람도 이를 완전히 이해하기 어려운 점, 피고들은 전문적인 투자자에게나 적합한 이 사건 펀드를 일반투자자인 원고들에게 정기예금과 유사한 안전한 상품으로 소개하면서 그 가입을 적극 권유하였으며, 이 사건 펀드의 내용, 손익구조, 투자위험성 등에 관하여 아무런 설명을 하지 않았을 뿐만 아니라 투자설명서나 약관을 교부하지도 않았으며, 개인투자자인 원고들이 금융전문기관인 피고들의 설명과 권유를 신뢰할 수밖에 없는 상황이었던 점, 피고 자산운용사는 이 사건 펀드의 원금손실 가능에 관하여 불충분한 정보만을 제공하면서 안전성을 불합리하게 강조하는 자료를 작성함으로써 원고들의 판단을 오도하였고 피고 은행은 전문적인 투자자에게나 적합한 매우 난해하고 위험성도 높은 상품을 퇴직자나 노령자, 생계형 저축자에게 적합한 매우 안전한 상품인 것처럼 설명하며 투자를 권유하는 등 피고들의 고객보호의무 위반의 정도가 매우 큰 점 등을 고려하여 피고들의 과실을 70%로 보았다.